Sygn. akt: KIO 732/21
WYROK
z dnia 7 kwietnia 2021 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 29 marca 2021 roku
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 roku przez GMV
Inno
vating Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Miasta Gdańska – Dyrekcja
Rozbudowy Miasta Gdańska oraz Gmina Miasta Gdańska – Zarząd Transportu Miejskiego
w Gdańsku w imieniu i na rzecz których działa Gmina Miasta Gdańska – Dyrekcja
Rozbudowy Miasta Gdańska
przy udziale:
A)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Aldesa Construcciones
Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik), Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. z siedzibą
w Madrycie, Hiszpania oraz Mptechnology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z sied
zibą w Słupsku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt
732/21 po stronie Odwołującego
B)
wykonawcy Sprint spółka akcyjna z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt 732/21 po stronie Zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w części.
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz nakazuje Zamawiającemu wykluczenie z postępowania wykonawcy Sprint
spółka akcyjna z siedzibą w Olsztynie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z
dnia 29 stycznia 200
4 r. Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji odrzucenie
ofert na podstawi art. 24 ust. 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
W pozostałym zakresie zarzut odwołania uznaje za niezasadny.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego Gmina Miasta Gdańska – Dyrekcja
Rozbudowy Miasta Gdańska oraz Gmina Miasta Gdańska – Zarząd Transportu
Miejskiego w Gdańsku w imieniu i na rzecz których działa Gmina Miasta Gdańska –
Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GMV
Innovating Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Zamawiającego Gmina Miasta Gdańska – Dyrekcja Rozbudowy Miasta
Gdańska oraz Gmina Miasta Gdańska – Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku
w imieniu i na rzecz których działa Gmina Miasta Gdańska – Dyrekcja Rozbudowy
Miasta Gdańska rzecz GMV Innovating Solutions spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 15 733,32 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy siedemset trzydzieści trzy złote trzydzieści dwa grosze) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika proporcjonalnie do rozpoznania zarzutów odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 732/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Miasta Gdańska – Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska oraz
Gmina Miasta Gdańska – Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku w imieniu i na rzecz
których działa Gmina Miasta Gdańska – Dyrekcja Rozbudowy Miasta Gdańska (zgodnie z
Porozumieniem w sprawie zasad udzielenia zamówienia wspólnego dotyczącego realizacji
zadania pn.: Nowe tablice informacji pasażerskiej na terenie Gminy Miasta Gdańska w
ramach GPKM -
etap IVa” zawartego w Gdańsku w dniu 10 stycznia 2020 roku – w katach
sprawy odwoławczej) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego
pod nazwą „Nowe tablice informacji pasażerskiej na terenie
Gminy Miasta Gdańska w ramach GPKM - etap IVa - obejmujące zaprojektowanie,
wykonanie, dostawę i montaż kompletnego systemu",
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 sierpnia 2020 roku pod numerem 2020/S 162-391628.
8 marca 2021 roku
działając na podstawie art. 513 ustawy Prawo zamówień
publicznych („Nowe PZP") i art. 505 ust. 1 Nowego PZP w związku z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit.
a) Nowego PZP w związku z art. 92 ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych („Przepisy Wprowadzające") Odwołujący zaskarżył czynność
podjętą przez Zamawiającego, polegającą na wyborze w dniu 26 lutego 2021 roku oferty
złożonej w Postępowaniu przez „Sprint" Spółka akcyjna z siedzibą w Olsztynie oraz
zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Sprint i zaniechaniu wykluczenia wykonawcy
Sprint z Postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2
Prawa zamówień publicznych („PZP") w zw. z art. 26 ust. 3 PZP
w zw. z art. 87 ust. 1 PZP w zw. art. 7 ust. 1 PZP przez wezwanie wykonawcy Sprint
do uzupełnienia Raportów dotyczących oferowanego w Postępowaniu w przedmiotu
zamówienia tj. tablic Systemu Informacji Pasażerskiej, podczas gdy Raporty powinny
były zostać złożone wraz z ofertą, a jako stanowiące treść oferty sensu stricte nie
podlegają uzupełnieniu, co w konsekwencji skutkowało brakiem odrzucenia oferty
Sprint niezgodnej z treścią SIWZ, a ponadto jest niezgodne z zasadą równego
traktowania wykonawców, bowiem pozostali wykonawcy złożyli Raporty w
wymaganym terminie, tj. wraz z ofertą,
ewentualnie:
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art, 26 ust 4 PZP przez wezwanie wykonawcy Sprint
do
wyjaśnienia treści Raportów Sprint złożonych w odpowiedzi na wezwanie
do uzupełnienia, podczas gdy zakres informacji, których żądał Zamawiający
obligował go do skorzystania z procedury uzupełnienia Raportów Sprint, które jednak
już wcześniej zostały uzupełnione przez Sprint, co w konsekwencji skutkowało
brakiem odrzucenia oferty Sprint niezgodnej z
treścią SIWZ,
3) art. 24 ust. 4 pkt 16 lub 17 PZP w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 18 lub 19 PZP w zw. z art. 7
ust. 1 PZP przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Sprin
t z Postępowania
podczas gdy
wykonawca Sprint, w wyniku Zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa lub przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził
Z
amawiającego w błąd przy przedstawieniu w JEDZ informacji, że nie podlega
wyklucze
niu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 19 PZP, ponieważ przy przygotowaniu
oferty w Postępowaniu wykonawca Sprint korzystał ze wsparcia/ usług spółki
Microsystem Sp. z o.o., która brała udział w przygotowaniu Postępowania oraz
doradzała Zamawiającemu podczas Postępowania, a wykonawca Sprint mógł
pozyskać lub próbować pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w
postępowaniu o udzielenie zamówienia;
ewentualnie:
art. 24 ust. 10 PZP w związku z art. 24 ust. 1 pkt 19 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP
przez
zaniechanie wezwania wykonawcy Sprint do udowodnienia, że korzystanie
przez wykonawcę Sprint ze wsparcia/usług spółki Microsystem Sp. z o.o., która brała
udział w Przygotowaniu Postępowania, nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu;
5) art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Sprint z Postępowania podczas gdy wykonawca Sprint, w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub przynajmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji dotyczących spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
określonych w sekcji III.1.3 pkt 3 ppkt 3 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale V lit.
C pkt. 3 ppkt 3 SIWZ.
Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpa
trzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego
uwzględnienie w całości,
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także
dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów,
które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w Postępowaniu z dnia 26 lutego 2021 roku oraz odrzucenia oferty Sprint lub
wykluczenia wykonawcy Sprint z Postępowania,
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych
i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest
uprawniony bowiem
spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 Nowego PZP.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia publicznego objętego Postępowaniem, a w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP interes
Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia może
doznać uszczerbku. Oferta Odwołującego jest obecnie sklasyfikowana na trzecim miejscu w
rankingu ofert w Postępowaniu. W związku bowiem z zastosowaniem przez Zamawiającego
proc
edury odwróconej z art. 24aa ust. 1 PZP, wykonawca sklasyfikowany na drugim miejscu
w rankingu ofert nie został na chwilę obecną sprawdzony pod kątem przesłanek wykluczenia
oraz spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Tym samym, brak weryfikacji
podmio
towej wszystkich wykonawców stwarza możliwość zakwestionowania czynności
Zamawiającego bez względu na obecnie zajmowane przez Odwołującego miejsce
w rankingu ofert.
Uwzględnienie odwołania może bowiem pozwolić Odwołującemu
na znalezienie się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, zawarcie umowy o zamówienie,
dla którego prowadzone jest Postępowanie, a w konsekwencji - na jego realizację i
osiągnięcie zakładanego podczas jego realizacji zysku.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy:
Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest realizacja w trybie
„zaprojektuj i wybuduj" zadania inwestycyjnego pod nazwą „Nowe tablice informacji
pasażerskiej na terenie Gminy Miasta Gdańska w ramach Gdańskiego Projektu Komunikacji
Miejskiej - etap IVa - obejmuj
ące zaprojektowanie, wykonanie, dostawę i montaż
kompletnego sytemu.
Wymagania dotyczące tablic Systemu Informacji Pasażerskiej zostały sprecyzowane
w Załączniku nr 10 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia („OPZ"). Z punktu widzenia
niniejszego odwołania, kluczowe są następujące parametry sprecyzowane w OPZ:
jasność matrycy LED (pkt 2.1 ppkt 7) OPZ),
jasność kompletnej tablicy z szybą i pozostałymi osłonami (pkt 2.1 ppkt 8) OPZ),
jasność jednej diody stosowanej do produkcji gotowej tablicy (pkt 2.1 ppkt 9) OPZ).
Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał potwierdzenia tych parametrów
już w momencie złożenia oferty w Postępowaniu, przez dostarczenie przez producenta
wyników z pomiarów i badań przeprowadzonych podczas testów na etapie produkcji (dalej
jako „Raporty").
Jasność matrycy LED - min. 5000 cd/m2, a w zamkniętej obudowie z szybą min. 2
200 cd/m2. Producent musi dostarczyć wyniki z pomiarów i badań przeprowadzonych
podczas test
ów na etapie produkcji tablic potwierdzających ten parametr i złożyć
wraz z ofertą.
jasność kompletnej tablicy z szybą i pozostałymi osłonami przynajmniej 2 200 cd/m2
Producent musi dostarczyć wyniki z pomiarów i badań przeprowadzonych podczas
testów na etapie produkcji tablic potwierdzających ten parametr i złożyć wraz z
ofertą.
jasność jednej diody stosowanej do produkcji gotowej tablicy musi wynosić 600
cd/m2 Producent musi dostarczyć wyniki z pomiarów i badań przeprowadzonych
podczas laboratorium badawcz
e potwierdzających ten parametr i złożyć wraz z
ofertą.
W dniu 28 września 2020 roku, w toku udzielania wyjaśnień dotyczących treści SIWZ,
Zamawiający wykreślił pkt 2.1 ppkt 9) OPZ, tj. parametr dotyczący jasności jednej diody
stosowanej do produkcji goto
wej tablicy (odpowiedź na pytanie nr 35).
Parametry określone w pkt 2.1 ppkt 7) OPZ (jasność matrycy LED) oraz w pkt 2.1 ppkt 8)
OPZ (jasność kompletnej tablicy z szybą i pozostałymi osłonami) pozostały bez zmian,
podobnie jak konieczność przedłożenia wraz z ofertą Raportów potwierdzających ich
spełnianie.
Następnie, w dniu 6 października 2020 roku, Zamawiający po raz kolejny potwierdził
obowiązywanie zapisów pkt 2.1 ppkt 7) oraz ppkt 8) OPZ w niezmienionym kształcie.
W odpowiedzi na pytania jednego z wy
konawców wnioskującego o usunięcie wymagania
przedłożenia wraz z ofertą Raportów Zamawiający odparł wprost, że „nie przewiduje zmiany
zapisu. Zamawiający wychodzi z założenia, że Wykonawca zna oferowany produkt oraz
dysponuje jego dokumentacją, potwierdzająca wszystkie parametry" (odpowiedzi na pytania
nr 86 i 87).
Dowód: OPZ obowiązujący w Postępowaniu (Załącznik nr 4 do odwołania), Odpowiedzi
na wnioski o wyjaśnienie treści SiWZ z 28 września 2020 roku (Załącznik nr 5 do odwołania),
Odpowiedzi na wnioski
o wyjaśnienie treści SIWZ z 6 października 2020 roku {Załącznik nr 6
do odwołania).
W wyznaczonym w Postępowaniu terminie składania ofert Zamawiający otrzymał cztery
oferty, w tym ofertę Odwołującego oraz ofertę Sprint.
Do oferty Sprint, nie zostały załączone Raporty, podczas gdy pozostali wykonawcy
przedstawili Raporty wraz z ofertą.
Następnie Zamawiający prowadził badanie oferty Sprint, wzywając wykonawcę do złożenia
dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 1 PZP, a także badanie w kierunku rażąco
niskiej ceny. W dniu 18 stycznia 2021 roku Zamawiający wybrał ofertę Sprint jako
najkorzystniejszą w Postępowaniu, mimo niezłożenia przez niego Raportów.
W dniu 21 stycznia 2021 roku Zamawiający unieważnił jednak czynność wyboru oferty
najkorzystniejsz
ej w Postępowaniu, a także zdecydował się zwrócić do Sprint w trybie
art. 26 ust. 3 PZP o przedłożenie Raportów.
W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia Raportów, w dniu 26 stycznia 2021 roku Sprint
przedłożył następujące dokumenty:
wyciąg ze sprawozdania z badań TIP,
dokument określający jasność matrycy,
deklarację zgodności oraz
kartę katalogową diody (łącznie „Raporty Sprint").
Dowód: Wezwanie do uzupełnienia Raportów z 21 stycznia 2021 roku (Załącznik nr 7
do odwołania). Odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia Raportów z 26 stycznia 2021 roku
{Załącznik nr 8 do odwołania).
