Sygn. akt: KIO 750/21
WYROK
z dnia 12 kwietnia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2021 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 r. przez Odwołującego – K. W. prowadząca
działalność gospodarczą pod nazwą POL-TER K. W., ul. Parzęczewska 13/15m. 52, 95-100
Zgierz
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Skarb Państwa, 31
Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz
przy udziale
Wykonawcy J. Z.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą EL-MOT J. Z., ul.
Rzgowska 19, 95-080 Tuszyn
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie
Zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – K. W. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą POL-TER K. W. w Zgierzu i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych
(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 750/21
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
31 WOG na
świadczenie usługi obsługi kompleksów wojskowych w zakresie konserwacji
instalacji elektrycznych (nr ref.: 18/ZP/21),
ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 18 grudnia 2020 r., 2020/S 247-612984, wobec zaniechania odrzucenia oferty
najkorzystniejszej, wniesione
zostało 8 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wykonawcy K. W. – POL-TER K. W. (sygn. akt KIO 750/21).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp przez bezpodstawne zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy EL-MOT J. Z.;
2) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp
przez prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej czynności
badania wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę w związku z wezwaniem
skierowanym w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy EL-MOT J.
Z.
i zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
Uzasadnienie faktyczne i prawne.
Zamawiaj
ący wbrew przepisom ustawy (w szczególności naruszając zasadę równego
traktowania wykonawców) nie dokonał badania wyjaśnień wykonawcy EL-MOT J. Z. w
sposób określony w pzp i zaniechał jej odrzucenia.
Wykonawca dwukrotnie wezwany do wyjaśnień na podstawie art. 90 Pzp składał wyjaśnienia
i dowody, które nie zawierały jednoznacznych i wyczerpujących kalkulacji, jak i nie stanowiły,
w sensie obiektywnych,
dowodów na potwierdzenie ogólnikowych i wysoce subiektywnych
twierdzeń tego wykonawcy zawartych w wyjaśnieniach. W świetle art. 90 ust. 3 Pzp, jak
również orzecznictwa KIO, złożenie ogólnikowych wyjaśnień, bez odniesienia do stosownej
analizy czynników cenotwórczych i/lub okoliczności, które realnie wpływają na poziom
zaoferowanej ceny, należy uznać za sytuację, w której wykonawca nie złożył wymaganych
wyjaśnień, co prowadzi do odrzucenia oferty.
Odwołujący zacytował tezy z orzeczeń KIO dotyczące podstawy do odrzucenia oferty z art.
89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp i wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w piśmie z 7 kwietnia 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.
Zamawiający z uwagi na różnicę cen zaoferowanych przez EL-MOT J. Z. oraz
Odwołującego, wezwał EL-MOT J. Z. do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1
Ustawy (pismo z 21.01.2021 r.).
W wyjaśnieniach z 25.01.2021 r. wykonawca powołał się na doświadczenie posiadane w
zakresie przedmiotu zamówienia, własny sprzęt, środki transportu, wykwalifikowaną własną
kadrę oraz przedstawił kalkulację roboczogodziny uwzględniającą pomoc publiczną –
dofinansowanie z tzw. Tarczy antykryzysowej. Realna różnica kosztu uwzględniona w
kalkulacji (ok 10 zł/roboczogodzina) jest uzupełniona dofinansowaniem rządowym.
Wykonawca nie wskazał jednak w jakiej wysokości otrzymał pomoc publiczną.
Zamawiający dokonał sprawdzenia w jawnym systemie „SUDOP-Wyszukiwanie pomocy
otrzymanej przez beneficjenta” (dostępnym na stronie UOKiK), czy J. Z. figuruje jako
podmiot, który uzyskał pomoc publiczną. Zamawiający ustalił, iż uzyskał pomoc w wysokości
943,00 zł (sprawozdanie z udzielonej pomocy).
Zamawiający miał nadal wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami za zaoferowaną cenę i zwrócił się ponownie do złożenia wyjaśnień,
szczególnie do złożenia dowodów na poparcie argumentów przytoczonych w przesłanym
piśmie.
