KIO 749/21 WYROK dnia 12 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 749/21 

WYROK 

z dnia 12 kwietnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  07  kwietnia  2021  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesion

ego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  08  marca  2021  r.  przez 

W

ykonawcę  Comarch  Healthcare  S.A.  (Al.  Jana  Pawła  II  39A,  31-864  Kraków)  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Conectio  sp.  z  o.o.  (ul.  Włocławska 

Toruń) 

przy  udziale  Wykonawcy  SiDLY  Sp.  z  o.o.  (ul.  Kasprowicza  47,  01-836  Warszawa) 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego artykułu 112 

ust.  1  u

stawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  związku  z  artykułem  16  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  poprzez  wadliwe  określenie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dla 

części  nr  2,  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  odnoszącego  się  do 

doświadczenia wykonawcy i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany SWZ i ogłoszenia 

o  zamówieniu  w  zakresie  warunku  udziału  w  postępowaniu  poprzez  wykreślenie 

sformułowania  odnoszącego  się  do  świadczenia  usług  teleopieki  (tj.  sformułowań:  „lub 

dostawie usług teleopieki”, „lub świadczeniu usług teleopieki”) 

2. umarza postępowanie w pozostałej części 

kosztami postępowania obciąża Wykonawcę SiDLY Sp. z o.o. (ul. Kasprowicza 47, 01-

836 Warszawa) i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Comarch Healthcare 

S.A. (

Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków) tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 

złotych  (trzy  tysiące  sześćset  złotych)  tytułem  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika 

Odwołującego 

zasądza od Wykonawcy SiDLY Sp. z o.o. (ul. Kasprowicza 47, 01-836 Warszawa) na 

rzecz  Odwołującego  Comarch  Healthcare  S.A.  (Al.  Jana  Pawła  II  39A,  31-864  Kraków) 

kwotę  18.600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście tysięcy  sześćset  złotych  zero groszy)  tytułem 

zwrotu  kosztów  postępowania  w  postaci  wpisu  od  odwołania  oraz  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019r.  -  Prawo  Zamówień 

Publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie 14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący:      ………..…………………….. 

Sygn. akt: KIO 749/21 

UZASADNIENIE  

Zamawiający  Kujawsko  Pomorskie  centrum  Kompetencji  Cyfrowych  „Conectio”  sp.  z  o.o. 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest 

utworzenie  Kujawsko-Pomorskiego  Telecentrum  i  utrzymanie  systemu  teleopieki. 

Zamówienie udzielane w ramach projektu Kujawsko-Pomorska Teleopieka realizowanego w 

ramach  Regionalnego  Programu  Operacyjnego  Województwa  Kujawsko-Pomorskiego  na 

lata  2014  - 

2020,  współfinansowanego  z  Europejskiego  Funduszu  Społecznego  w  ramach 

Osi  Priorytetowej  9.  Solidarne  s

połeczeństwo  Działanie  9.3  Rozwój  usług  zdrowotnych  i 

społecznych Poddziałanie 9.3.2 Rozwój usług społecznych.  

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 27  stycznia 2021  roku w  Dzienniku Urzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2021/S 018-041737.  

Odwołujący  Comarch  Healthcare  S.A.  wniósł  odwołanie  wobec  zmian  dokonanych  przez 

Zamawiającego  w  treści  specyfikacji  warunków  zamówienia  oraz  ogłoszenia  o  zamówieniu 

(opublikowanych  w  dniu  25  lutego  2021  i  7  marca  2021  r.),  sformułowanych  niezgodnie  z 

