KIO 731/21, KIO 747/21 WYROK dnia 22 czerwca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 731/21, KIO 747/21 

WYROK 

z dnia 22 czerwca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Członkowie:   

Irmina Pawlik 

Katarzyna Poprawa 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2021 r. 

w Warszawie odwołań wniesionych 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 r. przez: 

A. 

wykonawcę Spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie (sygn. akt: 

KIO 731/21),  

B.  wykonawc

ę ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy (sygn. akt: KIO 747/21), 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Chojna oraz Gminę Widuchowa, 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

ATF  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Chojnicy  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 731/21 po 

stronie Odwołującego, 

B.  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  w  Chojnie  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Chojnie  zgłaszającego  swoje  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  731/21  oraz  KIO  747/21  po  stronie 

Zamawiających, 

C.  wykonawcy 

Partner Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje 

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 po 

str

onie Odwołującego, 

D.  wykonawcy  M.  M. 

prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Usługi 

Komunalne  „BŁYSK”  M.  M.  w  Łomży  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  747/21  po  stronie 

Odwołującego, 

E.  wykonawcy 

Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  Miasta  EKO  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Kaliszu 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  

w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 po stronie Odwołującego, 

F.  wykonawcy W. B. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „BYŚ” W. B. 

w Warszawie 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w 

sprawie o sygn. akt: KIO 747/21 po stronie Odwołującego, 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  731/21  w  zakresie  zarzutu 

zawartego w punkcie 1. i 2. petitum 

odwołania oraz odwołanie w sprawie o sygn. akt: 

KIO 747/21 w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 2.1, 2.2, 2.3,  2.4, 2.5, 2.6 oraz 

2.7  petitum 

odwołania  i  nakazuje  Zamawiającym  –  Gminie  Chojna  oraz  Gminie 

Widuchowa unieważnienie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia na 

podstawie  art.  255  pkt  6 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z 

późń. zm.). 

Oddala odwołania w pozostałym zakresie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  Zamawiających  -  Gminę  Chojna  oraz  Gminę 

Widuchowa i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  30  000  zł  00  gr 

słownie:  trzydzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  – 

wykonawcę Spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie (sygn. akt: 

KIO  731/21) 

oraz  Odwołującego  –  wykonawcę  ATF  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  

w Chojnicy (sygn. akt: KIO 747/21

) tytułem wpisu od odwołań, 

.  zasądza  od  Zamawiających  –  Gminy  Chojna  oraz  Gminy  Widuchowa  na  rzecz 

Odwołującego  –  wykonawcy  Spółka  Gmin  Dolnej  Odry  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Chojnie  (sygn.  akt:  KIO  731/21) 

kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście 

tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony 

poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 

zasądza  od  Zamawiających  –  Gminy  Chojna  oraz  Gminy  Widuchowa  na  rzecz 

Odwołującego – wykonawcy ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy (sygn. akt: 

KIO  747/21)  kwotę  18  600  zł  00  gr  (słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych 

zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  5

79  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Od

woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Członkowie:   

……………………………..   

……………………………..   

Sygn. akt: KIO 731/21, KIO 747/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Gmina  Chojna  oraz  Gmina  Widuchowa  [dalej  „Zamawiający”] 

prowadz

ą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej 

ręki  na  świadczenie  usługi  odbioru  i  transportu  odpadów  komunalnych  powstających  na 

terenach  nieruchomości  zamieszkałych  gminy  Chojna  i  gminy  Widuchowa  oraz 

zagospodarowanie  tych  odpadów  w  latach  2021  i  2022  (znak  postępowania: 

DIR.271.1.2021). 

Ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych w dniu 26 lutego 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00011450/01. 

Sprawa o sygn. akt: KIO 731/21 

W dniu  8 marca  2021  r.  wykonawca 

Spółka Gmin Dolnej Odry Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Chojnie 

[dalej  „Odwołujący  1”  lub  „SGDO”]  wniósł  odwołanie  zarzucając  Zamawiającym 

naruszenie: 

1.  art.  214  ust.  1  pkt  13  ustawy  Pzp 

poprzez  przyjęcie,  że  na  w/w  podstawie  prawnej  jest 

możliwe udzielenie zamówienia publicznego przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 dla 

Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie [dalej „PUK Chojna”], 

w  sytuacji  gdy  zamawiający  (obaj),  nie  mają  nad  ww.  wykonawcą  kontroli,  odpowiadającą 

kontroli, sprawowanej przez nich nad własnymi jednostkami; 

art.  214  ust.  1  pkt  13  w  związku  z  ust.  9  ustawy  Pzp  poprzez  przyjęcie,  że  możliwe jest 

powierzenie 

zamówienia  wykonawcy  w  trybie  zamówienia  in-house,  który  nie  ma 

infrastruktury  i  nie  spełnia  wymogów  do  wykonania  głównego  przedmiotu  zamówienia  

w zakresie zagospodarowania odpadów; 

3. art. 214 ust. 1 

pkt 13 w związku z ust. 6 i ust. 7 ustawy Pzp poprzez niewykazanie przez 

Zamawiającego  1  i  Zamawiającego  2  przesłanek  do  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki 

poprzez przyjęcie, że Zamawiający sprawują na PUK Chojna kontrolę a zakup 22 udziałów 

przez  Zamawiającego  2  stanowi  „reorganizację  ich  działalności”,  o  której  mowa  w  art.  214 

ust. 6 ustawy Pzp 

a zakup udziałów może świadczyć o pozorności reorganizacji działalności; 

art.  214  ust.  1  pkt  13  w  związku  z  ust.  6  ustawy  Pzp  poprzez  przyjęcie,  że  prognoza 

handlowa  jest  wiarygodna,  podczas  gdy  obaj  Zamawiający  nie  przedstawili  żadnego 

dokumentu poświadczającego jej wiarygodność a zapis w ogłoszeniu zawiera stwierdzenie, 

że  prognoza  handlowa  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorcy;  a  który  to  dokument  powinien 

stanowić własność i analizę Zamawiających. 

Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o: 

1. merytoryczne rozpatrzenie przez KIO odwołania i jego uwzględnienie; 

2.  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienie  postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  6 

ustawy  Pzp  ponieważ  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego  polegającą  na  wszczęciu  postępowania  w  trybie  z  wolnej  ręki 

(niekonkurencyjnym); 

3.  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie  

z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  1  wskazał,  iż  w  dniu  8  grudnia  2020  roku 

Rada Gminy Widuchowa podjęła uchwałę Nr XXIIl/168/2020 w sprawie wyrażenia zgody na 

nabycie  przez  Gminę  Widuchowa  udziałów  w  PUK  Chojna.  W  dniu  17  grudnia  2020  roku 

Rada Miejska w Chojnie podjęła uchwałę Nr XXVI/207/2020 w sprawie wyrażenia zgody na 

zbycie Gminie Widuchowa 22 udziałów w PUK Chojna. Tym samym Gmina Chojna stała się 

właścicielem 0,25% udziałów w spółce. Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie wskazali w jaki 

sposób  sprzedaż  0,25%  udziałów  Gminie  Widuchowa  wpłynęła  na  reorganizację  PUK 

Chojna,  która  uzasadniałaby  zastosowanie  przepisu  art.  214  ust.  6  ustawy  Pzp.  Przepisy 

art.  214  ust.  1  pkt  13  ustawy  Pzp 

wskazują,  że  możliwe  będzie  udzielenie  zamówienia  

z wolnej ręki takiej osobie prawnej, nad którą zamawiający sprawuje kontrolę, odpowiadającą 

kontroli  sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami,  polegającą  na  dominującym  wpływie  na 

cele  strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące  zarządzania  sprawami  tej  osoby  prawnej. 

Definicja  "sprawowania  kontroli  nad jed

nostką" została zaczerpnięta bezpośrednio z art. 12 

ust.  1  dyrektywy  klasycznej,  która  uwzględniła  w  tym  przepisie  wnioski  płynące  

z  orzecznictwa  Europejskiego  Trybunału  Sprawiedliwości,  tj.  przede  wszystkim  orzeczenia 

ws. Teckal (C- 107/98) oraz orzeczenia ws. Parking Brixen (C-

458/03). Interpretacja pojęcia 

“sprawowania  kontroli  nad  jednostką”  wymaga  zatem  uwzględnienia  przede  wszystkim 

wykładni  europejskiej  i  nie  należy  jej  rozumieć  tylko  jako  sprawowania  kontroli 

administracyjnej nad taką jednostką. Jednostka kontrolowana przez zamawiającego to taka, 

której  niezależność  od  zamawiającego  ma  charakter  formalny  (jest  to  odrębna  osoba 

prawna),  ale  pozostaje  zamawiającemu  ściśle  podległa.  Podległość  wyraża  się  poprzez 

pełną zależność organizacyjną i gospodarczą od instytucji zamawiającej. Zamawiający musi 

sprawować  niezaprzeczalną  kontrolę  nad  instytucją.  Odwołujący  1  powołał  się  na  wyrok 

Coditel  (C-

324/07),  w  którym  ETS  zauważył,  że  istotne  jest,  by  kontrola  nad 

koncesjonariuszem 

(jednostką  zależną)  była  skuteczna.  Wnioski  płynące  z  tych  orzeczeń 

potwierdzają,  że  odrębność  prawna  podległej  zamawiającemu  osoby  prawnej  ma  tylko 

formalne  znaczenie,  a  instytucja  kontrolująca  winna  mieć  bardzo  szeroki  wachlarz 

oddziaływań  na  jednostkę  kontrolowaną,  aby  można  jej  było  udzielić  zamówienia  z  wolnej 

ręki. 

Odwołujący  1  wskazał,  że  prawo  zamawiającego,  które  polega  jedynie  na 

wykonywaniu  kompetencji  przyznanych  z  mocy  prawa  spółek  (kodeks  spółek  handlowych), 

jest  niewystarczające  do  stwierdzenia,  że  zamawiający  sprawuje  nad  taką  osobą  prawną 

kontrolę  odpowiadającą  kontroli  sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami  -  jeśli  z  innych 

regulacji  wynika,  że  jest  to  prawo  ograniczone.  Posiadanie  przez  zamawiającego  całości 

kapitału  zakładowego  osoby  prawnej  może  być  zatem  uznane  za  niewystarczające  do 

udzielenia  takiej  osobie  prawnej  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki,  jeśli  np.  z  aktu 

powołującego  osobę  prawną  wynika,  że  jednostka  zamawiająca  jest  ograniczona  

w  wykonywaniu  pełnego  prawa  głosu  z  przysługujących  jej  udziałów  na  walnym 

zgromadzeniu  (zgromadzeniu  wspólników)  lub  w  jakikolwiek  inny  sposób  nie  ma  pełnej 

swobody  w  ustalaniu  celów  strategicznych  tej  osoby  prawnej  etc.  Kontrola  odpowiadająca 

kontroli  sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami  nie  oznacza  przy  tym,  że  musi  być  to 

kontrola  identyczna  jaką  jednostka  nadzorująca  ma  nad  własnymi  jednostkami 

organizacyjnymi, oznacza to natomiast, że każdorazowo musi to być kontrola skuteczna. 

Kontrola  odpowiadająca  kontroli  sprawowanej  nad  własnymi  jednostkami,  to  taka, 

która  polega  na  dominującym  wpływie  na  cele  strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące 

zarządzania  sprawami  tej  osoby  prawnej.  Poprzez  dominujący  wpływ  na  cele  strategiczne 

należy rozumieć określanie przez instytucję zamawiającą celów instytucji podległej, a także 

możliwość  zatwierdzania  (i  uchylania)  celów  projektowanych  przez  samą  jednostkę. 

Odwołujący  1  podkreślał,  iż  tą  kontrolę  muszą  sprawować  obaj  Zamawiający.  Przepisy 

ustawy Pzp i Dyrektywy 2014/24/UE dopuszczają udzielenie zamówienia z wolnej ręki przez 

więcej  niż  jednego  zamawiającego  danej  osobie  prawnej,  ale  wyłącznie  wtedy,  gdy 

zamawiający ci sprawują nad tą spółką poziom kontroli określony w przepisie art 214 ust. 1 

pkt  13  lit.  a  ustawy  Pzp.  Możliwość  wydawania  jednostce  podległej  wiążących  poleceń 

(zarówno w ujęciu strategicznym, jak i działalności bieżącej) również jest przejawem kontroli 

spełniającej  przesłanki  z  tego  przepisu.  Zamawiający  nie  wyjaśnił  w  jaki  sposób 

Zamawiający 2, przy ilości udziałów jakie posiada, będzie sprawował skuteczną kontrolą na 

PUK  Chojna.  Mając  0,25%  udziałów  nie  ma  w  rzeczywistości  żadnego  wpływu  na 

działalność PUK Chojna.  

Dalej  Odwołujący  1  wskazał,  że  przepis  art.  214  ust.  1  pkt  13  w  związku  z  ust.  9 

ustawy  Pzp  wskazuje,  że  możliwe  jest  powierzenie  zamówienia  wykonawcy  w  trybie 

zamówienia  in-house,  który  nie  spełnia  wymogów  do  wykonania  głównego  przedmiotu 

zamówienia  w  zakresie  zagospodarowania  odpadów.  Przedmiotem  zamówienia  jest 

„Świadczenie  usługi  odbioru  i  transportu  odpadów  komunalnych  powstających  na  terenach 

nieruchomości  zamieszkałych  gminy  Chojna  i  gminy  Widuchowa  oraz  zagospodarowanie 

tych  odpadów  w  latach  2021  i  2022”.  Te  usługi  są  odrębne  i  niezależne  od  siebie. 

Odwołujący  1  podniósł,  że  PUK  Chojna  nie  dysponuje  instalacją  do  zagospodarowania 

odpadów  komunalnych  i  nie  prowadzi  tego  typu  działalności  -  wpis  w  KRS  PUK  Chojna. 

Wykonawca

,  któremu  udzielono  zamówienia  w  trybie  tzw.  zamówienia  in-house,  „nie może 

powierzyć  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy,  która  dotyczy  głównego 

przedmiotu zamówienia”. Główny przedmiot należałoby rozumieć jako części najważniejsze, 

najbardziej  newra

lgiczne,  stanowiące  trzon  zamówienia.  Przy  czym  chodzi  nie  o  ich  ilość, 

lecz  zakres  przedmiotowy.  W  przypadku  zamówienia  w  przedmiocie  zagospodarowania  i 

odbierania  odpadów  można  tu  mówić  o  usługach  związanych  z  ich  odbieraniem  i 

transportem oraz zagospodarowaniem na wskazanej instalacji. 

 Z

amawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  14  czerwca  2021  r.  wniósł  

o  odrzucenie  odwołania  z  uwagi  na  naruszenie  przez  Odwołującego  1  dyspozycji  art.  514 

ust.  2  ustawy  Pzp,  a  w  przypadku  nieuwzględnienia  ww.  wniosku  -  o  oddalenie  odwołania  

w  całości.  Zamawiający  w  uzasadnieniu  odpowiedzi  na  odwołanie  przedstawił  szeroką 

argumentację  na  poparcie  prezentowanego  stanowiska  oraz  załączył  dowody  na  jego 

poparcie.  

Sprawa o sygn. akt: KIO 747/21 

W dniu 8 marca 2021 r. wykonawca 

ATF Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chojnicy [dalej 

„Odwołujący 2” lub „ATF”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  214  ust.  1  pkt  13  ustawy  Pzp 

w  związku  z  art.  12  ust.  3  Dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady 

2014/24/UE  z  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych, 

uchylająca  dyrektywę  2004/18/WE  („Dyrektywa  2014/24/UE”)  -  poprzez  przyjęcie,  że 

możliwym jest udzielenie zamówienia wspólnie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 

wykonawcy  PUK  Chojna,  podczas  gdy 

Zamawiający  1  i  Zamawiający  2  nie  sprawują 

wspólnie  nad  PUK  Chojna  kontroli,  która  odpowiada  kontroli  sprawowanej  przez  ich  nad 

własnymi jednostkami; 

2. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 ustawy Pzp w zw. 

z  pkt.  4  ppkt  2)  oraz  pkt.  5  ppkt  2)  załącznika  nr  2  do  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju, 

Pracy i Technologii w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie zamówień publicznych 

z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 

r. poz. 2439) [dalej „Rozporządzenie”] - poprzez brak 

zamieszczenia  pełnego  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  wyboru  trybu  zamówienia  

z wolnej ręki w Ogłoszeniu oraz poprzez brak podania krajowego numeru identyfikacyjnego 

podmiotu,  z  którym  ma  być  zawarta  umowa,  podczas  gdy  informacje  te  są  wymagane  

i konieczne, co wynika wprost z przywołanych przepisów; 

3. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 216 ust. 1 w zw. z art. 272 ustawy Pzp w zw. 

z pkt. 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do Rozporządzenia  - poprzez brak zamieszczenia w krótkim 

opi

sie  przedmiotu  zamówienia  w  informacji  o  zamiarze  zawarcia  umowy  zamieszczonej  

w Ogłoszeniu informacji o wielkość i ilość usług lub określenie zapotrzebowania i wymagań, 

podczas  gdy  informacje  te  są  wymagane  i  konieczne,  co  wynika  wprost  z  przywołanych 

pr

zepisów; 

art.  214  ust.  1  pkt  13  w  związku  z  art.  214  ust.  9  ustawy  Pzp  -  poprzez  przyjęcie,  że 

możliwym  jest  udzielenie zamówienia wspólnie przez  Zamawiającego  1 i  Zamawiającego  2 

wykonawcy PUK Chojna, którego przedmiotem ma być usługa odbioru i zagospodarowania 

odpadów  komunalnych,  powstających  na  nieruchomościach  zamieszkałych,  podczas  gdy 

PUK  Chojna  nie  posiada  infrastruktury  i  możliwości  świadczenia  usług  zagospodarowania 

tych  odpadów,  a  tym  samym  nie  jest  możliwe,  aby  PUK  Chojna  osobiście  wykonała 

k

luczowe części zamówienia, które ma zostać udzielone tej spółce; 

art.  214  ust.  1  pkt  13  w  związku  z  art.  214  ust.  5  i  6  ustawy  Pzp  oraz  art.  12  ust.  5 

Dyrektywy  2014/24/UE  - 

poprzez  przyjęcie,  że  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za  3 

lata  poprzedzające  udzielenie  planowanego  zamówienia  dotyczące  PUK  Chojna  są 

nieadek

watne  i  w  związku  z  tym,  procent  działalności  wykonywanej  przez  PUK  Chojna  na 

potrzeby zastosowania trybu z wolnej ręki można ustalić za pomocą wiarygodnych prognoz 

handlowych,  podczas  gdy  dane  dotyczące  dotychczasowej  działalności  PUK  Chojna  są 

adekwatne 

i pokazują, że nie została spełniona przesłanka wskazana w art. 214 ust. 1 pkt 13 

lit. b) ustawy Pzp i art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE; 

art. 214 ust. 1 pkt. 13 w związku z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 214 ust. 6 ustawy 