W wyjaśnieniach z 4.02.2021 r. Wykonawca podtrzymał argumenty przedstawione wcześniej
oraz przedłożył dowody w postaci skanu dokumentu potwierdzającego otrzymaną pomoc
publiczną i jej wysokość, jak również skany umów o pracę przykładowych pięciu
pracowników zatrudnionych na stanowisku elektryka. Potwierdzało to ustalenia własne
Zamawiającego co do wysokości publicznej i rozwiało wątpliwości.
Zamawiający wskazał na orzecznictwo KIO, sądów powszechnych oraz opinie prawne UZP,
z których wynika możliwość ponownego wezwania do wyjaśnień, gdy już złożone
wyjaśnienia budzą nadal wątpliwości, jak również gdy pierwsze wezwanie zamawiającego
jest zbyt ogólne. W ocenie Zamawiającego nie naruszył on zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, ponieważ wykonawca złożył rzetelne, możliwe do
zweryfikowania wyjaśnienia, a Zamawiający dążył jedynie do wyjaśnienia zaistniałych
wątpliwości i w żaden sposób nie sugerował wykonawcy treści kolejnych wyjaśnień.
Odnosząc się do ceny Zamawiający wskazał na najbardziej kosztotwórczy czynnik, jakim jest
koszt roboczogodziny. Zgodnie z załącznikiem nr 1 i 2 do siwz – materiały eksploatacyjne do
bieżącej konserwacji, napraw i eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci elektroenergetycznych
w obsługiwanych kompleksach zapewni Zamawiający z własnych zasobów magazynowych.
W przypadku braku materiałów eksploatacyjnych do realizacji usługi Wykonawca przedłoży
Zamawiającemu wycenę części.
Powyższe prowadziło do uznania wyjaśnień za wystarczające, wskazujące na sposób
wyliczenia ceny/kosztu, czyniące zadość wezwaniu z 21.01.2021 r. W świetle art. 90 ust. 1
pkt 2 Ustawy wykonawca mógł uzasadniać niższe koszty uzyskaną pomocą publiczną.
Również z racji wcześniejszych umów realizowanych przez tego wykonawcę, zaoferowana
cena jest porównywalna do cen z umów nr 44/31WOG/2020/ZP-W z 02.09.2020 r. (47.900
zł/miesiąc, a w przeliczeniu na 1 budynek – 206,47 zł brutto), umowa nr
42/31WOG/2020/ZP-W z 02.09.2020 r. (23
.950 zł/miesiąc brutto, a w przeliczeniu na 1
budynek
– 254,09 zł brutto), umowa nr 43/31WOG/2020/ZP-W z 02.09.2020 r. (23.950
zł/m0c brutto, a w przeliczeniu na 1 budynek ok. 217,17 zł brutto), umowa nr
91/31WOG/2020/ZP z 05.02.2020 r i umowa nr 92/31WOG/2020/ZP z 05.02.2020 r. Umowy
te są lub były realizowane z należytą starannością.
Wykonawca zaoferował porównywalną cenę w obecnym postępowaniu, gdzie w zadaniu nr 1
cena za 1 miesiąc wynosi 11 900,00 zł brutto, a w przeliczeniu na 1 budynek 247,92 zł
brut
to, a w zadaniu nr 2 cena z 1 miesiąc wynosi 11 900,00 zł brutto, a w przeliczeniu na 1
budynek 201,69 zł. brutto. Zaoferowana cena jest realna, nieodbiegająca od cen rynkowych i
przy uwzględnieniu uzyskanej pomocy publicznej pozwala na wygenerowanie zysku.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca J. Z. (EL-
MOT J. Z.).
Stanowisko Izby.