PZP,  zarzucając  Zamawiającemu  opisanie  przedmiotu  zamówienia  i  sformułowanie  treści 

specyfikacji  warunków  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny,  niewyczerpujący,  bez 

uwzględnienia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty,  a  także  w  sposób,  który  mógłby  naruszać  uczciwą  konkurencję,  określenie 

niezgodnych  z  przepisami  ustawy  PZP  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  także 

kształtujący  treść  przyszłego  stosunku  prawnego  w  sposób  naruszający  jego  właściwość, 

przepisy  powszechnie  obowiązującego  prawa  w  zakresie  ochrony  danych    osobowych, 

zasadę  proporcjonalności,  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równowagę  stron 

stosunku zobowiązaniowego, a także prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego 

prawa  podmiotowego,  a  tym  samym  do  nadużycia  pozycji  dominującej  Zamawiającego, 

poprzez naruszenie:  

art. 99 ust. 1 i 4 PZP, w związku z art. 16 PZP oraz art. 106 ust. 1 i 3 PZP dla części nr 2 

poprzez: wadliwie (nieprecyzyjnie, sprzecznie z opisem przedmiotu zamówienia i 

SWZ, z naruszeniem zasad

y uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a 

także  zasady  proporcjonalności  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego)  opisane  zasady  przeprowadzania  prezentacji  próbki  przez  wykonawcę  w 

zakresie  postanowień  szczegółowo  wymienionych  w  uzasadnieniu  odwołania,  a  ujętych  w 

dokumentacji postępowania w załączniku nr 7 do SWZ pn. "Warunki dotyczące formy próbki 

oferowanego oprogramowania", 

wadliwie  (nieprecyzyjnie,  sprzecznie  z  opisem  przedmiotu  zamówienia  i  SWZ,  z 

naruszeniem  zasa

dy  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  a  także 

zasady  proporcjonalności  i  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego) 

opisany  scenariusz  prezentacji  szczegółowo  wymienionych  w  uzasadnieniu  odwołania 

funkcji  wymaganych  próbki,  w  zakresie  postanowień  szczegółowo  wymienionych  w 

uzasadnieniu odwołania, a ujętych w dokumentacji postępowania w załączniku nr 7 do SWZ 

pn.  "Warunki  dotyczące  formy  próbki  oferowanego  oprogramowania",  które  to  wady  SWZ 

(opisane  ze  względu  na  swoją  objętość  szczegółowo  w  numerowanych  pkt  1  -  16  w  treści 

uzasadnienia)  de  facto  uniemożliwiają  wykonawcy  sporządzenie  próbki,  sprawiają,  iż 

wykonawca nie jest w stanie przewidzieć, czy prezentowana Zamawiającemu próbka spełnia 

wymagania  Zamawiającego,  a  także  eliminują  wykonawców,  którzy  funkcje  wymagane 

próbki  realizują  w  inny  sposób  niż  ten  -  niewynikający  z  opisu  przedmiotu  zamówienia  - 

narzucony  przez  Zamawiającego,  co  uniemożliwia  potencjalnym  wykonawcom 

zweryfikowanie  przed  terminem  składania  ofert,  czy  ich  oferta  może  być  uznana  za 

niezgodną  z  SWZ,  co  narusza  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców, a ponadto sprawia, że wykonawca nie wie, jak będą badane funkcje wskazane 

w  SWZ  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert  (czy  i  ile  punktów  otrzyma)  -  gdyż  postanowienia 

SWZ  oraz  załącznika  nr  7  są  ze  sobą  sprzeczne  w  zakresie  punktacji  co  do  kryterium  4. 

System  posiada  możliwość  opcjonalnej  współpracy  z  urządzeniami  zewnętrznymi  np. 

funkcjonalność  odczytu  parametrów  z  pulsoksymetru  zewnętrznego,  co  uzasadnia  także 

naruszenie art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 PZP; 

art. 112 ust. 1 PZP w związku z art. 16 PZP poprzez wadliwe określenie warunku udziału w 

postępowaniu dla części nr 2 w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego 

doświadczenia wykonawcy w postaci wykazania, że wykonawca wykonał lub wykonuje: (...) 

