Sygn. akt: KIO 745/21
WYROK
z dnia 7 maja 2021 r.
Krajowa
Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Małgorzata Matecka
Protokolant:
Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 r. przez odwołującego: CA
Consulting Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
Ateris Spółka Akcyjna z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Zarzuty naruszenia
przepisów art. 8 ust. 1 – 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji w odniesieniu do
wyjaśnień wykonawcy Ateris Spółka Akcyjna z siedzibą
w
Poznaniu dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 26 stycznia 2021 r., wykazu osób
ww. wykonawcy
za wyjątkiem informacji dotyczących doświadczenia personelu
z
wyłączeniem informacji dotyczących podmiotów prywatnych, na rzecz których osoby
wskazane w wykazie realizowały projekty, wykazu usług ww. wykonawcy wraz
z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie za wyjątkiem informacji
doty
czących projektów realizowanych na rzecz podmiotów publicznych oraz pisma ww.
wykonawcy
z dnia 12 lutego 2021 r. zawierającego wyjaśnienia dotyczące warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych oraz zarzuty naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
uznaje za nieuzasadnione.
W pozostałym zakresie postępowanie odwoławcze umarza.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
zasądza od odwołującego na rzecz wykonawcy Ateris Spółka Akcyjna z siedzibą
w Poznaniu
kwotę 3 687,57 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset osiemdziesiąt
siedem złotych pięćdziesiąt siedem groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na
posiedzenie i
rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 745/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Narodowy Fundusz Zdrowia z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmi
otem jest zakup usługi w zakresie wsparcia specjalistycznego i doradztwa
eksperckiego w realizacji zadań projektu Feniks związanych z budową ZSI. Wartość ww.
zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w dniu 28 sierpnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2020/S 167-
404433 . Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art.
90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), jako wszczętego i niezakończonego
przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy Pzp.
I. W dniu 8 marca 2021 r. wykonawca CA Consulting Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie wni
ósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
badania i oceny ofert, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, zaniechania odtajnienia i
udostępnienia w całości złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: ATERIS S.A. i Soft Blue S.A. wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z
uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy, Wykazu osób, Wykazu usług wraz z uzasadnieniem
zastrzeżenia i dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, zaniechania
udostępnienia w całości pism Zamawiającego z dnia 28 stycznia 2021 roku i z dnia 10 lutego
2021 roku, zaniechania wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
ATERIS S.A. i Soft Blue S.A. z postępowania oraz odrzucenia złożonej przez nich oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 8 ust. 1 -
3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
i
udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawców ATERIS S.A. i Soft
Blue S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa: wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz
z
uzasadnieniem zastrzeżenia, Wykazu osób, Wykazu usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz pisma zamawiającego z dnia
stycznia 2021 roku w sprawie udzielenia wyjaśnień w zakresie informacji
zawartych w wykazie usług i wykazie osób i pisma zamawiającego z dnia 10 lutego
2021 roku wzywającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych wraz z
uzasadnieniem zastrzeżenia, co miało wpływ na wynik postępowania;
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłową ocenę wyjaśnień RNC, oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ATERIS S.A. i Soft Blue S.A.,
pomimo że oferta ww. wykonawców zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy ATERIS S.A. i Soft Blue S.A. nie złożyli
wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1 - 3 ustawy Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
unieważnienie czynności oceny i badania ofert;
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
odtajnienie i udostępnienie w całości złożonych przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: ATERIS S.A. i Soft Blue S.A. wyjaśnień rażąco
niskiej ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji, Wykazu osób, Wykazu
usług wraz z uzasadnieniem ich zastrzeżenia i dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie oraz pisma zamawiającego z dnia 28 stycznia 2021 roku w
sprawie udzielenia wyjaśnień w zakresie informacji zawartych w wykazie usług i
wykazie osób oraz pisma zamawiającego z dnia 10 lutego 2021 roku wzywającego
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych;
wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ATERIS S.A.
i Soft Blue S.A.;
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ATERIS
S.A. i Soft Blue S.A.
Na rozprawie w dniu 4 maja 2021 r.
odwołujący oświadczył, że sformułowanie żądania co do
wykluczenia przystępującego z postępowania stanowiło z jego strony omyłkę.
II. Pismem wniesionym w dniu 25 marca 2021 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie, w treści którego złożył oświadczenie o częściowym uwzględnieniu zarzutów
odwołania, tj. w zakresie zarzutów oznaczonych nr 1. W odniesieniu do zarzutu
oznaczonego nr 2, podniesionego jako ewentualny, zamawiający wskazał, iż na tym etapie
postępowania odrzucenie oferty przystępującego byłoby przedwczesne i pozbawione
podstaw prawnych.
