KIO 735/21 WYROK dnia 9 kwietnia 2021 r.

KIO 735/21 

`Sygn. akt: KIO 735/21 

WYROK 

z dnia 9 kwietnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:     Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  marca  2021  r.  przez  Asseco  Data 

Systems  S.A.,  ul.  Podolska  21,  81-321  Gdynia 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Uniwersytet w Białymstoku, ul. Świerkowa 20 B, 15-328 Białystok 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz  ponowienie  czynności  badania  i  oceny  oferty 

odwołującego,  poprzez  weryfikację  –  w  oparciu  o  prezentację  –  zadeklarowanych 

przez odwołującego w ofercie funkcjonalności, które nie zostały zweryfikowane przez 

zamawiającego w ramach prezentacji w dniu 26 stycznia 2021 r., 

kosztami  postępowania  obciąża  Uniwersytet  w  Białymstoku,  ul.  Świerkowa  20  B,                     

328 Białystok  i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Asseco  Data 

Systems S.A., ul. Podolska 21, 81-

321 Gdynia tytułem wpisu od odwołania,   

zasądza 

od 

Uniwersytetu 

w 

Białymstoku, 

ul. 

Świerkowa 

B,                              

328  Białystok  na  rzecz  Asseco  Data  Systems  S.A.,  ul.  Podolska  21,                              

81-321  Gdynia 

kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero 

groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wpisu od odwołania. 

KIO 735/21 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r. 

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 

ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  …………………………………. 

KIO 735/21 

U z a s a d n i e n i e 

W  odniesieniu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

prowadzonego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

„Dostawę  i  wdrożenie  platformy 

edukacyjnej 

dla Uniwersytetu w Białymstoku na potrzeby projektu Nowoczesny Uniwersytet 

szansą na rozwój przyszłych kadr regionu" przez Uniwersytet w Białymstoku, ul. Świerkowa 

20B,  15-

328  Białystok  (dalej  „zamawiający”)  wykonawca  Asseco  Data  Systems  S.A.,                           

ul.  Podolska  21,  81-

321  Gdynia  (dalej  „odwołujący”)  złożył  odwołanie,  zarzucając 

zamawiającemu  naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  z  dnia 

29 stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.) 

[dalej  „ustawa  Pzp”],  poprzez  bezzasadne  odrzucenie  oferty  złożonej  przez  odwołującego                     

z  uwagi  na  to,  że  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  (dalej  „SIWZ"),  mimo  że  oferowany  system  odpowiada  wymaganiom  SIWZ,                       

w  szczególności  poprzez  zarzucenie,  że  prezentacja  nie  została  przeprowadzona                              

w  wyznaczonym  czasie  trzech  (3)  godzin,  tym  samym  nie  dając odwołującemu możliwości 

ukończenia prezentacji, naruszając w ten sposób zasadę równego traktowania wykonawców 

i uczciwej konkurencji. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 

2.  nakazania  dokonania  ponownej  oceny 

ofert,  w  tym  powtórzenia  czynności 

polegającej  na  przeprowadzeniu  ponownej  prezentacji  od  wymagania  o  numerze                     

16  (funkcjonalność  nr  8.22)  wymienionego  w  protokole  z  prezentacji  z  dnia                               

26 stycznia 2021 r. i  wyznaczanie terminu prezentacji z wyprzedzeniem  co najmniej            

3 dni, 

wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  podał,  że  oferty  w  postępowaniu  złożyły:  Eduline  Sp.  z  o.o.,  PCG 

Academia Sp. z o.o., 4system Polska Sp. z o.o. i Asseco Data Systems S.A. 

Uzupełnił,  że  oferty  pozostałych  wykonawców  także  zostały  odrzucone  przez 

zamawiającego jako niezgodne z SIWZ. 

W

skazał,  że  zgodnie  z  SIWZ  zamawiający  wymagał  od  wykonawcy,  którego  oferta 

została wstępnie najwyżej oceniona zgodnie z art. 24aa ustawy Pzp, udziału w prezentacji,         

w  trakcie  której  zamawiający  weryfikował  zgodność  oferowanego  systemu  pod  kątem 

zgodności  z  wybranymi  przez  zamawiającego  trzydziestoma  (30)  funkcjonalnościami; 

prezentacja polegała na pokazaniu przed komisją przetargową działania systemu „na żywo", 

z  każdej  prezentacji  zamawiający  sporządzał  protokół,  w  którym  było  zaznaczone,  czy 

KIO 735/21 

ofertowany  przez  danego  wykonawcę  system  spełniał  dane  wymaganie  określone  jako 

obligatoryjne w SIWZ. 

Oświadczył, że zamawiający wyznaczył mu termin prezentacji na 26 stycznia 2021 r. 