Do rozpoznania
zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986), tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U poz. 1020)
, zwanej dalej „Ustawą”. W związku z wejściem w życie z dniem 1
stycznia 2021 r. przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
w części dotyczącej środków ochrony prawnej, do postępowania odwoławczego znajdowały
zastosowanie przepisy nowej Ustawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołującego
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Niego szkody w wyniku
kwestiono
wanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest
czynność polegająca na badaniu oferty wybranej, a żądania odwołania zmierzają do
podważenia wyniku oceny tej oferty i jej odrzucenia, w postępowaniu pozostałaby jako
ważna jedynie oferta Odwołującego. W konsekwencji powyższego, odwołanie ma na celu
ochronę interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, który miał doznać uszczerbku na
skutek decyzji objętej zarzutami, a w konsekwencji również uniknięcia szkody w postaci
braku uzyskania korzyści związanych z umową.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do
merytorycznego rozpoznania odwołania.
W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w szczególności wyjaśnienia
dotyczące ceny Izba ustaliła okoliczności faktyczne istotne z punktu widzenia zarzutów.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia za 1miesiąc na zadanie nr 1 na kwotę brutto
950,00 zł, a na zadanie nr 2 na kwotę 33 950,00 zł.
Na rozprawie wyjaśnił, iż podstawą do oszacowania wartości zamówienia były zawarte w
2020 r. umowy obejmujące świadczenie usług na innych obiektach Zamawiającego, które
zostały podpisane z wykonawcą EL-MOT J. Z. wyłonionym w procedurze przetargowej
(56/ZP/
20). Ponieważ umowa nr 42 obejmowała szerszy zakres prac, co prezentuje tabela nr
2 w zestawianiu załączonym od odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający dodał wartości
umowy na obsługę systemu elektroenergetycznego – umowa 91 oraz obsługę elektryczną z
umowy n
r 91. Zamawiający dodał dwie wartości, a następnie uśrednił wartość szacunkową
podając kwotę 33 950,00 zł brutto zarówno na część 1 i 2 zamówienia. Na rozprawie i w
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający dokonał przeliczenia wynagrodzenia wykonawcy
ustalonego
dla okresu miesiąca świadczenia usługi na miesięczny koszt świadczenia usługi
na budynku i następnie porównał wyliczone w ten sposób kwoty wynikające z umów oraz
obecnej oferty Wykonawcy EL-MOT J. Z.
W postępowaniu na zadanie nr 1 i 2 złożonych zostało po dwie oferty.
Wykonawca EL-MOT J. Z.
zaoferował cenę 11.900,00 zł brutto na zadaniu nr 1 i 2.
Druga oferta (Odwołującego) uwzględnia cenę w wysokości 36 900,00 zł brutto (zadanie nr 1
i 2).
Zamawiający wezwał EL-MOT J. Z. do złożenia wyjaśnień w zakresie wysokości ceny,
niższej o ponad 30% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT
oraz o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. W wezwaniu
Zamawiający wskazał na konieczność złożenia dowodów dotyczących wyliczenia
ceny/kosztu, w tym do przedstawienia szczegółowej kalkulacji. (wezwanie z 21.01.2021 r.)
W wyjaśnieniach z 25.01.2021 r. wykonawca odniósł się łącznie do ceny za zadanie nr 1 i 2
wskazał na czynniki mające wpływ na kalkulację, tj.:
duże doświadczenie firmy EL-Mot w wykonywaniu obsług w zakresie konserwacji
instalacji elektrycznych i elektroenergetycznych również wykonywanych dla 31 WOG
Zgierz;
Firma EL-Mot J. Z. własne i wszystkie środki trwałe niezbędne do realizacji tego typu
zadań – nie ma konieczności i potrzeby jakiegokolwiek inwestowania w sprzęt i środki
transportu.
Wykwalifikowana i wyspecjalizowana w tego typu projektach kadra pracowników
posiadających odpowiednie uprawnienia jest kolejnym ogniwem które obniża koszty.
Wykorzystujemy tylko zasoby własnych pracowników.
Koszt r-g jest skalkulowany na poziomie 15 zł gdyż uwzględnia dofinansowanie jakie
nasza firma otrzymała w ramach tarcz rządowych przeciwdziałających skutkom
pandemii. Realna różnica kosztu utrzymania pracownika a kwoty jaką
uwzględnialiśmy w kalkulacji (ok. 10 zł) jest uzupełniana z dofinansowania
rządowego.
Pismem z 29.01.2021 r.