minimum 2 (dwie) usługi polegające na wdrożeniu systemu do teleopieki lub dostawie usług 

teleopieki  w  tym  przynajmniej  jedna  usługa  polegała  na  wdrożeniu  systemu  do  teleopieki 

wraz z integracją oprogramowania z centralą telefoniczną IP, o łącznej wartości nie mniejszej 

niż 2 000 0000 zł brutto (zgodnie z odpowiedzią pismem datowanym na 25 lutego 2021 r., 

opublikowaną  na  stronie  internetowej  Zamawiającego  7  marca  2021  r.),  co  skutkuje 

postawieniem  warunku  niejasnego  i  nieprecyzyjnego,  nieodnoszącego  się  do  przedmiotu 

zamówienia,  a  więc  nieproporcjonalnego  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  oraz 

warunku,  który  nie  umożliwia  oceny  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania 

zamówienia, a więc warunku nieodpowiadającego minimalnym poziomom zdolności; 

art. 99 ust. 1 i 4 PZP w związku z art. 16 PZP w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 k.c. 

oraz  353

k.c. oraz 354 § 2 k.c. w zw. z ustawą z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych 

osobowych oraz Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 

27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych 

osobowych  i  w  sprawie  swobodnego  przepływu  takich  danych  oraz  uchylenia  dyrektywy 

95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych  - dalej RODO) - w szczególności art. 

28  RODO  poprzez  wprowadzenie  wewnętrznie  sprzecznych  posiadających  istotne  luki 

zapisów  SWZ  w  zakresie  postanowień  umowy  o  powierzeniu  przetwarzania  danych 

osobowy

ch  wskutek  tego,  iż  Zamawiający  jednocześnie  zmodyfikował  zapisy  pierwotnej 

umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  ten  sposób,  iż  usunął  sprzeczne  z 

powszechnie  obowiązującymi  przepisami  zapisy  §  4  (czego  Odwołujący  nie  kwestionuje)  i 

wskazał,  że  kwestię  powierzenia  przetwarzania  danych  będzie  regulował  załącznik  do 

umowy  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (zgodnie  z  listą  załączników  nr  5),  a  także 

oświadczył,  iż  wzór  umowy  powierzenia  przetwarzania  danych  jest  załącznikiem  do 

udzielonych  w  dniu  25  l

utego  2021  r.  wyjaśnień,  a  tymczasem  Zamawiający  faktycznie 

zaniechał  publikacji  tychże  postanowień  (istotne  postanowienia  umowy  powierzenia 

przetwarzania  danych  osobowych  nie  zostały  udostępnione  wykonawcom  w  ramach 

dokumentacji postępowania), które stanowią istotną część opisu przedmiotu zamówienia. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w  częściach:  Część  1.  Dostawa  sprzętu  na  potrzeby 

Telecentrum, Część 2. Wdrożenie i uruchomienie systemu Teleopieki. 

25.02.2021 r. Zamawiający uzupełnił opis przedmiotu zamówienia o Załącznik nr 7 do SIWZ. 

Załącznik  miał  prezentować  warunki  dotyczące formy  próbki  oferowanego oprogramowania 

w  postępowaniu  o  zamówienie  publiczne  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.: 

„Utworzenie  i  Funkcjonowanie  Kujawsko-Pomorskiego  Telecentrum  i  utrzymania  systemu 

teleopieki”. Zdaniem Odwołującego załącznik jest nieprecyzyjny i może wprowadzać w błąd 

wykonawców przygotowujących ofertę. Odwołujący przedstawił zarzuty i żądania względem 

poszczególnych postanowień tego załącznika. 

Odwołujący  sformułował  także  zarzut  dotyczący  braku  załączenia  przez  Zamawiającego 

umowy Rodo, pomimo, że w treści udzielonej odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców 

z 25 lutego 2021 r. Zamawiający wskazał, umowa rodo stanowi załącznik do wyjaśnień.  

Wykonawca  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  SWZ  poprzez  włączenie  w  treść 

SWZ  i  opublikowanie  na  stronie  internetowej  Zamawiającego  postanowień  umowy 

powierzenia przetwarzania danych osobowych. 