Podał,  że  z  uzasadnienia  faktycznego  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego 

wynika  główny,  że  prezentacja  systemu  oferowanego  przez  odwołującego  miała  się 

zakończyć w ciągu 3 godzin.  

Odwołujący powołał się na pkt 10 lit. m) Załącznika nr 1B do SIWZ, zgodnie z którym 

celem  prezentacji  było  sprawdzenie  działania  30  wybranych  przez  zamawiającego 

wymaganych  funkcjonalności,  których  istnienie  w  oferowanym  systemie  zadeklarował 

odwołujący.  

Przywołał  także 10 lit. g) Załącznika nr 1B do SIWZ, zgodnie z którym  „Zamawiający 

przewiduje, że prezentacja zostanie przeprowadzona w ciągu 3 godzin”. 

Stwierdził,  że  zwrot  „przewiduje”  wcale  nie  oznacza,  iż  prezentacja  miała  się 

skończyć w ciągu 3 godzin. 

Podn

iósł,  że  zgodnie  ze  słownikiem  języka  polskiego  zwrot  „przewidywać"  nie  ma 

znaczenia  nakazu,  a  jego  znaczenie  to 

„przeczuć,  domyślić  się  co  będzie,  co  może 

nastąpić",  lub  „przypuszczać"  wobec  czego  pomiędzy  zwrotem  „przewidywać”,                            

a  np. 

„zastrzegać",  który  to  ma  już  znaczenie  nakazu  określonego  zachowania,  nie  można 

postawić znaku równości. 

Zaznaczył,  że  z  adnotacji  (uwag)  na  końcu  protokołu  wynika,  że  system 

odwołującego spełnił 15 funkcjonalności wymaganych przez SIWZ. 

Podniósł,  że  postanowienia  w  SIWZ  nie  wykluczają  czynności  polegającej  na 

kontynuacji  przerwanej  prezentacji  systemu,  tym  bardziej,  że  prezentacja  była  nagrywana           

i  w  posiadaniu  zamawiającego  jest  film,  z  którego  jednoznacznie  wynika  na  jakiej 

funkcjonalności (ocenie) prezentacja została bezpodstawnie zakończona.  

Podkreślił,  że  każdy  z  błędów  odwołujący  usunął  w  wymaganym  czasie  30  minut                    

i w żadnym przypadku tego czasu nie przekroczył. 

Uznał,  że  zamawiający  nie  był  uprawniony  do  zakończenia  prezentacji,  jeżeli 

przekroczyła czas 3 godzin, albowiem nie był do tego uprawniony na podstawie postanowień 

SIWZ, ani przepisów ustawy Pzp, a tym samym nie miał podstaw formalnych do odrzucenia 

oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ.  

Stwierdził,  że  zgodnie  z  utrwalonym  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

wszelkie  niejasne  lub  niespójne  postanowienia  SIWZ  w  toku  oceny  ofert  muszą  być 

rozpatrywane na korzyść wykonawców. 

Oświadczył,  że  4  marca  2021  r.  zamawiający  doręczył  mu  pismo  stanowiące 

odpowied

ź na pismo odwołującego z 25 lutego 2021 r., w którym zamawiający dalej twierdzi, 

KIO 735/21 

że  z  postanowień  SIWZ,  a  konkretnie  Załącznika  nr  1B  do  SIWZ,  jednoznacznie  wynikał 

nakaz zakończenia prezentacji w ciągu 3 godzin.  

S

tanął  na  stanowisku,  że  z  pkt  10  lit.  h)  Załącznika  nr  1B  do  SIWZ  o  treści:                             

„W  przypadku  wystąpienia  błędu  oprogramowania  podczas  prezentacji  dopuszcza  się 

wykonanie  na  miejscu  odpowiednich  modyfikacji  celem  usunięcia  błędu.  Czas  przerw 

przeznaczonych  na  usunięcie  błędów  nie  wydłuża  czasu  przeznaczonego  na  prezentację. 

.(..)  Czas  usunięcia  błędu  nie  może  przekroczyć  0,5h."  nie  wynika  wniosek,  że  cała 

prezentacja  musiała  być  przeprowadzona  w  3  godziny,  ponieważ  równie  dobrze                                  

z  ww. punktu 

SIWZ można wyprowadzić wniosek o tym, że celem tego postanowienia było 

zastrzeżenie, że czas przeznaczony na usuwanie błędów jest ograniczony w czasie. 