Pzp  w  związku  z  art.  12  ust.  5  Dyrektywy  2014/24/UE  oraz  art.  214  ust.  7  ustawy  Pzp  - 

poprzez  przyjęcie,  że  w  zaistniałym  w  sprawie  stanie  faktycznym  zachodzą  przesłanki  do 

udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki,  podczas  gdy  Zamawiający  1  i  Zamawiający  2  nie 

wykazali  zaistnienia  p

rzesłanki  uprawniającej  do  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki  na 

podstawie  tego  przepisu  dotyczącej  procentu  działalności  wykonywanej  przez  PUK  Chojna 

na rzecz Zamawiających rzekomo sprawujących nad nim kontrolę i bezzasadnie przyjęli, że 

opisane  w  Ogłoszeniu  okoliczności  mogą  być  uznane  za  „reorganizację”,  o  której  mowa  

w  art.  214  ust.  6  PZP  i  art.  12  ust.  5  Dyrektywy  2014/24/UE  oraz  podczas  gdy  rzekoma 

„reorganizacja”  została przeprowadzona  wyłącznie  dla  pozoru  w  rozumieniu  art.  214  ust.  7 

ustawy Pzp; 

7. a

rt. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 214 ust. 6 ustawy 

Pzp  i  w  związku  z  art.  12  ust.  3  Dyrektywy  2014/24/UE  oraz  art.  12  ust.  5  Dyrektywy 

2014/24/UE  - 

poprzez  przyjęcie,  że  prognoza  handlowa  PUK  Chojna  jest  wiarygodna, 

po

dczas  gdy  Zamawiający  1  i  Zamawiający  2  nie  przedstawili  jakiegokolwiek  dokumentu, 

który mógłby zostać uznany za wiarygodną prognozę handlową i ograniczyli się wyłącznie do 

zapewnienia, że ponad 90% działalności PUK Chojna ma być wykonywana na ich rzecz, co 

prowadzi do wniosku, że prognoza handlowa PUK Chojna albo w ogóle nie istnieje, albo jeśli 

istnieje  to  jest  niewiarygodna,  a  więc  nie  może  służyć  do  ustalenia  procentu  działalności,  

o  którym  mowa  w  art.  214  ust.  1  pkt  13  lit.  b)  ustawy  Pzp  i  art.  12  ust.  3  Dyrektywy 

2014/24/UE; 

8. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 74 ust. 1 i 2 

ustawy  Pzp  oraz  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  2020  poz.  1913)  („UZNK”)  -  poprzez  zaniechanie  udostępnienia 

protokołu  postępowania  oraz  prognoz  handlowych  rzekomo  sporządzonych  przez 

Zamawiającego  oraz  poprzez  bezpodstawne  uznanie,  że  prognozy  handlowe  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  podczas  gdy  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  wykazał  czy 

prognozy  te  spełniają  przestanki  określone  w  art.  11  ust.  2  UZNK,  a  jak  wynika  

z uzasadnienia zawartego w ogłoszeniu, prognozy zostały sporządzone w oparciu o ogólnie 

dostępne  dane,  w  tym  dostępne  prognozy  gospodarcze  dla  Polski  w  zakresie  poziomu 

inflacji  i  rozwoju  przedsiębiorczości,  a  tym  samym  nie  zawierają  informacji,  które  mogą 

stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa; 

9. art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp 

w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 17 ust. 1 

ustawy  Pzp 

w  związku  z  art.  129  ust.  2  ustawy  Pzp  oraz  art.  18  Dyrektywy  2014/24/UE  

w  związku  z  art.  4  pkt  1  lit.  a)  i  z  art.  9  ust.  2  pkt  5  ustawy  o  ochronie  konkurencji  

i  konsumentów

[dalej  „UOKiK”]  oraz  art.  6  ust.  1  UOKiK  poprzez  przyjęcie,  że  zgodne  

z prawem jest 

wszczęcie Postępowania w trybie niekonkurencyjnym, podczas gdy działanie 

Zamawiającego  1  i  Zamawiającego  2  jest  sprzeczne  z  zasadami  konkurencji  i  stanowi 

nadużycie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu 

się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji; 

art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i innych wskazanych w treści uzasadnienia odwołania, 

w  tym  w  szczególności  art.  83  ustawy  Pzp  oraz  art.  16  pkt  1  i  art.  17  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

poprzez  przyjęcie,  że  w  zaistniałym  w  sprawie  stanie  faktycznym  zachodzą  przesłanki  do 

udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp 

a  udzielenie  zamówienia  nie  narusza  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji  ora

z  zapewni  najlepszą  jakość  usług  w  ramach  dostępnych  środków  oraz 

pozwoli  na  uzyskanie  najlepszych  efektów  zamówienia,  w  tym  efektów  społecznych, 

środowiskowych  oraz  gospodarczych  w  stosunku  do  poniesionych  nakładów  podczas  gdy 

Zamawiający  1  Zamawiający  2  nie  wykazali,  że  zasady  te  zostaną  zachowane,  

w  szczególności  zaniechali  przeprowadzenia  analizy  potrzeb  i  wymagań,  do  której  są 

zobowiązani  na  podstawie  art.  83  ustawy  Pzp,  co  w  konsekwencji  będzie  prowadziło  do 

nieuzasadnionego 

preferowania 

tylko 

jedneg

o  z  wykonawców  zainteresowanych 

zamówieniem  publicznym  z  pominięciem  innych  wykonawców  działających  na  rynku 

właściwym,  co  stanowi  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców, w tym wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 Traktatu 

o  Funkcjonowaniu  Unii  Europejskiej

(„TFUE”)  (na  konieczność  czego  wskazuje  prounijna 

interpretacja  przepisów  PZP  oraz  orzecznictwo  Trybunału  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej). 

Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o: 

1.  merytoryczne  rozpatrzenie  przez  K

rajową  Izbę  Odwoławczą  odwołania  i  jego 

uwzględnienie w całości; 

2.  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  Postępowania,  a  także 

dowodów  opisanych  szczegółowo  w  treści  odwołania  oraz  dowodów,  które  zostaną 

po

wołane i przedłożone na rozprawie; 

3.  nakazanie  Zamawiającym  unieważnienia  Postępowania  na  podstawie  art.  255  pkt  6 

ustawy Pzp, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą 

zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego, 

polegającą na wszczęciu Postępowania w trybie niekonkurencyjnym, pomimo niespełnienia 

przesłanek ustawowych zezwalających na zastosowanie takiego trybu, a wada ta nie może 

zostać usunięta w inny sposób; 

4.  nakazanie  Zamawiającemu  ujawnienia  i  udostępnienia  Odwołującemu  prognoz 

handlowych oraz innych dokumentów, o których mowa w Ogłoszeniu; 

5.  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  doradztwa  prawnego,  według  norm  przepisanych  i  zgodnie  

z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie; 

6.  w  oparciu  o  art.  267  TFUE 

Odwołujący  2  wniósł  o  skierowanie  do  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej  przez  Skład  Orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej  

w niniejszej sprawie 

– następujących pytań prejudycjalnych dotyczących wykładni przepisów 

prawa unijnego: 

1.  Czy  art.  12  ust.  1  do  ust.  3  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  

z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  Dyrektywę 

2004/18/WE 

należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  w  przypadku  wyłączenia  wskazanych  

w  treści  tego  artykułu  zamówień  spod  zakresu  zastosowania  dyrektywy,  instytucje 

zamawiające organizując rynek usług świadczonych w ogólnym interesie gospodarczym nie 

są  związane  innymi  postanowieniami  TFUE,  w  tym  w  szczególności  art.  102  w  zakresie 

zakazu nadużywania pozycji dominującej i art. 106 TFUE? 

 2.  Czy  art.  12  ust.  1-3  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26 

lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE należy 

interpretować  w  ten  sposób,  że  pozwala  on  na  sytuację,  w  której  całość  lub  istotna  część 

zamówienia,  które  zostaje  udzielone  wykonawcy  na  jego  podstawie,  została  przez  tego 

wykonawcę  następnie  podzlecona  innemu  wykonawcy,  którego  nie  wiążą  z  zamawiającym 

(zamawiającymi)  jakiekolwiek  relacje,  czy  też,  że  mechanizm  tzw.  zamówień  in-house 

wymaga,  aby  całość  lub  istotna  część  zamówienia  udzielanego  na  jego  podstawie  była 

wykonywana osobiście przez wykonawcę, któremu zostaje ono udzielone? 

Jak  należy  interpretować  zapis  „reorganizacja”  zawarty  w  art.  12  ust.  5  Dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień 

publicznych,  uchylającej  Dyrektywę  2004/18/WE,  w  szczególności  czy  uzasadnionym  jest 

interpretowanie  tego  pojęcia  w  ten  sposób,  że  reorganizacją  działalności,  o  której  mowa  

w  tym  przepisie,  mogą być  działania wykonawcy  dotyczące  jedynie niewielkiego fragmentu 

prowadzonej  działalności  gospodarczej,  które  w  normalnych  warunkach  mogłyby  zostać 

uznane  za  przejaw  zwykłych  decyzji  biznesowych  (np.  zmiany  właścicielskie  w  postaci 

zbycia  0,25%  udziałów,  pozyskanie  nowego  rynku  przy  utrzymaniu  identycznego  zakresu 

świadczonych 

usług, 

zmiany 

regulaminu 

wewnętrznego, 

zatrudnienie 

nowych 

pracowników)? 

4.  Czy  zgodnie  z  art.  12  ust.  5  Dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  

z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  Dyrektywę 

2004/18/WE reorganizacja działalności wykonawcy w każdym przypadku będzie skutkowała 

tym, że automatycznie dane dotyczące prowadzonej działalności z trzech ostatnich lat (dane 

h

istoryczne) stają się niedostępne lub nieadekwatne czy też w każdym przypadku niezbędna 

jest  indywidualna  ocena  przeprowadzonej  reorganizacji  i  jej  wpływu  na  możliwość 

posługiwania  się  danymi  historycznymi  dotyczącymi  prowadzonej  działalności  i  dopiero  

w 

razie  potwierdzenia  tej  nieadekwatności,  uprawnionym  jest  posłużenie  się  wiarygodnymi 

prognozami  handlowymi,  o  których  mowa  w  art.  12  ust.  5  zdanie  ostatnie  Dyrektywy 

2014/24/UE? 

5. J

ak należy interpretować zapis „wiarygodne prognozy handlowe” zawarty w art. 12 ust. 5 

Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie 

zamówień  publicznych,  uchylającej  Dyrektywę  2004/18/WE  i  czy  w  związku  z  zasadą 

przejrzystości  zamawiający  ma  obowiązek  udostępnienia  wykonawcom  potencjalnie 

zainteresowanym  danym  zamówieniem  zarówno  „wiarygodnej  prognozy  finansowej”  jak  

i  informacji  i  dokumentów  stanowiących  podstawę  jej  sporządzenia  wraz  z  decyzją  

o udzieleniu zamówienia na podstawie art. 12 ust. 1 do ust. 3? 

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 1. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał 

na  brzmienie  art.  214  ust.  1  pkt  13  lit.  a  ustawy  Pzp  oraz  art.  12  ust.  3  Dyrektywy 

2014/24/UE. 

Uzasadniał,  że  z  ogłoszenia  wynika,  iż  Zamawiający  1  i  Zamawiający  2 

posiadają  łącznie  100%  udziałów  w  PUK  Chojna.  Z  podjętych  przez  Gminy  uchwał  oraz 

Umowy  Sprzedaży  Udziałów  wynika,  iż  Zamawiający  1  zbył  na  rzecz  Zamawiającego  2  22 

udziały w PUK Chojna (zaledwie 0,25% wszystkich udziałów). Nawet dysponowanie łącznie 

przez  Zamawiającego  1  i  Zamawiającego  2  wszystkimi  udziałami  w  PUK  Chojna  nie 

uzasadnia, 

że  spełnione  zostały  warunki  sprawowania  przez  Zamawiającego  1  i 

Zamawiającego  2  kontroli  analogicznej  nad  PUK  Chojna.  Przepisy  PZP  i  Dyrektywy 

2014/24/UE  dopuszczają  udzielenie  zamówienia  z  wolnej  ręki  przez  więcej  niż  jednego 

zamawiającego  danej  osobie  prawnej  (tzw.  spółce  in-house),  ale  wyłącznie,  gdy 

zamawiający  ci  sprawują  nad  tą  spółką  określony  poziom  kontroli.  Dalej  Odwołujący  2 

przywołał brzmienie art. 174 i art. 159 KSH oraz odwołał się do uzasadnienia zastosowania 

trybu  z  wolnej  ręki  zawartego  w  ogłoszeniu.  Odwołujący  2  uzasadniał,  że  z  faktu  nabycia 

przez Zamawiającego 2 zaledwie 0,25% udziałów nie da się wywieźć wniosku, że gmina ta 

sprawuje  nad  PUK  Chojna  wspólnie  z  Zamawiającym  1  kontrolę  analogiczną  jak  nad 

własnymi wydziałami i że może wspólnie z Zamawiającym 1 wspólnie wywierać dominujący 

wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, w rozumieniu 

art.  214  ust.  1  pkt  13  ustawy  Pzp.  Niewątpliwie  o  takim  wpływie  można  by  mówić  w 

przypadku  Zamawiającego  1.  Jednak  oczywistym  jest,  że  Zamawiający  2  nie  ma  

w rzeczywistości żadnego wpływu na decyzje PUK Chojna i to nie tylko decyzje strategiczne, 

ale nawet na jej działalność bieżącą. Można powiedzieć, że ten „wpływ” ma moc sprawczą  

w wysokości 0,25%, przy 99,75% mocy sprawczej wpływu przypadającego Zamawiającemu 

Wskazał, iż umowa spółki PUK nie przewiduje jakichkolwiek szczególnych uprawnień dla 

wspólnika mniejszościowego, a w szczególności wspólnika posiadającego zaledwie 0,25 % 

udziałów  w  spółce.  Nawet  jeśli  umowa  spółki  PUK  Chojna  została  zmieniona  w  związku  

z  transakcją  sprzedaży  22  udziałów  w  tym  podmiocie,  to  zmiany  te  nie  zostały  ujawnione  

w Rejestrze Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Zgodnie natomiast z art. 255 §  

1  KSH  zmiana  umowy  spółki  wymaga  uchwały  wspólników  i  wpisu  do  rejestru.  Wpis  ma 

zatem  charakter  konstytutywny.  Innymi  słowy,  w  dniu  22  grudnia  2020  r.  (i  obecnie) 

obowiązywała  umowa  spółki  PUK  Chojna  w  wersji  załączonej  do  odwołania  i  tylko  w  tym 

kontekście  możliwa  jest  ocena  kontroli  sprawowanej  przez  Zamawiającego  2  nad  PUK 

Chojna

.  Jak  wynika  z  treści  uzasadnienia  Zamawiający  1  i  Zamawiający  2  zdają  się 

wywodzić  sprawowanie  dominującej  kontroli  nad  PUK  Chojna  z  konieczności  uzyskania 

przez  zarząd  i  radę  nadzorczą  zgody  Zgromadzenia  Wspólników  do  podejmowania 

czynności  strategicznych  spółki  oraz  innych  czynności  szczegółowo  określonych  w 

Regulaminie  zarządu,  zatwierdzonym  przez  Radę  Nadzorczą,  Regulaminie  Rady 

Nadzorczej,  w  tym:  zasad  powoływania  i  odwoływania  członków  rady  nadzorczej,  zasad 

kontroli  spółki  przez  radę  nadzorczą,  zasad  powoływania  i  odwoływania  członków  zarządu 

oraz  kontroli  zarządu,  zasad  wynagradzania  członków  zarządu  i  rady  nadzorczej,  zasad 

wzajemnej  współpracy  wspólników  i  wykonywania  praw  udziałowych.  Niemniej  jednak 

Zamawiający 1 i Zamawiający 2 nie wykazali w jaki sposób taka kontrola jest sprawowana, w 

szczególności  czy  Zamawiający  2,  który  posiada  zaledwie  22  udziały  w  PUK  Chojna 

faktycznie  sprawuje  kontrolę  i  może  wywierać  dominujący  wpływ  na  działania  spółki. 

Minimalny  udział  Zamawiającego  2  wskazuje,  że  czynność  sprzedaży  udziałów  przez 

Zamawiającemu 2 była wyłącznie czynnością pozorną, która rzekomo ma uzasadniać wpływ 

Zamawiającego 2 na strategiczne działania PUK Chojna. Odwołujący 2 przywołał stanowisko 

wynikające z wyroku TSUE z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl, wyroku 

TSUE z dnia 29 listopada 2012 r. w sprawach połączonych C-182/11 i C-183/11 Econord i 

wywodził,  że  nie  jest  tak  jak  chcieliby  Zamawiający  1  i  Zamawiający  2,  że  kontrola 

analogiczna  wynika  z  samego  faktu  bycia  udziałowcem  danej  spółki  (tu:  PUK  Chojna),  w 

szczególności,  gdy  udział  w  kapitale  zakładowym  spółki  jest  marginalny  i  wynosi  0,25%. 

Uzasadniał,  że  TSUE  podkreślił,  że  co  do  zasady  takie  udziały  nie  są  same  w  sobie 

wystarczające  dla  uznania  za  spełniony  wymóg  wspólnego  sprawowania  kontroli  przez 

udziałowców nad spółką. Takie udziały mogą jedynie w pewnych okolicznościach

pozwalać 

na sprawowanie przedmiotowej kontroli. 

Za takie okoliczności TSUE uznał sytuację, w której 

dany  zamawiający  posiadający  0,25%  udziałów  w  spółce  jest  uprawniony  do  zlecania  jej 

realizacji  danych  usług  na  podstawie  obowiązujących  przepisów  prawa  i  niezależnie  od 

wysokości posiadanych udziałów, a spółka musi takie zlecenia realizować. Co kluczowe, na 

takich  samych  zasadach  spółka  realizuje  zlecenia  udziałowca  większościowego.  De  facto 

zatem  uprawnienia  udziałowców  mniejszościowych  zostały  zrównane,  na  podstawie 

przepisów obowiązującego prawa, z uprawnieniami udziałowcy większościowego. Co więcej, 

podmiot  wspólnie  kontrolowany  (TRAGSA)  nie  mógł  prowadzić  indywidualnej,  niezależnej 

polityki cenowej. Wynagrodzenie należne temu podmiotowi za zlecenia realizowane na rzecz 

swoich  wspólników  było  bowiem  również  ustalane  rozporządzeniem  (wyrok  TSUE  z  19 

kwietnia  2007  r.  w  sprawie  C-295/05  Asemfo). 

Wynikało  to  bezpośrednio  z  art.  88  ust.  4 

obowiązującej  wówczas  hiszpańskiej  ustawy  66/1997

oraz  art  3  ust.  2-6  i  art.  4  ust.  1  i  7 

obowiązującego ówcześnie w Hiszpanii rozporządzenia królewskiego 371/1999. 