7  marca  2021  r.  Zamawiający  dokonał  również  modyfikacji  określenia  warunków  udziału  w 

postępowaniu dla części nr 2 w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego 

doświadczenia wykonawcy w postaci wykazania, że wykonawca wykonał lub wykonuje: (...) 

minimum 2 (dwie) usługi polegające na wdrożeniu systemu do teleopieki lub dostawie usług 

teleopieki  w  tym  przynajmniej  jedna  usługa  polegała  na  wdrożeniu  systemu  do  teleopieki 

wraz z integracją oprogramowania z centralą telefoniczną IP, o łącznej wartości nie mniejszej 

niż  2  000  000  zł  brutto  (zgodnie  z  odpowiedzią  pismem  datowanym  na  25  lutego  2021  r., 

opublikowaną na stronie internetowej Zamawiającego 7 marca 2021 r.). 

Odwołujący  wskazał,  że  świadczenie  usług  teleopieki  zostało  błędnie  nazywane  przez 

Zamawiającego „dostawą usług teleopieki", co implikuje również zarzut niejasnego warunku. 

Nie wiadomo, czy Zamawiający ma na myśli dostawę czy usługę zgodnie z definicjami PZP. 

Odwołujący  wskazał  także,  że  usługa  teleopieki  polegająca  na  monitorowaniu  parametrów 

życiowych  użytkowników  i  reagowaniu  personelu  na  zmianę  tych  parametrów  (o  której 

informuje  system)  jest  świadczeniem  kompletnie  innym  niż  usługa  wdrożenia  systemu 

informatycznego  do  teleopieki  - 

a  tak  postawiony  warunek  udziału  nie  jest  związany  z 

przedmiotem zamówienia (którym nie jest usługa zdrowotna czy teleopiekuńcza - ale usługi 

informatyczne), a zatem nie określa minimalnych poziomów zdolności. 

Odwołujący  wskazał,  że  taka  zmiana  warunku  oznacza,  iż  Zamawiający  dopuszcza  do 

postępowania  wykonawców,  którzy  nie  mają  doświadczenia  w  realizacji  takich  wdrożeń  w 

odpowiedni

ej  skali,  a  w  konsekwencji  nie  dają  gwarancji  prawidłowego  wykonania 

zamówienia.  Dochodzi  do  łączenia  kwot  za  dwie  rodzajowo  różne  usługi  -  a  zatem 

teoretycznie  można  się  dla  wykazania  warunku  udziału  posłużyć  podmiotem  trzecim  jako 

zasobem  udostępniającym  swoje  doświadczenie  w  zakresie  „dostawy  usług  teleopieki”  na 

kwotę  konsumującą  praktycznie  całość  z  2.000.000  zł  brutto,  który  nie  będzie  miał  co 

realizować  w  postępowaniu  (bo  przedmiotem  postępowania  nie  jest  świadczenie  usług 

teleopiekuńczych) - a w konsekwencji takie doświadczenie będzie dla realizującego umowę 

bezużyteczne. 

Zdaniem Odwołującego rodzi to podejrzenie, że Zamawiający, pomimo że niezgodnie z PZP 

dopuszcza powołanie się na świadczenie o kompletnie innym charakterze niż to opisane w 

SWZ,  dod

atkowo  daje  niezgodną  z  zasadami  uczciwej  konkurencji  furtkę,  dzięki  której  w 

przypadku powołania się na zasób podmiotu trzeciego, jakikolwiek udział takiego podmiotu w 

realizacji  zamówienia będzie fikcją. Tym  samym zmiana dyskryminuje wykonawców,  którzy 

p

osiadają realne doświadczenie we wdrażaniu systemów informatycznych do teleopieki - co 

jest  przedmiotem  niniejszego  postępowania.  Mając  powyższe  na  uwadze,  Zamawiający 

działa niezgodnie ze swoim interesem i wbrew zasadzie efektywności. 

Odwołujący  wniósł  o  nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  SWZ  i  ogłoszenia  w  zakresie 

warunków  udziału  poprzez  wykreślenie  sformułowania  „lub  dostawie  usług  teleopieki”  z 

warunku udziału, o którym mowa w Rozdziale VII pkt 1 lit. c pkt I lit. b). 

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie.  

Dokonał także zmian w treści SWZ i ogłoszenia o zamówieniu.  