Zwrócił uwagę, że z treści Załącznika nr 1B do SIWZ wcale nie wynika wniosek, że 

prezentacja  musiała  być  zakończona  w  czasie  3  godzin,  bowiem  zamawiający  zastrzegł                      

w  Załączniku  nr  1B  do  SIWZ  inne  formalne  możliwości  wcześniejszego  zakończenia 

prezentacji, a mianowicie: 

zgodnie z pkt 10 lit. j) Załącznika nr 1B do SIWZ jeżeli podczas prezentacji wystąpią 

błędy  w  liczbie  większej  niż  5,  nawet  gdy  zostaną  one  naprawione,  to  będzie  to 

oznaczało, że treść oferty jest niezgodna z SIWZ, a tym samym będzie to stanowić 

podstawę do odrzucenia oferty, 

zgodnie z pkt 10 lit. k) Załącznika nr 1B do SIWZ, jeżeli podczas prezentacji wystąpi 

błąd,  który  nie  będzie  możliwy  do  naprawienia,  prezentacja  zostanie  zakończona                     

i  uznana  za  niezgodną  z  SIWZ,  co  będzie  podstawą  do  odrzucenia  oferty  przez 

zamawiającego. 

Zwrócił uwagę, że dużo czasu podczas prezentacji w dniu 26 stycznia 2021 r. zostało 

poświęcone  na  dodatkową  weryfikację  przez  zamawiającego  –  niezgodną  z  SIWZ  pod 

względem wymagań funkcjonalnych – wymagań dotyczących funkcjonalności o numerze 3.1. 

(system  musi  być  zgodny  z  wymaganiami WCAG  2.1  na  poziomie  minimum  AA)  –  w  toku 

prezentacji  zamawiający  wymagał  od  przedstawiciela  odwołującego  pokazania  szeregu 

nieznanych SIWZ wymagań dotyczących działania systemu w zakresie tworzenia odstępów 

między akapitami zgodnie z kryterium sukcesu WCAG 2.1. – 1.4.12 – odstępy w tekście.  

Stwierdził,  że  wymóg  ten  nie  znalazł  podstawy  ani  w  SIWZ,  ani  w  powszechnie 

obowiązujących  przepisach  prawa,  tym  samym  wymóg  ten  był  nadmiarowy,  przy  czym  na 

ostatniej  stronie  protokołu  z  prezentacji  zamawiający  zapisał,  że  ten  „błąd"  został 

naprawiony, ale nie zaznaczył „Tak" w kolumnie „Czy system spełnia wymaganie? Tak/Nie?" 

przy funkcjonalności oznaczonej jako nr 4 (wymaganie z nr 3.1 z Załącznika nr 1A do SIWZ).  

W  ocenie  odwołującego  pytania,  a  zarazem  wymagania,  kierowane  do 

przedstawiciela  odwołującego,  w  kontekście  wymagania  znaczonego  jako  3.1.  Załącznika                    

KIO 735/21 

nr 1A do SIWZ były nadmiarowe i nie mające podstaw w SIWZ.  

Stwierdził, że w toku procedury postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 

zamawiający  nie  tylko  musi  działać  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp,  ale  również                                

z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa – art. 5 ust. 3 ustawy z 4 kwietnia 2019 r. 

o  dostępności  cyfrowej  stron  internetowych  i  aplikacji  mobilnych  podmiotów  publicznych 

(Dz.U. 2019 poz. 848) odsyła do wymagań określonych w pkt 9, 10 i 11 normy EN 301 549 

v2.1.1.,  które  nie  określają  w  żadnym  punkcie  wymagań  dotyczących  odstępów  w  tekście 

między wierszami. 

Zwrócił uwagę, że o ile czas na usuwanie błędów był ograniczony zgodnie z pkt. 10 

lit. h) Załącznika nr 1B do SIWZ do max. 30 min., w trakcie którego odwołujący ma w 100% 

kontrolę  nad  naprawą,  o  tyle  podczas  prezentacji  należy  wziąć  pod  uwagę  m.in.  interakcję 

zamawiającego  z  odwołującym  –  wszelkie  dodatkowe  pytania,  wyjaśnienia  wydłużają  czas 

samej  prezentacji,  a  „przewidywany  czas"  prezentacji  pozwalał  na  przedłużenie prezentacji        

o  czas  konieczny  do  zaprezentowania  wszystkich  funkcjonalności,  zgodnie  z  przyjętym 

celem prezentacji.  

Uznał,  że  gdyby  zamawiający  określił  czas  prezentacji  jako  max.  3h,  a  nie 

przewidywany  czas  na  prezentację  3h,  to  odwołujący  z  całą  pewnością  na  etapie 

postępowania tuż przed złożeniem oferty, podniósłby tę kwestię i wnosił  o wydłużenie tego 

terminu 

z uwagi na konieczność interakcji z zamawiającym. 