Odwołujący  2  podniósł,  że  oczywistym  jest,  że  w  przypadku  Zamawiającego  2  nie 

mamy  do  czynienia  z  tego  typu  uprzywilejowaniem,  ani  bowiem  przepisy  obowiązującego 

prawa  (KSH),  ani  inne  przepisy  powszechnie  obowiązującego  prawa  nie  przyznają  jej 

uprawnień  wykraczających  poza  uprawnienia  wspólnika  mniejszościowego,  którego  udział  

w  spółce  wynosi  0,25%.  O  ile  w  przypadku,  gdy  całość  lub  znaczna  część  (większość) 

udziałów  w  takiej  spółce  należy  do  jednego  podmiotu  (zamawiającego)  można 

domniemywać,  że  sprawuje  on  nad  tą  spółką  kontrolę  analogiczną  do  tej  jaką  ma  nad 

własnymi wydziałami i może się ona materializować nawet w stosunkach umownych, o tyle 

tam,  gdzie  udział  danego  zamawiającego  jest  minimalny  (symboliczny)  jasnym  jest,  że 

warunek  kontroli  nie  jest  spełniony.  Jak  wynika  z  orzecznictwa  TSUE,  w  przypadku  PUK 

Chojna  można  by  ewentualnie  rozpatrywać  kwestię  tego,  czy  Zamawiający  2  ma  nad  nią 

kontrolę  analogiczną,  gdyby  wynikało  to  z  umowy  tej  spółki.  Dalej  Odwołujący  2  przywołał 

wnioski wynikające z wyroku TSUE z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C-573/07 Sea Srl. 

Wskazał,  że  umowa  spółki  PUK  Chojna  nie  przewiduje  mechanizmów  wzmacniających 

pozycję  Zamawiającego  2  w  tym  podmiocie  i  gwarantujących  mu  możliwość  sprawowania 

jakiejkolwiek nad nim kontroli. 

Podsumowując  Odwołujący  2  stwierdził,  że  biorąc  pod  uwagę  przytoczone  wyżej 

regulacje  KSH,  brzmienie  umowy  spółki  PUK  Chojna  oraz  fakt,  że  Zamawiający  nie 

przedstawili jakichkolwiek dokumentów i informacji, które miałyby potwierdzać okoliczność, iż 

zarówno  Zamawiający  1  jak  i  Zamawiający  2  sprawują  kontrolę  analogiczną  jak  nad 

własnymi jednostkami i mogą wywierać decydujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne 

decyzje  kontrolowanej  osoby  prawnej, 

warunek,  o  którym  mowa  w  art.  214  ust.  1  pkt  13 

ustawy  Pzp  i  art.  12  ust.  3  Dyrektywy  2014/24/UE  i  dotyczący  sprawowania  przez 

Zamawiającego  2  wspólnie  z  Zamawiającym  1  kontroli  analogicznej  nad  PUK  Chojna,  nie 

jest  spełniony.  W  szczególności,  sprawowania  kontroli  analogicznej  nie  można  wywieźć  

z  faktu  posiadania  przez  Zamawiającego  2  zaledwie  22  udziałów  (0,25%  ogółu  udziałów  

w  PUK  Chojna)  w  sytuacji,  gdy  udziały  te  nie  są  uprzywilejowane  co  do  prawa  głosu  

w  zgromadzeniu  wspólników.  Tym  samym,  nie  jest  prawnie  dopuszczalne  udzielenie  przez 

Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 przedmiotowego zamówienia wykonawcy PUK Chojna 

w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w związku 

z art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE. 

W  zakresie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  2.  petitum 

odwołania  Odwołujący  2 

przywołał uzasadnienie trybu zamówienia z wolnej ręki zamieszczone w BZP i stwierdził, że 

zamieszczone tam  informacje  to  informacje zupełnie bezużyteczne  i  niczego nie wnoszące 

do sprawy. Czynności i  uprawnienia opisane w pkt. 4.2 lit. (a)-(e), w związku ze znikomym 

udziałem  Zamawiającego  2,  w  szczególności  nie  przesądzają,  że  Zamawiający  2  może 

faktycznie wywierać wpływ na czynności i decyzje organów spółki oraz na strategię rozwoju 

PUK Chojna, a z uzasadnienia nie wynika, w jaki sposób (jaką większością) zgromadzenie 

wspólników,  któremu  w  uzasadnieniu  przypisuje  się  dominującą  rolę  (Zamawiający  1  

i  Zamawiający  2)  podejmuje  uchwały,  tak aby  można  było mówić  o faktycznym,  a  nie tylko 

pozornym, wpływie Zamawiającego 2 na funkcjonowanie spółki oraz jej organów.  

Dalej  Odwołujący  2  wskazał,  iż  zgodnie  z  informacjami  ujawnionymi  w  odpisie 

aktualnym  z  KRS  dla  PUK  Chojna  skład  organów  zarządzających  oraz  skład  organów 

nadzorczych spółki nie uległ zmianie. 

Odwołujący  2  odnosząc  się  do  uzasadnienia,  z  którego  wynika,  że:  „ponad  90% 

działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej 

przez  zamawiających  sprawujących  nad  nią  kontrolę  lub  przez  inne  osoby  prawne 

kontrolowane  przez  tych  zamawiających  -  co  potwierdza  prognoza  handlowa  stanowiąca 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz  wskaźniki  na  dzień  ogłoszenia  o  zamiarze  udzielenia 

zamówienia”  wskazał,  iż  pomimo  że  PUK  Chojna  istnieje  na  rynku  ponad  3  lata  (została 

utworzona  w  roku  2002)  Zamawiający  1  oraz  Zamawiający  2  uzasadniają  spełnienie 

przesłanki  z  art.  214  ust.  1  pkt.  13)  lit  c)  ustawy  Pzp  za  pomocą  rzekomej  „prognozy 

handlowej”  nie  wykazując  w  jaki  sposób  taka  prognoza  została  przygotowana  oraz  jakie 

dane zawiera oraz zasłaniają się rzekomą „tajemnicą przedsiębiorstwa”. Wskazał, iż sposób 

wykazania  procentu  działalności  obarczony  jest  również  błędem  metodologicznym  -  skoro 

PUK Chojna istnieje i funkcjonuje na rynku od 2002 r. to procent działalności, o którym mowa 

w  art.  214  ust.  1  pkt  13)  lit

.  c)  ustawy  Pzp  powinien  być  obliczony  z  uwzględnieniem 

średniego  przychodu  osiągniętego  przez  spółkę  w  odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub  robót 

budowlanych  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia  (art.  214  ust.  1  pkt  5  ustawy 

Pzp), nie zaś jako hipotetyczna prognoza handlowa. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt. 6) ustawy 

Pzp  ustalenie  wskaźnika  procentowego  na  podstawie  prognozy  handlowej  jest 

dopuszczalne,  ale  wyłącznie  w  przypadku,  gdy  ze  względu  na  dzień  utworzenia  lub 

rozpoczęcia  działalności  przez  osobę  prawną  lub  zamawiającego  lub  reorganizację  ich 

działalności  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie 

zamówienia  są  niedostępne  lub  nieadekwatne.  Zamawiający  nr  1  i  Zamawiający  nr  2  nie 

wykazali  jednak  w  uzasadnieniu,  dlaczego 

do  ustalenia  wskaźnika  90%  została  przyjęta 

metoda  prognozy  finansowej,  a  nie  danych  historycznych,  a  w  szczególności  nie  wykazali, 

dlaczego dane  historyczne  miałyby  być  niedostępne  lub  nieadekwatne. Zamawiający,  poza 

wskazaniem  celów  które  mają  zostać  osiągnięte,  nie  wyjaśniają  w  uzasadnieniu  na  czym 

faktycznie  ma  polegać  reorganizacja  spółki  i  jakie  czynności  zostały  podjęte  oraz  dlaczego 

dane  historyczne  stały  się  „nieadekwatne”  w  rozumieniu  art.  214  ust.  6  ustawy  Pzp. 

Uzasadnienie, którego wymaga (tu: od Zamawiających) ustawodawca implikuje konieczność 

przedstawienia  uzasadnienia  prawnego  i  faktycznego.  Chodzi  zatem  o  to,  aby  informacje 

przekazywane  w  Ogłoszeniu  pozwalały  wykonawcom  potencjalnie  zainteresowanym 

kwestionowaniem  prawidłowości  decyzji  zamawiającego  na  ich  faktyczną  weryfikację. 

Zamówienie  z  wolnej  ręki  jest  wyjątkiem  od  stosowania  konkurencyjnych  trybów  wyboru 

wykonawcy.  Jako  wyjątek  podlega  wykładni  ścisłej,  a  wykazanie  spełnienia  przesłanek 

uzasadniających skorzystanie z tego trybu spoczywa na zamawiającym (tu: Zamawiających). 

Fakt, że chodzi o tzw. zamówienie in-house niczego w tym zakresie nie zmienia.  

Odwołujący  2  przypomniał,  że  zgodnie  z  art.  457  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  umowa 

podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb 

zamówienia  z  wolnej  ręki.  Nie  ulega  wątpliwości,  że  w  przepisie  tym  chodzi  o  wszystkie 

regulacje,  które  „towarzyszą”  zamówieniu  z  wolnej  ręki,  a  nie  wyłącznie  o  przesłanki,  które 

umożliwiają skorzystanie z tego trybu. Inaczej mówiąc, jeśli zamawiający (tu: Zamawiający), 

który  zamierza  skorzystać  z  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  podstawie  art.  214  ust.  1  pkt  13 

ustawy  Pzp  nie  dochowuje  pozostałych  wymogów,  które  „towarzyszą”  (czyli,  które  są 

wymagane)  dla  skorzystania  z  tego  trybu

,  to  taka  umowa,  jeśli  dojdzie  do  jej  zawarcia, 

podlega unieważnieniu na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

Podsumowując  wskazał,  Zamawiający  powinni  wykazać  na  podstawie  dokumentów 

okoliczności wymienione w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, co nie miało miejsca. Nie może 

być więc mowy o tym, że Zamawiający zadośćuczynili wymaganiom określnym w pkt. 4 ppkt 

2)  Rozporządzenia.  Oznacza  to,  że  Zamawiający  nie  są  uprawnieni  do  udzielenia 

zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, a tym samym nie jest możliwe 

zawarcie ważnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Na marginesie Odwołujący 2 

zauważył,  że  ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  nie  zawiera  również  obligatoryjnych 

informacji wymaganych zgodnie z pkt. 5 ppkt 2 załącznika nr 2 do Rozporządzenia tj. numer 

krajowego numeru identyfikacyjnego podmiotu, z którym ma być zawarta umowa. 

W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum 

odwołania Odwołujący 2 wskazał, 

iż  zgodnie  z  pkt.  3  ppkt  8)  Załącznika  do  Rozporządzenia  ustawodawca  wymaga  od 

zamawiającego  podania  w  ogłoszeniu  informacji  o  wielkości  i  ilości  usług  poprzez  podanie 

planowanego wolumenu odpadów, które ma odbierać wykonawca. Nie ulega wątpliwości, że 

są to informacje kluczowe dla oceny  tego, czy  dane  zamówienie może  stanowić  przedmiot 

zainteresowania  innych  wykonawców.  Nie  przypadkiem  zatem  ustawodawca  wymaga  ich 

podania na tym etapie. Pominięcie omawianych informacji skutkuje niespełnieniem wymagań 

wskazanych pkt. 3 ppkt 8) załącznika nr 2 do Rozporządzenia (w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 13 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  216  ust.  1  w  zw.  z  art.  272  ustawy  Pzp),  a  tym  samym  również 

powinno  oznaczać  brak  możliwości  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  214  ust.  1  

pkt  13  Pzp.  Przyjęcie  odmiennej  interpretacji  oznaczałoby,  że  wymóg  publikacji  takiego 

ogłoszenia  pozbawiony  byłby  sensu,  a  wymagania  dotyczące  obligatoryjnych  elementów 

ogłoszenia o zamiarze zawarcia  umowy,  wynikające  z  Załącznika  nr  2  do Rozporządzenia, 

zupełnie  zbędne.  Odwołujący  2  podniósł,  że  zgodnie  z  art.  457  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp 

umowa  podlega  unieważnieniu,  jeżeli  zamawiający  z  naruszeniem  przepisów  ustawy 

zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Podsumowując stwierdził, że brak zamieszczenia 

w  Ogłoszeniu  informacji  o  wielkość  i  ilość  usług  poprzez  podanie  planowanego  wolumenu 

odpadów,  które  ma  odbierać  wykonawca  powoduje,  że  nie  są  spełnione  warunki  dla 

udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i nie ma 

możliwości zawarcia ważnej umowy o zamówienie publiczne. 

Odnośnie zarzutu określonego w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący 2 podał, 

że  z  art.  214  ust.  9  ustawy  Pzp  wynika  jednoznacznie,  że  w  przypadku,  gdy  zamówienie 

zostaje udzielone na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp

, wykonawca ma obowiązek 

osobist

ego  wykonania  kluczowych  jego  części  i  nie  może  powierzyć  wykonania  części 

zamówienia  podwykonawcy,  który  dotyczy  głównego  przedmiotu  zamówienia.  Wskazał,  że 

przedmiotem  zamówienia  udzielanego  przez  Zamawiającego  1  i  Zamawiającego  2 

wykonawcy PUK Chojna ma 

być usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  są  to  dwie  odrębne  i  niezależne  od  siebie  usługi,  przy  czym 

wykonawca  dokonuje  odbioru  odpadów  w  celu  ich  zagospodarowania  (przekazania  do 

instalacji  do  przetwarzania  odp

adów  komunalnych). W konsekwencji, to  zagospodarowanie 

odpadów  jest  usługa  nadrzędną  dla  samego  odbioru  i  transportu  odpadów.  Nie  ulega 

również  wątpliwości  to,  że  PUK  Chojna  nie  dysponuje  żadną  instalacją  do 

zagospodarowania  odpadów  komunalnych  i  nie  prowadzi  tego  typu  działalności.  Brak 

możliwości zagospodarowania odpadów komunalnych przez PUK Chojna potwierdza analiza 

stanu  gospodarki  odpadami  komunalnymi  na  terenie  Gminy  Chojna  za  rok  2019.  C

ały 

wolumen  niesegregowanych  (zmieszanych)  odpadów  komunalnych  został  przekazany  do 

zagospodarowania  przez  EKO-

MYŚL  Spółka  z  o.o.  (str.  8  przywołanego  dokumentu). 

Odwołujący  2 uzasadniał,  że nie  ulega  wątpliwości,  że  usługa  zagospodarowania odpadów 

komunal

nych jest równie istotna jak usługa ich obierania. Trudno racjonalnie twierdzić, że w 

takim przypadku za „kluczową” uznaje się jedynie część dotyczącą odbierania odpadów. Co 

więcej,  to  zagospodarowanie  odpadów  odebranych  od  mieszkańców  w  zgodzie  z 

obowiązującymi  przepisami  prawa  jest  nadrzędnym  (właściwym)  celem  całego  procesu,  a 

tym samym zainteresowanych gmin (Zamawiających). Skoro z przepisów Pzp jednoznacznie 

wynika, że w przypadku zamówienia udzielanego na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy 

Pzp

,  wykonawca  (tu:  PUK  Chojna)  jest  zobowiązany  osobiście  (czyli  bez  podzlecania 

innemu  podmiotowi)  zrealizować zasadniczą część tak  uzyskanego zamówienia,  to  nie  jest 

prawnie  dopuszczalne,  aby  usługa  zagospodarowania,  stanowiąca  jego  de  facto, 

najistotniejs

zy  element,  była  podzlecana  przez  wykonawcę  (tu:  PUK  Chojna)  innemu 

podmiotowi.  Skoro  tak  i  skoro  Zamawiający  doskonale  wiedzą,  jakie  są  uwarunkowania 

działalności  PUK  Chojna  (przecież  -  jak  twierdzą  -  „kontrolują”  ten  podmiot),  to  nie  jest 

prawnie  dopuszc

zalne udzielenie PUK Chojna zamówienia na  zagospodarowanie odpadów 

komunalnych,  a  co  najwyżej  wyłącznie  na  odbieranie  tych  odpadów  (oczywiście,  

o ile spełnione są pozostałe przesłanki ustawowe, co nie ma miejsca, o czym w pozostałych 

zarzutach  odwołania).  Podkreślał,  że Zamawiający  nie sprawuje żadnej kontroli  nad spółką 

EKO-

MYŚL Sp. z o.o. W realiach sprawy dochodziłoby do sytuacji, w której poprzez rzekomo 

kontrolowany przez siebie podmiot (tu: PUK Chojna) Zamawiający w rzeczywistości udzielali 

istotną  część  zamówienia  podmiotowi,  z  którym  nie  łączą  go  jakiekolwiek  relacje,  

w szczególności relacje o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp i art. 12 ust. 1-3 

Dyrektywy  2014/24/UE,  czyli  z  pominięciem  zastosowania  jakichkolwiek  przepisów  

o  zamówieniach  publicznych.  To  właśnie  takim  sytuacjom  ma  przeciwdziałać  regulacja 

zawarta w art. 214 ust. 9 ustawy Pzp, czyli zakaz powierzenia realizacji części zamówienia 

podwykonawcy.  Podsumowując  stwierdził,  że  nie  jest  prawnie  dopuszczalne  udzielenie 

zamówienia  publicznego  na  podstawie  art.  214  ust.  1  pkt  13  ustawy  Pzp  w  sytuacji,  gdy 

oczywistym  jest,  że  wykonawca  tego  zamówienia  (tu:  PUK  Chojna)  nie  jest  w  stanie 

osobiście zrealizować jego kluczowych części, co ma miejsce w stanie faktycznym. 

            W  przedmiocie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  5.  petitum 

odwołania  Odwołujący  2 

podał, że z art. 214 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy 2014/25/UE wynika, że 

do obliczania procentu działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b ustawy Pzp  

i art. 12 ust. 3 lit. b) Dyrektywy 2014/24/UE, uwzględnia się średni przychód osiągnięty przez 

osobę  prawną  w  odniesieniu  do  usług,  dostaw  lub  robót  budowlanych  za  3  lata 

poprzedzające  udzielenie  zamówienia.  Jedynie  wyjątkowo  możliwe  jest  odstąpienie  od  tej 

zasady na rzecz wiarygodnych prognoz finansowych. Prognozy te uwzględnia się w sytuacji, 

gdy  dane  historyczne  nie  są  dostępne  lub  adekwatne.  Nie  chodzi  zatem  o  to,  że  

u wykonawcy (tu: PUK Chojna) dochodzi do jakiś zmian (reorganizacji), ale o to, że w wyniku 

tych zmian nie można uznać, że dotychczasowe dane są wiarygodne. Oczywistym jest przy 

tym,  że  PUK  Chojna  dysponuje  danymi  historycznymi,  a  zatem  w  grę  może  wchodzić 

wyłącznie ich nieadekwatność, a nie niedostępność. Przesłanka niedostępności danych ma 

zastosowanie w przypadku utworzenia lub rozpoczęcia działalności, natomiast w przypadku 

reorganizacji  należy  zbadać,  czy  możemy  dane  za  ostatnie  3  lata  uznać  za  nieadekwatne. 