Izba  skierowała  do  Wykonawcy  SiDLY  sp.  z  o.o.  Przystępującego  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego wezwanie dotyczące oświadczenia Wykonawcy w 

przedmiocie  sprzeciwu  co  do  uwzględnienia  przez  zamawiającego  odwołania  w  trybie  art. 

522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.  

Przystępujący  złożył  pismo,  w  którym  oświadczył,  że  w  jego  ocenie  treść  odpowiedzi  na 

odwołanie oraz dokonane w tym samym dniu zmiany SWZ i ogłoszenia (opisane szerzej w 

uzasadnieniu niniejszego pisma) nie dają podstawy do przyjęcia, że Zamawiający uwzględnił 

odwołanie  na  podstawie  i  ze  skutkami  wynikającymi  z  art.  522  ust.  1  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. Prawo zamówień publicznych.  

Z  tego  względu  Przystępujący  wniósł  o  rozpoznanie  odwołania  oraz  jego  oddalenie  jako 

dotyczącego czynności już przez Zamawiającego unieważnionych w Postępowaniu. 

Dodatkowo,  na  wypadek  uznania, 

że  Zamawiający  uwzględnił  zarzuty  odwołania  na 

podstawie  art.  522  ust.  1  PZP,  Przystępujący  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez 

Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części dotyczącej opisu warunku 

udziału w Postępowaniu (zarzut nr 2 odwołania) i jednocześnie wniósł o oddalenie odwołania 

w tej części. 

W  argumentacji  Przystępujący  wskazał,  że  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  17  marca  br. 

Zamawiający wyjaśnił, że „zapoznał się z zarzutami odwołania i w konsekwencji powyższego 

Zamawiający uwzględnia zarzuty odwołania. W konsekwencji Zamawiający dokonał zmian w 

treści dokumentów zamówienia”, po czym nastąpiło wskazanie dokumentów, które zawierały 

wprowadzone  zmiany.  W  zakresie  warunku  udziału  w  Postępowaniu  polegały  one  na 

zastąpieniu  w  opisie  warunku  zwrotu  „lub  dostawie  usług  teleopieki”  na  sformułowanie  „lub 

świadczeniu usług Teleopieki” - a zatem inaczej, niż domagał się tego Odwołujący.  

Przystępujący  wskazał,  że  w  żadnej  części  odpowiedzi  na  odwołanie  nie  wskazano,  że 

Zamawiający  uwzględnia  odwołanie  w  trybie  art.  522  ust.  1  PZP,  zgodnie  z  którym  w 

przypadku  uwzględnienia  odwołania  i  braku  sprzeciwu  przystępujących  wykonawców 

zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.  

Wskazał  także,  że  treść  pisma  Zamawiającego,  przy  uwzględnieniu  zakresu  dokonanych 

zmian SWZ wskazywała, że Zamawiający zdecydował się zmienić treść warunku w sposób 

odmienny od żądanego przez Odwołującego. 

Zdaniem  Przystępującego  dokonano  błędnej  interpretacji  oświadczenia  Zamawiającego  co 

do sposobu uwzględnienia odwołania. W konsekwencji brak jest podstaw do skierowania do 

Przystępującego wezwania, czy zgłasza sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania. Działając 

z  ostrożności,  Przystępujący  na  podstawie  art.  523  ust.  1  PZP  wniósł  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia przez Zamawiającego 

Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania  z  uwagi  na  całkowitą  bezzasadność 

podniesionych w nim zarzutów w tym zakresie, jak i z uwagi na brak substratu zaskarżenia, 

bowiem  zaskarżona  czynność  (treść  SWZ  i  ogłoszenia  w  brzmieniu,  którego  dotyczy 

odwołanie)  została  przez  Zamawiającego  unieważniona  i  zastąpiona  nowymi 

postanowieniami w dniu 17 marca br. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

W  trakcie  posiedzen

ia  z  udziałem  stron  Zamawiający  na  pytanie  Izby  jednoznacznie 

oświadczył, że uwzględnił odwołanie w całości. Wbrew zatem stanowisku Przystępującego, 

Zamawiający dokonał uwzględnienia całości odwołania ze skutkami wynikającymi z artykułu 

522 ust. 1 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie 

oświadczył, że zmienia stanowisko procesowe.  

Przystępujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron oświadczył, że podtrzymuje sprzeciw 

wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  odwołania  w  części  dotyczącej  opisu  warunku 

udziału w postępowaniu (zarzut nr 2).   

Wobec  okoliczności,  że  Zamawiający  uwzględnił  odwołanie  w  całości,  a  Przystępujący 

zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania w części dotyczącej opisu warunku udziału 

w  postępowaniu  (zarzut  nr  2),  w  pozostałej  części  sprzeciwu  nie  wniósł,  Izba  umorzyła 

postępowanie w zakresie wszystkich zarzutów z wyjątkiem zarzutu dotyczącego naruszenia 

przez Zamawiającego artykułu 112 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z 

artykułem  16  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  poprzez  wadliwe  określenie  warunku 

udziału w  postępowaniu  dla części  nr  2,  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy. 

Wobec  okoliczności,  że  Przystępujący  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zarzutu 

naruszenia przez Zamawiającego artykułu 112 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w 

związku  z  artykułem  16  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  poprzez  wadliwe  określenie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  dla  części  nr  2,  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy, zarzut ten został skierowany do 

rozpoznania na rozprawie. 

Zarzut ten podlegał uwzględnieniu.  

Do  rozstrzygnięcia  powyższego  zarzutu  istotne  znaczenie  miał  artykuł  112  ust.  1  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Zgodnie  z  tym  artykułem,  Zamawiający  określa  warunki 

udziału  w  postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w 

szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.  

Przedmiotem zamówienia jest utworzenie Kujawsko-Pomorskiego Telecentrum i utrzymanie 

systemu  teleopieki.  Zamówienie  udzielane  jest  w  ramach  projektu  Kujawsko-Pomorska 

Teleopieka. 

Zadania,  jakie  obejmuje  opis  przedmiotu  zamówienia,  dotyczą  wdrożenia  systemu 

informatycznego.  Zamawiający  ani  Przystępujący  nie  przedstawili  żadnego  postanowienia 

SWZ,  które  wskazywałoby  na  prowadzenie  usługi  teleopieki.  Przywoływana  przez 

Przystępującego odpowiedź na pytanie nr 8 udzielona przez Zamawiającego 24 lutego 2021 

roku, 

dotycząca  opracowania  procedur  funkcjonowania  systemu  nie  oznacza,  że 

przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  usługi  teleopieki.  Świadczenie  usługi  teleopieki, 

jak wskazał Odwołujący, łączy się z monitorowaniem parametrów zdrowia przez uprawnione 

osoby, reagowaniu na te zmiany, kontakcie z pacjentem, 

a takich usług opis przedmiotu nie 

zawiera.  Natomiast  opracowanie  procedur  s

tanowi  jedynie  czynność  administracyjną,  a  nie 

odnoszącą  się  do  monitorowania  parametrów  zdrowia  pacjentów.  Ponadto  sama 

okoliczność, że sformułowanie „telecentrum” znalazło się w nazwie przedmiotu zamówienia, 

nie oznacza (wbrew  twierdzeniu Przystępującego),  że należy  wyprowadzić  z  tego faktu tak 

daleko  idące  wnioski,  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje  usługę  teleopieki.  W  opisie 

przedmiotu  zamówienia,  jak  wskazano  powyżej,  brak  jest  jakichkolwiek  czynności,  które 

wskazywałyby  na  fakt,  że  przedmiot  zamówienia  stanowi  usługa  teleopieki.  Także  sama 

dostawa  opasek,  która  jest  częścią  przedmiotu  zamówienia,  nie  odpowiada  usłudze 

teleopieki. Opaski są elementem wyposażenia i programu informatycznego. Będą one także 

dostarczane  Zamawiającemu,  a  nie  pacjentowi,  co  oznacza,  że  nie  są  elementem  obsługi 

pacjenta

. Zatem sam fakt takiej dostawy nie przesądza, że przedmiotem zamówienia objęta 

została usługa teleopieki.  