W dniu 17 lutego 2021 roku Zamawiający działając w trybie art. 26 ust. 4 PZP wezwał Sprint
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści Raportów Sprint wobec niepotwierdzania przez nie
parametrów, które winny być wykazane w oparciu o Raporty (tj. niepotwierdzania
parametrów z pkt 2.1 ppkt 7 oraz ppkt 8 OPZ, a także z usuniętego uprzednio pkt 2.1 ppkt 9
OPZ).
W dniu 22 lutego 2021 roku Sprint odniósł się do wątpliwości Zamawiającego dotyczących
treści Dokumentów Sprint.
Dowód: Wezwanie do złożenia wyjaśnień dot. treści Raportów Sprint z 17 lutego 2021 roku
(Załącznik nr 9 do odwołania), Odpowiedź wezwanie do złożenia wyjaśnień dot. treści
Raportów Sprint z 22 lutego 2021 roku (Załącznik nr 10 do odwołania).
W dniu 26 lutego 2021 roku Zamawiający wybrał ofertę Sprint jako najkorzystniejszą
w Postępowaniu.
W
zakresie zarzutów odwołania dotyczących nieuprawnionego wezwania
do uzupełnienia raportów oraz następnie wyjaśnieniach ich treści:
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Sprint do
uzupełnienia Raportów z uwagi na charakter tych dokumentów, które w niniejszym
Postępowaniu stanowią bezpośrednio treść oferty sensu stricte. W szczególności zaś nie
można kwalifikować Raportów jako dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25
ust 1 pkt 2 PZP.
O powyższym świadczy szereg okoliczności. Po pierwsze, Zamawiający wymagał złożenia
Raportów już wraz z ofertą, o czym świadczą kolejno:
(i) literalny zapis pkt. 2. 7 i 8 OPZ oraz
(ii)
brak skierowania do Sprint wezwania do złożenia Raportów w trybie art. 26 ust. PZP
(które musiałoby zostać skierowane, gdyby Raporty stanowiły jedynie dokumenty
przedmiotowe, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) PZP).
Po drugie -
Odwołujący wskazał na charakter Raportów, które w Postępowaniu były jedynym
dokumentem, w obrębie którego wykonawca precyzował jakie konkretnie świadczenie,
tj. tablice Systemu Informacji Pasażerskiej, oferuje Zamawiającemu określając model
i producenta tablicy.
Okoliczność ta ma przy tym doniosłe znaczenie praktyczne.
W zaistniałej w Postępowaniu sytuacji Sprint mógł bowiem zapoznać się z ofertami
pozostałych wykonawców (którzy, zgodnie z wymaganiem sformułowanym w OPZ,
przedłożyli Raporty wraz z ofertą) i dopiero wówczas dookreślić przedmiot swojego
świadczenia. Nie ulega przy tym wątpliwości, że okoliczność, iż oferta Sprint znajdowała się
na pierwszym miejscu w rankingu ofert z pewnością pozytywnie wpłynęłaby na jego pozycję
negocjacyjną w rozmowach z producentami tablic, chociażby tych, które zaoferowali
pozostali wykonawcy. Taką zaś sytuację należy uznać za niezgodną z zasadą równego
traktowania wykonawców.
Krajowa I
zba Odwoławcza oceniała już analogiczne stany faktyczne. Tytułem przykładu,
w wyroku z 15 li
stopada 2017 roku, sygn. akt KIO 2319/17 zakwestionowane zostało
dopuszczenie przez zamawiającego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 PZP szczegółowych
opisów technicznych i/lub funkcjonalnych w postaci prospektów lub folderów lub katalogów
producenta już po upływie terminu składania ofert.
odwołujący zauważył, że analogiczna
sytuacja zachodzi również w niniejszym Postępowaniu zwracając uwagę, że pierwotnie
Zamawiający wybrał ofertę Sprint mimo braku dysponowania Raportami odnoszącymi się do
oferowanego pr
zez niego przedmiotu świadczenia. Dopiero 21 stycznia 2021 roku
Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty Sprint jako najkorzystniejszej i - próbując
sanować niedopatrzenie Sprint polegające na braku złożenia Raportów wraz z ofertą -
wezwał go do uzupełnienia Raportów.
W
obec braku złożenia przez Sprint Raportów wraz z
ofertą, powinna podlegać ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Jedynie z daleko posuniętej ostrożności jak podał Odwołujący - wskazał, że nawet gdyby
uznać, że Raporty mogły zostać uzupełnione przez Sprint w trybie art. 26 ust. 3 PZP (z czym
Odwołujący się nie zgadza), to i tak Sprint nie wykorzystał „rzuconego mu przez
Zamawiającego koła ratunkowego". Ze złożonych w dniu 26 stycznia 2021 roku Raportów
Sprint w dalszym ciągu nie wynikało bowiem spełnianie przez tablice parametrów, o których
mowa w pkt 2.1 ppkt 7 oraz ppkt 8
OPZ, tj. nie doszło do złożenia Raportów w rozumieniu
OPZ (czyli wyników z pomiarów i badań potwierdzających wymagane parametry).
Zgodnie z pkt. 2.7 i 2.
8 OPZ przedkładając Raporty wykonawca winien był wykazać dwa
parametry tablic informacyjnych:
a)
jasność matrycy LED - min. 5000 cd/m2,
b)
a w zamkniętej obudowie z szybą (jasność kompletnej tablicy z szybą i pozostałymi
osłonami przynajmniej) min. 2 200 cd/m2.
Zamawiający zaznaczył przy tym, że: Producent musi dostarczyć wyniki z pomiarów i badań
przeprowadzonych podczas testów na etapie produkcji tablic potwierdzających ten parametr
i złożyć wraz z ofertą. W odpowiedzi na pytanie nr 86 i 87 do SIWZ (zestaw z dnia 6
października 2020 r. opublikowany 9 października 2020 r), w którym jeden z wykonawców
wnosił o możliwość zmiany tego wymagania Zamawiający wyjaśnił, że: Zamawiający
wychodzi z założenia, że Wykonawca zna oferowany produkt oraz dysponuje jego
dokumenta
cją, potwierdzającą wszystkie parametry.
Zamawiający podjął jeszcze jedną próbę sanowania niedopatrzenia Sprint i wezwał
go do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych Raportów Sprint. Należy jednak
wskazać, że postanowienia OPZ jasno precyzowały, że wykazanie spełniania parametrów
mogło nastąpić tylko przy pomocy Raportów w rozumieniu OPZ. Skoro zaś Sprint w ogóle
nie złożył prawidłowych dokumentów w tym zakresie (z pewnością Zamawiający nie mógł
po raz kolejny wezwać do ich uzupełnienia z uwagi na naruszenie zasady „jednokrotności
wezwania" do uzupełnienia), to oświadczenie własne złożone w trybie art. 26 ust. 4 PZP
należy uznać za niewystarczające w tym zakresie.
Sprint nie zachował w niniejszym Postępowaniu należytej staranności, nie składając
Raportów wraz z ofertą. Zamawiający nie był zaś uprawniony do sanowania niedopatrzenia
Sprint poprzez skierowanie wezwania do uzupełnienia Raportów. Ponadto, Sprint
nie zachował również należytej staranności w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
Rapor
tów, przedkładając Raporty Sprint, z których nie wynikały parametry wymagane OPZ.
Zamawiający nie był zaś uprawniony do sanowania niedopatrzenia Sprint przez skierowanie
wezwania do wyjaśnienia treści Raportów Sprint. W efekcie oferta Sprint podlega odrzuceniu
z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ obowiązującą w Postępowaniu.
W zakresie zarzutu odwołania dotyczącego zaniechania wykluczenia Sprint z uwagi
na wprowadzenie Zamawiającego w błąd lub ewentualne zaniechanie Sprint do
udowodnienia braku
zakłócenia konkurencji.
Program Funkcjonalno-
Użytkowy („PFU") dla Postępowania został sporządzony przez
spółkę Microsystem Sp. z o.o. („Microsystem").
Dowód: PFU, strona tytułowa (Załącznik nr 11 do odwołania).
Spółka Microsystem, jako wykonawca PFU, została wyłoniona w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego dla realizacji
zadania pn.: „Nowe tablice informacji pasażerskiej na terenie Gminy Miasta Gdańsk w
ramach Gdańskiego Projektu Komunikacji Miejskiej - etap IVA" obejmujących łącznie 84
lokalizacji w różnych częściach miasta. Nr postępowania: l/PNE/105/2018/MS. Zgodnie z
OPZ dla postępowania w zakres obowiązków Microsystem wchodziło m.in.:
2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia:
Przedmiote
m zamówienia jest opracowanie programu funkcjonalno -
użytkowego dla realizacji zadania, polegającego na dostawie i montażu na wybranych
przystankach komunikacji miejskiej 84 szt. tablic Systemu Informacji Pasażerskiej (SIP) wraz
z Platformą służącą do zarządzania nimi.
Opracowanie obejmować powinno również możliwość włączenia do powyższej Platformy
tablic dotychczas funkcjonujących na terenie Gminy Miasta Gdańska, a także przewidywać
perspektywę rozbudowy sieci tablic SIP w najbliższym okresie do łącznej ilości 270 szt.
W ramach prac nad częścią B dotyczącą kwestii organizacyjnych Wykonawca winien
określić takie elementy jak:
Ustalenie szczegółowego sposobu włączenia wybudowanej infrastruktury
technicznej do istniejącej sieci będącej w zasobie Gminy Miasta Gdańsk w tym
sposób zintegrowania z istniejącym Systemem TRISTAR.
Zamawiający przewiduje, że część z lokalizacji, zlokalizowanych poza zasięgiem
istniejącej
infrastruktury
teletechnicznej,
posiadać
będzie
łączność
bezprzewodową.
Uzgodnienia z Zarządem Transportu Miejskiego w Gdańsku oraz Gdańskim
Zarządem Dróg i Zieleni w Gdańsku materiału dotyczącego punktów styku
przedmiotu zamówienia z wspólną infrastrukturą z Systemem TRISTAR.
Wymagania dotyczące aplikacji (platformy) do wymiany danych i zarządzania
tablicami.
Dodatkowo, zgodnie z OPZ (
str. 9) spółka Microsystem brała również bezpośredni udział w
Postępowaniu przygotowując odpowiedzi na pytania oferentów w postępowaniach
przetargowych na realizację zadań na podstawie dokumentacji opracowanej w ramach
p
ostępowania.
Wykonawca zobowiązany jest:
Brać udział w przygotowaniu odpowiedzi na pytania oferentów w postępowaniach
przetargowych na realizację zadań na podstawie dokumentacji opracowanej w
ramach niniejszego postępowania. Wykonawca zobowiązuje się do nieodpłatnego i
niezwłocznego udzielenia wyjaśnień na ewentualne zapytania wykonawców, a także
zajmowania stanowiska w przypadku złożenia odwołania. Wykonawca ma obowiązek
udzielić odpowiedzi w ciągu dwóch dni od dnia przekazania pytań przez
zamawiającego.
W
ykonawca zobowiązany jest do przedstawienie min. raz w miesiącu sprawozdania z
przebiegu i zaawansowania prac, lub zorganizowania narady z udziałem
Zamawiającego i jednostek wskazanych przez Zamawiającego w celu przedstawienia
zaawansowania prac oraz przyj
ętych na danym etapie rozwiązań.
Dowód: OPZ w postępowaniu dotyczącym wyboru wykonawcy PFU [Załącznik nr 12
do
odwołania), Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia spółce Microsystem Sp. z o.o.
załącznik nr 13 do odwołania).
Zdaniem Odwołującego ppowyższe potwierdza zatem, że spółka Microsystem brała
bezpośredni udział w przygotowaniu najistotniejszej części dokumentacji Postępowania tj.
PFU oraz uczestniczyła w przygotowaniu odpowiedzi na pytania wykonawców
w Postępowaniu, a więc spółkę należy uznać za podmiot, który brał udział w przygotowaniu
Postępowania.
Z informacji, którymi dysponuje Odwołujący wynika, że spółka Microsystem doradzała i brała
udział w przygotowaniu oferty wykonawcy Sprint.
Zgodnie z oświadczeniem spółki Dysten Sp. z o.o. (producentem systemów informacji
pasażerskiej, w tym tablic systemu informacji pasażerskiej) ("Dysten") spółka Micorsystem,
po ogłoszeniu Postępowania (21 sierpnia 2020 r.) a przed terminem składania ofert
(6 listopada 2020 r.) kontaktował się z Dysten w związku z Postępowaniem, przy czym
z korespondencji e-
mail oraz rozmów telefonicznych pomiędzy przedstawicielami Dysten
i Microsystem wynika, iż spółka Microsystem w imieniu wykonawcy Sprint składała zapytania
ofertowe dotyczące urządzeń, które miałyby być wykorzystane w związku z przygotowaniem
oferty w Postępowaniu. Z oświadczenia spółki Dysten oraz załączonej korespondencji e-mail
wynika, że Microsystem zwrócił się do spółki Dysten z zapytaniem ofertowym dotyczącym
dostawy tablic informacji pasażerskiej wg specyfikacji wymaganej w Postępowaniu oraz
dostawy aplikacji do zarządzania tablicami, a z prowadzonych rozmów telefonicznych
i korespondencji e-
mail wynikało jednoznacznie, że tablice te mają być wykorzystane przez
wykonawcę Sprint, która wykona prace związane z integracją tablic z istniejącym systemem
Tristar
(por. odwołanie - wymagania wynikające z OPZ dotyczące integracji nowych tablic
z istniejącym systemem Tristar).