Wobec  braku  określenia  pojęcia  „nieadekwatny”  w  PZP  możemy  sięgnąć  do  definicji 

zawartej w Słowniku Języku Polskiego, zgodnie z którą „nieadekwatny” oznacza «niezgodny 

z  czymś,  niedokładnie  czemuś  odpowiadający».  Zdaniem  Odwołującego  2,  żadne  zmiany, 

które zostały (lub raczej które być może zostaną) dokonane w PUK Chojna, nawet jeżeli Izba 

uzna je za reorganizację nie dają podstaw do uznania, że z tego powodu dane z ostatnich 3 

lat  pozostają  nieadekwatne.  PUK  Chojna  nie  miała  do  czynienia  z  żadnymi  istotnymi 

przekształceniami jak również nie miały miejsca inne istotne zmiany organizacyjne, które by 

mogły  spowodować,  iż  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za  lata  poprzednie  należy 

uznać  za  niezgodne  lub  nieodpowiednie.  Odwołujący  2  podkreślał,  że  podobnie  jak  

w  przypadku  samego  udzielania  zamówienia  z  wolnej  ręki,  wykazanie  przesłanek 

u

prawniających do  tego należy  do  zamawiającego  (tu:  Zamawiających), tak odstąpienie od 

ogólnej  zasady  powoływania  danych  historycznych  na  rzecz  wiarygodnych  prognoz 

handlowych  również  wymaga  udowodnienia  braku  adekwatności  danych  historycznych. 

Żadna  rzekomych  reorganizacji  (rozumianych  łącznie  lub  indywidulanie)  wskazanych  

w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  nie  sprawia,  że  dane  historyczne  stały  się 

nieadekwatne.  Zamawiający,  poza  wskazaniem  celów  które  mają  zostać  osiągnięte,  nie 

wyjaśniają  w  uzasadnieniu  na  czym  faktycznie  ma  polegać  reorganizacja  i  jakie  czynności 

zostały  podjęte  oraz  dlaczego  dane  historyczne  stały  się  nieadekwatne  w  rozumieniu 

przepisu art. 214 ust. 1 pkt. 6 ustawy Pzp. Uzasadniał, iż jedyne co się zmienia w przypadku 

PUK  Chojna,  t

o  fakt,  że  zgodnie  z  celami  długookresowymi  Spółki  działania  te  mają  jej 

umożliwić  trwałe  świadczenie  usług  komunalnych.  Zamawiający,  określając  cele 

długookresowe, posługuje się przy czym ogólnymi sformułowaniami tj. wdrażanie rozwiązań 

proekologicznych; 

poszerzenie  obszarów  działalności;  wprowadzenie  innowacyjnych 

rozwiązań;  zwiększenie  liczby  obsługiwanych  Klientów;  wdrażanie  rozwiązań  przyjaznych 

środowisku naturalnemu; zwiększenie efektywności wykorzystania dostępnych zasobów, nie 

wyjaśniając  przy  tym  jakie  konkretne  działania  zostały  podjęte,  a  wskazane  cele 

długookresowe  są  tak  ogólne,  że  w  zasadzie  można  je  przypisać  przedsiębiorstwu 

działającemu w jakiejkolwiek branży i sektorze.  

Odwołujący  2  wskazał,  że  rynek  ten  dotyczy  przy  tym  wyłącznie  usług  odbieranie 

odpadów, jako że ich zagospodarowanie, tak w przypadku odpadów pochodzących z Gminy 

Chojna,  jak  i  z  Gminy  Widuchowa,  jest  zadaniem,  które  w  rzeczywistości  realizuje  spółka 

EKO-

MYŚL Sp. z o.o. Można zatem powiedzieć, że jedyne co się zmienia to ilość odpadów, 

które  PUK  Chojna  ma  odbierać.  Tak  samo  byłoby  zatem,  gdyby  ilość  odpadów  wzrosła  

w  samej  tylko  Gminie  Chojna.  Trudno  taką  sytuację  i  dostosowanie  działalności  spółki  do 

takiej sytuacji nazywać reorganizacją, a nawet gdyby, to nie jest to równoznaczne z brakiem 

adekwatności  dotychczasowych  danych.  Odwołujący  2  uzasadniał,  iż  jak  wynika  

z  uzasadnienia:  W  wyniku  zmian  struktury  właścicielskiej  w  dniu  18  grudnia  2020  r., 

(zapewne  chodzi  tu  zawarcie  w  dniu  18  grudnia  2020  r.  umowy  sprzedaż  22  udziałów 

Zamawiającemu  nr  2  przypis  Odwołującego)  zgodnie  z  przepisami  prawa  została 

przeprowadzona reorganizacja Przedsiębiorstwa (…) – w uzasadnieniu nie wskazano jednak 

jakie „przepisy prawa” Zamawiający mają na myśli oraz na czym faktycznie miałaby polegać 

„reorganizacja”.  

Podsumowując Odwołujący 2 wskazał, iż art. 214 ust. 6 ustawy Pzp stanowi wyjątek 

od zasady, że do obliczania procentu działalności uwzględnia się średni przychód osiągnięty 

przez osobę prawną w odniesieniu do usług za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia, 

a  w  myśl  powszechnej  zasady  interpretacji  przepisów  prawa  exceptiones  non  sunt 

extendendae  - 

wyjątek  (jako  odstępstwo  od  reguły)  ma  moc  obowiązującą  tylko  w  takim 

zakresie,  jak  to  wynika  z  jego  treści  i  nie  może  być  w  drodze  zabiegów  interpretacyjnych 

przenoszony  n

a  sytuacje  podobne  lub  zbliżone.  Podkreślił,  iż  krajowy  ustawodawca 

„zaostrzył” na gruncie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp wymagania w stosunku do przepisów 

Dyrektywy  2014/24/UE.  Udział  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczący 

wykonywania  zadań  powierzonych  musi  bowiem  pozostawać  na  poziomie  90%,  a  nie,  jak 

wynika to z dyrektywy, 80%. Rozwiązanie takie miało u swoich źródeł intencję zapewnienia 

większej  kontroli  nad  decyzjami  zamawiających  w  stosunku  do  ich  podmiotów 

wewnętrznych. Wobec powyższego interpretując art. 214 ust. 6 ustawy Pzp należy traktować 

go,  zgodnie  z  intencją  ustawodawcy  jako  sytuację  wyjątkową,  a  nie  jako  „furtkę”  do 

nadużywania prawa przez zamawiających oraz przez podmioty przez nich kontrolowane. 

W  zakresie  zarzutu  określonego  w  punkcie  6.  petitum  odwołania  Odwołujący  2 

wskazał,  że  w  świetle  art.  214  ust.  6  ustawy  Pzp,  dla  możliwości  powoływania  się  na 

wiarygodne  prognozy  handlowe  konieczne  jest  wykazanie,  że  dany  podmiot  (tu:  PUK 

Chojna)  przeszedł  reorganizację  działalności.  Odwołujący  2  wskazał,  że  podobnie  jak  

w  przypadku  wszystk

ich  kwestii  dotyczących  spełniania  przesłanek  udzielenia  zamówienia 

na  podstawie  art.  214  ust.  1  pkt  13  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  12  ust.  3  Dyrektywy 

2014/24/UE,  również  wykazanie  przeprowadzenia  reorganizacji  PUK  Chojna  nie  zostało 

przez  Zamawiających  poparte  jakimikolwiek  dowodami.  Przeprowadzenie  reorganizacji  jest 

zatem  oparte  wyłącznie  na  gołosłownych  zapewnieniach  Zamawiających.  Nie  jest  to 

oczywiście  wystarczające,  biorąc  pod  uwagę  ciężar  dowodu,  który  spoczywa  na 

Zamawiających  korzystających  również  w  tym  zakresie  z  odstępstwa  od  zasady  ogólnej 

opierania się na danych historycznych. Co więcej, sami Zamawiający nie wskazują na czym 

de  facto 

polega  „reorganizacja”  a  wskazują  wyłącznie  na  ogólne  cele,  które  mają  zostać 

osiągnięte w perspektywie długoterminowej, przy czym są to cele bardzo ogólne i można je 

przypisać przedsiębiorstwu działającemu w jakiejkolwiek branży i sektorze. Trudno przy tym 

uznać,  że  zbycie  udziałów  w  wysokości  0,25%  może  stanowić  o  reorganizacji  działalności 

niezależnie  od  tego  jak  bardzo  pojemne  rozumienie  tego  pojęcia  chcieliby  mu  przypisać 

Zamawiający.  Oczywiście  może  być  tak,  że  zmiany  właścicielskie  mogą,  w  określonych 

okolicznościach,  wpływać  na  reorganizację  działalności,  czy  też  stanowić  czynnik  taką 

reorganizację  wymuszający.  Dzieje  się  tak  zazwyczaj,  kiedy  istotny  inwestor,  przejmujący 

kontrolę  nad  spółką,  ma  odmienną  wizję  prowadzenia  przez  nią  działalności,  

w szczególności w odniesieniu do jej zakresu. Samo zbycie 0,25% udziałów na pewno takiej 

reorganizacji  nie  stanow

i.  Nie  stanowi  również  przyczynku  do  reorganizacji,  biorąc  pod 

uwagę, że nowy wspólnik (Zamawiający 2) nie ma żadnego realnego wpływu na działalność 

prowadzoną  przez  PUK  Chojna.  Co  więcej,  żadnych  zmian  nie  oczekuje,  jego  celem 

(podobnie  jak  celem  Zamawiaj

ącego  1)  jest  bowiem  wyłącznie  objęcie  (dotychczasowym) 

zakresem działalności PUK Chojna gminy Widuchowa. 

W  odniesieniu  natomiast  do  poszerzenia 

obszarów  działalności  czy  zwiększenie 

liczby  obsługiwanych  Klientów  Odwołujący  2  podkreślał,  iż  w  przypadku  PUK  Chojna 

ewentualne  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  spowoduje  wyłącznie  to,  że  zakres 

usług  odbierania  odpadów  (bo  przecież  nie  zagospodarowania,  które  świadczy  EKO-MYŚL 

sp. z o.o.) zwiększy się i obejmie również Gminę Widuchowa. Nie ulega wątpliwości, będzie 

to  prawdopodobnie  wymagało  zwiększenia  zatrudnienia,  zakupu  nowego  sprzętu  i  tym 

podobnych  działań.  Jednak  są  to  zwykłe  i  naturalne  konsekwencje  rozszerzenia 

dotychczasowej  działalności,  przy  czym  nie  o  nowe  rodzaje  usług,  ale  w  ramach  tych 

dotychc

zas świadczonych.  

Odwołujący  2  odwołał  się  do  Słownika  Języka  Polskiego,  zgodnie  z  którym 

„reorganizacja” jest to «zmiana organizacji czegoś, urządzenie czegoś w inny sposób»

PUK 

Chojna  będzie  natomiast  działała  w  dotychczasowy  sposób,  a  ewentualna  zmiana  polega 

jedynie  na  uzyskaniu  jednego,  dodatkowego  klienta  (Zamawiającego).  Odwołujący  2 

stwierdził,  że  na  uwagę  zasługuję  nie  tylko  wykładnia  językowa  omawianego  przepisu,  ale 

również  wykładnia  funkcjonalna.  Brzmienie  art.  214  ust.  6  ustawy  Pzp  pozwala  na 

stwierdzenie,  iż  w  myśl  intencji  ustawodawcy  reorganizacja,  o  której  jest  mowa  w  tym 

przepisie,  w  swoich  skutkach  powinna  być  porównywalna  do  sytuacji  spółki  na  dzień 

utworzenia  lub  rozpoczęcia  działalności,  a  zatem  chodzi  wyłącznie  o  kluczowe  zmiany 

organ

izacyjne.  Tym  samym,  należy  stwierdzić,  że  działania,  o  których  mowa  w  ogłoszeniu 

nie stanowią reorganizacji w rozumieniu art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Mogą być one uznane za 

wyraz  decyzji  o  charakterze  biznesowym,  które  nie  prowadzą  do  zmian  w  strukturze  PUK 

Chojna  i  w  każdej  chwili  mogą  być  zmienione.  Dotyczy  to  również  domniemanych  zmian  

w  regulaminie  organizacyjnym  - 

tego  typu  zmiany  mogą,  w  określonych  okolicznościach, 

stanowić pochodną reorganizacji, ale o niej nie świadczą. 

Działania  podjęte  przez  Zamawiających,  w  tym  zmiana  w  strukturze  właścicielskiej 

PUK  Chojna  (nabycie  przez  Zamawiającego  2  22  udziałów  z  8.8000  udziałów  w  kapitale 

zakładowym  spółki),  z  którego  Zamawiający  wywodzą,  że  doszło  do  reorganizacji,  noszą 

znamiona  czynności  pozornych,  podejmowanych  w  celu  obejścia  przepisów  Pzp,  o  którym 

wprost  mowa  w  art.  214  ust.  7  ustawy  Pzp.  Inne  przypadki  dotyczące  czynności 

podejmowanych  w  celu  obejścia  przepisów  ustawy  Pzp  były  rozpatrywane  przez  Sąd 

Najwyższy

oraz  Krajową  Izbę  Odwoławczą.  Odwołujący  2  wskazał,  że  mając  na  uwadze 

liczbę  udziałów  nabytych  przez  Zamawiającego  2,  stanowiących  zaledwie  0,25%  ogółu 

udziałów  PUK  Chojna  oraz  brak  rzeczywistego  wpływu nowego wspólnika (Zamawiającego 

2)  na  decyzje  podejmowane  przez  zgromadzenie 

wspólników  „rzekomą  reorganizację” 

(której Zamawiający w istocie nie wykazują) niewątpliwie należy uznać za czynność pozorną 

w rozumieniu art. 214 ust. 7 ustawy Pzp 

– w konsekwencji należy również uznać, w świetle 

ww.  przepisu,  że  nie  są  spełnione  wymagania  określone  w  art.  214  ust.  1  pkt  13  lit.  b  i  c 

ustawy Pzp.  

Odwołujący  2  podniósł,  iż  również  TSUE  wskazuje,  że  osiągnięcie  celów,  któremu 

mają  służyć  regulacje  dotyczące  zamówień  publicznych,  a  którymi  są  swobodny  przepływ 

usług  i  poddanie  ich  niezakłóconej  konkurencji  we  wszystkich  państwach  członkowskich, 

byłoby  zagrożone,  gdyby  instytucje  zamawiające  mogły  stosować  wybiegi  maskujące 

polegające  na  sztucznych  konstrukcjach  prowadzących  do  obejścia  przepisów 

ustanowionych w tych regulacjach (wyrok TSUE w sprawie C-29/04).  

Podsumowując  Odwołujący  2  stwierdził,  że  Zamawiający  1  i  Zamawiający  2  nie 

wykazali  zaistnienia  przesłanki  uprawniającej  do  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki  na 

podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp dotyczącej procentu działalności wykonywanej 

przez podmiot, któremu udziela się zamówienia, na rzecz zamawiającego sprawującego nad 

nim kontrolę i bezzasadnie przyjęli, że opisane w ogłoszeniu okoliczności mogą być uznane 

za  „reorganizację”,  o  której  mowa  w  art.  214  ust.  6  ustawy  Pzp,  a  podjęte  przez 

Zamawiających  czynności,  które  rzekomo  mają  oznaczać  reorganizację  (nabycie  udziałów 

przez  Zamawiającego  2)  są  czynnościami  pozornymi  w  rozumieniu  art.  214  ust.  7  ustawy 

Pzp.  

W  zakresie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  7.  petitum 

odwołania  Odwołujący  2 

uzasad

niał, że podobnie jak w przypadku pozostałych przestanek udzielenia zamówienia na 

podstawie  art.  214  ust.  1  pkt  13  ustawy  Pzp  i  art.  12  ust.  3  Dyrektywy  2014/24/UE, 

Zamawiający  nie  przedstawili  jakichkolwiek  dowodów  dotyczących  tego,  że  ponad  90% 

działalności  PUK  Chojna  dotyczy  wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez 

Zamawiających.  Odwołujący  2  wskazał,  iż  z  uzasadnienia  zawartego  w  ogłoszeniu  

o zamiarze zawarcia umowy  wynika, że gdyby nie ta rzekoma reorganizacja wynikającą ze 

sprzedaży  udziałów  Zamawiającemu  nr  2,  to  warunek  ten  nie  zostałby  spełniony. 

Tymczasem  z  przepisów  PZP  i  Dyrektywy  2014/24/UE  wynika,  że  jeśli  ze  względu  na 

reorganizację  działalności  PUK  Chojna  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za  3 

poprzedzające  udzielenie  zamówienia  są  nieadekwatne,  procent  działalności,  ustala  się  za 

pomocą wiarygodnych prognoz handlowych. Wskazał, że w przypadku informacji zawartych 

w  ogłoszeniu  Zamawiający  wspomina  co  prawda  o  prognozie  handlowej,  przy  czym 

stwierdza,  że  stanowi  ona  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jednocześnie  Zamawiający 

wskazują,  że: Według  opracowanych  prognoz  wskaźnik  udziału  zadań  powierzonych  przez 

Gminy  opartych  na  sprzedaży  usług,  materiałów  i  robót  budowlanych  będzie  wynosić 

odpowiednio:  -  98,09  %

w  2021  r.  -98,11  %  w  22  r.-95,48  %  w  2023  r.  Analizy  finansowe 

oparte  zostały  o  dostępne  prognozy  gospodarcza  dla  polski  w  zakresie  poziomu  inflacji  

i  rozwoju  przedsiębiorczości  oraz  miały  na  celu  wskazanie  prognozy  przychodów  

w kontekście źródeł ich finansowania. Odwołujący 2 wskazał, że podobnie jak w przypadku 

innych  informacji  i  dokumentów  potwierdzających  spełnienie  przesłanek  udzielenia 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  tak  również  w  przypadku  prognoz  handlowych,  jeśli  zostały  one 

sporządzone,  powinny  zostać  załączone  (wraz  z  dokumentami  źródłowymi)  do  ogłoszenia. 

Tylko  w  taki  sposób  możliwa  byłaby  bowiem  ich  weryfikacja.  Użyty  przez  Zamawiających 

argument,  iż  prognozy  handlowe  stanowią  tajemnice  przedsiębiorstwa  -  w  zestawieniu  

z 

informacją  nt.  danych  przyjętych  do  przeprowadzonej  analizy  (Analizy  finansowe  oparte 

zostały  o  dostępne  prognozy  gospodarcze  dla  Polski  w  zakresie  poziomu  inflacji  i  rozwoju 

przedsiębiorczości), a więc jawnych i ogólnie dostępnych danych, wskazuje, że prognozy nie 

są  wiarygodne,  a  ich  kwalifikacja  jako  „tajemnica  przedsiębiorstwa”  ma  na  celu  wyłącznie 

utrudnienie  uczciwej  konkurencji  i  utrudnienie  pozyskania  tych  informacji  przez 

zainteresowanych wykonawców. Odwołujący 2 stwierdził, iż takie okoliczności potwierdzają, 

że  rzekoma  reorganizacja  ma  charakter  pozorny  w  rozumieniu  art.  214 ust.  7  ustawy  Pzp,  

a tym  nie może stanowić  podstawy  do  udzielenia zamówienia na  podstawie art.  214 ust.  1 

pkt 13 ustawy Pzp.  