III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ateris Spółka Akcyjna z
siedzibą w Poznaniu oraz Soft Blue Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako
przystępujący).
Pismem wniesionym w dniu 29 marca 2021 r. przy
stępujący złożył oświadczenie o
wniesieniu
częściowego sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów odwołania, tj. obejmującego:
wyjaśnienia przystępującego dotyczące rażąco niskiej ceny z dnia 26 stycznia 2021
roku.
2. wykaz
osób (przy czym zastrzeżenie tajemnicy nie dotyczy: (i) doświadczenia
personelu, bez ujawnienia danych personalnych oraz (ii) nazw podmiotów
publicznych, na rzecz których osoby te realizowały projekty).
wykaz usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonania (przy czym
zastrzeżenie tajemnicy nie dotyczy projektów realizowanych na rzecz podmiotów
publicznych tj. Ministerstwo Cyfryzacji, Poczta Polska S.A., Polska Spółka
Gazownictwa Sp. z o.o.).
4. pismo p
rzystępującego z dnia 12 lutego 2021 roku zawierającego wyjaśnienia
dotyczące warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych.
Na rozprawie w dniu 4 maja 2021 r.
przystępujący oświadczył, że złożone przez niego
oświadczenie o częściowym sprzeciwie wobec częściowego uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów odwołania dotyczy także wskazanych w treści odwołania pism
z
amawiającego zawierających informacje, co do których przystępujący podtrzymuje
stanowisko co do ich utajnienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w
dniu 8 marca 2021 r., do postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z
2019 poz. 2020 ze zm.), mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako
„ustawa Pzp z 2019 r.”
W związku ze złożeniem przez zamawiającego oświadczenia o częściowym uwzględnieniu
zarzutów odwołania oraz złożeniem przez przystępującego oświadczenia o częściowym
sprzeciwie postępowanie odwoławcze w zakresie, w którym przystępujący nie wniósł
sprzeciwu
wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania oznaczonych nr
1, podlegało umorzeniu na podstawie przepisu art. 522 ust. 4 ustawy Pzp z 2019 r.
Zamawiający jest zatem obowiązany wykonać żądania zawarte w odwołaniu w zakresie
odnoszącym się do informacji zastrzeżonych przez przystępującego, co do których
przystępujący nie wniósł sprzeciwu.
W pozostałym zakresie, tj. w zakresie objętym sprzeciwem przystępującego, Izba uznała
zarzuty odwołania za nieuzasadnione.
Stan faktyczny sprawy przedstawiony
w treści odwołania nie był pomiędzy stronami sporny.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne. Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ww. przepis ma odpowiednie
zastosowanie do informacji składanych na dalszym etapie postępowania. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, iż to na wykonawcy ciąży obowiązek
przekonywującego i terminowego wykazania, iż zastrzegane przez niego informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreśla się, iż „wykazać” oznacza coś więcej niż
tylko „wyjaśnić”. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku Izby z dnia 17 grudnia 2019
r. KIO 2440/19 „Użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy Prawo
zamówień publicznych sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako
obowiązek „dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że
jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli
ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie
odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione.
Aby zatem określone informacje mogły zostać uznane za skutecznie zastrzeżone jako
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawca obowiązany jest nie tylko dokonać ich
zastrzeżenia, ale również wykazać zamawiającemu, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa poprzez przedstawienie zamawiającemu odpowiedniego
uzasadnienia. Za wyjątkiem przypadków, kiedy określone informacje ze swej istoty lub na
podstawie przepisu prawa nie mogą być uznane za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa,
o dokonaniu skutecznego
zastrzeżenia decyduje treść uzasadnienia przedstawiona przez
wykonawcę. W konsekwencji wykonawca składający odwołanie na niezasadne uznanie
przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez innego
wykonawcę musi sformułować zarzuty wobec treści przedstawionego przez tego wykonawcę
uzasadnienia poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie
odwołujący nie sformułował żadnych twierdzeń odnoszących się do treści uzasadnień
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionych przez przystępującego. W tej
sytuacji
podniesione w tym zakresie zarzuty odwołania (zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 - 3
w
związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 /powinno być art. 11 ust. 2/
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
oznaczone nr 1, objęte sprzeciwem
przystępującego) musiały zostać uznane jako nieuzasadnione. Należy bowiem podkreślić, że
Izba nie może zastępować odwołującego w przedstawieniu argumentacji na poparcie