Zamawiający wezwał ponownie Wykonawcę do wyjaśnień mając
nadal wątpliwości co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za
podaną cenę wskazując na konieczność złożenia dowodów na poparcie argumentów
przytoczonych w piśmie, dotyczących wyliczenia ceny usługi za 1 miesiąc w postępowaniu
na OBSŁUGĘ KOMPLEKSÓW WOJSKOWYCH W ZAKRESIE KONSERWACJI
INSTALACJI ELEKTRYCZNYCH
– NR SPRAWY: 18/ZP/21.
W
wyjaśnieniach z 04.02.2021 r. wykonawca podtrzymując okoliczności wskazane w
pierwszych wyjaśnieniach dodatkowo odniósł się do bliskiej lokalizacji obiektów, jak również
obniżającym koszty, wcześniejszego wykonania kompleksowego remontu w budynkach na
tere
nie JW w Zgierzu (nr 4, 29,30), dla których udzielono gwarancji na roboty budowlane, co
pozwala połączyć oba postępowania, jak również całościowego remontu wykonanego przez
wykonawcę w budynkach 3, 5, 32, 44. Jako dowody wykonawca załączył dokument (skan)
potwierdzający otrzymanie pomocy publicznej – dostępny na stronie UOKiK „System
Udostępniania Danych o Pomocy Publicznej” oraz skany umów o pracę przykładowych
pięciu pracowników.
Zamawiający ocenił wyjaśnienia jako wystarczające i dokonał wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe odwołanie podlegało oddaleniu w całości.
Na wstępie należy wskazać, iż Odwołujący formułując żądania i zarzuty wobec czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej wskazywał na ziszczenie się przesłanki do odrzucenia oferty
EL-MOT J. Z.
na podstawie art. 90 ust. 3 Ustawy określonej, jako „nie udzielenie wyjaśnień”.
Na rozprawie Odwołujący podkreślił, że istotą zarzutu nie jest to, czy wykonawca udowodnił
okoliczności wpływające na wysokość ceny, do czego odnosili się Zamawiający i
Przystępujący. Istotę zarzutu określił, jako brak złożenia wyjaśnień, co stanowi pierwszą
przesłankę do odrzucenia oferty z art. 90 ust. 3 ustawy. Zamawiający nie mógł na podstawie
wyjaśnień z 25.01.2021 r. ustalić, czy cena jest czy nie jest rażąco niska z uwagi na
omówione braki, czyniące wyjaśnienia lakonicznymi i ogólnikowymi. Na rozprawie
Odwołujący uzupełniając tą argumentację wskazał na brak kalkulacji kosztów, co
wymagałoby uwzględnienia i przedstawienia wpływu udzielonej pomocy publicznej na cenę
oferty
, jak również niedostateczną ilość pracowników, których koszt zatrudnienia miał być
uwzględniony w cenie oferty.
Izba oddaliła odwołanie, gdyż ustalenia poczynione na podstawie zgromadzonego materiału
dowodowego
, w szczególności wyjaśnień El-MOT J. Z. z 25.01.2021 r. wskazywały na
rzeczowy charakter tych wyjaśnień. Chociaż nie były to wyjaśnienia obszerne i mogły być
ujęte w sposób bardziej opisowy, to nie można zgodzić się z Odwołującym, iż nie zawierały
kalkulacji kosztów. Wykonawca kalkulację tą odniósł wyłącznie do kosztu roboczogodziny, co
ma swoje uzasadnienie, po pierwsze w tym, że Zamawiający nie sprecyzował czego
kalkulacja ma dotyczyć, pozostawiając wykonawcy decyzję co do sposobu wyjaśnienia
ceny/kosztu. A po drugie, t
o właśnie koszt pracowniczy w niniejszym zamówienia ma
decydujące znaczenie, dla kalkulacji kosztów, jakie ponosić będzie wykonawca, gdyż po
stronie Zamawiającego spoczywa zapewnienie materiałów koniecznych do świadczenia
usługi utrzymaniowej. Ponieważ już pierwsze wyjaśnienia odnosiły się do zasadniczej
okoliczności wpływającej na istotny koszt pracowniczy, tj. pomoc publiczną, jaką wykonawca
uwzględnił w koszcie roboczogodziny, Izba uznała, iż Zamawiający mógł na tej podstawie
ustalić istnienie obiektywnej, właściwej dla tego wykonawcy okoliczności wpływającej na
obniżenie kosztów, wskazanej wprost w Ustawie (art. 90 ust. 1 pkt 2).