W  przedmiocie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  8.  petitum 

odwołania  Odwołujący  2 

wskazał,  iż  zgodnie  z  art.  74  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  protokół  postępowania  jest  jawny  

i  udostępniany  na  wniosek,  a  załączniki  do  protokołu  postępowania  udostępnia  się  po 

dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Skoro  Zam

awiający  opublikowali  Ogłoszenie  

o zamiarze zawarcia umowy, to oznacza, że przeprowadzili postępowanie oraz wybrali ofertę 

PUK  Chojna  w  postępowaniu  w  trybie  art.  214  ust.  1  pkt  13  ustawy  Pzp. W konsekwencji, 

protokół postępowania oraz załączone do niego dokumenty w tym prognozy handlowe - na 

które powołują się Zamawiający  w treści ogłoszenia o zamówieniu powinny być jawne. Jak 

wynika  z  treści  uzasadnienia  zawartego  w  Ogłoszeniu  Zamawiający  dysponują  prognozą 

handlową,  ale  rzekomo  stanowi  ona  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Zamawiający  w  żaden 

sposób  nie  uzasadnili  jednak  jakie  elementy  tej  prognozy  lub  dane  wykorzystane  do  jej 

sporządzenia posiadają walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Na gruncie  art.  18  ust.  1  ustawy 

Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia (a więc również zamówienie z wolnej ręki) jest 

jawne.  Zamawiający  może  zastrzec  informacje  dotyczące  postępowania  wyłącznie  

w wyjątkowych okolicznościach, przy czym spełnione muszą być warunki określone w art. 11 

ust.  2  UZNK.  Odwołujący  2  wskazał,  iż  po  pierwsze  Zamawiający  w  treści  uzasadnienia  

w  żaden  sposób  nie  wykazał,  jakie  okoliczności  mają  świadczyć  o  tym,  że  prognoza 

handlowa wypełnia wymagania pozwalające na uznanie, iż mamy do czynienia z tajemnicą 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. Po drugie, z samej treści uzasadnienia 

wynika  jednoznacznie,  że  prognoza  handlowa  została  sporządzona  na  podstawie  ogólnie 

dostępnych  danych  finansowych  (Analizy  finansowe  oparte  zostały  o  dostępne  prognozy 

gospodarcze dla polski w zakresie poziomu inflac

ji i rozwoju przedsiębiorczości) i już z tego 

względu nie można uznać, że prognozy handlowe wypełniają przesłanki określone w art. 11 

ust.  2  UZNK,  skoro  odnoszą  się  do  ogólnie  dostępnych  danych  tj.  inflacja  czy  prognozy 

gospodarcze  dot.  rozwoju  przedsiębiorczości.  Kwalifikacja  prognoz  handlowych  jako 

„tajemnicy  przedsiębiorstwa”  ma  zatem  na  celu  wyłącznie  utrudnienie  uczciwej  konkurencji  

i  utrudnienie  pozyskania  tych  informacji  przez  zainteresowanych  wykonawców.  Na 

marginesie Odwołujący  2  dodał,  że tajemnicą  przedsiębiorstwa  może  być  dana  informacja,  

a  nie  dokument  jako  taki.  Z  powyższych  względów,  zaniechanie  odtajnienia  prognoz 

finansow

ych, stanowi naruszenie ww. wskazanych przepisów, a dokumenty te nie zasługują 

na ochronę prawną.  

W  przedmiocie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  9.  petitum  o

dwołania  Odwołujący  2 

podniósł,  iż  zarówno  z  krajowych  jak  i  unijnych  przepisów  wynika,  że  zamawiający  mają 

obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości oraz zasady efektywności. Zamawiający nie są uprawnieni 

do  organizacji  zamówień  w  sposób  mający  na  celu  ich  wyłączenie  z  zakresu  stosowania 

przepisów  dotyczących zamówień  publicznych lub  sztucznego zawężanie konkurencji. Tym 

bardziej zatem Zamawiający nie mogą przygotowywać i prowadzić postępowania w sposób, 

który  narusza  powszechnie  obowiązujące  przepisy  prawa,  szczególnie,  gdy  bezpośrednio 

dotyczą  wskazanej  w  art.  16  ust.  1  ustawy  Pzp  zasady  uczciwej  konkurencji.  Do  tych 

przepisów należą reguły konkurencji określone w UOKiK. Odwołujący 2 przywołał treść art. 9 

ust.  2  pkt  5  UOKIK  i  wskazał,  że  w  świetle  orzecznictwa  istotą  tak  zdefiniowanej  praktyki 

zakazane  jest  zachowanie  przedsiębiorcy  posiadającego  pozycję  dominującą,  które 

uniemożliwia  lub  utrudnia  działalność  konkurentów  na  określonym  rynku  właściwym,  przez 

stworzenie  barier  wejścia  na  rynek  lub  rozwoju  podmiotów  już  działających  na  rynku. 

Zakazane  jest  zatem  zarówno  ograniczanie  przez  dominanta  (dominantów)  dostępu  do 

rynku,  jak  również  „wypychanie”  z  tego  rynku  przedsiębiorców  na  nim  wcześniej 

działających.  Odwołujący  2  wskazał,  iż  Zamawiający  mają  status  przedsiębiorcy,  co 

jednoznacznie  wynika  z  art.  4  pkt  1  lit.  a)  UOKiK  w  zakresie  w  jakim  organizują  realizację 

zadań własnych związanych z utrzymaniem porządku i czystości. Wskazał, iż pojęcie usług 

użyteczności publicznej, niezdefiniowane w UOKiK, należy rozumieć jako odnoszące się do 

zadań  z  zakresu  administracji  publicznej  służących  zaspokajaniu  w  sposób  ciągły  

i powszechnie dostępny potrzeb społecznych o charakterze ogólnym. Do zadań tych zalicza 

si

ę  m.in.  zadania  uznane  za  zadania  własne  gminy  w  art.  7  ust.  1  ustawy  z  dnia  8  marca 

1990  r.  o  samorządzie  gminnym.  Wśród  usług  o  charakterze  użyteczności  publicznej 

znajdują  się  usługi  związane  z  utrzymaniem  czystości  i  porządku  w  gminach,  

w  szczególności  polegające  na  odbiorze  i  zagospodarowaniu  odpadów  komunalnych. 

Organizowanie świadczenia usług użyteczności publicznej interpretowane jest szeroko jako 

obejmujące wszelkiego rodzaju aktywności polegające na kreowaniu możliwości świadczenia 

usług  użyteczności  publicznej  (wyrok  Sądu  Antymonopolowego  z  dnia  26  marca  2003  r., 

sygn.  akt:  XVII  Arna  35/02)

,  tworzeniu  wszelkiego  rodzaju  ram  świadczenia  takich  usług 

przez innych przedsiębiorców (wyrok SN z dnia 20 listopada 2008 r., sygn. akt: III SK 12/08). 

W  świetle  orzecznictwa  status  przedsiębiorców  organizujących  usługi  użyteczności 

publicznej  mają  jednostki  samorządu  terytorialnego  (wyrok  SA  w  Warszawie  z  dnia  8 

stycznia  2008  r.,  sygn.  akt:  VI  ACa  481/07)

,  w  tym  wówczas,  gdy  prowadzą  działalność 

organizatorsk

ą na rynku utrzymania porządku i czystości na swoim terenie (decyzja Prezesa 

UOKIK  z  dnia  17  marca  2021  r.  nr  RBG-5/2011). 

Zamawiający  odpowiadają  powyższym 

kryteriom  i  są  przedsiębiorcami  organizującymi  usługi  w  zakresie  odbierania  odpadów 

komunalnych od 

właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Odwołujący 

2  podkreślał,  że  uprawnienie  Zamawiających  do  organizowania  rynku  usług  użyteczności 

publicznej (w tym wypadku usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych) nie 

przekreśla  możliwości  oceny  ich  zachowania  pod  kątem  nadużywania  pozycji  dominującej,  

w  szczególności  zaś  czy  zachowanie  Zamawiających  nie  prowadzi  do  tzw.  dławienia 

konkurencji.  Potwierdził  to  jednoznacznie  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  26  stycznia  2017  r. 

(sygn. akt I 

CSK 252/15). Decydując o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej 

ręki  na rzecz  PUK  Chojna,  Zamawiający  niewątpliwie  wpływają na  kształt  rynku  odbierania 

odpadów  komunalnych  zarówno  w  Gminie  Chojna,  jak  i  w  Gminie  Widuchowa  (wskazują 

bowiem  podmi

ot, który  na tym  rynku  może działać na  zasadzie wyłączności),  jednocześnie 

wpływając  na  warunki  świadczenia  usług  odbierania  i  zagospodarowania  odpadów 

komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych na terenie obu gmin. Zamawiający 

mają  pozycję  dominującą  na  rynkach  właściwych,  za  które  należy  uznać  rynek 

organizowania  usług  odbierania  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  z  terenu, 

odpowiednio,  Gminy  Chojna  i  Gminy  Widuchowa.  Są  bowiem  jedynymi  podmiotami,  które 

odpowiadają, każdy w swojej gminie, za organizację usług użyteczności publicznej z zakresu 

gospodarki  odpadami.  Odwołujący  2  wskazał  następnie  na  definicję  rynku  właściwego 

zawartą w art. 4 pkt 9 UOKIK oraz przywołał wyrok SN z dnia 15 października 2014 r., sygn. 

akt: III SK 61/13. 

Podkreślał,  że  do  naruszenia  przepisów  UOKiK  dochodzi  nie  tylko  na  rynku  

o  strukturze  faktycznie  lub  potencjalnie  konkurencyjnej  poprzez  tworzenie  przez 

dominującego  przedsiębiorcę  sztucznych  barier  wejścia  podmiotów  nowych  lub  rozwoju 

podmiotów  już  działających  na tym rynku.  Zakazane na  podstawie UOKiK  przeciwdziałanie 

ukształtowaniu  się  warunków  niezbędnych  do  powstania  bądź  rozwoju  konkurencji  może 

mieć  miejsce  także  na  rynkach,  na  których  -  tak  jak  w  niniejszej  sprawie  -  dominujący 

organizator rynku podejmuje 

decyzje wpływające na strukturę rynku, w tym na dopuszczenie 

przedsiębiorców do prowadzenia działalności na rynku. Z uwagi na treść art. 9 ust. 2 pkt 5 

UOKiK na przedsiębiorcy organizującym rynek, takim jak Zamawiający, spoczywa obowiązek 

korzystania ze sw

oich kompetencji w sposób rzetelny i niedyskryminujący. Organizator rynku 

narusza  zakaz  nadużywania  pozycji  dominującej,  gdy  uniemożliwia  potencjalnym 

świadczeniodawcom rywalizowanie o rynek w oparciu o równe i niedyskryminujące zasady.  

Odwołujący  2  wskazał,  iż  należy  przyjąć,  że  do  naruszenia  dochodzi  tym  bardziej 

wówczas,  gdy  organizator  rynku  w  ogóle  eliminuje  konkurencję  o  rynek,  przyznając  prawo 

świadczenia  usług  uznaniowo  wybranemu  przedsiębiorcy,  w  tym  wypadku  swojej  własnej 

spółce komunalnej. Uzasadniał, że najlepszą metodą zapewnienia przez organizatora rynku 

potencjalnym  wykonawcom  rywalizacji  o  rynek  w  oparciu  o  zasady  wolnej  i  równej 

konkurencji  jest  wykorzystanie  trybów  wyboru  wykonawcy  na  podstawie  konkurencyjnych 

trybów  przewidzianych  w  regulacjach  dotyczących  zamówień  publicznych. W  orzecznictwie 

antymonopolowym  wyraźnie  wskazuje  się,  że  zarzut  naruszenia  art.  9  ust.  2  pkt  5  UOKiK 

przez  przedsiębiorcę  mającego  pozycję  dominującą  (tu:  Zamawiający)  eliminuje  dokonanie 

wyboru  kontrahenta  w  trybi

e  przetargowym,  nawet  jeżeli  w  wyniku  przetargu  w  praktyce 

dochodzi  do  wyeliminowania  z  rynku  usług  innych  przedsiębiorców  (wyrok  SN  z  dnia  9 

marca 2004 r., sygn. akt: III SK 13/04)

. Rozumując a contrario, naruszenie art. 9 ust. 2 pkt 5 

UOKiK  stanowić  może  wyeliminowanie  przedsiębiorców  z  rynku  (tu  Odwołującego)  na 

podstawie uznaniowej decyzji monopolisty dysponującego uprawnieniami do organizacji tego 

rynku.  Przypomniał,  że  jak  podniósł  Trybunał,  udzielenie  zamówienia  typu  in-house,  które 

nawet  gdyby  s

pełniało  warunki  określone  w  art.  12  ust.  3  Dyrektywy  2014/24/UE  (art.  214 

ust. 1 pkt 13 ustawy PZP), nie jest samo w sobie zgodne z prawem Unii (wyrok TSUE z dnia 

3  października  2019  r.  w  sprawie  C-285/18  Irgita).  Dokładnie  z  taką  sytuacją  mamy  do 

czynienia z niniejszym przypadku. 

Podsumowując Odwołujący 2 wskazał, że jako organizatorzy rynku usług odbierania 

odpadów  komunalnych  na  terenie,  odpowiednio,  Gminy  Chojna  i  Gminy  Widuchowa  są 

przedsiębiorcami  o  pozycji  dominującej.  W  świetle  przepisów  UOKiK  zakazane  jest 

nadużywanie  pozycji  dominującej  na  rynku  właściwym  przez  przedsiębiorcę  poprzez 

przeciwdziałanie  ukształtowaniu  się  warunków  niezbędnych  do  powstania  bądź  rozwoju 

konkurencji.  Zamawiający  udzielając  zamówienia  w  trybie  niekonkurencyjnym,  tj.  w  trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki,  uniemożliwiają  lub  co  najmniej  utrudniają  działalność  innych 

wykonawców,  przez  stworzenie  barier  wejścia  na  rynek  lub  rozwoju  podmiotów  już 

działających na rynku. Takie  zachowanie,  zgodnie z  art.  9  ust.  2 pkt  5 UOKiK  jest  prawnie 

zakazane. 

Zaznaczył,  że  zgodnie  z  art.  6  ust.  1  UOKiK  zakazane  są  porozumienia,  których 

celem  lub  skutkiem  jest  wyeliminowanie,  ograniczenie  lub  naruszenie  w  inny  sposób 

konkurencji  na  rynku  właściwym.  W  ocenie  Odwołującego  2,  umowa  sprzedaży  udziałów  

w  PUK  Chojna  zawarta  pomiędzy  Zamawiającym  1  a  Zamawiającym  2  stanowi  przykład 

właśnie  takiego  zakazanego  porozumienia,  jej  jedynym  celem,  jak  zostało  wykazane 

powyżej, była bowiem próba obejście prawa i udzielenie PUK Chojna zamówienia odbierania 

i zago

spodarowania odpadów z Gminy Chojna i Gminy Widuchowa z naruszeniem ustawy. 

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 10. petitum odwołania Odwołujący 2 wskazał, 

że ze względu na wartość zamówienia i jego zakres przedmiotowy, podlega ono przepisom 

ustawy  Pzp  oraz  Dyrektywy  2014/24/UE.  Zgodnie  z  art.  12  ust.  3  Dyrektywy  2014/24/UE 

zamówienia publiczne udzielone przez instytucje zamawiające osobie prawa prywatnego lub 

publicznego  przy  spełnieniu  opisanych  w  tym  artykule  przesłanek  nie  są  objęte  zakresem 

stosowania tej dyrektywy. Inaczej mówiąc, przepisów Dyrektywy 2014/24/UE nie stosuje się 

do  tego  typu  umów,  choć  w  dalszym  ciągu  stanowią  one  „zamówienie  publiczne”,  co 

jednoznacznie wynika z treści art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE. Z punktu widzenia prawa 

unijnego,  co  wynika  z  orzecznictwa  TSUE,  zamówienia  publiczne  nieobjęte  przepisami 

prawa  wtórnego  (dyrektywami)  w  dalszym  ciągu  podlegają  przepisom  TFUE.  Trybunał 

Sp

rawiedliwości  Unii  Europejskiej  wskazuje,  że choć  udzielenie tego  rodzaju  zamówień  nie 

podlega przepisom żadnej z dyrektyw, w których ustawodawca unijny uregulował udzielanie 

zamówień  publicznych,  to  wpływ  prawa  unijnego  na  ich  udzielanie  rozpatrywać  trzeba  

w  świetle  prawa  pierwotnego,  a  w  szczególności  w  świetle  podstawowych  swobód 

ustanowionych  w  TFUE.  W  konsekwencji,  samo  wyłączenie  spod  przepisów  Dyrektywy 

2014/24/UE  nie  jest  wystarczające  do  uznania,  że  nie  ma  konieczności  analizy  danego 

przypadku  w  k

ontekście  regulacji  TFUE,  w  szczególności  wspomnianych  w  motywie 

pierwszym preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE zasad swobody przedsiębiorczości (art. 49 

TFUE) oraz swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), a także z zasadami, które się z nich 

wywodzą,  takimi  jak:  zasada  równego  traktowania,  zasada  niedyskryminacji,  zasada 

wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości.  Odwołujący 

2  zwracał  uwagę,  że  chodzi  tu  o  uwzględnienie  całości  przepisów  prawa  pierwotnego 

(TFUE),  a  nie  tylko  w

ybranych  i  wskazanych  przykładowo  regulacji.  Obejmuje  to  zatem 

również  przepisy  dotyczące  reguł  konkurencji  określone  w  art.  101-108  TFUE,  

w szczególności art. 102 zakazującego nadużywania pozycji dominującej oraz art. 106 i 107 

dotyczących  pomocy  publicznej.  Stąd  wyłączenia  zawartego  w  art.  12  ust.  3  Dyrektywy 

2014/24/UE  nie  należy  interpretować  wyłącznie  przez  pryzmat  jego  literalnej  treści,  ale  

w kontekście całości regulacji w TFUE. Z punktu widzenia prawa unijnego nie jest zatem tak, 

że wyłączenie przewidziane w art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE uprawnia zamawiających 

do  całkowitego  wyłączenia  zamówień  publicznych  spod  wszelkich  reguł  przewidzianych  

w TFUE. W dalszym ciągu są oni związani przepisami w nim określonymi, w tym przepisami 

o  ochronie  kon

kurencji.  Aby  było  inaczej,  wyłączenie  takie  powinno  zostać  przewidziane  

w  samym  TFUE.  Tak  jest  np.  w  przypadku,  o  którym  mowa  zarówno  w  Dyrektywie 

2014/24/UE jak i PZP a dotyczącym art. 346 TFUE. Co do zasady jednak taki przedsiębiorca 

jak  Zamawiający  podlega  regułom  konkurencji,  a  przepisów  szczególnych  wyłączających 

gminy  spod  działania  przepisów  o  ochronie  konkurencji  nie  ma.  Decyzja  Zamawiających 

o  zastosowaniu  trybu  niekonkurencyjnego,  czyli  o  udzieleniu  zamówienia  z  wolnej  ręki 

zgodnie  z  art.  214  us

t.  1  pkt  13  ustawy  Pzp,  powinna  zostać  zatem  poprzedzona,  

w poszanowaniu przepisów o ochronie konkurencji, właściwą analizą rynku uprawniającą do 

stwierdzenia,  iż  realizacja  konkretnych  zadań  własnych  zamawiającego  nie  jest  w  inny 

sposób (przy zachowaniu konkurencji) możliwa oraz z poszanowaniem zasady efektywności 

wyrażonej  w  art.  17  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp.  Co  więcej,  przed  wszczęciem  postępowania 

Zamawiający winien przeprowadzić analizę potrzeb i wymagań w rozumieniu art. 83 ustawy 

Pzp. Obowiązek przeprowadzenia analizy potrzeb i wymagań wyrażony w art. 83 ustawy Pzp 

ma  służyć  realizacji  zasady  efektywności  wyrażonej  w  art.  17  ust.  1  ustawy  Pzp.  Zgodnie  

z  powyższą  zasadą  zamawiający  winien  udzielać  zamówienia  w  sposób  zapewniający 

najlepszą  jakość  usług,  w  ramach  środków  którymi  dysponuje  oraz  z  uwzględnieniem  celu 

jakim jest uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów 

(zasada efektywności zamówień publicznych). Odwołujący 2 wskazał, iż przepis art. 83 ust. 3 

ustawy  Pzp  nie 

przewiduje  możliwości  odstąpienia  od  przeprowadzenia  analizy  przesłanki 

określonej  w  art.  214  ust.  1  pkt  13  ustawy  Pzp.  Dopiero  na  bazie  takiej  analizy,  z  której 

wynikałoby,  że  udzielenie  zamówienia  własnej  spółce  komunalnej  jest  jedynym  lub 

najlepszym  ro

związaniem  zapewniającym  zamawiającemu  realizację  jego  celów,  możliwe 

jest  dalsze  procedowanie.  Odwołujący  2  wskazał,  że  z  treści  ogłoszenia  nie  wynika,  że 

Zamawiający  przeprowadzili  obligatoryjną,  w  szczególności  w  kontekście  udzielenia 

zamówienia z wolnej ręki, analizę potrzeb i wymagań. Co więcej, z treści ogłoszenia, sekcja 

III.3.1)  wynika  wprost,  że  Zamawiający  nie  prowadzili  konsultacji  rynkowych.  Powyższe 

stanowi zatem naruszenie art. 83 ustawy Pzp. Podsumowując Odwołujący 2 stwierdził, że do 

udziela

nia zamówienia, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w trybie z wolnej 

ręki  nie  wystarczy  spełnienie  przesłanek  wskazanych  w  tym  przepisie.  Konieczne  jest 

również  to,  aby  zamówienie  takie  było  zgodne  z  wymogami  PZP  i  TFUE.  Jednocześnie 

zamówienie takie nie korzysta z domniemania zgodności z TFUE, jest bowiem zamówieniem 

wyłączonym  spod  zakresu  stosowania  Dyrektywy  2014/24/UE.  W  praktyce  oznacza  to 

konieczność  każdorazowego  sprawdzania,  czy  w  danych  okolicznościach  faktycznych 

zamówienie,  którego  zamawiający  planuje  udzielić  na  podstawie  art.  214  ust.  1  pkt  13 

ustawy Pzp nie narusza TFUE. 