Dowód: Oświadczenie spółki Dysten Sp. z o.o. (Załącznik nr 14 do odwołania).
Powyższe jednoznacznie wskazuje, że podmiot biorący udział w przygotowaniu
Postępowania (Microsystem) doradzał wykonawcy Sprint i brał udział w przygotowaniu oferty
wykonawcy Sprint w Postępowaniu. Współpraca wykonawcy Sprint oraz spółki Microsystem
wyczerpuje znamiona
przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt. 18 lub 19 PZP.
Zgodnie z powyższymi przesłankami wykluczeniu z postępowania podlega wykonawca,
który:
a) pozyskał lub próbował pozyskać informacje poufne mogące dać mu przewagę
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt 18 PZP), oraz
b-
1) brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub
b-
2) którego pracownik, a także osoba wykonująca prace na podstawie umowy zlecenia,
o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu
takiego postępowania,
b-
3) chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny
sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 19
PZP).
Współpraca wykonawcy Sprint oraz spółki Microsystem wyczerpuje znamiona przesłanki
wykluczenia określonej w art. 24 ust. 1 pkt. 18 lub 19 PZP. Nie ulega wątpliwości,
że Microsystem jako autor PFU dla Postępowania, a więc dokumentu kluczowego
dla określenia zakresu prac oraz stosowanych rozwiązań technicznych dysponuje
najszerszą wiedzą na temat zakresu i sposobu realizacji zamówienia. Co więcej,
Microsystem jako podmiot współpracujący z Zamawiającym oraz autor odpowiedzi
na pytania wykonawców w Postępowaniu posiada najszerszą wiedzę co do oczekiwań
Zamawiającego jak i faktycznych możliwości realizacji zamówienia. Informacje przekazane
przez spółkę Micorsystem wykonawcy Sprint, w tym informacje poufne, mogły zatem nawet
potencjalnie wpłynąć na zakłócenie konkurencji w Postępowaniu. Dodowem na to, że takie
przepływ informacji pomiędzy Microsystem a Sprint faktycznie miał znaczenie i wpływ
na zakłócenie konkurencji faktycznie ma m.in. cena oferty wykonawcy Sprint, która znacząco
odbiega od cen ofertowych pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu.
Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazał, że wykonawca Sprint w JEDZ (zarówno
złożonych wraz z ofertą jak i następnie uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego)
zarówno w zakresie przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt. 18 PZP jak i art. 24 ust. 1 pkt.
19 PZP zaznaczył, że nie opisane w JEDZ (str. 9 i 10) sytuacje nie miały miejsca:
Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał(-o) instytucji
zamawiającej lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e)
w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?
Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat: ()Tak (X) Nie
Czy wykonawca może potwierdzić, że: ()Tak (X) Nie
nie jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych
do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub
do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji;
b)
nie zataił tych informacji;
c)
jest w stanie niezwłocznie przedstawić dokumenty potwierdzające wymagane przez
instytuc
ję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz
d)
nie przedsięwziął kroków, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces
podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać
informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które
mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia
zamówienia?
odwołujący podał, że składając oświadczenia w JEDZ o określonej powyżej treści należy
uznać, że wykonawca Sprint wprowadził Zamawiającego w błąd, w sposób umyślny
(art. 24 ust. 1 pkt. 16 PZP) lub co najmniej nieumyślnie (at. 24 ust. 1 pkt. 17 PZP) co do tego,
że przedsiębiorstwo powiązane z wykonawcą lub podmiot wykonujący pracę na podstawie
umowy zlecenie, o dzieło lub innej umowy o świadczenie usług (w tym przypadku
Microsystem) nie doradzało Zamawiającemu w Postępowaniu lub, że wykonawca Sprint nie
próbował pozyskać informacji poufnych mających dać mu przewagę w Postępowaniu.
Ewentualnie, gdyby Izba uznała, że powyższe okoliczności nie stanowią wystarczającej
podstawy do uznania, że wykonawca Sprint przekazał Zamawiającemu informacje
wprowadzające w błąd wykazana przez Odwołującego okoliczność współpracy pomiędzy
Microsystem a Sprint w związku z Postępowaniem powoduje, że Zamawiający winien był
wezwać wykonawcę Sprint, na podstawie art. 24 ust. 10 PZP, do udowodnienia, że taka
współpraca nie zakłóci konkurencji w Postępowaniu. Co bowiem istotne, sam „udział
wykonawcy lub osób z nim powiązanych w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia jest wystarczający do uznania, że doszło do zakłócenia konkurencji, gdyż takie
założenie wynika wprost ze sposobu zredagowania treści art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986). Mamy
w tym przypadku do czynienia z funkcjonowaniem pewnego rodzaju domniemania, które
zakłada, że każdy taki udział jest zakłóceniem konkurencji - niezależnie od jego wymiaru,
zakresu, formy, czy też rodzaju (tak wyrok sygn. akt KIO 1974/18 z dnia 25 października
2018 roku).
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Sprint z uwagi
na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału
w postepowaniu.
Zgodnie z warunkami udz
iału określonymi w sekcji III.1.3 pkt 3 ppkt 3 ogłoszenia
o zamówieniu oraz rozdziale V lit. C pkt 3 ppkt 3 SIWZ Zamawiający wymagał wykazania
przez wykonawcę doświadczeniem w wykonaniu:
co najmniej jednego z
amówienia obejmującego swoim zakresem wykonanie, dostawę oraz
instalację aplikacji służącej do zasilania danymi rzeczywistymi tablic systemu dynamicznej
informacji pasażerskiej oraz do ich konfiguracji i diagnostyki.
W celu wykazania powyższego warunku wykonawca Sprint przedstawił doświadczenie
polegające na:
a)
wykonaniu i uruchomieniu Systemu Zarządzania Ruchem, składającego się z wielu
podsystemów, w tym systemu zarządzania transportem publicznym obejmującego
min.
„wykonanie, dostawę oraz instalacje aplikacji służącej do zasilania danymi
rzeczywistymi tablic systemu dynamicznej informacji pasażerskiej oraz do ich
konfiguracji i diagnostyki” na rzecz Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej
w Bydgoszczy („Projekt Bydgoszcz") oraz
b) zaprojektowaniu, wyko
naniu i uruchomieniu Systemu Zarządzania Ruchem,
składającego się z wielu podsystemów, w tym systemu zarządzania transportem
publicznym obejmującego min. „wykonanie, dostawę oraz instalacje aplikacji służącej
do zasilania danymi rzeczywistymi tablic systemu dynamicznej informacji
pasażerskiej oraz do ich konfiguracji i diagnostyki" na rzecz Zarząd Dróg Zieleni i
Transportu w Olsztynie ("Projekt Olsztyn").
Dowód: Wykaz wykonanych prac plik pn. Sprlnt_załącznik nr 3_wykaz wykonanych prac-
sig (w aktach Postępowanie).
W ocenie Odwołującego co najmniej doświadczenie dotyczące Projektu Bydgoszcz nie
pozwala na wykazanie spełnia wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, czego
wykonawca Sprint powinien być w pełni świadomy, a tym samym Sprint wprowadził
Zamawi
ającego w błąd, umyślnie lub co najmniej w warunkach niedbalstwa co do spełniania
ww. warunku.
Po pierwsze, zakres Projektu Bydgoszcz nie obejmował w ogóle prac związanych
z „wykonaniem, dostawa oraz instalacją aplikacji służącej do zasilania danymi rzeczywistymi
tablic systemu dynamicznej informacji pasażerskiej oraz do ich konfiguracji i diagnostyki”
(warunek udziału w Postępowaniu). W ramach Projektu Bydgoszcz Sprint wykonał system
tablic informacji pasażerskiej (tzw. „Duży ITS"), przy czym system ten został zintegrowany
(połączony) z istniejącym już systemem informacji pasażerskiej, którego wykonawca był
Odwołujący (tzw. „Mały ITS"). Wykonanie, dostawa i instalacja aplikacji służącej do zasilania
danymi rzeczywistymi tablic systemu dynamicznej informacj
i pasażerskiej oraz do ich
konfiguracji i diagnostyki została zatem zrealizowana przez Odwołującego w ramach innego,
wcześniejszego projektu. Prace zrealizowane przez Sprint w ramach Projektu Bydgoszcz
obejmowały wyłącznie integrację nowych tablic informacji pasażerskiej (Dużym ITS
realizowanym w ramach Projektu Bydgoszcz) z istniejącą już aplikacją (Mały ITS
zrealizowany przez Odwołującego). Co więcej, to właśnie Odwołujący jako podwykonawca
Sprint, w ramach Projektu Bydgoszcz wykonał prace integracyjne pomiędzy nowo
realizowanymi pracami Dużego ITS, a wcześniej zrealizowanym/ wdrożonym przez
Odwołującego Małym ITS, w ramach którego wykonano, dostarczono i zainstalowano
aplikację do zasilania danymi rzeczywistymi tablic systemu dynamicznej informacji
pasażerskiej oraz do ich konfiguracji i diagnostyki. Powyższe okoliczności potwierdza
umowa podwykonawcza z 16 stycznia 2014 r. zawarta pomiędzy Sprint (jako wykonawcą
Projektu Bydgoszcz), a Odwołującym jako podwykonawcą. Zakres prac powierzonych
Odwołującemu jako podwykonawcy obejmował:
integrację nowych tablic SIP [Duży ITS - Projekt Bydgoszcz - przypis Odwołującego]
z obecnym systemem SIP [Maty ITS -
przypis Odwołującego];
uruchomienie w obecnym systemie SIP [tzw. Mały ITS - przypis Odwołującego]
nowych tablic
w 99 lokalizacjach wskazanych przez Inwestora, w taki sposób, aby
umożliwiały one przesyłanie do nich czasów przyjazdów kolejnego pojazdu
obliczonych przez serwer.
Dowód: wyciąg z umowy podwykonawczej z 16 stycznia 2014 roku (Załącznik nr 15
do odwołania).
W konsekwencji, wykonawca Sprint nie wykonał w ramach Projektu Bydgoszcz prac
polegających na „wykonaniu, dostawie oraz instalacji aplikacji służącej do zasilania danymi
rzeczywistymi tablic systemu dynamicznej informacji pasażerskiej oraz do ich konfiguracji
i diagnostyki", a tym samym oświadczenie złożone przez Sprint w Wykazie wykonanych prac
ma charakter informacji wprowadzającej Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku
udziału w Postępowaniu.
Odwołujący wskazał na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: wyrok sygn. akt KIO
2345/18 oraz wyrok sygn. akt 899/18.
Odwołujący podał, że w przypadku nieumyślnego
wprowadzenia w błąd, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP Zamawiający wyklucza
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (tj. wykonawca jest świadomy, że może
podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego nie dojdzie) lub
niedbalstwa (tj. podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił
infor
macje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP muszą zostać kumulatywnie spełnione
wymienione w nim przesłanki, tj. przedstawienie przez wykonawcę nieprawdziwej informacji,
która wprowadziła Zamawiającego w błąd, co do okoliczności istotnych z punktu widzenia
postępowania, przy czym przedstawienie przez wykonawcę nieprawdziwej informacji było
wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Wszystkie ww. elementy
skutkujące wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP zaistniały
w tym Postępowaniu. Wykonawca Sprint świadomie przedstawił informacji o tym, że wykonał
w ramach Projektu Bydgoszcz prace konieczne dla wykazania spełniania warunku udziału
w Postępowaniu, budując jednocześnie
obraz, że przedkładane przez niego dokumenty
potwierdzają spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. Dodatkowo, Zamawiający
pozostał w błędnym przekonaniu co do braku podstaw do wykluczenia z Postępowania
wykonawcy Sprint, gdyż uznał on, że wykonawca ten spełnia warunki udziału
w Postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Odwołujący wskazał wyrok sygn. akt KIO
1747/18 i sygn. akt KIO 15401/18.
Wykonawca Sprint podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP lub
co najmniej na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 PZP.
Jeżeli z zestawienia informacji
przedstawionych przez wykonawcę Sprint z oczekiwaniami Zamawiającego wynika,
że działający z należytą starannością wykonawca powinien mieć świadomość,
że przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to potwierdził
okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy
co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, a w ocenie Odwołującego nawet winy umyślnej.
W
ykazanie, że działa w warunkach lekkomyślności lub niedbalstwa czyni zbędnym
odnoszenie się do pojęć z art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP (jako pojęć zawierających się w
lekkomyślności i niedbalstwie). Analiza norm prawnych uregulowanych w art. 24 ust. 1 pkt 16
i
17 PZP pozwala na przyjęcie, iż przesłanka wykluczenia ujęta w art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP
jest bardziej pojemna i zawiera w sobie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP,
które można uznać za kwalifikowane przypadki wprowadzenia w błąd uregulowany w pkt 11.