postawionych zarzutów odwołania, gdyż stanowiłoby to nierówne traktowanie stron
postępowania odwoławczego. Powyższego nie zmienia okoliczność, że odwołującemu nie
została dotychczas ujawniona treść uzasadnień tajemnicy przedsiębiorstwa dokonana
przystępującego. Należy w tym miejscu podkreślić, że uzasadnienie zastrzeżenia informacji
jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa to dokument, który nie podlega utajnieniu
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia i bezwzględnie powinien zostać udostępniony
inn
ym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu. Niemniej jednak w niniejszej sprawie
odwołujący nie podniósł zarzutów naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w odniesieniu do
innych dokumentów niż uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jako zarzutów
ewentualnych, a zatem Izba miała obowiązek je rozpoznać. Izba nie może za odwołującego
decydować o charakterze zarzutu. W takiej sytuacji jak wystąpiła w niniejszej sprawie
odwołujący powinien był w pierwszej kolejności wnieść odwołanie na zaniechanie
udostępnienia mu uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a dopiero w drugiej
kolejności, po uzyskaniu tych uzasadnień, mógł wnieść odwołanie w odniesieniu do
pozostałych dokumentów. Powyższe wprawdzie skutkuje przedłużeniem postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, jednakże jest to spowodowane zaniechaniem ze
strony zamawiającego. Mając zatem na uwadze, że odwołujący w zasadzie nie przedstawił
żadnego uzasadnienia odnośnie postawionych zarzutów naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w
związku z art. 7 ust 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
, Izba uznała te zarzuty za nieuzasadnione. Jedyne uzasadnienie zostało
przedstawione w odniesieniu
do zawartych w wykazie osób informacji w zakresie
wykształcenia, kwalifikacji i doświadczenia oraz podstawy dysponowania. Odwołujący
wskazał, że informacje dotyczące wykształcenia, kwalifikacji oraz doświadczenia personelu
nie stanowią własności przedsiębiorstwa, lecz własność tych osób i w konsekwencji tego nie
mogą zostać zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa. W odniesieniu do podstawy
dysponowania odwołujący wskazał, że informacje w tym zakresie wykonawca miał
obowiązek wskazać w treści wykazu osób. Skład orzekający Izby prezentuje odmienne
stanowisko
od odwołującego. Nie można automatycznie uznać, że tego rodzaju informacje
nie mogą zostać zastrzeżone jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż dla
konkretnego wykonawcy
mogą one stanowić informacje o istotnym znaczeniu
gospodarczym. Zgodnie z przepisem art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji p
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne
, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Kwalifikacja tego rodzaju informacji w konkretnej sprawie zależy
od tre
ści przedstawionego uzasadnienia. Ponadto, gdy chodzi o informacje o podstawie
dysponowania,
to udostępnienie innemu wykonawcy wyłącznie tych informacji nie ma dla
niego
żadnego znaczenia bez ujawnienia pozostałych informacji zawartych w wykazie osób.
W odniesieniu do
złożonych przez odwołującego dowodów w postaci wydruków profili na
po
rtalu Linkedin pracowników Ateris S.A. należy wskazać, że nie odnosiły się one do
żadnego z twierdzeń przedstawionych w odwołaniu. Wymaga w tym miejscu przypomnienia,
że pod pojęciem zarzutu w postępowaniu odwoławczym rozumie się nie tyle wskazaną
podstawę prawną, co zawarte w odwołaniu twierdzenia odnośnie okoliczności faktycznych.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
został podniesiony jako ewentualny, tj. na wypadek nieuwzględnienia zarzutu oznaczonego
nr 1, co wynika z uzasadnienia
odwołania jak i oświadczenia odwołującego złożonego na
rozprawie. Mając na uwadze, że zarzuty naruszenia przepisów art. 8 ust. 1 – 3 w związku z
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciw
ej konkurencji w odniesieniu do wyjaśnień przystępującego
dotyczących rażąco niskiej ceny z dnia 26 stycznia 2021 r. zostały uznane za
nieuzasadnione, ww. zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp
podlegał rozpoznaniu. Izba również ten zarzut uznała za nieuzasadniony z
podobnych powodów jak w przypadku wcześniej omówionych zarzuty. W treści odwołania
nie zost
ały bowiem przedstawione twierdzenia odnoszące się do treści złożonych wyjaśnień.
W treści uzasadnienia odwołania odwołujący ograniczył się do wskazania, że kluczową
kwestią dla oceny wyjaśnień mają koszty osobowe. Treść wyjaśnień przystępującego
zawiera i
nformacje w zakresie kosztów osobowych, jednakże dokonywanie ich oceny przez
Izbę bez odniesienia się do konkretnych zarzutów odwołania, stanowiłoby wyjście poza
kompetencje Izby i naruszenie
zasady równości stron postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553 ustawy Pzp z 2019 r.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp z 2019 r. oraz
§ 8 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący: …..……………………………