Podsumował,  że  po  weryfikacji  nagrania  z  prezentacji  odwołującego,  czas 

merytorycznej  prezentacji  wynikający  z  dodatkowych  zapytań  od  zamawiającego,  a  nie 

wynikających z SIWZ i kierowanych do przedstawiciela odwołującego, wydłużył się o ok. 34 

minuty, co wpłynęło na ogólny czas prowadzonej prezentacji; przełożyło się to na dodatkowe 

ok.  30  minut  poświęconych  na  wyjaśnienia;  pojawiające  się  dodatkowe  zapytania 

wykraczające  poza  zakres  wymagań  określonych  w  SIWZ  (Załącznik  1A  do  SIWZ), 

badanych  w  trakcie  prezentowanej  funkcjonalności,  powodowało  rozkojarzenie 

przedstawiciela  odwołującego  i  powrót  do  wątku  sprzed  zadania  pytania  zajmował  zwykle 

kilka dodatkowych minut, co wynika wprost z nagrania z prezentacji. 

Dodatkowo  wskazał,  w  odniesieniu  do  stwierdzenia  zamawiającego  z  pisma                         

z 4 marca 2021 r., że każdy z pozostałych wykonawców prezentujących swoje systemy miał 

taki  sam  czas  na  prezentacją,  że  nie  jest  to  prawdą,  bowiem  prezentacje  pozostałych 

wykonawców  ogólnie  zakończyły  się  w  czasie  krótszym  niż  3  godziny  z  wielu  innych 

przyczyn, w szczególności z uwagi na niespełnienie wymagań funkcjonalnych wymaganych 

w SIWZ, na dowód czego odwołujący przedłożył protokoły z prezentacji ww. wykonawców. 

KIO 735/21 

Zarzut dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 

ust.  1  i  3  ustawy  Pzp

, poprzez bezzasadne odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego                    

z  uwagi  na  to,  że  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  SIWZ  pomimo,  że  oferowany  system 

odpowiada  wymaganiom  SIWZ,  w  szczególności  poprzez  zarzucenie,  że  prezentacja  nie 

została  przeprowadzona  w  wyznaczonym  czasie  trzech  (3)  godzin,  tym  samym  nie  dając 

odwołującemu możliwości ukończenia prezentacji, naruszając w ten sposób zasadę równego 

traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji nie potwierdził się. 

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

przekazanej  przez  zamawiającego  na  informatycznym  nośniku  danych  (płyty  CD)  przy 

piśmie z dnia 18 marca 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, 

Odpowiedzi  na  odwołanie  –  pismo  zamawiającego  z  dnia  2  kwietnia  2021  r.,  Pisma 

procesowego  odwołującego  –  pismo  z  dnia  6  kwietnia  2021  r.,  a  także  oświadczeń                              

i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, 

co następuje. 

Zgodnie  z  treścią  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019,  poz.  2020),  do 

postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek  wniesienia  skargi  do 

sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., 

dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  1  stycznia  2021  r., 

stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.  

Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego 

w  przedmiotowej  sprawie  zastosował  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ), zwanej dalej „nPzp”, ponieważ 

zostało  ono  wszczęte  przez  wniesienie  odwołania  w  dniu  8  marca  2021  r.,  czyli  po  dniu                       

31 grudnia 2020 r.  

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy, 

czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o których  mowa                   

w art. 505 ust. 1 nPzp

, czego zamawiający nie kwestionował. 

Skład orzekający Izby ustalił także, że do przedmiotowego postępowania o udzielenie 

zamówienia  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe,  tj.  przepisy  ustawy  z 29 stycznia  2004  r. 

Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  [dalej  nadal  „ustawa 

Pzp”]. 

KIO 735/21 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Przedmiotem zamówienia jest, zgodnie z pkt. 3 SIWZ, dostawa i wdrożenie platformy 

edukacyjnej dla Uniwersytetu w Białymstoku, obejmująca: 

I etap 

– dostawę licencji na oprogramowanie, instalację i konfigurację platformy, 

II  etap 

–  wdrożenie  platformy.  Przeprowadzenie  szkoleń  dla  użytkowników.  Przeniesienie 

danych  z  aktualnego  oprogramowania  posiadanego  przez  z

amawiającego  (platforma 

edukacyjna firmy B

lackboard) wraz z integracją z systemami zamawiającego, 

III  etap 

–  świadczenie  usług  obsługi  serwisowej  i  naprawy  usterek  platformy  edukacyjnej 

oraz  świadczenie  usług  utrzymania  systemu  i  dostarczenia  aktualizacji  systemu 

(maintenance). 

Szczegółowy  Opis  Przedmiotu  Zamówienia  został  określony  w  Załączniku  nr  1  oraz 

1A do SIWZ. 