Jak w
ynika z orzecznictwa zarówno Izby, jak i sądów powszechnych obowiązek starannego
działania dotyczy zarówno zamawiających, jak i wykonawców. Jednym z przejawów
staranności jest obowiązek przedstawiania Zamawiającemu informacji opartych na prawdzie,
rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest
bowiem zadośćuczynienie podstawowemu celowi, jaki przyświeca regulacjom PZP, jakim
jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę gwarantującego prawidłowe wykonanie
zamówienia finansowanego ze środków publicznych. Wskazał Odwołujący wyrok z dnia 13
lutego 2018 r., sygn. akt KIO 185/18, wyrok sygn. akt KIO 1085/17.
W dalszej kolejności,
zachowanie wykonawcy polegające na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd
Z
amawiającego i mogących mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
należy oceniać cywilistycznie, czyli pod kątem dochowania przez wykonawcę należytej
staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazał
Odwołujący wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 października 2003 r. sygn. akt V CK
D
oświadczenie wykazane przez Sprint jest jego własnym doświadczeniem, tym samym nie
sposób uznać, że wykonawca nie miał możliwości ani narzędzie do zweryfikowania czy
podan
e przez niego informacje i oświadczenia składane w Wykazie wykonanych prac
odpowiadają rzeczywistości. Zważywszy, że informacje podane przez Sprint dotyczyły
spełniania warunków udziału w Postępowaniu nie ulega wątpliwości, iż wykonawca Sprint
nie wywiązała się z obowiązku działania z należytą starannością na etapie przygotowywania
oferty.
W
Wykazie wykonanych prac wykonawca Sprint wskazał na 2 doświadczenia (Projekt
Bydgoszcze oraz Projekt Olsztyn) na spełnienie warunku opisanego w sekcji III.1.3 pkt 3
ppkt 3
ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale V lit. C pkt. 3 ppkt 3 SIWZ, przy czym
Zamawiający wymagał wykazania przynajmniej jednego doświadczenia. Niemnie jednak,
w świetle przepisu art. 24 ust, 1 pkt 17 PZP wystarczającym da stwierdzenia podstaw
do wyk
luczenia jest, aby zaistniała potencjalna możliwość takiego wpływu nieprawdziwych
informacji na decyzję zamawiającego, o czym świadczy użycie wyrazu „mogące", który taką
możliwość, a nie skutek wyraża (pkt 17 nie brzmi „wykonawcę, który w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, które miały lub mogły mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Założeniem tego przepisu jest
bowiem wyeliminowanie przypadk
ów, kiedy niezamierzone działanie wykonawcy może
zagrażać podejmowaniu właściwych decyzji przez zamawiającego, w szczególności
w stosunku do tego wykonawcy. W dodatku wprowadzające w błąd informacje nie muszą
wywrzeć wpływu a decyzje zamawiającego, ale wystarczy, że zaistniała potencjalnie taka
możliwość. Skoro treść przepisu art. 24 ust. 1 pkt. 17 Pzp wyraźnie stanowi, iż
z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Tym samym przepis wskazuje na skutek wykluczenia nawet w przypadku, gdy informacja
wprowadzająca w błąd mogła wyłącznie hipotetycznie lub potencjalnie wpłynąć na decyzje
i czynności podejmowane przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia. Przesłanka ta obejmuje zatem swoim zakresem znacznie więcej sytuacji np.
takich, w których uwzględnienie bądź nieuwzględnienie nieprawdziwych informacji przez
zamawiającego nie miałoby żadnego wpływu na wynik
postępowania, bowiem oferta tego
wykonawcy w dalszym ciągu byłaby najkorzystniejszą w postępowaniu – wyrok sygn. akt
KIO 82/19.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie podkreślano, iż skutek
wprowadzenia w błąd nie odgrywa w ramach tej przesłanki zasadniczej roli,
a wystarczającym jest jedynie, aby nieprawdziwe informacje potencjalnie mogły wprowadzić
zamawiającego w błąd –wyrok sygn. akt KIO 2007/17, KIO 2014/17; sygn. akt KIO 82/19;
sygn. akt KO 271/19; sygn. akt KIO 1036/19. 4.22
Kluczowe jest zatem czego dotyczą dane
informacje i czy mogłyby mieć one nawet potencjalny wpływ na decyzję Zamawiającego,
przy czym badanie tego wpływu należy dokonywać na moment przedstawienia
nieprawdziwych informacji tj. w niniejszej sprawie na moment złożenia oferty przez
Odwołującego – wyrok sygn. akt KIO 82/19; sygn. akt KO 185/18. Oceniając bowiem
znaczenie przedstawionych informacji dot. wskazanej inwestycji, na moment składania oferty
przez wykonawcę Sprint (tak jak to nakazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej),
należy zauważyć, iż mogły one zadecydować o udziale tego wykonawcy w Postępowaniu.
Jak podkreśla Krajowa Izba Odwoławcza – sygn. akt KIO 185/18: Oceniamy (...) oferty na
podstawie ich treści istniejącej w momencie złożenia oferty, a nie po dokonaniu pewnych
czynności przez Zamawiającego. Ocena czy informacje “miały" wpływ przy uwzględnieniu
całokształtu okoliczności danego Postępowania wypaczałoby cel i sankcje podstawy
wykluczenia opisanej w art 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp.
A zatem niezależnie od późniejszych
działań i decyzji podjętych przez zamawiającego w postępowaniu, na wykonawcach ciąży
obowiązek przedstawienia w swojej ofercie informacji prawdziwych, jeżeli mogłyby one
służyć udowodnieniu, iż dany wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał, że
Projekt Bydgoszcz nie obejmował prac związanych z wykonaniem, dostawą oraz
instalacją aplikacji służącej do zasilania danymi rzeczywistymi tablic systemu
dynamicznej informacji pasażerskiej oraz do ich konfiguracji i diagnostyki,
przedstawione przez wykonawcą Sprint informacje dotyczące Projektu Bydgoszcz i
złożone w Wykazie wykonanych prac oświadczenie na okoliczność wykazania
spełniania warunku udziału w Postępowaniu mają charakter informacji
wprowadzających Zamawiającego w błąd, ponieważ wykonawca w ramach Projektu
Bydgoszcz nie
wykonywał takiego zakresu prac,
w konsekwencji, należy uznać, że wykonawca Sprint przekazał Zamawiającemu
informacje wp
rowadzającego w błąd co do spełniani warunku określonego w sekcji
III.1.3 pkt 3 ppkt 3
ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale V lit. C pkt 3 ppkt 3 SIWZ,
a tym samym powinien zostać wykluczony z Postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt. 16 lub 17 PZP.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego
oraz uczestników postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału
w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
I
zba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020,
dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielnie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art.
czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
poz. 2019 ze zm. dalej ustawa z 2019r.).
Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze odwoławczej przedmiotowego odwołania
właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2019 poz. 2019 ze zm.
„ustawa z 2019r.”), natomiast w zakresie procedury o udzielnie
zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej „ustawy”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 marca 2021 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy z 2019r.
– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawia
jącego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestników postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba uwzględniła również stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowych z dnia 29 marca 2021 roku „Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł
o oddalenie odwołania i zasadzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów
postępowania.
Izba uwzględniła stawisko prezentowane w piśmie procesowym przez uczestnika
postępowania odwoławczego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Aldesa
Construcciones Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik), Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A. z siedzibą w Madrycie,
Hiszpania oraz Mptechnology spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Słupsku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego (dalej: Konsorcjum Aldesa), który wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.
Izba uwzględniła stawisko prezentowane w piśmie procesowym przez uczestnika
p
ostępowania odwoławczego wykonawcę Sprint spółka akcyjna z siedzibą w Olsztynie
(dalej: Sprint)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
po stronie Zamawiającego, który przedstawił stanowisko w sprawie.
Izba w trakcie rozprawy
dopuściła dowody zawnioskowane przez Odwołującego i złożone
przy odwołaniu tj.:
OPZ w postępowaniu dotyczącym wyboru wykonawcy PFU;
Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia spółce Microsystem Sp. z o.o.,
Oświadczenie spółki Dysten Sp. z o.o.;
Wyciąg z umowy podwykonawczej z dnia 16 stycznia 2014 r.
Izba w trakcie rozprawy postanowieniem
dopuściła dowody (dowód nr 1) złożone i
zawnioskowane
przez Odwołującego w trakcie rozprawy:
wyciąg z umowy nr 08/KP/11 z dnia 1 lutego 2011 roku zawartej pomiędzy ZDMiKP
w B
ydgoszczy a GMV Innovating Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
poświadczenie z dnia 20 marca 2021 roku wystawione przez ZDMiKP w Bydgoszczy
wydruk ze strony internetowej ZDMiKP w Bydgoszczy wraz z opisem Systemu ITS
(tzw. Duży ITS) realizowanego przez Sprint spółka akcyjna ,
Oświadczenie GMV Innovating Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
dnia 26 marca 2021 roku,
Wydruk korespondencji email z dnia 26 marca 2021 roku do i od ZDMiKP w
Bydgoszczy.
Izba w trakcie rozprawy postanowienie
dopuściła dowód (dowód nr 2) złożone i
zawnioskowane przez Sprint spółka akcyjna z siedzibą w Olsztynie:
Oświadczenie firmy Microsystem Sp. z o.o.
Izba, w trakcie rozprawy
wydała postanowienie o niedopuszczeniu dowodu z przesłuchania
w charakterz
e świadka prezesa spółki Mikrosystem spółka z o.o. powołanego na okoliczność
kontaktu tej firmy z wykonawcom Sprint
spółka akcyjna z siedzibą w Olsztynie w zakresie
informacji i warunków współpracy przy realizacji zamówienia dla przedmiotowego
zamówienia, bowiem w sprawie został zgormadzony wyczerpujący materiał dowodowy, w
tym oświadczenie Miocrosystem, a wniosek dowodowy powodowałby przewlekłość
postępowania.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 26 ust. 3
ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy w zw. art. 7 ust. 1 ustawy przez wezwanie wykonawcy
Sprint do uzupełnienia Raportów dotyczących oferowanego w Postępowaniu w przedmiotu
zamówienia tj. tablic Systemu Informacji Pasażerskiej, podczas gdy Raporty powinny były
zostać złożone wraz z ofertą, a jako stanowiące treść oferty sensu stricte nie podlegają
uzupełnieniu, co w konsekwencji skutkowało brakiem odrzucenia oferty Sprint niezgodnej
z treścią SIWZ, a ponadto jest niezgodne z zasadą równego traktowania wykonawców,
bowiem pozostali wykonawcy złożyli Raporty w wymaganym terminie, tj. wraz z ofertą – Izba
zarzut
uznała za zasadny.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Ustalono, że zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ),
Załącznik nr 10 - Opis przedmiotu zamówienia (dalej: OPZ) Zamawiający podał (stan po
zmianach dokonanych przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania)
w punkcie II Budowa, podpunkt 2 -
Dostawa i montaż na przystankach komunikacji miejskiej
84 szt. tablic Systemu Informacji Pasażerskiej, spełniających poniższe wymagania
techniczne:
7. Jasność matrycy LED - min. 5000 cd/m2, a w zamkniętej obudowie z szybą min. 2 200
cd/m2. Producent musi dostarczyć wyniki z pomiarów i badań przeprowadzonych podczas
testów na etapie produkcji tablic potwierdzających ten parametr i złożyć wraz z ofertą.
8. Jasność kompletnej tablicy z szybą i pozostałymi osłonami przynajmniej 2 200 cd/m2
Producent musi dostarczyć wyniki z pomiarów i badań przeprowadzonych podczas testów na
etapie produkcji tablic potwierdzających ten parametr i złożyć wraz z ofertą.
Ustalono, że odpowiedzi na pytanie 86 i 87 z dnia 6 października 2020 roku Zamawiający
podał:
PYTANIE 86
Strona 11 pkt. 2.1 ppkt. 7.
"Jasność matrycy LED - min. 5000cd/m2 a w zamkniętej obudowie z szybą min. 2 200 d/m2.
Producent musi dostarczyć wyniki z pomiarów i badań przeprowadzonych podczas testów na
etapie produkcji tablic potwierdzających ten parametr i złożyć wraz z ofertą".
Ofertę na tablice wykonawca składa przed produkcja tablic dlatego nie wykonalnym jest
dostarczenie wyników na etapie składania ofert. Wyniki można dostarczyć na etapie
produkcji Czy zamawiający zmieni ten zapis ?
Odpowiedź na pytanie 86:
Zamawiający nie przewiduje zmiany tego zapisu. Zamawiający wychodzi z założenia, że
Wykonawca zna oferowany produkt oraz dysponuje jego dokumentacją, potwierdzającą
wszystkie parametry.
PYTANIE 87
Zamawiający wymaga aby „ Jasność kompletnej tablicy z szyba i pozostałymi osłonami
przynajmniej 2200 cd/m2
producent musi dostarczyć wyniki pomiarów i badań
przeprowadzonych podczas testów na etapie produkcji tablic potwierdzając ten parametr i
złożyć wraz z oferta „
Ofertę na tablice wykonawca składa przed produkcja tablic dlatego nie wykonalnym jest
dostarcze
nie wyników na etapie składania ofert. Wyniki można dostarczyć na etapie
produkcji Czy zamawiający zmieni ten zapis ?