W celu zachowania zgodności z TFUE, ustawodawca polski 

regulując zamówienia, o których mowa w art. 12 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE i przewidując 

dla nich tryb za

mówienia z wolnej ręki przewidział specjalny mechanizm weryfikacji (analizy) 

tej zgodności w zakresie sytuacji rynkowej odpowiadający wymogom, o których mowa wyżej. 

Mechanizm  ten  został  zawarty  w  art.  216  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  Załącznikiem  nr  2  do 

Rozp

orządzenia  (tj.  publikacji  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy).  Wymóg  publikacji 

ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy ma na celu weryfikację sytuacji na rynku w zakresie 

planowanego zamówienia. Zamawiający informuje o swym zamiarze skorzystania z art. 214 

ust.  1  pkt  13  ustawy  Pzp  i  dopiero  po  14  dniach  od  zamieszczenia  takiej  informacji  jest 

uprawniony  do  zawarcia  umowy  ze  wskazanym  w  ogłoszeniu  podmiotem,  co  wynika  z  art. 

216  ust.  2  ustawy  Pzp. 

Jednak  w  przypadku,  gdy  okaże  się,  że  zainteresowanie 

przedmiotowym zamówieniem wyrażą inne podmioty, udzielenie takiego zamówienia w trybie 

z  wolnej  ręki  nie będzie możliwe.  Nie zostaną bowiem  w  tym  przypadku spełnione wymogi 

zachowania  zgodności  z  TFUE.  Konieczne  będzie  wówczas  skorzystanie  z  innych  trybów 

przewidzianych w PZP, przede wszystkim zaś z trybów podstawowych przewidzianych w art. 

129  ust.  2  ustawy  Pzp,  tj.  przetargu  nieograniczonego  i  przetargu  ograniczonego. 

Zamawiający  nawet  nie  podjęli  próby  wykazania  w  Ogłoszeniu,  że  takie  analizy  zostały 

przeprowadzone, a powyższe wymogi spełnione. 

Podsumowując  Odwołujący  2  wskazał,  że  Zamawiający,  którzy  zamierzają  udzielić 

zamówienia  na  podstawie  art.  214  ust.  1  pkt  13  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  12  ust.  3 

Dyrektywy  2014/24/UE,  mają  obowiązek  każdorazowego  sprawdzania,  czy  w  danych 

okolicznościach  faktycznych  zamówienie,  którego  planują  udzielić  nie  narusza  TFUE.  Brak 

takiej analizy stanowi jaskrawe naruszenie art. 83 ustawy Pzp, art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy 

Pzp  oraz  art.  16  ust.  1  ustawy  Pzp  i  17  ustawy  Pzp  jak  również  zasad  konkurencji 

wynikających z art. 49, art. 56, art. 102 i art. 106 TFUE. 

Z

amawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  17  kwietnia  2021  r.  wniósł  

o  odrzucenie  odwołania  z  uwagi  na  naruszenie  przez  Odwołującego  2  dyspozycji  art.  514 

ust.  2  ustawy  Pzp,  a  w  przypadku  nieuwzględnienia  ww.  wniosku  -  o  oddalenie  odwołania  

w  całości.  Zamawiający  w  uzasadnieniu  odpowiedzi  na  odwołanie  przedstawił  szeroką 

argumentację  na  poparcie  prezentowanego  stanowiska  oraz  załączył  dowody  na  jego 

poparcie.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  i  Uczestnik

ów  postępowania  odwoławczego  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. 

Izba nie uwzględniła wniosków Zamawiających o odrzucenie odwołania wniesionego 

przez SGDO oraz ATF na podstawie art. 528 ust. 6 ustawy Pzp z uwagi na brak możliwości 

zapoznania się z treścią odwołań stosownie do dyspozycji art. 514 ust. 2 ustawy Pzp. Ww. 

wnioski Zamawiający uzasadniali tym, że kopia odwołania wniesionego przez SGDO została 

przekazana  Zamawiającym  w  dniu  8  marca  2021  r.  o  godz.  15.27,  tj.  po  godzinach  pracy 

Zamawiających.  Analogiczną  argumentację  Zamawiający  podnieśli  w  przypadku  odwołania 

wniesionego  przez  ATF  wska

zując,  że  kopię  odwołania  otrzymali  w  dniu  8  marca  2021  r.  

o godz. 18.07. 

Zgodnie  z  art.  528  ust.  6  ustawy  Pzp, 

Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że 

odwołujący  nie  przekazał  zamawiającemu  odpowiednio  odwołania  albo  jego  kopii,  zgodnie  

z art. 514 

ust. 2. W myśl art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, odwołujący przekazuje zamawiającemu 

odwołanie  wniesione  w  formie  elektronicznej  albo  postaci  elektronicznej  albo  kopię  tego 

odwołania,  jeżeli  zostało  ono  wniesione  w  formie  pisemnej,  przed  upływem  terminu  do 

wnies

ienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem 

tego  terminu. 

Powyższy  przepis    wskazuje  na  konieczność  przekazania  zamawiającemu 

odwołania  lub  jego  kopii,  nie  ogranicza  jednak  sposobów,  w  jakich  przekazanie  to  ma 

nastąpić.  Istotne  jest  to,  aby  zostało  ono  przekazane  w  taki  sposób,  by  zamawiający  miał 

możliwość  zapoznać  się  z  jego  treścią,  przy  czym  nie  chodzi    tutaj  o  datę  faktycznego 

zapoznania  się  przez  zamawiającego  z  treścią  odwołania,  lecz  o  samą  możliwość 

zapoznan

ia się z jego treścią. Zgodnie zaś z art. 514 ust. 3 ustawy Pzp, domniemywa się, że 

zamawiający  mógł  zapoznać  się  z  treścią  odwołania  przed  upływem  terminu  do  jego 

wniesienia,  jeżeli  przekazanie  odpowiednio  odwołania  albo  jego  kopii  nastąpiło  przed 

upływem  terminu  do  jego  wniesienia  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej. 

Przekazanie  odwołania  lub  jego  kopii  przy  użyciu  środków  komunikacji  elektronicznej 

(zdefiniowanych  w  art.  7  pkt  23  ustawy  Pzp)  nie  musi  być  dokonane  w  godzinach  pracy 

urzędu  zamawiającego,  może  nastąpić  w  każdym  momencie  do  upływu  terminu  na 

wniesienie odwołania,  niezależnie od faktycznych godzin pracy  jednostki  zamawiającej  (tak 

KIO  w  postanowieniu  z  dnia  15  czerwca  2021  r.  sygn.  akt:  KIO  1337/21).  W ocenie  Izby 

Zamawiający  –  na  których  w  tym  zakresie  spoczywał  ciężar  dowodu  –  nie  wykazali,  iż  z 

uwagi na sposób przesłania odwołania, nie mogli zapoznać się z jego treścią przed upływem 

tego terminu. 

Tym samym powyższe wnioski nie mogły zostać uwzględnione. 

I

zba  oceniła,  że  Odwołujący  1  oraz  Odwołujący  2  wykazali  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia  oraz  możliwość  poniesienia  szkody  w  związku  z  ewentualnym  naruszeniem 

przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  czym  wypełnili  materialnoprawne  przesłanki 

dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zamawiający  w  dniu  10  marca  2021  r.  powiadomili  wykonawców  o  odwołaniach 

wniesionych przez wykonawcę SGDO i wykonawcę ATF. 

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie o sygn. akt: KIO 

wykonawcę  ATF  oraz  PUK  Chojna  zgłaszających  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  w  dniu  12  marca  2021  r.  odpowiednio  po  stronie  Odwołującego  1  oraz 

Zamawiających.  Jednocześnie  Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  

w sprawie o sygn. ak

t: KIO 747/21 wykonawcę PUK Chojna zgłaszającego przystąpienie do 

postępowania  odwoławczego  w  dniu  12  marca  2021  r.  po  stronie  Zamawiających  oraz 

wykonawców  Partner  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Warszawie,  M.  M.  prowadząca 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  Usługi  Komunalne  „BŁYSK”  M.  M.  w  Łomży, 

Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  Miasta  EKO  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą    Kaliszu  oraz  W.  B. 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  nazwą  „BYŚ” W.  B.  w Warszawie  zgłaszających 

przystąpienia do postępowania odwoławczego odpowiednio w dniu 15 i 12 marca 2021 r. po 

stronie Odwołującego 2. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowych 

sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiających, w szczególności 

protokół postępowania o udzielenie zamówienia wraz z załącznikami. 

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  

i Uczestnik

ów postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do 

protoko

łu posiedzenia i rozprawy w dniu 17 czerwca 2021 r., w tym odpowiedzi na odwołania  

z załącznikami. 

Izba  włączyła  w  poczet  materiału  sprawy  o  sygn.  akt:  KIO  747/21  dowody  złożone 

przez Odwołującego 2, tj.: 

1. pismo Odwołującego skierowane do PUK Chojna z dnia 13 stycznia 2021 r.; 

2. pismo PUK Chojna z dnia 11 stycznia 2021 r.; 

3. pismo Gminy Widuchowa z dnia 22 marca 2021 r.; 

4. pismo Odwołującego 2 z dnia 28 grudnia 2020 r.; 

5. zawiadomienie Gminy Widuchowa z dnia 30 kwietnia 2021 r.; 

6. pismo gminy Widuchowa z dnia 1 czerwca 2021 r.; 

7. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Widuchowa z dnia 21 kwietnia 2021 r.; 

8.  pismo  Gminy  Widuchowa  (pismo  bez  daty  - 

zawodnienie  o  przedłużeniu  załatwienia 

sprawy); 

9. pismo Odwołującego 1 skierowane do Gminy Widuchowa z dnia 8 marca 2021r. 

10. pismo Gminy Widuchowa z dnia 8 lutego 2021 r.; 

11. pismo Gminy Widuchowa z dnia 22 lutego 2021 r.; 

12. korespondencja elektroniczna z dnia 25 stycznia 2021 r.; 

13. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Chojna z dnia 8 marca 2021 r.; 

14. pismo Odwołującego 2 do Gminy Widuchowa z dnia 13 stycznia 2021 r.; 

15. pismo Odwołującego 2 z dnia 11 stycznia 2021 r.; 

16. pismo Gminy Widuchowa z dnia 11 stycznia 2021 r.; 

17. pismo odwołującego do Gminy Chojna z dnia 29 grudnia 2020 r.; 

18. pismo Gminy Chojna z dnia 22 marca 2019 r.;  

19. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Chojna z dnia 21 kwietnia 2021 r.;  

20. pismo Odwołującego 2 z dnia 28 grudnia 2020 r.; 

21. pismo Odwołującego 2 skierowane do Gminy Widuchowa z dnia 29 grudnia 2020 r.; 

22. pismo Gminy Chojna z dnia 11 stycznia 2021 r.; 

23. pismo Odwołującego 2 do Gminy Chojna z dnia 13 stycznia 2021 r.; 

24. pismo Gminy Chojna z dnia 8 lutego 2021 r.  

Izba  oddaliła  wniosek  Odwołującego  2  o  skierowanie  pytań  prejudycjalnych  do 

Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej  w sprawie wykładni przepisu art. 12 ust. 1  – 3 

oraz art. 12 ust. 5 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 

2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającej  Dyrektywę  2004/18/WE,  uznając,  iż 

jest  on 

nieprzydatny  dla  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy.  W  ocenie  Izby  przedmiotowy 

wniosek  w  okolicznościach  zawisłego  sporu,  w  tym  w  szczególności  wobec  dokonanej 

analizy 

uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  wybranego  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki 

zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pozbawiony był uzasadnienia i służyłby 

jedynie przedłużeniu postępowania odwoławczego. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zgodnie  z  t

reścią  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  zamieszczonego  

w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  26  lutego  2021  r.  pod  numerem  2021/BZP 

00011450/01 wartość zamówienia została oszacowana na kwotę 8 156 072,40 zł. 

Zgodnie  z  punktem  3.8) 

ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  (krótki  opis 

przedmiotu zamówienia) przedmiotem zamówienia jest świadczenie na rzecz Gminy Chojna 

oraz Gminy Widuchowa usługi odbioru i transportu odpadów komunalnych powstających na 

terenach  nieruchomości  zamieszkałych  gminy  Chojna  i  gminy  Widuchowa  oraz 

zagospodarowanie tych odpadów w latach 2021 i 2022, w zakresie którego wchodzi: 

1)  o

dbiór  i  transport  odpadów  komunalnych  –  zmieszanych,  powstających  na 

nieruchomościach zamieszkałych, 

2)  odbiór  i  transport  odpadów  wielkogabarytowych,  powstających  na  nieruchomościach 

zamieszkałych, 

3)  odbiór  i  transport  odpadów  selektywnie  zebranych,  powstających  na  nieruchomościach 

zamieszkałych, 

4)  odbiór  i  transport  przeterminowanych  leków  i  opakowań  po  lekach  pochodzących  

z  nieruch

omości  zamieszkałych  dostarczonych  do  punktów  aptecznych  położonych  na 

terenie Gminy Chojna i Gminy Widuchowa, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, 

6)  zorganizowanie  i  prowadzenie  Punktu  Selektywnej  Zbiórki  Odpadów  Komunalnych 

(PSZOK) obejmujące: 

a)  prowadzenie  PSZOK  na  terenie  Gminy  Chojna  na  działce  nr  6/2  położonej  w  obrębie 

geodezyjnym Kaliska, stanowiącej własność Gminy Chojna, 

b)  prowadzenie  pełnej  ewidencji  jakościowej  i  ilościowej  przyjmowanych  odpadów  od 

mieszkańców Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa, 

7) przyjmowanie w PSZOK następujących frakcji odpadów: 

a) papier i tektura, czasopisma, gazety i opakowania z papieru i tektury, 

b) odpady opakowaniowe ze szkła bezbarwnego i kolorowego, 

c)  metal,  tworzywa  sztuczne  w  tym  opakowania  oraz  opakowania 

wielomateriałowe  typu 

tetra pak, 

d) bioodpady w tym odpady zielone,  

e) meble i inne odpady wielkogabarytowe, 

f) przeterminowane leki i opakowania po lekach, 

g)  odpady  niekwalifikujące  się  do  odpadów  medycznych  powstałych  w  gospodarstwie 

domowym  w  wyniku  przyjmowania 

produktów  leczniczych  w  formie  iniekcji  prowadzenia 

monitoringu poziomu substancji we krwi, w szczególności igły i strzykawki, 

h) chemikalia i opakowania po chemikaliach w tym farby, rozpuszczalniki, oleje odpadowe, 

i) zużyte baterie i akumulatory, sprzęt elektryczny i elektroniczny,  

j) wszystkiego rodzaju lampy żarowe, halogenowe, świetlówki, 

k)  zużyte  opony  z  wyłączeniem  opon  rolniczych  oraz  opon  pochodzących  z  pojazdów 

powyżej 3,5 t, 

l) odpady 

budowlane i rozbiórkowe, 

m) odpady tekstyliów i odzieży. 

8)  utrzymanie  czystości  i  porządku  na  terenie  PSZOK.  Selektywnie  zebrane  odpady  winny 

być na bieżąco przekazywane do instalacji  odzysku; 

9)  zapewnienie  funkcjonowania  PSZOK  przez  cały  okres  obowiązywania  umowy  w  dni 

ro

bocze od poniedziałku do piątku od godziny 7.00 do 15.00 oraz w sobotę od godziny 10.00 

do 15.00; 

10) prowadzenie edukacji ekologicznej na terenie gminy Chojna oraz gminy Widuchowa. 

2.  Zadanie  w  zakresie, 

o  którym  mowa  w  pkt  1  stanowi  główny  przedmiot 

zamówienia,  który  nie  może  zostać  powierzony  podwykonawcy  i  wymaga  osobistego 

wykonania przez 

zleceniobiorcę. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  również  wykonanie  przez  Zleceniobiorcę  na  rzecz 

Gminy Chojna oraz Gminy Widuchowa zagospodarowania odebranych przez 

Zleceniobiorcę 

odpadów  komunalnych  powstających  na  nieruchomościach  zamieszkałych  z  terenu  Gminy 

Chojna oraz Gminy Widuchowa w instalacji komunalnej wskazanej przez 

Zleceniobiorcę. 

Zamówienie udzielane jest  w  trybie zamówienia  z  wolnej  ręki  na  podstawie art.  214 

ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp.  