Tym  samym  Zamawiający  i  Przystępujący  nie  wykazali,  aby  przedmiot  zamówienia 

obejmował usługę teleopieki.  

Skoro  zatem  przedmiot  zamówienia  nie  obejmuje  usługi  teleopieki,  postawienie  warunku 

udziału  w  postępowaniu  odnoszącego  się  do  świadczenia  usługi  teleopieki  jest 

nieproporcjonalne. Warunek udziału w postępowaniu konstruowany jest w celu wyłonienia do 

re

alizacji  zamówienia  podmiotu,  który  w  sposób  prawidłowy  zrealizuje  zamówienie.  Skoro 

przedmiot  zamówienia  nie  obejmuje  usługi  teleopieki,  to  podmiot,  który  posiada 

doświadczenie w realizacji tego rodzaju usługi, nie jest niezbędny do realizacji zamówienia. 

Nie jest tak, jak wywodził Zamawiający, że podmiot, który świadczy usługi teleopieki, będzie 

posiadał  wiedzę,  w  jaki  sposób  wdrożyć  system  informatyczny  służący  do  obsługi  tego 

rodzaju usługi. 

Podmioty,  które  świadczą  usługi  informatyczne,  wdrażania  systemów  informatycznych,  nie 

muszą posiadać wiedzy w zakresie usługi, na rzecz której będzie pracował wdrażany system 

informatyczny.  Trafnie  zauważył  Odwołujący,  że  aby  utworzyć  i  wdrożyć  system 

informatyczny  dla  sektora  usług  bankowych  czy  ubezpieczeniowych,  nie  jest  konieczna 

wiedza z dziedziny bankowości czy ubezpieczeń. Czym innym jest wiedza i doświadczenie w 

zakresie  wdrożenia  systemu  informatycznego,  a  czym  innym  wiedza  i  doświadczenie  w 

zakresie usług, świadczonych z wykorzystaniem tego systemu. 

Warune

k należy uznać za nieproporcjonalny także z uwagi na okoliczność, że w niniejszym 

postępowaniu  możliwa  jest  sytuacja,  w  której  zamówienie  uzyska  podmiot,  który  posiada 

bardzo niewielkie doświadczenie przy tworzeniu systemu informatycznego lub nie posiada w 

ogóle  takiego  doświadczenia,  a  posiada  jedynie  doświadczenie  przy  realizacji  usługi 

teleopieki, która nie jest objęta przedmiotem zamówienia.  

Możliwa  jest  hipotetycznie  sytuacja,  gdy  przedmiot  zamówienia  będzie  realizowany  przez 

podmiot,  który  posiada  dotychczas  zdobyte  doświadczenie  przy  realizacji  usługi  wdrożenia 

systemu  informatycznego  za  niewielką  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  kwotę,  np. 

kwotę 100 000 zł, a jednocześnie posiada doświadczenie głównie przy realizacji usługi, która 

nie  jest 

objęta  przedmiotem  zamówienia,  tj.  usługi  teleopieki  na  kwotę  1 900 000  zł. 

Powyższe  nie  tylko  potwierdza  nieproporcjonalność  warunku  udziału  w  postępowaniu,  ale 

prowadzi  do  okoliczności,  w  której  Zamawiający  w  tym  samym  postępowaniu  będzie 

dokonywał  wyboru  i  oceny  ofert  pośród  wykonawców,  których  doświadczenie  i  wiedza  są 

różne i nieporównywalne. Do realizacji zamówienia zostaną zatem dopuszczone podmioty o 

różnym, nieporównywalnym doświadczeniu.  

Izba  podziela  zatem  stanowisko  Odwołującego,  że  Zamawiający  dopuścił  możliwość 

powołania  się  przez  wykonawcę  na  doświadczenie  o  kompletnie  innym  charakterze  niż 

stanowiące  przedmiot  zamówienia  opisany  w  SWZ.  Tym  samym  zmiana  dyskryminuje 

wykonawców,  którzy  posiadają  realne  doświadczenie  we  wdrażaniu  systemów 

informatycznych do teleopieki - 

co jest przedmiotem niniejszego postępowania. 