Odpowiedź na pytanie 87:
Zamawiający nie przewiduje zmiany tego zapisu. Zamawiający wychodzi z założenia, że
Wykonawca zna oferowany produ
kt oraz dysponuje jego dokumentacją, potwierdzającą
wszystkie parametry.
W odpowiedzi na pytania z dnia 28 września 2020 roku Zamawiający podał:
PYTANIE 35
Prosimy o skorygowanie jednostki miary luminancji znajdującej się w pkt 2.19. OPZ:
Jasność jednej diody stosowanej do produkcji gotowej tablicy musi wynosić 600 cd/m2
Producent musi dostarczyć wyniki z pomiarów i badań przeprowadzonych podczas
laboratorium badawcze potwierdzających ten parametr i złożyć wraz z ofertą.
Jasność pojedynczych diod wyraża się w mcd/m2.
Odpowiedz na pytanie 35:
Zamawiający uznaje zasadność wprowadzenia zmiany zapisu. W rozdział II w punkcie 2.1
Uwagi ogólne podpunkt nr 7 podane są wystarczające wymagania dla jasności całej matrycy.
W zawiązku z powyższym dokonuje się zmiany w treści SIWZ z dnia 18.08.2020 w
Załączniku nr 10 (OPZ) strona 10 z 44 punkt 2.1.9:
usunięty zostaje zapis:
9.Jasność jednej diody stosowanej do produkcji gotowej tablicy musi wynosić 600 cd/m2
Producent musi dostarczyć wyniki pomiarów i badań przeprowadzonych podczas
laboratorium badawcze potwierdzających ten parametr i złożyć wraz z ofertą.
oraz
zmiany w treści SIWZ z dnia 18.08.2020 w Załączniku nr 10 (OPZ) strona 11 z 44 punkt
usunięty zostaje zapis:
d) badanie jasności jednej diody monochromatycznej koloru amber, stosowanej do produkcji
gotowej tablicy min,600cd/m2
Zgodnie z SIWZ pkt E.
Pozostałe informacje Zamawiający podał, że
2. Zamawiający w niniejszym postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego, najpierw dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego
oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki
udziału w postępowaniu (procedura, o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy).
Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, tj.
niepodleganie wykluczeniu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wskazanych
w SIWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu.
Ustalono, że do oferty Sprint spółka akcyjna z siedzibą w Olsztynie (dalej: Sprint) nie zostały
załączone żadne dokumenty o których mowa w punkcie II, podpunkt 2 punk 7 i 8 OPZ.
Ustalono, że pismem z dnia 25 listopada 2021 roku Zamawiający wezwał wykonawcę Sprint,
w trybie art. 26 ust. 1 ustawy do:
1. złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp:
1) brak podstaw wykluczenia, wymienionych w ust. V lit. A pkt 3 ppkt 1)- 7) SIWZ;
2) spełnianie warunków udziału w postępowaniu, wymienionych w ust. V lit. B pkt 1 SIWZ
oraz w ust. V lit. C SIWZ pkt. 1 ppkt 1) i 2).
Ustalono, że Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 18 stycznia 2021
roku tj. ofert Sprint, a następnie czynność tą w dniu 21 stycznia 2021 roku unieważnił.
Ustalono, że pismem z dnia 21 stycznia 2021 roku Zamawiający wezwał wykonawcę Sprint
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm. - zwanej dalej ustawą Pzp), wzywa Państwa do:
złożenia dokumentów określonych w zał. nr 10 do SIWZ- OPZ rozdz. II pkt 2.1. ppkt 7, 8 i 9.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Sprint przesłał za pismem z dnia 26 stycznia 2021
roku dokumenty: Certyfikat z badań, Sprawozdanie z badań, Deklarację zgodności oraz
Kartę katalogowa
Ustalono, że pismem z dnia 21 lutego 2021 roku Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z
późn. zm. - zwanej dalej ustawą Pzp), wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących
treści dokumentów złożonych na wezwanie Zamawiającego:
1) dowód nr 1 – wyciąg ze sprawozdania z badań TIP, dowód nr 2 – certyfikat z badań TIP
oraz dowód nr 3 – deklarację zgodności.
Z dokumentów tych wynika wartość parametru wymaganego w ust. II pkt 2 ppkt 2.1 ppkt 8
Opisu przedmiotu zamówienia – tj. jasność kompletnej tablicy z szybą i pozostałymi osłonami
(najniższa zmierzona jasność wyniosła 8 150 cd/m2).
Natomiast z dokumentów tych, w ocenie Zamawiającego, nie wynika informacja o jasności
samej matrycy LED (parame
tr określony w ust. II pkt 2 ppkt 2.1 ppkt 7 Opisu przedmiotu
zamówienia – wymagana minimalna jasność matrycy LED – 5 000 cd/m2).
W związku z powyższym prosimy o precyzyjne wskazanie, z których fragmentów złożonych
dokumentów informacja ta wynika oraz o przytoczenie właściwej treści.
2) dowód nr 4 – karta katalogowa diody. W ocenie Zamawiającego z dokumentu tego nie
wynika jaka jest jasność jednej diody stosowanej do produkcji gotowej tablicy, co stanowiło
wymóg zawarty w ust. II pkt 2 ppkt 2.1 ppkt 9 Opisu przedmiotu zamówienia (wartość
minimalna 600 cd/m2). Informacji takiej nie udało się odnaleźć również w dowodzie nr 3.
W związku z powyższym prosimy o precyzyjne wskazanie, z którego fragmentu złożonego
dokumentu informacja ta wynika oraz o przytoczenie w
łaściwej treści.
Ponadto prosimy o wyjaśnienie, która z diód wskazanych w karcie katalogowej stanowiącej
dowód nr 4 zostanie/została użyta do produkcji tablic – w karcie wskazano dwa rodzaje diód
LR T68F oraz LY
T68F.
W odpowiedzi Sprint za pismem z dnia
22 lutego 2021 roku złożył następujące wyjaśnienia:
Ad. Pkt 1)
Badanie jasności tablicy LED wykonało certyfikowane Laboratorium Badawcze JS Hamilton
Poland Sp. z o.o. zgodnie z pkt. 6.6.1, 6.63 normy ISO 9241-305:2009. Potwierdzeniem jest
sprawozdanie z
badań Nr LT/323.1/2019, którego wybrane fragmenty zostały już
przedstawione w piśmie z dn. 26.01.2021 r. W przedmiotowym sprawozdaniu z badań
przedstawiono warunki jak i metodologię badań.
Na wstępie pragniemy zauważyć, że podmiot certyfikujący użył określenia „ekran” w
rozumieniu ekranu LED czyli matrycy LED. W tym przypadku nazewnictwo badanego
elementu tablicy tj. „ekran” (terminologia stosowana przez certyfikowane laboratorium) oraz
„matryca” (terminologia stosowana przez Zamawiającego) są tożsame i mają znaczenie
równoważne.
Odnosząc się do prośby Zamawiającego o wyjaśnienie jasności matrycy LED (zgodnie z
wymogami OPZ) pragniemy zauważyć (co zresztą Zamawiający sam potwierdził), że
najniższa zmierzona jasność dla kompletnej tablicy z szybą i pozostałymi osłonami wyniosła
8 150 cd/m2 (co potwierdza Tabela nr 7 Wynik pomiaru luminancji przedstawiona na str. 4
pisma z dn. 26.01.2021 i przytoczona ponownie poniżej).
(tabela)
Oświadczamy, iż dodatkowe zabezpieczenie diód szybą ochronną de facto zaniża wynik
pomiaru jasności/luminancji, co oznacza, że rzeczywista jasność samej nieosłoniętej matrycy
(ekranu) LED jest tym samym większa niż minimalna wartość wskazana powyżej tj. 8 150
cd/m2.
Jednocześnie pragniemy zaznaczyć, że badania samej matrycy (ekranu) LED nie wynikają
wprost z przytoczonej ekspertyzy dlatego, że nie muszą być one wykonywane, gdyż matryca
LED zawsze instalowana jest w komplecie z szybą i pozostałymi osłonami (jako produkt
końcowy).
W związku z powyższym oświadczamy z pełną odpowiedzialnością, że wymagany w OPZ
parametr jasności matrycy >5000cd/m2 jest tym samym spełniony.
Ad. Pkt 2):
Na wstępnie oświadczamy, iż w procesie produkcji przedmiotowej tablicy LED używane są
diody firmy OSRAM LY T68F V1AA-
45. Grupy jasności (Brightness Group) od V1 do AA
oznaczają następujące zakresy poziomów jasności (Luminous Intensity):
V1: 710 mcd do 900 mcd
V2: 900 mcd do 1120 mcd
AA: 1120 mcd do 1400 mcd
Informacje te bezpośrednio wynikają z przedłożonej poprzednio karty katalogowej diody
(dowód nr 4). Poniżej wycinek z karty katalogowej diody (str. 5 tabelka nr 3):
(tabela)
Z powyższego wynika wprost, iż minimalna jasność jednej diody stosowanej do produkcji
gotowej tablicy
wynosi powyżej 710 mcd (tym samym spełnia wymóg Zamawiającego dla
pojedynczej diody na poziomie minimum 600 mcd)
Jednocześnie informujemy Zamawiającego, że wymagana w OPZ jednostka jasności
pojedynczej diody (600cd/m2) jest użyta omyłkowo, nie jest znana ani nie jest używana
przez żadnego z wiodących producentów diod LED. Do oceny jasności pojedynczej diody
używaną jednostką jest candela (cd) lub milicandela (mcd). Zakładamy, że Zamawiający miał
na myśli jasność pojedynczej diody na poziomie min. 600mcd. Taka wartość jasności
pojedynczej diody jest wystarczająca do zapewnienia jasności matrycy LED na poziomie
powyżej 6000cd/m2
W związku z powyższym oświadczamy z pełną odpowiedzialnością, że wymagany w OPZ
parametr jasności pojedynczej diody na poziomie 600 mcd jest spełniony.
Odpowiadając na ostatnie pytanie Zamawiającego z przedmiotowego pisma oświadczamy, iż
w procesie produkcji przedmiotowej tablicy LED używane są diody firmy OSRAM LY T68F
V1AA-45
Izba stwierdziła:
Kluczowym dla rozpoznania powyższego zarzutu odwołania jest stwierdzenie
charakteru dokumentów o których mowa w punkcie II, podpunkt 2 punk 7 i 8 OPZ
tj. stwierdzenie czy stanowią one ofertę czy też dokumenty jakie wykonawca składa
na potwierdzenie spełnienia przez oferowany produkt wymagań określonych przez
Zamawiającego.
Ustalony przez Izbę stan faktyczny tej sprawy pozwala w ocenie Izby na jednoznaczne
stwierdzenie, że: po pierwsze, dokumenty, o których mowa w punkcie II, podpunkt 2 punk 7
i 8 OPZ
były wymagane przez Zamawiającego, a ich złożenia Zamawiający wymagał wraz
z ofertą. Wymaganie Zamawiającego w tym zakresie jest jednoznaczne i precyzyjne,
co w ocenie Izby przesądza, że nie sposób nadać mu w tym miejscu innego znaczenia co do
czasu i miejsca ich złożenia tych dokumentów. Zamawiający określił, czas i miejsce złożenia
tych dokumentów przez wskazanie, że wyniki z pomiarów i badań przeprowadzonych
podczas testów na etapie produkcji tablic potwierdzających ten parametr i złożyć wraz z
ofertą. Nie poddaje się żadnej innej wykładni sformułowanie użyte przez Zamawiającego
odnoszące się do wskazanego złożenia dokumentów wraz z ofertą.
Wymaga również podkreślenia, że poza wskazaniem wymagania złożenia powyższych
dokumentów zawartego w OPZ, Zamawiający potwierdził ten obowiązek kolejny raz
w odpowiedzi na pytanie 86 i 87, gdzie wykonawcy proponowali odstąpienie od tego
wymagania.
Zamawiający obowiązek złożenia dokumentów wraz z ofertą podtrzymał.
W ocenie Izby znaczące także jest to, że w przypadku wymagania w punkcie II, podpunkt 2
punk 9 OPZ
Zamawiający na etapie postępowania przed terminem składania ofert odstąpił
od konieczności złożenia dokumentów stwierdzający parametry jasności jednej diody.
Oznacza to, że Zamawiający poddał ponownie, na etapie prowadzanego już postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego, ocenie ukształtowane przez siebie wymagania
w punkcie II, podpunkt 2
punkcie 7, 8 i 9 OPZ i podtrzymał je.