W  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  Zamawiający  podali  następujące 

uzasadnienie prawne i faktyczne wybranego trybu: 

„Spełnione są przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 13 pzp. Zarząd zobowiązany jest do uzyskania 

zgody  Zgrom

adzenia  Wspólników  nie  tylko  do  podejmowania  czynności  strategicznych 

spółki,  ale  innych,  szczegółowo  określonych  w  Regulaminie  zarządu,  zatwierdzonym  przez 

Radę  Nadzorczą,  Regulaminie  Rady  Nadzorczej.  Zgromadzenie  Wspólników  zatwierdziło 

czynności  zarządu,  które  wymagają  zgody  Zgromadzenia  Wspólników,  określiło  zasady 

powoływania  i  odwoływania  członków  organu  nadzorczego  spółki  -  Rady  Nadzorczej, 

określiło  zasady  powoływania  i  odwoływania  członków  organu  wykonawczego  spółki  – 

zarządu,  określiło  zasady  wynagradzania  członków  zarządu  i  Rady  Nadzorczej,  określiło 

zasady  wzajemnej  współpracy  wspólników  i  wykonywania  praw  udziałowych,  zatwierdziło 

Regulaminy  dwóch  pozostałych  organów  spółki,  zatwierdziło  zasady  kontroli  spółki  przez 

Radę  Nadzorczą,  w  skład  której  wchodzi  przedstawiciel  wspólników,  ustaliło  wytyczne,  iż 

cele strategiczne spółki będą opierały się na zadaniach wykonywanych jako zadania własne 

wspólników  z  istotnym  wyłączeniem  usługi  na  rzecz  podmiotów  prywatnych,  celem 

nieprzekroczenia  90% 

przychodów  Spółki  (Sp.),  określiło  sposób  wykonyw.  kontroli  nad 

działalnością  zarządu.  NZW  uchwałą  z  31.12.20r.  zatwierdziło  uchwały  Rady  Nadzorczej  

w sprawie wyboru zarządu; Zgodnie z §5Regulaminu zarządu, zatwierdzonego przez Radę 

Nadz.  Zarząd  zobowiązuje  się  do  stałego  kontaktu  z  Zgromadz.  Wspóln.  na  bieżąco 

informując  o  podejmowanych  czynnościach  w  Sp.  mających  wpływ  na  cele  strategiczne  

i zarządcze w Sp. awansów, rozdziałów środków płacowych, świadczeń socjalnych i nagród. 

Zarząd  podejmuje  czynności  dopiero  po  zatwierdzeniu  odpowiednio  przez  Radę  Nadz.  lub 

Zgromadz.  Wspólników,  lub  oba  te  organy,  w  przypadku  zamiaru  dokonania:  inwestycji, 

zaciągania  kredytów  i  udzielanie  gwarancji  i  poręczeń,  jeżeli  suma  obciążeń  przekracza 

100tys  złotych,  zmiany  organizacyjnej  w  Sp.,  w  szczególności  wpływającej  na  zmianę 

schematu  organizacyjnego,  zmiany  w  stosunku  do  zmiany  w  zakresie  wysokości 

wynagrodzeń,  czy  świadczeń  pieniężnych  związanych  z  pracą  pracowników,  systemu 

premiowania  i  innych,  zawarcia  ugody,  dokonani

a umowy darowizny przekraczającej kwotę 

tys  zł  w  odstępie  nie  dłuższym  niż  6miesięcy,  stanowienia  wewnętrznych  aktów 

normatywnych  regulujących  funkcjonowanie  Sp.,  powoływania  i  odwoływania  prokurentów, 

zatwierdzania  bądź  odstępowania  od  umów  zawartych  w  imieniu  Sp.  w  zakresie  ustalenia 

czasu  trwania  tych  umów,  ich  wartości  oraz  pracowników  Sp.  upoważnionych  do  ich 

zawierania,  innych  istotnych  spraw  dotyczących  działań  Spółki.  Podjęcie  czynności, 

wymienionej  w  ust.2  Regulaminu  bez  zgody  Rady  Nadzorczej  lu

b  Zgromadz.  Wspólników 

skutkuje  poza  odpowiedzialnością  odszkodowawczą  możliwością  natychmiastowego 

odwołania  członka  zarządu  z  pełnionej  funkcji.  Kontrolowana  osoba  prawna  nie  działa  w 

interesie  sprzecznym  z  interesami  zamawiających  sprawujących  nad  nią  kontrolę  –  w 

interesie spółki jest uzyskiwanie wynagrodzenia z zamówień udzielanych przez wspólników. 

Ponad  90%  działalności  kontrolow.  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby 

prawne  kontrolowane  przez  tych  zamawiających  –  co  potwierdza  prognoza  handlowa, 

stanowiąca  tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz  wskaźniki  na  dzień  ogłoszenia  o  zamiarze 

udzielenia zamówienia. W wyniku zmian struktury właścicielskiej w dniu 18 grudnia 2020 r., 

zgodnie  z  przepisami  prawa  została  przeprowadzona  reorganizacja  Przedsięb.,  która 

skutkować  będzie  osiągnięciem  przez  Spółkę  w  prognozowanych  latach  wzrostu 

efektywności  jej  funkcjonowania.  Analizy  wykazały  posiadanie  przez  Spółkę  wymaganego 

ustawą  PZP  procentu  działalności  90%.  Koncepcja  zarządzania  i  rozwoju  Spółki,  zakłada 

wprowadzenie długookresowej reorganizacji mającej na celu spełnienie następujących celów 

długookresowych  Spółki:  trwałe  świadczenie  usług  komunalnych;  rozwój  infrastruktury 

tec

hnicznej  służącej  do  świadczenia  usług;  wdrażanie  rozwiązań  proekologicznych; 

poszerzenie  obszarów  działalności;  wprowadzenie  innowacyjnych  rozwiązań;  zwiększenie 

liczby  obsługiwanych  Klientów;  wdrażanie  rozwiązań  przyjaznych  środowisku  naturalnemu; 

zwiększenie  efektywności  wykorzystania  dostępnych  zasobów.  Nowa  strukt.  organizac. 

ogranicza liczbę stanowisk administrac. oraz łączenie funkcji poszczególnych pracowników. 

Według opracowanych prognoz wskaźnik udziału zadań powierzonych przez Gminy opartych 

na s

przedaży usług, materiałów i robót budowlanych będzie wynosić odpowiednio: - 98,09 % 

w 2021 r. - 98,11 % w 22 r.-

95,48 % w 2023 r. Analizy finansowe oparte zostały o dostępne 

prognozy  gospodarcze  dla  polski  w  zakresie  poziomu  inflacji  i  rozwoju  przedsiębiorczości 

oraz miały na celu wskazanie prognozy przychodów w kontekście źródeł ich finansowania. W 

kontrolowanej  osobie  prawnej  nie  ma  bezpośredniego  udziału  kapitału  prywatnego  - 

ponieważ100% udziałów w Sp. należy do ww. jst.” 

Wykonawcą,  z  którym 

Zamawiający  zamierzają  zawrzeć  umowę  jest 

Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie. 

Izba zważyła, co następuje: 

Sprawa o sygn. akt: KIO 731/21 

W ocenie Izby potwierdziły się zarzuty zawarte w punkcie 1. i 2. petitum odwołania, tj. 

zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że na w/w podstawie 

prawnej  jest  możliwe  udzielenie  zamówienia  publicznego  przez  Zamawiającego  1  

i Zamawiającego 2 dla Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Chojnie 

w  sytuacji  gdy  zamawiający  (obaj),  nie  mają  nad  ww.  wykonawcą  kontroli,  odpowiadającej 

kontroli,  sprawowanej  przez  nich  nad  własnymi  jednostkami  oraz  art.  214  ust.  1  pkt  13  

w związku z ust. 9 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że możliwe jest powierzenie zamówienia 

wykonawcy w trybie zamówienia in-house, który nie ma infrastruktury i nie spełnia wymogów 

do wykonania głównego przedmiotu zamówienia w zakresie zagospodarowania odpadów.  

W  przedmiocie  ww.  zarzutu  Izba  w  całości  podtrzymuje  argumentację 

zaprezentowaną poniżej w sprawie o sygn. akt: KIO 747/21, tym samym niezasadne jest jej 

powielanie. 

Za  nieuzasadnione  Izba  uznała  zarzuty  zawarte  w  punkcie  3.  oraz  4.  petitum 

odwołania, tj. odpowiednio zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z ust. 6 i ust. 7 

ustawy Pzp poprzez niewykazanie przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 przesłanek do 

zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki  poprzez  przyjęcie,  że  Zamawiający  sprawują  nad  PUK 

Chojna  kontrolę  a  zakup  22  udziałów  przez  Zamawiającego  2  stanowi  „reorganizację  ich 

działalności”, o której mowa w art. 214 ust. 6 ustawy Pzp a zakup udziałów może świadczyć  

o  pozorności  reorganizacji  działalności  oraz  zarzut  naruszenia  art.  214  ust.  1  pkt  13  

w  związku  z  ust.  6  ustawy  Pzp  poprzez  przyjęcie,  że  prognoza  handlowa  jest  wiarygodna, 

podczas  gdy  obaj  Zamawiający  nie  przedstawili  żadnego  dokumentu  poświadczającego  jej 

wiarygodność  a  zapis  w  ogłoszeniu  zawiera  stwierdzenie,  że  prognoza  handlowa  stanowi 

tajemnicę  przedsiębiorcy,  a  który  to  dokument  powinien  stanowić  własność  i  analizę 

Zamawiających. 

Izba wskazuje, iż lektura odwołania prowadzi do wniosku, że w jego treści brak jest 

uzasadnienia faktycznego dla postawionych zarzutów w kontekście brzmienia art. 214 ust. 6 

i 7 ustawy Pzp. 

W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 7  - 10 ustawy 

Pzp,  odwołanie  zawiera  wskazanie  czynności  lub  zaniechania  czynności  zamawiającego, 

której  zarzuca  się  niezgodność  z  przepisami  ustawy,  lub  wskazanie  zaniechania 

przeprowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  lub  zorganizowania  konkursu  na 

podstawie ustawy, 

zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia 

odwołania oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie 

odwołania.  Tym  samym  to  właśnie  określone  w  ww.  przepisach  wymogi  konstrukcyjne 

odwołania  przesądzają,  że  treść  zarzutu  nie  jest  ograniczona  wyłącznie  do  twierdzeń 

zawartych  we  wstępnej  części  odwołania  (petitum),  a  dotyczy  również  okoliczności 

faktycznych  zawartych  w  sformułowanej  przez  odwołującego  argumentacji.  Odwołanie 

powinno  wyrażać  zastrzeżenia  wobec  dokonanych  przez  zamawiającego  czynności  lub 

zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy 

prawnej  takich  zastrzeżeń,  ale  przede  wszystkim  argumentacji  odnoszącej  się  do 

postulowanej  oceny.  Oznacza  to  zatem  konieczność  odniesienia  się  do  elementów  stanu 

faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, 

który  pozwoli  na  uznanie,  że  podniesione  zostały  konkretne  zarzuty  wobec  tych  czynności 

lub zaniechań przypisanych zamawiającemu. Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to 

na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania 

jasnych  i  szczegółowych  zarzutów  zbudowanych  z  dwóch  warstw,  tj.  prawnej  i  faktycznej, 

które  wyznaczają  granice  rozstrzygnięcia  Izby,  która  może  orzekać  wyłącznie  w  zakresie 

zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 555 ustawy Pzp). 

Wobec powyższego Izba uznała, że ww. zarzuty podlegały oddaleniu.  

Sprawa o sygn. akt: KIO 747/21 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów zawartych w punktach 

2.1,  2.2,  2.3,  2.4,  2.5,  2.6  oraz  2.7  petitum 

odwołania.  Za  nieuzasadnione  Izba  uznała 

zarzuty zawarte w punkcie 2.8, 2.9 oraz 2.10 petitum 

odwołania. 

Zarzuty określone w punkcie 2.1, 2.2, 2.5, 2.6 oraz 2.7 petitum odwołania Izba omówi 

łącznie, jako że dotyczą one braku wykazania przez Zamawiających ustawowych przesłanek 

zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a 

oraz lit. b) ustawy Pzp.  

Tytułem  wstępu  wskazać  należy,  iż  zgodnie  z  art.  129  ust.  2  ustawy  Pzp, 

z

amawiający  może  udzielić  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  i  przetargu 

ograniczonego,  a  w  pozostałych  trybach  zamawiający  może  udzielić  zamówienia  

w  przypadkach  określonych  w  ustawie.  Stosownie  do  treści  art.  216  ust.  1  ustawy  Pzp, 

z

amawiający  zamieszcza  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  ogłoszenie  o  zamiarze 

zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 11-14, na 

zasadach określonych w dziale III rozdziale 2. W § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, 

Pracy  i  Technologii  z  dn

ia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  ogłoszeń  zamieszczanych  

w Biuletynie Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 2439) określono zakres informacji 

zawartych  w  ogłoszeniach  zamieszczanych  w  BZP  dla  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia 

umowy  (załącznik  nr  2),  tj.  m.in.  dotyczących  trybu  udzielenia  zamówienia  (pkt  4) 

obejmujących  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  wyboru  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  

(ppkt  2)  oraz  zawarcia  umowy  (pkt  5)  obejmujących  m.in.  krajowy  numer  identyfikacyjny  

w przypadku polskich wykonawców – numer REGON lub NIP (jeżeli dotyczy) w sytuacji, gdy 

wykonawca prowadzi działalności gospodarczą (ppkt 2).  

Z  powyższego  wynika  zatem,  iż  na  zamawiających  nałożone  zostały  określone 

obowiązki  informacyjne,  w  tym  w  szczególności  dotyczące  przedstawienia  uzasadnienia 

faktycznego i prawnego trybu zamówienia z wolnej ręki. Powyższa czynność zamawiającego 

(przedstawienie uzasadnienia w BZP) ma kluczowe znacznie dla wykonawców potencjalnie 

zainteresowanych  danym  zamówieniem,  którzy  na  podstawie  zamieszczonego  właśnie  

w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  uzasadnienia  wybranego  trybu  dokonują  oceny 

prawidłowości  czynności  zamawiającego,  przede  wszystkim  z  uwagi  na  ewentualność 

skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Dokonywana  następczo  przez  Izbę  ocena 

legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia wywołanego wniesieniem odwołania 

również następuje w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w Biuletynie 

Zamówień Publicznych. Tym samym to po stronie zamawiającego leży zawsze wyczerpujące 

i  wszechstronne  przedstawienie  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  celem  wykazania 

wszystkich  przesłanek  warunkujących  udzielenie  zamówienia  in  –  house  na  podstawie  

art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, poddawanych ewentualnej 

kontroli wykonawców oraz Izby.  

Zdaniem  Izby 

w  okolicznościach  rozpoznawanej  sprawy  Zamawiający  nie  sprostali 

powyższemu  obowiązkowi,  a  poddane  ocenie  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne 

zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  było  lakoniczne  i  hasłowe,  przez  co  

w  konsekwencji 

nie  potwierdzało  zasadności  wybranego  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki.  

W  tym  miejscu  wskazać  należy,  iż  nie  zasługiwało  na  uwzględnienie  stanowisko 

Zamawiających  wyrażone  w  odpowiedzi  na  odwołanie  jakoby  Odwołujący  2  nie  odniósł  się 

do  obszernej  części  wstępnej  uzasadnienia  zawartego  w  ramach  informacji  o  zamiarze 

zawarcia  umowy  zamieszczonej  w  BIP  Zamawiającego,  w  tym fragmentu  przywołanego na 

str.  29 

–  32  odpowiedzi  na  odwołanie.  Odnosząc  się  do  powyższego  Izba  wskazuje,  iż  

w  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przekazanej  przez  Zamawiających 

na nośniku CD zamieszczono m.in. pliki pt. „6_ogloszenie o zamiarze zawarcia umowy BIP” 

oraz „6_OGŁOSZENIE O ZAMIARZE ZAWARCIA UMOWY”. W oparciu o przekazaną przez 

Zamawiających  dokumentację  postępowania  Izba  ustaliła,  że  drugi  z  ww.  plików  stanowił 

ogłoszenie o zamiarze zawarcia umowy zamieszczone w BZP w dniu 26 lutego 2021 r. pod 

numerem  2021/BZP  00011450/01.  Pierwszy 

plik  stanowił  natomiast  potwierdzenie 

zamieszczenia  ww.  ogłoszenia o zamiarze  zawarcia umowy  w  BZP  na  stronie internetowej 

Zamawiającego. Jednocześnie Izba ustaliła, że na stronie internetowej Gminy Chojna (BIP) 

w  zakładce  dotyczącej  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamieszczono 

plik 

o 

nazwie:  

„26.02.2021.16.01.13_OGLOSZENIE_O_ZAMIARZE_ZAWARCIA_UMOWY.pdf”  stanowiący 

ww.  ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy  przekazane  do  Biuletynu  Zamówień 

Publicznych.  Tym  samym 

treść  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  zamieszczonego  

w  Biuletynie  Informacji  Publicznej 

był  tożsama  z  treścią  ogłoszenia  opublikowanego  

w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych.  Innymi  słowy  Zamawiający  nie  wykazali,  że 

uzasadnienie  zastosowanego  trybu  udzielenia 

zamówienia  zamieszczone  w  BIP  było 

obszerniejsze  w  swej  treści  niż  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych. 

Ogłoszenia o treści szerszej niż zamieszczone w BZP nie przekazano w ramach akt sprawy 

odwoławczej.  Tym  samym  ocena  legalności  zastosowanego  przez  Zamawiających  trybu 

udzielenia  zamówienia  dokonana  została  przez  Izbę  na  podstawie  ogłoszenia  o  zamiarze 

zawarcia umowy zamieszczonego w BZP w dniu 26 lutego 2021 r. pod numerem 2021/BZP 

Istotą  niniejszego  sporu  jest  rozstrzygnięcie,  czy  w  rozpoznawanym  przypadku 

zostały  wykazane  przesłanki  uprawniające  Zamawiającego  do  udzielenia  zamówienia  

z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp.  

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, 

zamawiający może udzielić zamówienia 

z  wolnej  ręki,  jeżeli  zamówienie  udzielane  jest  przez  zamawiającego,  o  którym  mowa  

w art. 4 i art. 5 ust. 1 pkt 1

, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: 

a)   

zamawiający  wspólnie  z  innymi  zamawiającymi,  o  których  mowa  w art.  4 i art.  5  ust.  1  

pkt  1

,  sprawuje  nad  daną  osobą  prawną  kontrolę,  która  odpowiada  kontroli  sprawowanej 

przez nich nad własnymi jednostkami, przy czym wspólne sprawowanie kontroli ma miejsce, 

jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki: 

w  skład  organów  decyzyjnych  kontrolowanej  osoby  prawnej  wchodzą  przedstawiciele 

wszystkich  uczestniczących  zamawiających,  z  zastrzeżeniem,  że  poszczególny 

przedstawiciel może reprezentować więcej niż jednego zamawiającego, 

uczestniczący  zamawiający  mogą  wspólnie  wywierać  dominujący  wpływ  na  cele 

strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej, 

kontrolowana osoba prawna nie działa w interesie sprzecznym z interesami zamawiających 

sprawujących nad nią kontrolę, 

b)   

ponad  90%  działalności  kontrolowanej  osoby  prawnej  dotyczy  wykonywania  zadań 

powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne osoby 

prawne kontrolowane przez tych zamawiających, 

c) w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego. 

