KIO 756/21 POSTANOWIENIE dnia 2 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 756/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 2 kwietnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez  udzia

łu stron i uczestników w dniu 2 

kwietnia 

2021  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  8  marca  2021  r.  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 
udzielenie  zamówienia:  Spie  Elbud  Gdańsk  S.A.  z  siedzibą  w  Gdańsku,  Eltel  Networks 
Energetyka  S.A.  z  siedzibą  w  Olsztynie,  Elfeko  S.A.  z  siedzibą  w  Gdyni  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Polskie  Sieci  Elektroenergetyczne  S.A.  z  siedzibą  w  Konstancinie-

Jeziorna  

przy udziale 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Victor 

Energy  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Zabrzu,  Elbudbis  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

Elettrodotti  Cantamessa  &  Co.Sp.A. 

z  siedzibą  we  Włoszech  zgłaszających  swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:  KIO  756/21  po  stronie 
Odwołującego 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na 

rzecz 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Spie Elbud Gdańsk 

S.A.  z  siedziba  w  Gdańsku,  Eltel  Networks  Energetyka  S.A.  z  siedzibą  w  Olsztynie,  Elfeko 
S.A.  z  siedzibą  w  Gdyni  kwoty  18  000  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  złotych  zero 
groszy) stanowiącej 90 % uiszczonego wpisu. 

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  wraz  z  późn.  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący…………………… 

Sygn. akt: KIO 756/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający:  Polskie  Sieci  Elektroenergetyczne  S.A.  z  siedzibą  w  Konstancinie-

Jeziorna 

wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa linii 400 

kV Kozienice-

Miłosna”,  numer 2018/WNP-0328. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  suplemencie  do 

Dziennika  Urzędowego  Unii  Europejskiej  w  dniu  7  sierpnia  2019  r.  pod  numerem  2019/S 

Odwołujący:  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Spie 

Elbud  Gdańsk  S.A.  z  siedzibą  w  Gdańsku,  Eltel  Networks  Energetyka  S.A.  z  siedzibą  w 
Olsztynie,  Elfeko  S.A.  z  siedzibą  w  Gdyni  powziął  wiadomość  o  czynnościach 
Zamawiającego stanowiących przedmiot odwołania w dniu 26 lutego 2021 r., z którą to datą 
Zamawiający  przekazał  zaproszenie  do  składania  ofert  oraz  opublikował  treść  Specyfikacji 
Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ. 

Nie  zgadzając  się  z  niektórymi  postanowieniami  SIWZ  Odwołujący  w  dniu  8  marca 

2021 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843),  zwanej  dalej  ustawą  Pzp  lub  p.z.p  w  zw.  z  art.  7  p.z.p. 
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz 
niejasne  sformułowanie  obowiązków  wykonawcy,  jakie  zobligowany  będzie  wykonać  w 
ramach  zamówienia,  co  znacznie  utrudnia  lub  uniemożliwia  Odwołującemu  dokonanie 
rzetelnej  wyceny  przedmiotu  oferty  i  prowadzi  do  złożenia  przez  wykonawców 

niepor

ównywalnych  ofert,  w  szczególności  poprzez  brak  wskazania  w  udostępnionym 

wykonawcom  SIWZ  jednoznacznych  i  wyczerpujących  informacji  na  temat  warunków 
technicznych  wykonania fundamentów  dla 134 stanowisk  słupów  przelotowych serii  EK33  i 

Y33,  w  tym  brak  przekazania  stosownej  dokumentacji  technicznej  wykonania  ww. 

fundamentów,  i  poprzestanie  jedynie  na  przyjęciu  w  SIWZ  II  punkt  1  -  opis  przedmiotu 
zamówienia  (OPZ),  ppkt  4  c  i  d  oraz  w  art.  4.4  umowy  (IPU),  iż  Zamawiający  dostarczy 

wykonawcy projekt budowlany nowej linii 400 kV Kozienice - 

Miłosna wraz z pozwoleniem na 

budowę  oraz  pozwoleniem  na  rozbiórkę  istniejącej  linii  400  kV  Kozienice  -  Miłosna  oraz 
projekt wykonawczy fundamentów dla 134 stanowisk słupów przelotowych serii EK33 i Y33, 
które to dokumenty będą wiążące dla wykonawcy, w terminie do 6 miesięcy po podpisaniu 