Po drugie,
wyniki z pomiarów i badań przeprowadzonych podczas testów na etapie produkcji
tablic potwierdzających ten parametr dotyczące: jasności matrycy LED - min. 5000 cd/m2,
a w zamkni
ętej obudowie z szybą min. 2 200 cd/m2 (pkt 7) oraz jasności kompletnej tablicy
z szybą i pozostałymi osłonami przynajmniej 2 200 cd/m2 stanowiły w zasadzie
oświadczenie zaoferowania przedmiotu o parametrach odpowiadającym minimalnym
wymaganiom Zamawiającego. Zamawiający jednoznacznie określił, że składając
te dokumenty wykonawca oświadczy o zaoferowanych parametrach, potwierdzając,
że spełniają one minimalne wymagania Zamawiającego, co ważne, jednocześnie
Zamawiający nie wymagając podania tych parametrów w żadnym innym miejscu oferty.
Wskazane przez Zamawiającego potwierdzenie spełnienia parametrów przez złożenia
ogólnego oświadczenia w Formularzu oferty w ocenie Izby nie zastępuje w żaden sposób
wymagania jakie ukształtował Zamawiający przez wymaganie złożenia dokumentów
opisanych w punkcie II, podpunkt 2 w punkcie 7 i 8 OPZ.
Po trzecie, nie bez znaczenia w ocenie Izby pozostaje również fakt, że Zamawiający
nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia tych dokumentów w trybie art. 26 ust.1 ustawy.
Należy również zaznaczyć, że żądanie skierowane w tym trybie do Zamawiającego było
bardzo precyzyjne i korelowało bezpośrednio z określanym w punkcie E podpunktu
2 przez Zamawiającego zakresem dokumentów, do złożenia których wezwie wykonawcę, a o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, tj. niepodleganie wykluczeniu oraz spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, wskazanych w SIWZ lub w ogłoszeniu
o zamówieniu. Zamawiający precyzyjnie określił do czego będzie wzywał, tym samym
zdefiniował zakres tego wezwania ograniczając ją do oświadczeń i dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz wykazujących brak
podstaw wykluczenia. Zamawiający w tym katalogu dokumentów, który sam określił w SIWZ,
nie przewidział dokumentów, których mógł żądać na potwierdzenie spełnienia przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego (art. 25 ust. 1 lit. b).
Nie sposób zgodzić się z argumentacją Zamawiającego odwołującego się do treści art. 25
ust. 1 ustawy, bowiem jest ona w zasadzie sprzeczna z
dokumentacją postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie.
W ocenie Izby nie znajduje również uznania argumentacja Sprint podnoszona w piśmie
procesowym, a odnosząca się do możliwości uzupełnienia dokumentów wskazanych
w punkcie II, podpunkt 2 w punkcie 7 i 8 OPZ na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
Należy
mieć bowiem na uwadze, o czym mowa wyżej, że Zamawiający nie nadał im charakteru
dokumentów żądanych na potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego (art. 25 ust. 1 lit. b), a te dokumenty zgodnie z art. 26 ust.
3 ustawy podlegają uzupełnieniu w trybie tego przepisu. Wymaganie Zamawiającego
złożenia dokumentów wraz z ofertą przesądziło charakter tych dokumentów i ich znaczenie
w prze
dmiotowym postępowaniu, a mianowicie uczynienia tych dokumentów treścią oferty.
Bez znaczenia dla oceny charakteru danego dokumentu w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego, który to charakter dokumentu definiuje swoimi postanowieniami
w SIWZ sam
Zamawiający, pozostaję przeprowadzona przez Sprint „analiza raportów
złożonych przez Odwołującego”. Nie zmienia również charakteru tych dokumentów fakt,
że Zamawiający nie wymagał podania nazwy modelu i producent oferowanych tablic.
Kluczowym było bowiem wskazanie wyników pomiarów i badania w zakresie określonych
parametrów.
Nie zmienia również charakteru żądanych dokumentów powołana przez Sprint, wskazana
w PFU konieczność złożenia tych dokumentów na etapie realizacji umowy, oraz fakt,
że dokumenty te są elementem wykonywanej przez wykonawcę dokumentacji projektowej.
Fakt, że wykonawca na etapie składania oferty miał przedstawić wynik pomiarów i badań,
oraz jak wskazał Sprint również przedstawić je później, umożliwi weryfikację zaoferowanych
paramet
rów na etapie realizacji zamówienia.
Izba dostrzegła, że Odwołujący wskazał, że „brak złożenia przez niego raportów był
wynikiem odczytania treści SIWZ w ten sposób, że raporty te miały być złożone dopiero
na etapie realizacji zamówienia, a nie na etapie trwania procedury przetargowej”. W ocenie
Izby taka argumentacja jest co najwyżej, próbą „ratowania” swojej ofert przez Odwołującego,
bowiem w innym przypadku logiczna ocena stanowiska Odwołującego musiałaby prowadzić
do wniosku, że nie zapoznał się on z dokumentacja postępowania i wymaganiami zawartymi
w OPZ, skoro pominął wymaganie Zamawiającego złożenia wraz z ofertą wyników pomiarów
i badań przeprowadzonych podczas testów na etapie produkcji tablic potwierdzające opisane
w punkcie II, podpunkt 2 w punkcie 7 i 8 OPZ parametry.
Izba poddaje ocenie czynność Zamawiającego jakiej on dokonał względem własnych
wymagań opisanych w SIWZ, nie ocenia na tym etapie postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego zasadności sposobu potwierdzenia danego parametru jaki
ukształtował Zamawiający. Izba nie może również przypisać danemu dokumentowi innego
znaczenia niż określone przez Zamawiającego. W rozpoznawanej sprawie odwoławczej
znaczenie
dokumentów określonych w punkcie II, podpunkt 2 w punkcie 7 i 8 OPZ w ocenie
Izby było jednoznaczne i przesądzało, że dokumenty te miały charakter oferty i stanowiły
treść oferty. Jakakolwiek próba nadania tym dokumentom innego charakteru prowadziłaby
do konieczności nadinterpretacji postanowień SIWZ.
Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod
uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów
formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy
Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Zdaniem Izby wymaga w tym miejscu
przypomnienia, że wymagania co do przedmiotu
zamówienia oraz sposobu jego realizacji jak również złożenia oferty Zamawiający określa
w SIWZ.
Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ (porównaj:
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08).
Treścią oferty, zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Izby należy rozumieć jako
deklarowane przez wykonawcę w ofercie spełnienie wymagań określonych przez
Zamawiającego co do przedmiotu, zakresu, ilości, jakości ale także warunków realizacji
i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego
zamówienia. Treść oferty składanej przez wykonawcę stanowi zobowiązanie do zwarcia
umo
wy na określonych w oświadczeniu warunkach, którego to treść oceniana jest
w granicach wymagań wskazanych w SIWZ. Dlatego należy pamiętać, że to SIWZ kreuje
granice zobowiązania wykonawcy wyrażone w oświadczeniu jak i sposób wyrażenia tego
oświadczenia i jego przedstawienia Zamawiającemu. Ocena zgodności treści oferty – czyli
oświadczenia o zobowiązaniu do realizacji zamówienia np. zgodnie z wymaganiami
przedmiotowymi
– może nastąpić, w przypadku gdy Zamawiający będzie tego wymagał, w
oparciu o
wyartykułowane w SIWZ elementy jakie będą składać się na odpowiadające
wymaganiom Zamawiającego zobowiązanie, a wyrażone w tym oświadczeniu. Natomiast
obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny złożonej oferty w świetle postanowień
SIWZ, które sam kształtuje oraz upublicznia przez ogłoszenie postępowania.
W ocenie Izby, w zakresie dokumentów żądanych przez Zamawiającego w punkcie II,
podpunkt 2 w punkcie 7 i 8 OPZ nie maja
zastosowania przepisy dotyczące oświadczeń i
dokumentów, o których mowa m.in. w § 13 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skoro żądane dokumenty nie miały charakteru
dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego, to muszą być ocenione jako dokumenty złożone jako
oświadczenie / oferta wykonawcy potwierdzająca zaoferowanie przedmiotu o określonym
parametrze, nie mniejszym niż wymagany w punkcie podpunkt 2 w punkcie 7 i 8 OPZ.
Wymaga podkreślenia, że nie można dokonywać zmiany charakteru danego dokumentu
określonego w dokumentacji postepowania po terminie składania ofert. Takie działanie
narusza zasady równego tratowania wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego.
Izba
, mając na uwadze całą powyższą argumentację uznała za zasadny zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy w zw.
art. 7 ust. 1 ustawy
przez wezwanie wykonawcy Sprint do uzupełnienia dokumentów
zawartych w punkcie II, podpunkt 2 w punkcie 7 i 8 OPZ
, ponieważ w ocenie Izby dokumenty
te wykonawca
składający ofertę obowiązany był złożyć wraz z ofertą, a ich uzupełnienie było
niemożliwe w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, bowiem dokumentom tym Zamawiający nie nadał
charakteru
dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez Zamawiającego. Niedopuszczalne również było dokonywanie
zmiany charakteru
tych dokumentów po terminie składania ofert i wzywanie wykonawcy
do ich uzupełnienia. Zamawiający, wzywając do uzupełninia, dokonał nieuprawnionej
w przepisach ustawy zmiany treści oferty po terminie jej składania.
Izba wskazuje,
że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ,
a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna
z wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował
w dokumentacji postępowania. To zadaniem wykonawcy składającego ofertę w
postępowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami SWIZ (lub jej kwestionowanie na
odpowiednim etapie postępowania) natomiast Zamawiający winien jest dokonać oceny
złożonej oferty, zgodnie z wymaganiami SIWZ i w duchu ustawy. Każdy z wykonawców
składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie
jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów w ofercie jednego wykonawcy
kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie
zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących
uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują.
W zakresie wskazanego ewentualnie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw.
z art. 26 ust 4 ustawy przez wezwanie wykonawcy Sprint
do wyjaśnienia treści Raportów
Sprint złożonych w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia, podczas gdy zakres informacji,
których żądał Zamawiający obligował go do skorzystania z procedury uzupełnienia Raportów
Sprint, które jednak już wcześniej zostały uzupełnione przez Sprint, co w konsekwencji
skutkowało brakiem odrzucenia oferty Sprint niezgodnej z treścią SIWZ, Izba wskazuje, że z
uwagi na uwzględnienie zarzutu głównego – o czym wyżej – zarzut ten stał się
bezprzedmiotowy.
W zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 24 ust. 4 pkt 16 lub 17 ustawy w zw. z art. 24
ust. 1 pkt 18 lub 19 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Sprint z Postępowania podczas gdy wykonawca Sprint, w wyniku Zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa lub przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu w JEDZ informacji, że
nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy
, ponieważ przy
przygotowaniu o
ferty w Postępowaniu wykonawca Sprint korzystał ze wsparcia/ usług spółki
Microsystem Sp. z o.o., która brała udział w przygotowaniu Postępowania oraz doradzała
Zamawiającemu podczas Postępowania, a wykonawca Sprint mógł pozyskać lub próbować
pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie
zamówienia – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Na wstępie wymaga odnotowania, że podstawy wykluczenia powołane w zarzucie
odwołania są każda z nich samodzielnymi podstawami wykluczenia wykonawcy
z
postępowania, jak również to, że każda z tych samodzielnych podstaw odwołania oparta
jest na wskazanych w przepisach przesłankach. Wykazanie spełnienia tych przesłanek
każdorazowo pozostaje obowiązkiem Odwołującego, który na tej podstawie stara się
wykazać nieprawidłowość w działaniu Zamawiającego, w ocenie oferty danego wykonawcy.
Ustalono na pods
tawie przedstawionych dowodów w sprawie, że Microsystem sp. z
o.o. z siedzibą w Sopocie (dalej: Microsyetm) wykonała Program Funkcjonalno – Użytkowy
d
la zadania pn. „Nowe tablice informacji pasażerskiej na terenie Gminy Miasta Gdańsk
w ramach Gdańskiego Projektu Komunikacji Miejskiej – etap IVa”. Ww. program został
wykonany w wyniku realizacji umowy zawartej na „Opracowanie programu funkcjonalno-
użytkowego dla realizacji zadania pn.: „Nowe tablice informacji pasażerskiej na terenie
Gminy Miasta Gdańsk w ramach Gdańskiego Projektu Komunikacji Miejskiej - etap IVA"
obejmujących łącznie 84 lokalizacji w różnych częściach miasta (nr postępowania:
l/PNE/105/
2018/MS). Izba ustaliła, że Microsytem również brał udział w realizacji procedury
o udzielnie zamówienia publicznego, w której prowadzone jest przedmiotowe postępowanie
odwoławcze, biorąc udział przy udzielaniu odpowiedzi na pytania – która to okoliczność
nie była kwestionowana przez Strony i uczestników postępowania odwoławczego –
co wynikało z przedstawionego dowodu tj. wyciągu z SIWZ w ww. postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego.