Z powyższych względów, zarzut Odwołującego należało uznać za uzasadniony.  

W  konsekwencji  Izba  uwzględniła  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  naruszenia  przez 

Zamawiającego  artykułu  112  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  związku  z 

artykułem  16  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  wadliwe  określenie  warunku 

udziału w  postępowaniu  dla części  nr  2,  dotyczącego  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 

odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy.  

Izba  nakazała  Zamawiającemu  dokonanie  zmiany  SWZ  i  ogłoszenia  o  zamówieniu  w 

zakresie warunku udziału w postępowaniu poprzez wykreślenie sformułowania odnoszącego 

się  do  świadczenia  usług  teleopieki  (tj.  sformułowań:  „lub  dostawie  usług  teleopieki”,  „lub 

świadczeniu usług teleopieki”). 

Wbrew twierdzeniu Przystępującego, odwołanie nie podlegało oddaleniu z uwagi na fakt, że 

Zamawiający dokonał już modyfikacji treści SWZ. Nie jest tak, jak twierdzi Przystępujący, że 

„odwołanie  dotyczy  czynności  nieistniejącej”.  Wprawdzie  Zamawiający  oświadczył,  że 

uwzględnia odwołanie i dokonał modyfikacji SWZ, także w odniesieniu do warunku udziału w 

postępowaniu,  jednakże  dokonana  modyfikacja  stanowiła  jedynie  modyfikację  w  zakresie 

formalnym,  również  kwestionowanym  przez  Odwołującego.  Zamawiający,  nawet  wobec 

oświadczenia o uwzględnieniu odwołania  (i  braku jednoznacznego oświadczenia o zmianie 

stanowiska procesowego w tym zakresie), 

nie uczynił zadość całości żądania Odwołującego. 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  wniesienie  nowego  odwołania  wobec  zmienionej  przez 

Zamawiającego  SWZ  mogłoby  zostać  uznane  za  spóźnione,  bowiem  warunek  udziału  w 

postępowaniu  nie  uległ  zmianie  w  zakresie  merytorycznym,  stąd  termin  na  wniesienie 

odwołania w odniesieniu do treści warunku udziału w postępowaniu nie uległ zmianie.  

Rozstrzygnięciu  Izby  została  poddana  kwestia  proporcjonalności  warunku.  Zarzut  został 

uwzględniony.  Przystępujący  po  stronie  Zamawiającego  wniósł  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia tego zarzutu.  

Mając  na  uwadze  powyższe  okoliczności,  jak  również  fakt,  że  Zamawiający  wprawdzie 

dokonał  modyfikacji  treści  SWZ,  jednak  dokonana  modyfikacja  nie  odnosiła  się  do  kwestii 

proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu, Izba mając również na uwadze zasadę 

koncentracji  środków  zaskarżenia,  nakazała dokonanie modyfikacji  SWZ  oraz  ogłoszenia o 

zamówieniu  poprzez  wykreślenie  sformułowania  odnoszącego  się  do  świadczenia  usług 

teleopieki.  Nie  jest  bowiem  uprawnione  wpisanie 

wszelkich  ewentualnych  sformułowań 

odnoszących się do usługi teleopieki, w tym takich, które były uprzednio i obecnie wpisane 

przez  Zamawiającego  do  treści  warunku  udziału  w  postępowaniu,  jak:  „lub  dostawie  usług 

teleopieki”, „lub świadczeniu usług teleopieki”. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 

557  oraz  art.  574,  575  ustawy  z  11.09.2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz. 

2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 5 pkt 2b), §9 ust. 3 pkt 1 w zw. z  § 7 

ust.  1  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), zaliczając w  poczet 

kosztów  postępowania  uiszczony  przez  Odwołującego  wpis  od  odwołania  oraz  koszty  z 

tyt

ułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego.  

Przewodniczący:      ………………………..