Umowy (a nie wraz z SIWZ). 

naruszenie art. 5 k.c i art. 353

k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 p.z.p. i art. 139 p.z.p. 

oraz art. 29 p.z.p. 

poprzez ukształtowanie IPU w sposób sprzeczny z zasadami współżycia 

społecznego  i  naturą  stosunku  umownego,  który  w  wyniku  udzielenia  zamówienia  miałby 
zostać  nawiązany,  w  związku  z  obarczaniem  wykonawcy  ryzykami,  których  nie  można 
przewidzieć  oraz  skalkulować  na  etapie  składania  oferty,  w  tym  wobec  nieprecyzyjnego  i 
niejednoznacznego opisania przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, w szczególności 

poprzez: 

oczekiwanie  złożenia przez  wykonawcę  w  art.  1.4.1 IPU  oświadczenia,  iż  po 

przeanalizowaniu SIWZ uznaje, iż dokumentacja ta jest przydatna dla realizacji umowy oraz 
zgodna  z  celami  wyznaczonymi  umową,  w  szczególności,  że  wykonawcy  jest  znany  opis 
przedmiotu zamówienia oraz wymagania techniczne Zamawiającego, które to oświadczenie, 
nawet  ze  względu  na  braki  dokumentacji  będące  przedmiotem  zarzutu  oznaczonego 
numerem  1  i  wątpliwości  dotyczące  zakresu  przedmiotu  zamówienia  opisane  w  ramach 
zarzutu  niniejszego  nakłada  na  wykonawców  niemożliwe  do  skalkulowania  ryzyka  i  tym 
samym uniemożliwia lub znacząco utrudnia złożenie oferty w Postępowaniu, 

oczekiwania  złożenia  przez  wykonawcę  w  art.  1.4.6  IPU  oświadczenia,  iż 

skalkulował ryzyka, które mogą wystąpić przy realizacji umowy i uwzględnił je w oferowanej 
cenie,  w  szczególności  uwzględniając  szacunkowy  charakter  danych  przekazanych  przez 
Zamawiającego, a zatem oczekiwania skalkulowania oferty pomimo, co sam Zamawiający w 
art. 1.4.6 IPU przyznaje, braku pełnych danych niezbędnych dla kalkulacji oferty (i mając na 
uwadze  kwestie  będące  przedmiotem  zarzutu  oznaczonego  numerem  1),  a  tym  samym 
przerzucając na wykonawców ryzyka, których nie są w stanie przewidzieć i skalkulować na 
etapie  składania  oferty,  a  których  Zamawiający  nie  zamierza  wykonawcom 
zrekompensować, 

wskazanie  w  art.  2.1  IPU,  że  wykonawca  w  ramach  wynagrodzenia 

ryczałtowego  powinien  dokonać  „wszelkich  innych  czynności  i  zrealizować  wszelkie 
zobowiązania niezbędne dla osiągnięcia powyższego rezultatu, również te, których potrzeba 
ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie, w 
tym  w  Załączniku  nr  1,  nawet  jeżeli  nie  przewidziano  ich  wprost  w  Umowie  lub  jej 
Załącznikach, a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu Umowy”, tym samym 
oczekując, że w ramach ryczałtowego wynagrodzenia wykonawca wykona także czynności, 
które  nie  są  znane  i  możliwe  do  skalkulowania  przez  wykonawcę  na  etapie  sporządzania 
oferty,  co  jest  sprzeczne  z  podstawowymi  zasadami  prawa  umów  i  p.z.p.  i  wskazuje,  że 
przedmiot zamówienia nie został przez Zamawiającego wyczerpująco opisany, 

wprowadzeniu  w  pkt.  8.d  Załącznika  nr  5  do  PFU  obowiązku  wykonawcy  w 

przypadku  ujawnienia  wady  po  zamontowaniu  (dostarczanych  przez  Zamawiającego) 
przewodów  na  słupie  (w  okresie  udzielonej  gwarancji  przez  wykonawcę)  demontażu 
przewodów  i  jego  ponownego  montażu  po  usunięciu  wady  bez  wynagrodzenia  za  te 