Izba ustaliła, na podstawie załączonego do odwołaniu dowodu – oświadczenie Dysten
sp. z o.o. z siedziba w Zabrzu (dalej: Dysten) oraz korespondencji emalii pomiędzy
Microsystem a Dysten, że Microsystem w trakcie prowadzenia przedmiotowej procedury
o udzielnie zamówienia publicznego, w której zobowiązany jest „brać udział
w przygotowywaniu odpowiedzi na pytania oferentów w postępowaniach przetargowych
na realizację zadania na podstawie dokumentacji opracowanej (..)” negocjował ofertę 84
tablic informacji pasażerskiej dla Gdańska. Potwierdza to odwołanie się do nazwy
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego w korespondencji pomiędzy Dysten,
a Microsystem (email z dnia 1 września 2020 roku). Z załączonych dowodów jednoznacznie
wynika, że przedmiotem prowadzonych ustaleń była oferta na tablice informacji pasażerskiej
oraz oprogramowania do zarzadzania tablicą (aplikacja/platforma towarzysząca samym
tablicom), przy czym z korespondencji wynika także, że „Sprint wziąłby na siebie
zagadnienie integracji (wpięcia) tablic do systemu Tristar” (email z dnia 21 października 2020
roku).
Ustalono również na postawie dowodu (dowód nr 2) złożonego na rozprawie przez Sprint, że
firma Microsystem nie udzielała Sprint wsparcia na etapie złożenia oferty w postępowaniu,
anie nie brała udziału w przygotowaniu ofert Sprint. Jak również nie świadczyła dla
wykonawcy Sprint żadnych usług np. konsultacje, doradztwo. Prezes zarządu składający to
oświadczenie wskazał również, że Microsyetem nie przekazywała również Sprint żadnych
informacji (w tym poufnych) dotyczących toczącego się postępowania, a także, że nie jest i
nie była związana ze Sprint żadna umową dotycząca wspólnego udziału w realizacji
zamówienia. Ustalono również na podstawie tego oświadczenia, że Microsysetm zaoferował
Sprint jedyenie pośrednictwo w uzyskaniu oferty producenta tj. Dysten na dostawę tablic
informacji pasażerskiej. Jednakże do przedstawienia oferty Dysten nie doszło, bowiem Sprint
uzyskał ofertę na dostawę sprzętu wraz z oprogramowaniem do zarządzania tablicami od
innego dostawcy.
Na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
18 ustawy z postępowania o udzielnie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności
zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu
o udzielenie zamówienia. Tym samym zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy działanie
wykonawcy może być dokonane (bezprawnie wpływał) lub nosić znamiona usiłowania
(próbował bezprawnie wpłynąć) oraz musi odnosić się do czynności Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis mówi o działaniu
bezprawnym, a zatem sprzecznym z prawem. S
ankcją objętą tym przepisem jest również
podejmowanie przez wykonawcę działania pozwalającego mu na uzyskanie poufnych
informacji
. Kluczowym jest przy ocenie tej przesłanki wykluczenia, że wystarczające jest
przedsięwzięcie kroków przez wykonawcę polegające na przygotowaniu do czynu
niedozwolonego z prawem czy jego usiłowanie. Wymaga podkreślenia, że działania
wykonawcy muszą być bezprawne, co oznacza, że musza być podejmowane przez
wykonawcę w taki sposób, który nie jest dopuszczony żadnymi obowiązującymi przepisami
prawa
. W doktrynie wskazuje się, że o ile jeszcze próba zdobycia poufnych informacji
powinna być oceniana pod katem możliwości uzyskania przez wykonawcę przewagi nad
innymi wykonaw
cami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o tyle próba wpływania na
czynności nie podlega żadnej dodatkowej ocenia; za wystarczający do wykluczenia jest sam
fakt podjęcia takiej próby. (Prawo zamówień publicznych. Komentarz J. Pieróg, Legalis, art.
24 ustawy).
W ocenie Izby Odwołujący, w odniesieniu do przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 18 koniecznym
jest wykazanie przez Odwołujacego, że pozyskanie informacji poufnych, które mogły dać
przewagę wykonawcy Sprint w postępowaniu musiało nastąpić w sposób bezprawny.
Odwołujący przedstawionymi dowodami nie wykazał niczego innego jak fakt, że dane
podmioty tj. Mikrosystem i Dysten prowadziły miedzy sobą wymianę korespondencji,
stanowiącą wydaje się zwyczajny przejaw kontaktów handlowych. Oczywistym jest, że ma
znac
zenie w postępowaniu fakt, że Mikrosystem był twórcą PFU w przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, jednakże sam ten fakt nie przesądza
jeszcze, że doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 18 ustawy. Oświadczenie Dysten
wskazujące w swej treści na to, że z wymiany informacji meilowych pomiędzy Dysten i
Microsystem wynika, że Microsyetem „bierze czynny udział w tworzeniu ofert wraz z firmą
Sprint S.A., co dodatkowo zostało potwierdzone w wiadomości email z dnia 21.10.2020r.”
stanowi jedy
nie subiektywną ocenę tego podmiotu gospodarczego. Oświadczenie to również
nie dowodzi, że Sprint w sposób bezprawny pozyskał informacje poufne, mogące dać
mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wymaga w tym
miejscu odnotowania, że korespondencja emailowa pomiędzy Microsystem a Dysten oraz
oświadczenie Dysten znalazły się w posiadaniu Odwołującego, jednocześnie nie wyjaśnił
on w jaki sposób wszedł w posiadanie choćby korespondencji mailowej, nie wskazał, który
z podmiotów ujawnił tą korespondencje Odwołującemu. Natomiast, co wynika z wypowiedzi
pełnomocnika Sprint w trakcie rozprawy nie wiedział, że są to produkty firmy Dysten
i w okolicznościach, gdy otrzymał propozycję, że dostanie tablicę bez oprogramowania
zrezygnował z wykorzystania takiej oferty; Izba wskazuje, że ta argumentacja nie była
kwestionowana przez strony postępowania. Jednocześnie przeczy ww. stanowisku
Odwołujacego opartemu na oświadczeniu Dysten, oświadczenie Microsysem złożone przez
Sprint. Izba dostrzega, że żaden z podmiotów tj. Sprint i Microsystem nie przeczą
pośrednictwu w uzyskaniu oferty producenta Dysten na dostawę tablic informacji
pasażerskiej; jednakże równie Izba dostrzega, że Sprint zaoferował w tym postępowaniu
o udzielnie zamówienia publicznego tablice informacji pasażerskiej innego producenta firmy
R&G z Mielca, gdzie w Microsystem nie pośredniczył w uzyskaniu oferty, a Odwołujący
w trakcie rozprawy oświadczył, że z firmą R&G robił już wcześniej kilka projektów i otrzymał
od tego podmiotu ofertę kompleksową kilka dni po tym jak zrezygnował z oferty firmy Dysten.
Odwołujący nie wykazał, że Sprint w sposób bezprawny starał się pozyska informacje poufne
mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Natomiast w oparciu
o art. 24 ust. 1 pkt 19 wyklucza się wykonawcę, który brał udział
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także
osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej
umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba
że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż
przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Podstawą wykluczenia wykonawcy
na tej podstawie jest udzi
ał pracowników wykonawcy, osób współpracujących na podstawie
umów cywilnoprawnych z wykonawcą – nie jest bowiem istotny rodzaj stosunku łączącego
daną osobę z wykonawcą, ale ważnym jest, że dana osoba wy wykonuje u wykonawcy pracę
– w przygotowaniu postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Podstaw wykluczenia
to również udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego. Przy czym należy pamiętać, ze do wykluczenia wykonawcy z postępowania na
tej podstawie prawnej dojdzi
e, gdy ten udział w przygotowaniu postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego, gdy taki udział będzie naruszał konkurencję. To oznacza,
że wykonawca będzie w posiadaniu takich informacji, które dają mu przewagę
konkurencyjną pozwalając na łatwiejsze, szybsze czy też tańsze złożenie korzystniejszej
oferty.
Ustawodawca, w ślad za art. 41 i art. 57 ust. 4 lit. f dyrektywy 2014/24/UE, określił że
wykluczenie wykonawcy z postępowania nie następuje, jeżeli zakłócenie konkurencji może
być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie. To natomiast wymaga od
Zamawiającego przed wykluczeniem wykonawcy z postępowania – obowiązek
Zamawiającego – zapewnić takiemu wykonawcy możliwość wykazania, że jego udział w
przygotowaniu postępowania nie naruszył konkurencji. Wykonawca winien wykazać brak
naruszenia konkurencji za pomocą dowodów. Dlatego też powyższa podstawa wykluczenia
wykonawcy z postępowania może być zastosowana, gdy Zamawiający wyczerpie regulacje
z art. 24 ust. 10 ustawy.
Zdaniem Izby w przedmiotowym
postępowaniu w ogóle nie dochodzi do wypełnienia
przesłanek wykluczenia na podstawie ww. artykułu, bowiem Odwołujący nie odwołujące się
w swojej argumentacji do udziału w przygotowaniu postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego przez Sprint lub pracownika wykonawcy Sprint.
Udział wykonawcy lub jego
pracownika, o czym mowa wyżej, stanowi element niezbędny do wykazania przesłanki
wykluczenia. Tym czasem Odwołujący stara się „rozciągnąć” przesłankę w ten sposób, że
inny
podmiot gospodarczy ma stanowić uzasadnienie przesłanki. Odwołujący nie wykazał, że
pomiędzy Sprint a pracownikiem Microsystem zawiązana została umowa, na podstawie
której wykonuje ta osoba pracę dla Sprint np. w oparciu o umowę zlecenia czy inną. Tym
samym nie została wykazana niezbędna do stwierdzenia zaistnienia tej podstawy prawnej
wykluczenia z postępowania okoliczność. Izba podkreśla, że podstawy wykluczenia z
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego wskazane w art. 24 ustawy muszą,
z uwagi na swój bardzo restrykcyjny charakter, być odczytywane w sposób ścisły. Skutkiem
zastosowania art. 24 ust. 1 (w tym pkt 19) jest wykluczenie wykonawcy z postępowania o
udzielnie zamówienia publicznego, tym samym niedopuszczalne jest rozszerzające
interpretowanie przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że wykonawca
Sprint
winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 4 pkt 16 lub 17
ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 18 lub 19 usta
wy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy. Izba uznała,
że w tym zakresie nie doszło również do naruszenia zasad postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego.
W zakresie wskazanego ewentualnie naruszenia art. 24 ust. 10 ustawy w zwi
ązku
z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania
wykonawcy Sprint do udowodnienia, że korzystanie przez wykonawcę Sprint
ze wsparcia/usług spółki Microsystem, która brała udział w przygotowaniu postępowania,
nie zak
łóci konkurencji w Postępowaniu – Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba w zakresie rozpoznania tego podniesionego zarzutu ewentualnego w całości przyjmuje
argumentację podniesioną wyżej, przy rozpoznaniu zarzutu podstawowego.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 19 ustawy musi być poprzedzone
ustaleniem czy wykonawca, pracownik wykonawcy lub osoba wykonująca dla wykonawcy
pracę brała udział w przygotowaniu postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym to Odwołujący twierdzi, że taka okoliczność
miała miejsce, jednakże nie wykazał, że wykonawca Sprint, jego pracownik lub osoba
pracująca dla Sprint brała udział w przygotowaniu postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
. Odwołujący nie wykazał także, że Mocrosystem dla wykonawcy Sprint
świadczył jakiekolwiek wsparcie, usługę. Jak również Odwołujący nie wykazał,
że którykolwiek z pracowników czy osób świadczących prace na rzecz Microsystem
świadczył również pracę na rzecz Sprint. Podstawy wykluczenia muszą być stosowanie
ściśle i precyzyjnie. Skoro nie doszło do wykazania ww. przesłanek wykluczenia przez
Odwołujacego, to niezasadny jest postawiony zarzut naruszenia art. 24 ust. 10 ustawy, który
nakazuje przed wykluczeniem wykonawcy, zapewnienie przez Zamawi
ającego temu
wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania
o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.
W zakresie zarzutu (3) naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy zw. z art. 7 ust.
1 ustawy przez zaniechan
ie wykluczenia wykonawcy Sprint z Postępowania podczas gdy
wykonawca Sprint, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa lub
przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji d
otyczących spełniania warunków udziału w Postępowaniu,
określonych w sekcji III.1.3 pkt 3 ppkt 3 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale V lit. C pkt.
3 ppkt 3 SIWZ
– Izba uznała zarzut za zasadny.
Ustalono, że Zamawiający w SIWZ określił:
3. O udzieleni
e zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie wcześniej
niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali należycie zgodnie z
przepisami prawa budowlan
ego i prawidłowo ukończyli:
(…)
3) co najmniej jedno zamówienie obejmujące swoim zakresem wykonanie, dostawę oraz
instalację aplikacji służącej do zasilania danymi rzeczywistymi tablic systemu dynamicznej
informacji pasażerskiej oraz do ich konfiguracji i diagnostyki.
Ustalono, że wykonawca Sprint, składając na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust.
1 ustawy dokumenty, wskazał następujące doświadczenie w ww. zakresie warunku udziału
w
postępowaniu, w Wykazie wykonanych prac, w wierszu drugim:
„Wykonanie i uruchomienie Systemu Zarządzania Ruchem, składającego się z wielu
podsystemów, w tym systemu zarządzania transportem publicznym obejmującego min.