W  załączniku  nr  1B  do  SIWZ  –  Proces  weryfikacji  funkcjonalności  platformy 

edukacyjnej 

zamawiający podał następujące istotne dla rozpoznania zarzutu postanowienia 

dotyczące sposobu sprawdzenia oferowanego przedmiotu zamówienia: 

Weryfikacja  funkcjonalności  platformy  edukacyjnej  zostanie  przeprowadzona                               

w  ofercie  Wykonawcy,  którego  oferta  zostanie  oceniona  jako  najkorzystniejsza, 

zgodnie z procedurą odwróconą, przewidzianą w art. 24aa ustawy Pzp. 

Wykonawca  w  Tabeli  w  kolumnie:  „Czy  system  spełnia  wymaganie?  Tak  /  Nie” 

wskazuje,  które  funkcjonalności  oferowanego  systemu  spełniają  wymagania 

Zamawiającego  na  dzień  składania  oferty.  Funkcjonalności  objęte  przygotowaniem 

scenariusza  (tj.  oznaczone  w  Tabeli  symbolem  „S”)  muszą  spełniać  wymagania 

Zamawiającego na dzień składania ofert. 

Wykonawca  dostarczy  na  wezwanie  Zamawiającego  próbkę  oferowanego  systemu 

składającą  się  z  wszystkich funkcjonalności  zadeklarowanych  jako  gotowe na  dzień 

składania  oferty  w  niniejszym  załączniku,  oznaczonych  symbolem  „S”  w  kolumnie 

„Wymaganie objęte przygotowaniem scenariusza” . 

Wykonawca  dostarczy  na  wezwanie  Zamawiającego  scenariusze  instruktażowe                     

(w  wersji  elektron

icznej  w  formacje  PDF)  do  wszystkich  wymagań  Zamawiającego 

oznaczonych jako „S” w kolumnie „Wymaganie objęte przygotowaniem scenariusza”. 

Scenariusze powinny zostać przygotowane w taki sposób, aby Zamawiający mógł nie 

posiadając  znajomości  oferowanego  systemu,  przeprowadzić  samodzielnie 

weryfikację próbki. 

Zamawiający  dokona  weryfikacji  wszystkich  funkcjonalności  oznaczonych  jako  „S”                

w  kolumnie  „Wymaganie  objęte  przygotowaniem  scenariusza”  na  podstawie  próbki                    

KIO 735/21 

i scenariuszy 

instruktażowych. 

(…) 

(…) 

Dla  pozostałych  funkcjonalności  zadeklarowanych  jako  gotowe  na  dzień  składania 

ofert  Zamawiający  przewiduje  weryfikację  w  oparciu  o  prezentację  przeprowadzoną 

przez Wykonawcę w siedzibie Zamawiającego. 

(…) 

10) Wykonawca  zostanie  zawiadomiony  o  terminie  prezentacji  z  3  dniowym 

wyprzedzeniem: 

a 

Oferta Wykonawcy,  który  nie  stawi  się  na  prezentację lub  prezentowany  system  nie 

będzie spełniał zadeklarowanych wymagań, będzie podlegała odrzuceniu; 

b 

(…) 

c 

(…) 

d 

W  czasie prezentacji  jednocześnie w  sali  mogą przebywać maksymalnie trzy  osoby 

reprezentujące Wykonawcę; 

e 

Ze  strony  Zamawiającego  podczas  prezentacji  będą  członkowie  komisji  powołanej 

przez Zamawiającego; 

f 

Przedstawiciele  Wykonawcy  muszą  być  gotowi  do  udzielania  odpowiedzi  z  zakresu 

opisanego w Op

isie Przedmiotu Zamówienia; 

g 

Zamawiający przewiduje, że prezentacja zostanie przeprowadzona w ciągu 3 godzin. 

h 

W przypadku wystąpienia błędu oprogramowania podczas prezentacji dopuszcza się 

wykonanie na miejscu odpowiednich modyfikacji celem usunięcia błędu. Czas przerw 

przeznaczonych  na  usunięcie  błędów  nie  wydłuża  czasu  przeznaczonego  na 

prezentację  (przez  błąd  Zamawiający  rozumie  nieprawidłowe  funkcjonowanie 

oprogramowania, przejawiające się w niemożności wykonania określonej operacji lub 

istotnym utrudnie

niem w jej wykonaniu, spowodowanym niestabilnością oferowanego 

rozwiązania); Czas usunięcia błędu nie może przekroczyć 0,5 h. 

i 

Ewentualne  awarie  sprzętowe  nie  będą  traktowane  jako  błąd  lub  awaria 

prezentowanego  systemu.  Celem  zminimalizowania  ryzyka  awarii 

sprzętowej, 

Wykonawca  powinien  posiadać  środowisko  zapasowe  dla  przeprowadzenia 

prezentacji; 

j 

Podczas  prezentacji  dopuszcza  się  wystąpienie  błędów  w  liczbie  nie  większej  niż                      