czynności, jakkolwiek przewody dostarczane są przez Zamawiającego i ich dostawa nie jest 
przedmiotem umowy realizowanym przez wykonawcę; 

obciążenie w punkcie 1.1 .h) SIWZ II - „Opis Ogólny Przedmiotu Zamówienia” 

wykonawców wszelkimi kosztami związanymi z decyzjami/uzgodnieniami/warunkami/tytułami 
prawnymi  dostarczonymi  przez  Zamawiającego,  bez  jednoczesnego  przekazania  tych 
dokumentów  wykonawcy,  co  w  konsekwencji  powoduje  po  jego  stronie  niepewność  co  do 
wielkości  potencjalnych  kosztów  i  w  konsekwencji  niemożność  rzetelnego  skalkulowania 

oferty; 

obciążenie  Wykonawcy  w  punkcie  3,30  IPU  kosztami  ochrony  fizycznej 

wystawionej  przez  Zamawiającego,  które  leżą  po  jego  stronie,  a  które  dodatkowo  nie  są 
znane na obecnym etapie, co skutkuje niemożliwością skalkulowania oferty; 

IM. W oparciu o tak przedstawione zarzuty, wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz 

nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 

przekazanie  pełnych  informacji  (dokumentacji  technicznych)  na  temat 

warunków  technicznych  wykonania  fundamentów  dla  134  stanowisk  słupów  przelotowych 
serii  EK33  i  Y33  oraz  umożliwienie  wykonawcy  uzyskania  dodatkowego  wyłączenia  na 
potrzeby prac związanych z realizacją zamówienia, 

wykreślenie art. 1.4.1 IPU, 

wykreślenie art. 1.4.6 IPU, 

wykr

eślenie  w  art.  2.1  IPU  fragmentu  „a  także  dokonać  wszelkich  innych 

czynności  i  zrealizować  wszelkie  zobowiązania  niezbędne  dla  osiągnięcia  powyższego 
rezultatu, również te, których potrzeba ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie z 

wymaganiami  o

kreślonymi  w  Umowie,  w  tym  w  Załączniku  nr  1,  nawet  jeżeli  nie 

przewidziano ich wprost w Umowie lub jej Załącznikach, a których wykonanie jest konieczne 
dla osiągnięcia celu Umowy’, 

zapłaty  wykonawcy  wynagrodzenia  (odzwierciedlającego  co  najmniej 

poniesion

e  koszty)  demontażu  przewodów  (dostarczanych  przez  Zamawiającego)  i  ich 

ponownego montażu w przypadku ujawnienia wady przewodów po ich zamontowaniu, 

wykreślenie art. 3.30 IPU albo szczegółowe doprecyzowanie zasad i zakresu 

zapewniania ochrony fizycznej prz

ez Zamawiającego. 

Izba zważyła, co następuje. 

W  dniu  31  marca 

2021r.  przed  wyznaczoną  rozprawą,  do  siedziby  Krajowej  Izby 

Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania.  

Uwzględniając  powyższe  Izba,  działając  na  podstawie  art.  568  pkt  1  w  związku  z 

art.520 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 

r., poz. 2019 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, postanowiła postępowanie odwoławcze 
w niniejszej sprawie umorzyć. 

Zgodnie  z  §  9  ust.  1  pkt  3  lit.  a  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30 

grudnia 2020 r.  

w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437) 

Izba postanowiła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego wpisu. 

Ze  wskazanych  przepisów  wynika,  iż  w  przypadku  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  przez  Izbę  w  całości  na  skutek  cofnięcia  odwołania  przed  otwarciem 
rozprawy  najpóźniej  w  dniu  poprzedzającym  dzień,  na  który  został  wyznaczony  termin 
rozprawy  lub  posiedzenia  z  udziałem  stron  lub  uczestników  postępowania  odwoławczego  - 
odwołującemu  zwraca  się  90%  wpisu;  w  takim  przypadku  Izba  orzeka  o dokonaniu  zwrotu 
odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 
90% jego wartości. 

Wobec powyższego, na podstawie art.553 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach  postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w  oparciu o  przepis 

art.575  i  576  ustawy  Pzp  w  związku  z  przepisem  §  9  ust.  1  pkt  3  lit.  a  rozporządzenia 
Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 
kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 
wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący…………………….