„wykonanie, dostawę oraz instalacje aplikacji służącej do zasilania danymi rzeczywistymi
tablic system
u dynamicznej informacji pasażerskiej oraz do ich konfiguracji i diagnostyki”
Powyższe wykonane zostało na rzecz: Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej
w Bydgoszczy
W trakcie rozprawy Sprint podał, że:
Wskazując na dokument z dnia 12.05.2017r. (jawny) stanowiący poświadczenie
z Bydgoszczy wyjaśnia, że pod literą b wskazano informację, że zamówienie obejmowało
„system tablic informacji pasażerskiej (…)”. Pełnomocnik wyjaśnia mając na uwadze treść tej
referencji, że przyjmując, że to zamówienie potwierdza warunek udziału w postępowaniu nie
sprawdził, że wskazany system tablic informacji pasażerskiej obejmował jedynie
dostarczenie tablic bez oprogramowania (bez aplikacji) i zintegrowanie z systemem.
Ustalono w oparciu o dowody złożone przez Odwołujacego (dowód nr 1) na rozprawie
wyciąg z umowy nr 08/KP/11 z dnia 1 lutego 2011 roku zawartej pomiędzy ZDMiKP
w Bydgoszczy a GMV Innovating Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
poświadczenie z dnia 20 marca 2021 roku wystawione przez ZDMiKP w Bydgoszczy
wydruk ze strony internetowej ZDMiKP w Bydgoszczy wraz z opisem Systemu ITS
(tzw. Duży ITS) realizowanego przez Sprint spółka akcyjna ,
Oświadczenie GMV Innovating Solutions spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
dnia 26 marca 2021 roku,
Wydruk korespondencji email z dnia 26 marca 2021 roku do i od ZDMiKP w
Bydgoszczy.
że to Odwołujący realizował w oparciu o projekt „Zakup Integralnego Systemu
Transportowego (ITS) dla komunikacji miejskiej w Bydgoszczy w ramach budowy linii
tramwajowej z centrum miasta
do dworca kolejowego Bydgoszcz Główna z rozbudową ulicy
Marszałka Focha, Naruszewicza, Dworcowa i Zygmunta Augusta w Bydgoszczy (tzw. Mały
ITS)
obejmujący System zarzadzania flotą dla 325 pojazdów oraz centrum dyspozytorskie, a
także System informacji pasażerskiej w czasie rzeczywistym wraz z 25 tablicami
przystankowymi oraz uslugą informacji pasażerskiej poprzez Interent, SMS oraz 2 infokioski.
Z oświadczenia z dnia 26 marca 2021 roku wynika również, że Odwołujący posiada pełną
wiedzę na temat architektury systemu ITS funkcjonującego w Bydgoszczy, oprogramowania
funkcjonującego w ramach systemu oraz tablic Dynamicznej Informacji Pasażerskiej dla
Komunikacji Publicznej oraz ich integracji z Systemem ITS, co zostało oparte na wskazanych
w oświadzceniu realizowanych przez tego wykonawcę umowach na rzecz Zarządu Dróg
Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy.
W informacji pochodzącej od Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy
w emailu z dnia 26 marca 2021 roku podano, że
Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji
Publicznej w Bydgoszczy
korzysta wyłącznie z jednej aplikacji do sterowania tablicami DIP,
a aplikacja ta została dostarczona przez Odwołujacego w ramach tzw. „małego ITS”.
Izba stwierdziła:
W ocenie Izby, mając na uwadze w szczególności, że Sprint przyznał w trakcie
rozprawy, że w ramach realizacji na rzecz Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej
w Bydgoszczy nie wykonano zamówienia zgodnego przedmiotowo w wymaganiami
zawartymi w warunku udziału w postpowaniu – brak wykonania dostawy i instalacji aplikacji –
spełnione zostały przesłanki wykluczenia Sprint na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.
Regulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy można skutecznie zastosować, gdy wypełnione
zostaną kumulatywnie następujące przesłanki, a mianowicie doszło do: (1) przedstawienie
informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, (2) informacja ma mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, (3) informacja ta wprowadziła w błąd
Zamawiającego, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia
jednej z nich jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1
pkt 17
ustawy nie naruszył tej ustawy. (podobnie: wyrok KIO 348/17, wyrok KIO 2736/17,
Wyrok KIO 836/17, wyrok KIO 1058/17, wyrok KIO 1257/17, wyrok KIO 272/19).
Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą
z przesłanek podstawy wykluczenia wykonawcy w oparciu o punkt 17 ww. artykułu ustawy.
Informacja
niezgodna
z
rzeczywistością,
informacja
nieprawdziwa
(informacja
wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy (lub
przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje
w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy (tak też wyrok KIO 576/17).
W orzecznictwie Izby ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być
traktowane jako informacja nieprawdziwa, niezgodna z
rzeczywistością (porównaj wyrok
KIO 1633/11). Dla oceny czy mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością,
która to, jak przed nowelizacją ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa”
(w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej
w ustawie pomocne jest orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5
kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99 (za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda",
"prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród
nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania
cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art.
132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2
§ 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach
pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność
(adekwatn
ość) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami"
i "danymi"), co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy
i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa
t
ylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Zaznaczenia wymaga, że podanie
informacji niezgodnych z rzeczywistością odpowiada podaniu informacji nieprawdziwych,
chodzi tym samym o obiektywną niezgodność treści podanego oświadczenia
z rzeczywisto
ścią.
Informacje podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego stanowią
oświadczenia wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SWIZ warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą
być rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych okolicznościach,
z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz
zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Do czynności
Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
zgodnie z art. 14 ustawy, mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym
czynność wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających
w błąd Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny
dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania (tak Sad Najwyższy w wyroku z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V
CK 311/02).
Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że wykazane przez Sprint w Wykazie
doświadczenie na rzecz Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy
nie było zgodne z rzeczywistością, bowiem wykonawca Sprint nie wykonał zamówienia
zgodnego z warunkiem udziału w postępowaniu. Tym samym podana w Wykazie informacja
nie była zgodna z rzeczywistością w zakresie „wykonanie, dostawę oraz instalacje aplikacji
służącej do zasilania danymi rzeczywistymi tablic systemu dynamicznej informacji
pasażerskiej oraz do ich konfiguracji i diagnostyki”, co też przyznał w trakcie rozprawy sam
Sprint.
Zamówienie realizowane przez wykonawcę Sprint polegało na zintegrowaniu systemu
tablic informacji pasażerskiej z istniejącym już systemem informacji pasażerskiej, którego
wykonawcom był Odwołujący. Dowody przedstawione przez Odwołujacego w trakcie
rozprawy potwierdzają, że Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy
korzysta wyłącznie z jednej aplikacji do sterowania tablicami dynamicznej informacji
pasażerskiej, a aplikacja ta została dostarczona przez Odwołujacego w ramach tzw. „małego
ITS”.
Izba stwierdziła, że mając na uwadze cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, powyższa argumentacja musi być
uwzględniona przy ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.
Izba wskazuje, że stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy
osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika nale
żytej staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r.,
sygn. akt IV CK 151/03). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega
podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny precyzuje, że należytą staranność
dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy
również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego.
W rama
ch rozpoznania przedmiotowego zarzutu odwołania pełnomocnik Sprint podał,
że przyjmując, że to zamówienie potwierdza warunek udziału w postępowaniu nie sprawdził,
że wskazany system tablic informacji pasażerskiej obejmował jedynie dostarczenie tablic bez
oprogramowania (bez aplikacji) i zintegrowanie z systemem.
Przyznał tym samym, że nie
dochował należytej staranności w podawaniu informacji w Wykazie, nie sprawdził bowiem
poprawności składanej informacji ponieważ nie sprawdził zakresu przedmiotowego
realizowanego na rzecz
Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy
zamówienia.
W zakresie przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy odnośnie tego, że informacja podana
przez wykonawcę wprowadziła w błąd Zamawiającego mogącą mieć istotny wpływ
na decyzje p
odejmowane przez Zamawiającego, Izba za wyrokiem Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z dnia 28 października 2019 roku sygn. akt XI Ga 733/19 wskazuje,
że „w związku z wejściem w życie z dniem 28 lipca 2016 r. ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.
o zmi
anie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016
r. poz. 1020), w zakresie dotyczącym dokumentów składanych przez wykonawców oraz
formy w jakiej te dokumenty mają być składane, zaszły liczne zmiany. Ustawodawca krajowy
prz
ewidział, za prawodawcą unijnym, że głównym źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, elementów mogących mieć wpływ na ocenę w
kryteriach oceny ofert, jak też związanych z przedmiotem zamówienia, staną się
oświadczenia własne wykonawcy. Odzwierciedleniem tego podejścia jest przepis art. 24
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający, opierając się na oświadczeniu podmiotu
składającego ofertę, dokonuje oceny złożonych ofert, ograniczając się następnie do badania
oferty uz
nanej za najkorzystniejszą. (…) Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p z jednej strony
nie ogranicza zakresu podawanych informacji
albowiem nie precyzuje (odmiennie niż
w przypadku przesłanki wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.) o jakie informacje chodzi.
Z drugiej strony obejmuje on także informacje wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.
a zatem informacje, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu,
spełnia obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji — albowiem te informacje zawsze
mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego. A zatem informacje przedstawione
przez skarżących na potwierdzenie spełnienia warunków udziału są informacjami istotnymi
w rozumieniu pkt 17. Trzeba podkreślić, że przepis wskazuje na skutek wykluczenia nawet
w przypadku gdy informacja wprowadzająca w błąd mogła wyłącznie hipotetycznie lub
potencjalnie wpłynąć na decyzje i czynności podejmowane przez zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym badanie tego wpływu należy dokonywać
na moment przedstawienia nieprawdziwych informacji tj. w niniejszej sprawie na moment
złożenia oferty przez skarżących (tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego
2019 r., KIO 82/19 oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lutego 2018 r., KIO
185/18). Wystarczającym dla zastosowania sankcji jest, aby zaistniała możliwość takiego
wpływu, o czym świadczy użycie sformułowania "mogące mieć wpływ", który taką możliwość,
a nie skutek wyraża. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 marca 2019 r., KIO 271/19).
W świetle ww przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających
w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy,
że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu.”
Tym samym, Izba w ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego stwierdziła,
że podana przez Sprint w wierszu drugim Wykazu informacja mogła wpłynąć na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego.
Została ona podana przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1
ustawy. Na podstawie przedstawionych przez wykonawcę tych właśnie informacji
Zamawiający oceniał spełnienie warunków udziału w postepowaniu, co oznacza, że właśnie
na ten moment informacje przedstawione przez wykonawcę mogły mieć istotny wpływ
na podejmowaną przez Zamawiającego decyzję.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że wykazał Odwołujący spełnienie wszystkich
przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, w konsekwencji musi to skutkować wykluczeniem
wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Izba wskazuje,
że za niezasadną uznała argumentację Odwołujacego odnosząca się do „nadmiarowej
referencji”, bowiem w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy nie zostaje poddane ocenie
wybrana, jedna z wielu wskazanych przez wykonawcę informacji, lecz złożone przez niego
oświadczenie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego.
Izba stwierdziła natomiast, że Odwołujący nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek
z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy. Za ugruntowanym w orzecznictwie stanowiskiem, dla
zastosowania normy art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy muszą zajść następujące przesłanki, a
mianowicie (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością (2)
informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, (3) błąd ten polegał na przyjęciu przez
Zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a (4) przedstawienie informacji
musi być wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Odwołujący
nie wykazał, że przedstawienie informacje przez Sprint w Wykazie stanowiło działanie
zamierzone lub rażące niedbalstwo wykonawcy. Mając na uwadze, że niezbędne jest dla
uznania słuszności podstawy wykluczenia wykazanie spełnienia wszystkich przesłanek
zawartych w omawianej regulacji prawnej, uznać należało niezasadność zarzutu w tym
zakresie.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy z 2019r., Izba uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy z 2019 r., uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
W rozpoznawanej sprawie odwoławczej stwierdzone przez Izbę naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 26 ust.
3 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy miało wpływ na wynik postępowania, ponieważ
Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania
o udzielnie zamówienia publicznego, a jego oferta podlega odrzuceniu. Mając na uwadze
obowiązane zawarcia w tenorze wyroku rozstrzygnięcia o wszystkich zarzutach odwołania,
Izba orzekła
Izba uwzględniła odwołanie w zakresie części zarzutów i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenie Sprint
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy oraz odrzucenie oferty tego
wykonawcy zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy.
Izba nakazała również odrzucenie ofert na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1
i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy z 2019r., orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019r.,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
W analizowanej sprawie Izba odwołanie okazało się zasadne w części, w proporcji liczy
zarzutów dwóch uwzględnionych do trzech zarzutów podniesionych w odwołaniu. Wskazane
ewentualne naruszenia przepisów (zarzuty ewentualne) nie są traktowane przez Izbę jak
odrębne samodzielne zarzuty. W odwołaniu zawarto trzy zarzuty podstawowe. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 20.000
zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 599,99 zł ustalone na
podstawie
złożonej do akt sprawy faktury.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania
obciążając kosztami postępowania Odwołującego.
Przewodniczący: …………………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"