5 (pięć). Jeżeli podczas prezentacji wystąpi większa niż 5 (pięć) liczba błędów, nawet                      

w przypadku gdy  zostaną one naprawione, będzie to oznaczało,  że treść oferty jest 

niezgodna ze specyfikacją, co stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty; 

k 

Jeżeli  podczas  prezentacji  wystąpi  błąd,  który  nie  będzie  możliwy  do  naprawienia, 

prezentacja zostanie zakończona i uznana za niezgodną z wymaganiami specyfikacji, 

KIO 735/21 

co będzie podstawą do odrzucenia oferty przez Zamawiającego; 

l 

Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  sprawdzenia  podczas  prezentacji,  czy 

wymagane wg 

Załącznika 1A funkcjonalności są zgodne ze stanem faktycznym, tzn. 

czy znajdują się w oferowanym systemie; 

m 

Zamawiający  podczas  prezentacji  sprawdzi  działanie  30  wybranych  funkcjonalności 

wymaganych, których istnienie w oferowanym systemie zadeklarował Wykonawca; 

n 

Zamawiający  ma  prawo  zażądać  zmiany  danych  (parametrów)  wprowadzonych  do 

systemu na inne, podane przez Zamawiającego, w celu wykluczenia symulacji danej 

funkcjonalności; 

o 

Jeżeli  podczas  prezentacji  okaże  się,  że  oferowany  system  nie  posiada 

funkcjon

alności wymaganych, których istnienie w oferowanym systemie zadeklarował 

Wykonawca, prezentacja zostanie zakończona, a oferta zostanie odrzucona. 

11) W 

przypadku  stwierdzenia  niezgodności  oferowanych  gotowych  funkcjonalności                        

z  wymaganiam

i  Zamawiającego  opisanymi  w  Załączniku  nr  IA  do  SIWZ,  oferta 

Wykonawcy zostanie odrzucona. 

W  przypadku  niezgodności  oferowanych  gotowych  funkcjonalności  z  wymaganiami 

Zamawiającego opisanymi w Załączniku nr IA oferta Wykonawcy zostanie odrzucona. 

13) W  sytuacj

i,  gdy  udostępniona  próbka  system  nie  będzie  obejmowała  wszystkich 

zadeklarowanych  gotowych  wymagań,  oferta  Wykonawcy  będzie  podlegała 

odrzuceniu. 

Z  czynności  przeprowadzenia  przez  Zamawiającego  weryfikacji  funkcjonalności 

systemu będzie sporządzony protokół. 

Pismem  z  dnia  2  lutego  2021  r.  (doręczonym  odwołującemu  24  lutego  2021  r.) 

zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. 

Uzasadnił,  że  „W  czasie  przewidywanym  na  prezentację  Wykonawca  zdołał 

zaprezentować jedynie 14 funkcjonalności systemu. Spowodowane to było tym, że w trakcie 

jej trwania wystąpiły dwa błędy przy prezentowaniu funkcjonalności systemu, a ich poprawne 

zaprezentowanie zajęło w każdym przypadku ok. 30 minut. Zamawiający dopuścił wykonanie 

na  miejscu  odpowiednich  modyfikacji  celem  usunięcia  błędów,  z  zastrzeżeniem,  ze  czas 

naprawienia  każdego  błędu  nie  mógł  przekroczyć  0,5  h.  Czas  przerw  przeznaczonych  na 

usunięcie  błędów  nie  mógł  wydłużyć  czasu  przeznaczonego  na  prezentację.(…)                                

po 3 godzinach prezentowania systemu Zamawiający zmuszony był  zakończyć prezentację 

po  sprawdzeniu  14  funkcjonalności  z  30  wybranych.  (…)  Wykonawca  nie  potwierdził,  że 

oferowan

y  system  posiada  wymagane  funkcjonalności,  których  istnienie  w  oferowanym 

systemie zadeklarował Wykonawca, tj. funkcjonalności z pkt 4, 16-30 Protokołu. Wykonawca 

KIO 735/21 

nie  potwierdził  więc,  że  treść  jego  oferty  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

z

amówienia.  Oferta  Wykonawcy  podlega  więc  odrzuceniu  jako  niezgodna  z  treścią 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia”  

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  89  ust.  1  pkt 

2  ustawy  Pzp  „Zamawiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli:  (…)  2)  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,                       

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”.  

Skład orzekający Izby, dla porządku, zauważa, że w zawiadomieniu z 2 lutego 2021 r. 

o  odrzuceniu  oferty  odwołującego  zamawiający  wprost  nie  wskazał,  z  którym 

postanowieniem  SIWZ  treść  oferty  odwołującego  pozostaje  niezgodne,  tj.  nie  wskazał,  że 

jest to pkt 10 lit. g załącznika nr 1B do SIWZ. 