Wykonawca udział pomocy publicznej w kosztach wskazał na poziomie 10
zł/roboczogodzina, bez której stawka wynosiłaby 25 zł, a nie 15 zł – przyjęta do kalkulacji
ceny oferty.
Wątpliwości, jakie miały skłonić Zamawiającego do drugiego wezwania o uzupełnienie
wyjaśnień, były podyktowane brakiem wskazania wysokości pomocy publicznej, którą mógł
ustalić samodzielnie wstępnie na podstawie danych dostępnych na stronie UOKiK. Jednak
dla uzyskania pewności, co do rzeczywistej wysokości przyznanej pomocy Zamawiający
zwrócił się o przedstawienie dowodów. Wykonawca załączył informacje potwierdzające
ustalenia Zamawiającego, iż wysokość pomocy uzyskanej w ramach tarczy antykryzysowej
wyniosła 1.848.943,00 zł brutto. Co ważne dla niniejszej sprawy, dowody te nie mają z
punktu widzenia oceny czynności wezwania znaczenia, gdyż Odwołujący wyjaśnił, iż
przedmiotem zarzutu nie jest brak dowodów na poparcie złożonych w piśmie z 25.01.2021 r.
wyjaśnień, ale ich ocena, jako wyjaśnień konkretnych, rzeczowych, pozwalających na
ustalenie, czy cena oferty nie jest rażąco niska.
Ponownie należy zauważyć, iż okoliczność ta została wskazana w pierwszych
wyjaśnieniach, jednak nadal wymagała doprecyzowania, tak aby Zamawiający miała
pewność, iż dokonuje wyboru oferty z ceną pozwalającą na wykonanie świadczenia zgodnie
z wymaganiami opisanymi w siwz.
Nie można zatem zaprzeczyć, iż w sytuacji gdy pierwsze
wyjaśnienia nie rozwiewały wszystkich wątpliwości z racji poruszonych okoliczności,
Zamawiający mógł poprosić o ich wyjaśnienie, co w niniejszej sprawie uczynił.
Co istotne w tej sprawie, Odwołujący na etapie formułowania zarzutów i ich uzasadnienia nie
wskazał żadnych konkretnych powodów, mających czynić wyjaśnienia lakonicznymi. Dopiero
na rozprawie uzupełnił stanowisko wskazując na brak kalkulacji kosztów, jak również
podważając możliwość przyjęcia, jako okoliczności mogącej uzasadniać obniżenie kosztów –
udział pomocy publicznej. Odwołujący dopiero na rozprawie odnosił się również do kwestii
związanej z ilością osób, która powinna być uwzględniona w kalkulacji, mając na uwadze
wymagania w zakresie sposobu realizacji prac i konieczności zapewnienia udziału co
najmniej 3
elektromonterów.
W ocenie Izby
sformułowanie zarzutu w sposób, w jaki uczynił to wykonawca, w zasadzie
uniemożliwiało poznanie powodów, dla których przedstawioną w wyjaśnieniach z 25.01.2021
r.
kalkulację wykonawca uznawał za niezłożoną. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
podjął się próby obrony przed zarzutem przedstawiając argumenty, które wykraczały poza
zakres zarzutu, ale związane były bezpośrednio z decyzją o uznaniu wyjaśnień za
przekonujące. Nie można wyłącznie na tej podstawie, że wyjaśnienia nie zawierały
rozbudowanej kalkulacji kosztów, pomijać znaczenia i wpływu na wysokość kosztów
uzyskanej pomocy publicznej. Wykonawca wskazał ten udział w odniesieniu do kosztu
roboczogodziny, co miało swoje uzasadnienie, wskazane powyżej.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania
wpis wniesion
y przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………………….