P

odkreślenia także wymaga, że tak w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak                                            

i  sądów  okręgowych  uznaje  się,  że  podstawą  odrzucenia  oferty  wykonawcy  może  być 

jedynie  niezgodność  pomiędzy  SIWZ  a  ofertą  natury  merytorycznej  (nie  formalnej, 

technicznej). 

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  że  zamawiający  nie  zastrzegł  w  SIWZ 

maksymalnego czasu trwania prezentacji w wymiarze 3 godzin.  

Skład  orzekający  Izby  doszedł  do  przekonania,  że  stanowisko  odwołującego  jest 

uzasadnione. 

Po  pierwsze, 

czas  trwania  prezentacji  to  wymóg  o  czysto  formalnym  charakterze, 

ponieważ  zaprezentowanie  poddanych  weryfikacji  funkcjonalności  w  określonym  czasie 

(krótszym  albo  dłuższym)  pozostaje  bez  związku  z  właściwościami  oferowanej  przez 

wykonawców platformy edukacyjnej, tj. z tym, czy zadeklarowane funkcjonalności platforma 

posiada. 

Oznacza  to

,  że  patrząc  jedynie  przez  pryzmat  czasu  trwania  prezentacji  nie  można 

stwierdzić,  że  treść  oferty  wykonawcy  –  oferowana  platforma  edukacyjna,  w  warstwie 

merytorycznej 

–  co  do  posiadanych  funkcjonalności,  pozostaje  w  sprzeczności  z  treścią 

SIWZ. 

Po drugie, 

w załączniku nr 1B do SIWZ zamawiający – odmiennie niż w odniesieniu 

do  innych  wymagań  [niestawiennictwo  na  prezentację,  brak  spełnienia  zadeklarowanych 

wymagań (pkt 10 lit. a), większa liczba błędów niż 5 (pkt 10 lit. j), wystąpienie błędu, który nie 

będzie  możliwy  do  poprawienia  (pkt  10  lit.  k)]  –  nie  zastrzegł  rygoru  odrzucenia  oferty 

wykonawcy. 

W  pkt.  10  lit.  a 

załącznika  1B  zamawiający  wskazał  jedynie,  że  oferta  będzie 

KIO 735/21 

podlegała  odrzuceniu,  gdy  prezentowany  system  nie  będzie  spełniał  zadeklarowanych 

wymagań,  nie  wskazał  jednak,  że  zamawiający  uzna,  że  prezentowany  system  nie  spełnia 

zadeklarowanych wymagań, jeżeli  prezentacja przekroczy  3 godziny.  Także w  pkt.  10  lit.  o 

zamawiający  wskazał  „Jeżeli  podczas  prezentacji  okaże  się,  że  oferowany  system  nie 

posiada  funkcjonalności  wymaganych,  których  istnienie  w  oferowanym  systemie 

zadeklarował Wykonawca, prezentacja zostanie zakończona, a oferta zostanie odrzucona.” 

Po  trzecie,  brzmienie  pkt. 

10  lit.  g)  zgodnie  z  którym  „Zamawiający  przewiduje,  że 

prezentacja  zostanie przeprowadzona w ciągu 3 godzin” nie przesądza, że prezentacja nie 

może trwać dłużej niż 3 godziny.  

Sięgając  do  sposobu  rozumienia  wyrazu  „przewidzieć”  w  języku  polskim,  stwierdzić 

należy,  że  oznacza  on:  „przeczuć,  odgadnąć,  domyślić  się  co  będzie,  co  może  nastąpić, 

wziąć coś w rachubę, licząc się ze spodziewanym rozwojem wypadków”, „określić, oznaczyć 

coś z góry, zaplanować, założyć”. 

Uwzględniając wskazany sposób rozumienia wyrazu „przewidzieć”, stwierdzić należy, 

że  może  on  oznaczać  zarówno,  że  coś  (np.  czas  trwania  prezentacji)  zostaje  oznaczone                       

z góry, jak i to, że jest to jedynie pewne założenie, przeczucie. 

Nie  można  zatem  jednoznacznie  stwierdzić,  czy  zamawiający  oznaczył  czas 

prezentacji  na  maksymalnie  3  godziny,  czy  jedynie  założył,  przyjął,  że  w  czasie  tym 

prezentacja zostanie przeprowadzona 

– skończy się w tym czasie. 

T

ożsama  wątpliwość  rodzi  się  na  tle  brzmienia  pkt.  8  załącznika  nr  1B  do  SIWZ,                          

w 

którym także zamawiający posłużyć się niejednoznacznym wyrazem „przewiduje”. Fakt, że 

odwołujący,  w  świetle  treści  tego  punktu,  nie  kwestionował  prawa  zamawiającego  do 

weryfikacji zadeklarowanych funkcjonalności (innych niż oznaczonych jako „S”) w oparciu  o 

prezentację  nie  zmienia  brzmienia  niejednoznacznych  postanowień  załącznika  nr  1B  do 

SIWZ (pkt 8 i 10 lit. g). 

Odnosząc  się  do  treści  zdania  z  pkt.  10  lit.  h  załącznika  nr  1B  do  SIWZ,  zgodnie                        

z  którym  „Czas  przerw  przeznaczonych  na  usunięcie  błędów  nie  wydłuża  czasu 

przeznaczonego  na  prezentację  (…)”,  skład  orzekający  Izby  wskazuje,  że  literalnie  mowa                    

w  nim  o  „czasie  przeznaczonym  na  prezentację”,  nie  zaś  o  czasie,  w  którym  zostanie 

przeprowadzona  prezentacja  jak 

w  pkt.  10  lit.  g  załącznika  nr  1B  do  SIWZ).  I  choć 

zestawienie treści postanowień z lit. g i h załącznika nr 1B do SIWZ skłania do wniosku, że 

zamawiający  rozumiał  oba  sformułowania  tak  samo  –  to  istniejąca  niejasność  (wynikająca                

z innego brzmienia

, a nadto rozumienia wyrazu „przewidzieć”) nie pozwala sformułowań tych 

utożsamić,  tym  bardziej  biorąc  pod  uwagę  konsekwencję  tegoż  utożsamienia  w  postaci 

odrzucenia oferty wykonawcy, którego czas prezentacji przekroczył 3 godziny. 

Zasadnym  jest  w  tym  miejscu  przypomnienie

,  że  zgodnie  z  utrwalonym 

orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  niejasności  opracowanej  przez  zamawiającego 

KIO 735/21 

SIWZ  nie  mogą  obciążać  wykonawcy  (negatywnie  wpływać  na  jego  sytuację                                      

w postępowaniu).  

Uzupełniająco  podnieść  należy,  że  ograniczenie  czasu  trwania  prezentacji  należy 

ocenić jako nieuzasadnione ze względu brak informacji co do liczebności komisji powołanej 

przez  zamawiającego,  której  członkowie  mieli  uczestniczyć  w  prezentacji  (pkt  10  lit.  e),                          

z których każdy mógł wszak zadawać pytania i to w szerokim zakresie, tj. co do całego Opisu 

Przedmiotu Zamówienia (pkt 10 lit. f), a nie jedynie co do zadeklarowanych funkcjonalności 

innych niż oznaczonych jako „S”, wpływając tym samym na czas trwania prezentacji.  

Nadto  ze  względu  na  zastrzeżenie  dopuszczalnej  liczby  błędów  (5)  i  czasu  ich 

poprawy (0,5 h), co oznacza, że na prezentację pozostałych 25 funkcjonalności (z liczby 30 

wskazanej  w  pkt.  10  lit.  m),  wyko

nawca  miałby  jedynie  pół  godziny  (gdyby  wykonawca 

potrzebował  na  poprawę  każdego z  5 błędów  dopuszczonego przez  zamawiającego czasu 

30 minut). 

Podsumowując,  stwierdzić  należy,  że  zamawiający  nie  zastrzegł  w  SIWZ,  że 

weryfikacja  zadeklarowanych  przez  wykonawców  funkcjonalności  nie  może  przekroczyć  3 

godzin i to pod rygorem uznania niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ; ramy 

czasowe  prezentacji  wyznacza 

więc  liczba  weryfikowanych  funkcjonalności  z  wyjątkiem 

przypadku,  który  wprost  wyartykułował  zamawiający,  tj.  prezentacja  zostanie  zakończona 

pod  rygorem  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  gdy  wystąpi  błąd,  który  nie  będzie  możliwy  do 

naprawienia (pkt 10 lit. k 

załącznika nr 1B do SIWZ). 

Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że w pkt. 10 lit. j załącznika nr 1B do 

SIWZ brak jest wskazania, że wystąpienie szóstego błędu oznacza zakończenia prezentacji, 

a „jedynie”, że oznacza to, że treść oferty jest niezgodne z SIWZ – innymi słowy, abstrahując 

od celowości kontynuacji prezentacji, w przypadku wystąpienia szóstego błędu zamawiający 

nie wskazał, że prezentacja zostanie zakończona). 

Na  podstawie  poczynionych  ustaleń  i  rozważań  skład  orzekający  Izby  uznał,  że 

zamawiający,  odrzucając  ofertę  odwołującego  naruszył  przepis  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Pzp, a w ko

nsekwencji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. 

KIO 735/21 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  art.  557 

ustawy nPzp, a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów                   

z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania                  

(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).  

Przewodniczący:  ……………………………………….