Zgodnie z  ust.  5  art.  214 ustawy  Pzp,  do  obliczania procentu  działalności,  o którym 

mowa  w  ust.  1  pkt  11  lit.  b,  pkt  12  lit.  b,  pkt  13  lit.  b  i  pkt  14  lit.  c,  uwzględnia  się  średni 

przychód osiągnięty przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw 

lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Z kolei w myśl ust. 6, 

w przypadku gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez osobę 

prawną  lub  zamawiającego  lub  reorganizację  ich  działalności  dane  dotyczące  średniego 

przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, 

procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. 

c,  ustala  się  za  pomocą  wiarygodnych  prognoz  handlowych.  Wymaganie  procentu 

działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b i pkt 14 lit. c, nie 

jest  spełnione,  jeżeli  reorganizacja  działalności,  o  której  mowa  w  ust.  6,  została 

przeprowadzona dla pozoru (art. 214 ust. 7 ustawy Pzp).  

Izba uznała, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Zamawiający nie wykazali 

przesłanki, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a tiret drugie ustawy Pzp. Jedynie dla 

porządku  Izba  wskazuje,  iż  analiza  odwołania  prowadzi  do  wniosku,  że  Odwołujący  2  nie 

kwestionował  spełnienia  przez  Zamawiających  przesłanki  udzielenia  zamówienia  z  wolnej 

ręki  uregulowanej  w  art.  214  ust.  1  pkt  13  lit.  a  tiret  pierwsze  i  trzecie  ustawy  Pzp,  tym 

samym 

ziszczenie się ww. przesłanek Izba uznała za okoliczność bezsporną. Przypomnieć 

jednak należy, iż dla spełnienia przesłanki „kontroli analogicznej” w rozumieniu ww. przepisu 

konieczne jest łączne spełnienie warunków określonych tym przepisem.  

Jak  wynika  z  analizy  art.  214  ust.  1  pkt  13  ustawy  Pzp,  udzielenie  zamówienia  

z wolnej ręki będzie możliwe takiej osobie prawnej, nad którą zamawiający sprawują kontrolę 

odpowiadającą  kontroli  sprawowanej  przez  nich  nad  własnymi  jednostkami  polegającą  na 

dominującymi  wpływie  na  cele  strategiczne  oraz  istotne  decyzje  dotyczące  kontrolowanej 

osoby  prawnej,  przy  czym  istotne  jest  aby  kontrola  ta 

była  sprawowana wspólnie.  Definicja 

„sprawowania  kontroli  nad  jednostką”  została  zaczerpnięta  bezpośrednio  z  art.  12  ust.  1 

dyrektywy  klasycznej,  w  którym  wskazano,  iż  „uznaje  się,  że  instytucja  zamawiająca 

sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę podobną do kontroli, jaką sprawuje nad własnymi 

jednostkami  w  rozumieniu  akapitu  pierwszego  lit.  a),  jeżeli  wywiera  decydujący  wpływ 

zarówno  na  cele  strategiczne,  jak  i  na  istotne  decyzje  kontrolowanej  osoby  prawnej”. 

Interpretacja  powyższego  pojęcia  wymaga  zatem  uwzględnienia  orzecznictwa  TSUE,  które 

pozostaje nadal aktualne (por. w szczególności orzeczenia Trybunału z 18 listopada 1999 r.  

w  sprawie C-107/98 

Teckal,  z  13  października  2005  r.  w  sprawie C-458/03 Parking  Brixen,  

z  13  listopada  2008  r.  w  sprawie C-324/07 Coditel,  z  11  maja  2006  r.  w  sprawie  

C-340/04 Carbotermo).  

Za  wyrokiem 

KIO  z  dnia  4  października  2019  r.  sygn.  akt:  KIO  1842/19  Izba 

wskazuje,  że:  „Uwzględniając  dorobek  orzeczniczy  Trybunału  Sprawiedliwości,  w  doktrynie 

wskazuje  się,  że  dominujący  wpływ  na  cele  strategiczne  powinien  być  rozumiany  jako 

skupienie  po  stronie  zamawiającego  wykonującego  kontrolę  nad  daną  osobą  prawną 

kompetencji  w  zakresi

e  wyznaczania  celów,  do  których  realizacji  została  powołana  dana 

osoba  prawna,  czy  też  modyfikacji  tych  celów.  Dominujący  wpływ  na  cele  strategiczne  to 

także możność wiążącego powierzenia danej osobie prawnej realizacji zadania publicznego, 

do  którego  realizacji  obowiązany  jest  zamawiający  i  w  celu  realizacji  którego  powołał  do 

życia  daną  osobę  prawną.  W  tym  kontekście  wpływ  na  cele  strategiczne  nie  powinien  być 

rozumiany  jako  formalny  brak  autonomii  woli  po  stronie  kontrolowanej  osoby  prawnej,  lecz 

jako  mo

żliwość  oddziaływania  poprzez  działania  faktyczne  i  prawne  na  realizację 

powierzonych  zadań.  Przejawem  dominującego  wpływu  na  cele  strategiczne  będzie 

konieczność  uzgadniania  (w  ramach  ładu  korporacyjnego  lub  w  związku  z  narzuconymi 

postanowieniami  umownym

i)  kluczowych  działań  inwestycyjnych  i  rozwojowych.  Z  kolei 

wpływ  na  istotne  decyzje  dotyczące  zarządzania  sprawami  osoby  prawnej  to  konieczność 

uzgadniania (w tym także w postaci zgód korporacyjnych) czynności doniosłych (istotnych) z 

uwagi  na  skalę  prowadzonej  działalności  oraz  brak  autonomicznych  uprawnień  organu 

zarządzającego  danej  osoby  prawnej  gwarantujących  jej  daleko  posuniętą  niezależność 

decyzyjną (por. J. Jerzykowski (w:) W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak „Prawo 

zamówień publicznych. Komentarz” wyd. VII, WKP 2018).” 

W  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  zamieszczonym  w  BZP  Zamawiający  

w  odniesieniu  do  przesłanki  dotyczącej  „kontroli  analogicznej”  podali,  że:  „Zarząd 

zobowiązany jest do uzyskania zgody Zgromadzenia Wspólników nie tylko do podejmowania 

czynności  strategicznych  spółki,  ale  innych,  szczegółowo  określonych  w  Regulaminie 

zarządu,  zatwierdzonym  przez  Radę  Nadzorczą,  Regulaminie  Rady  Nadzorczej. 

Zgroma

dzenie  Wspólników  zatwierdziło  czynności  zarządu,  które  wymagają  zgody 

Zgromadzenia  Wspólników,  określiło  zasady  powoływania  i  odwoływania  członków  organu 

nadzorczego  spółki  -  Rady  Nadzorczej,  określiło  zasady  powoływania  i  odwoływania 

członków organu wykonawczego spółki – zarządu, określiło zasady wynagradzania członków 

zarządu  i  Rady  Nadzorczej,  określiło  zasady  wzajemnej  współpracy  wspólników  

i  wykonywania  praw  udziałowych,  zatwierdziło  Regulaminy  dwóch  pozostałych  organów 

spółki,  zatwierdziło  zasady  kontroli  spółki  przez  Radę  Nadzorczą,  w  skład  której  wchodzi 

przedstawiciel wspólników, ustaliło wytyczne, iż cele strategiczne spółki będą opierały się na 

zadaniach  wykonywanych  jako  zadania  własne  wspólników  z  istotnym  wyłączeniem  usługi 

na  rzecz  podmiotów  prywatnych,  celem  nieprzekroczenia  90%  przychodów  Spółki  (Sp.), 

określiło  sposób  wykonyw.  kontroli  nad  działalnością  zarządu.  NZW  uchwałą  z  31.12.20r. 

zatwierdziło uchwały Rady Nadzorczej w sprawie wyboru zarządu; Zgodnie z §5Regulaminu 

zarządu,  zatwierdzonego  przez  Radę  Nadz.  Zarząd  zobowiązuje  się  do  stałego  kontaktu  

z  Zgromadz.  Wspóln.  na  bieżąco  informując  o  podejmowanych  czynnościach  w  Sp. 

mających  wpływ  na  cele  strategiczne  i  zarządcze  w  Sp.  awansów,  rozdziałów  środków 

płacowych,  świadczeń  socjalnych  i  nagród.  Zarząd  podejmuje  czynności  dopiero  po 

zatwierdzeniu odpowiednio przez Radę Nadz. lub Zgromadz. Wspólników, lub oba te organy, 

w  przypadku  zamiaru  dokonania:  inwestycji,  zaciągania  kredytów  i  udzielanie  gwarancji  

i  poręczeń,  jeżeli  suma  obciążeń  przekracza  100tys  złotych,  zmiany  organizacyjnej  w  Sp.,  

w szczególności wpływającej na zmianę schematu organizacyjnego, zmiany w stosunku do 

zmiany w zakresie wysokości wynagrodzeń, czy świadczeń pieniężnych związanych z pracą 

pracowników, systemu premiowania i innych, zawarcia ugody, dokonania umowy darowizny 

przekraczającej  kwotę  10  tys  zł  w  odstępie  nie  dłuższym  niż  6miesięcy,  stanowienia 

wewnętrznych  aktów  normatywnych  regulujących  funkcjonowanie  Sp.,  powoływania  

i odwoływania prokurentów, zatwierdzania bądź odstępowania od umów zawartych w imieniu 

Sp.  w  zakresie  ustalenia  czasu  trwania  tych  umów,  ich  wartości  oraz  pracowników  Sp. 

upoważnionych  do  ich  zawierania,  innych  istotnych  spraw  dotyczących  działań  Spółki. 

Podjęcie  czynności,  wymienionej  w  ust.2  Regulaminu  bez  zgody  Rady  Nadzorczej  lub 

Zgromadz.  Wspólników  skutkuje  poza  odpowiedzialnością  odszkodowawczą  możliwością 

natychmiastowego odwołania członka zarządu z pełnionej funkcji.” 

Uwzględniając  powyższe  oraz  dokonując  analizy  uzasadnienia  faktycznego  

i prawnego zastosowanego trybu zamówienia Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazali, 

że sprawują wspólnie nad PUK Chojna kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej przez 

nich nad własnymi  jednostkami. W szczególności  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy 

Zamawiający nie wyjaśnili w jaki sposób Gmina Widuchowa posiadając 22 udziały w spółce 

PUK  Chojna  (stanowiące  0,25%  udziałów  w  kapitale  zakładowym)  będzie  sprawowała 

faktyczną  kontrolę  przekładającą  się  na  wyznaczanie  celów  strategicznych  oraz  istotnych 

decyzji  w  kontrolowanej  osobie  prawnej

.  Co więcej,  dostrzec należy,  iż  w  treści  ogłoszenia  

o  zamiarze  zawarcia  umowy  zamieszczonego  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  kwestia 

zbycia  udziałów  przez  Gminę  Chojna  na  rzecz  Gminy Widuchowa,  w  tym  ich  ilości  została 

pominięta. Zdaniem składu orzekającego sam fakt nabycia przez Gminę Widuchowa 0,25% 

udziałów  w  spółce  PUK  Chojna  nie  przesądza  o  tym,  że  gmina  sprawuje  nad  Spółką  – 

wspólnie z Gminą Chojna – kontrolę analogiczną, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a 

ustawy Pzp. 

Tym samym nawet posiadanie przez obie gminy 100% udziałów w PUK Chojna 

nie  stanowi  per  se 

o  ziszczeniu  się  omawianej  przesłanki  udzielenia  zamówienia  w  trybie  

in-house 

w kontekście wspólnego sprawowania kontroli nad jednostką podległą.  

Dalej wskazać należy, iż przywołane przez Zamawiających w ogłoszeniu o zamiarze 

zawarcia umowy 

czynności zarządu oraz rady nadzorczej wymagające zgody zgromadzenia 

w

spólników nie potwierdzają, że obie gminy wspólnie mogą wywierać dominujący wpływ na 

cele  instytucji  podległej,  zatwierdzać/uchylać  cele  projektowane  przez  kontrolowaną 

jednostkę,  czy  też  wydawać  jej  wiążące  polecenia. W  szczególności  nie  zostało  wykazane  

w  jaki  sposób  Gmina  Widuchowa  –  wspólnik  mniejszościowy  posiadający  mniej  niż  10% 

udziałów w kapitale zakładowym będzie rzeczywiście sprawowała kontrolę nad PUK Chojna  

i wywierała dominujący wpływ na cele strategiczne i istotne decyzje w kontrolowanej Spółce 

(por.  art.  223  i  236  KSH).  Wylistowane 

w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  przez 

Zamawiających  czynności  zarządu  oraz  rady  nadzorczej  wymagające  zgody  zgromadzenia 

wspólników w ocenie Izby nie potwierdzały przesłanki „kontroli analogicznej”. Na podstawie 

przedstawionego  przez  Zamawiających  uzasadnienia  zastosowanego  trybu  nie  sposób 

stwierdzić,  iż  Gmina  Widuchowa  posiadająca  22  udziały  w  spółce  PUK  Chojna  posiada 

wystarczające prawa do wspólnego sprawowania skutecznej kontroli nad jednostką podległą.  

Z  lektury  uzasadnienia  zastosowanego  trybu  nie  wynik

a  również,  aby  wspólnik 

mniejszościowy  (Gmina  Widuchowa)  nabył  szczególne  uprawnienia,  które  wzmacniałyby 

jego pozycję i umożliwiały mu wywieranie wpływu na cele strategiczne oraz istotne decyzje 

Spółki. W szczególności nie zostało wykazane, aby  do umowy spółki wprowadzone zostały 

postanowienia  przewidujące  uprzywilejowanie  udziałów  Gminy  Widuchowa  co  do  prawa 

głosu  w  zgromadzeniu  wspólników,  tak  aby  można  było  mówić  o  faktycznym  wpływie  na 

funkcjonowanie  spółki  oraz  jej  organów.  W  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  nie 

przedstawiono  nawet 

zależności  między  organami  spółki,  czy  też  struktury  organów  spółki 

PUK Chojna, ich składu oraz sposobu podejmowania decyzji.  

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający nie wykazali, iż sprawują 

wspólnie kontrolę polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne i istotne decyzje 

dotyczące  zarządzania  sprawami  PUK  Chojna,  przez  co  przesłanka  określona  w  art.  214  

ust. 1 pkt 13 lit. a ustawy Pzp nie została spełniona. 

Kolejno 

Izba  doszła  do  przekonania,  iż  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy 

Zamawiający  nie  wykazali  również  przesłanki,  o której  mowa  w  art.  214  ust.  1  pkt  13  lit.  b 

ustawy  Pzp,  tj. 

ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania 

zadań powierzonych jej przez zamawiających sprawujących nad nią kontrolę lub przez inne 

osoby prawne kontrolowane przez tych zamawiających.  

Jak  wynika 

z  analizy  przepisów  art.  214  ust.  5  –  7  ustawy  Pzp,  co  do  zasady,  do 

obliczania 

procentu  działalności  uwzględnia  się  średni  przychód  za  3  lata  poprzedzające 

udzielenie  zamówienia.  Procent  działalności  ustala  się  za  pomocą  wiarygodnych  prognoz 

handlowych  tylko  w 

przypadku,  gdy  ze  względu  na  dzień  utworzenia  lub  rozpoczęcia 

działalności przez osobę prawną lub zamawiającego lub reorganizację ich działalności dane 

dotyczące  średniego  przychodu  za  3  lata  poprzedzające  udzielenie  zamówienia  są 

niedostępne  lub  nieadekwatne.  Tym  samym  aby  weryfikować  procent  działalności  na 

podstawie  prognoz  handlowych,  musi  nastąpić  sytuacja,  w której  albo  miało  miejsce 

utworzenie  nowego  podmiotu  lub  rozpoczęcie  przez  ten  podmiot  działalności,  albo  miała 

miejsce  jego  reorganizacja.  Co  istotne,  zaistnienie  powyższych  okoliczności  nie  oznacza 

jeszcze automatyzmu w  skorzystaniu 

z wiarygodnych prognoz handlowych. Taki obowiązek 

powstaje dopiero w chwili, gdy dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające 

są niedostępne lub nieadekwatne. Tak jak w przypadku powstania nowego podmiotu czy też 

rozpoczęcia  przez  niego  działalności  naturalnym  i logicznym  jest,  że  dane  dotyczące 

średniego  przychodu  z  działalności  za  3  lata  poprzedzające  nie  są  dostępne,  tak  sam  fakt 

reorganizacji  podmiotu  nie  świadczy  jeszcze  o tym,  że  dane  dotychczasowe  stają  się 

nieadekwatne.  W  przeciwnym  wypadku  ustawodawca  zdecydowałby  się  na  precyzyjne 

wskazanie,  iż  w  przypadku  reorganizacji  osoby  prawnej  lub  zamawiającego  procent 

działalności, o którym mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b ustawy Pzp, ustala się za pomocą 

wiarygodnych  prognoz  handlowych,  bez  odwoływania  się  –  jak  ma  to  miejsce  w  treści  

art.  214  ust.  6  ustawy  Pzp 

–  do  kwestii  adekwatności  danych  z  3  lat  poprzedzających 

udzielenie zamówienia.  

Odnośnie  ww.  przesłanki  wyboru  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  Zamawiający  

w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  zamieszczonym  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  podali

:  „Ponad  90%  działalności  kontrolow.  Osoby  prawnej  dotyczy 

wykonywania  zadań  powierzonych  jej  przez  zamawiających  sprawujących  nad  nią kontrolę 

lub  przez  inne  osoby  prawne  kontrolowane  przez  tych  zamawiających  –  co  potwierdza 

prognoza  handlowa,  stanowiąca  tajemnicę  przedsiębiorstwa  oraz  wskaźniki  na  dzień 

ogłoszenia  o  zamiarze  udzielenia  zamówienia.  W  wyniku  zmiany  struktury  właścicielskiej  

w  dniu  18  grudnia  2020  r.,  zgodnie  z  przepisami  prawa  została  przeprowadzona 

reorganizacja  Przedsięb.,  która  skutkować  będzie  osiągnięciem  przez  Spółkę  

w  prognozowanych  latach  wzrostu  efektywności  jej  funkcjonowania.  Analizy  wykazały 

posiadanie  przez  Spółkę  wymaganego  ustawą  Pzp  procentu  działalności  90%.  Koncepcja 

zarządzania  i  rozwoju  Spółki,  zakłada  wprowadzenie  długookresowej  reorganizacji  mającej 

na  celu  spełnienie  następujących  celów  długookresowych  spółki:  (…)”.  „Nowa  struktura 

organizac. ogranicza liczbę stanowisk administracyjnych oraz łącznie funkcji poszczególnych 

pracowników. Według  opracowanych  prognoz  wskaźnik  udziału  zadań  powierzonych  przez 

Gminy  opartych  na  sprzedaży  usług,  materiałów  i  robót  budowlanych  będzie  wynosić 

odpowiednio:  -  98,09  %  w  2021  r.  -  98,11  %  w  22  r.-95,48  %  w  2023  r.  Analizy  finansowe 

oparte  zostały  o  dostępne  prognozy  gospodarcze  dla  polski  w  zakresie  poziomu  inflacji  

i  rozwoju  przedsiębiorczości  oraz  miały  na  celu  wskazanie  prognozy  przychodów  

w kontekście źródeł ich finansowania.” 

Analiza  powyższego  uzasadnienia  –  zdaniem  składu  orzekającego  Izby  –  prowadzi 

do  wniosku,  iż  Zamawiający  nie  sprostali  obowiązkowi  wykazania  przesłanki  określonej  

w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b ustawy Pzp. Po pierwsze 

wskazać należy, że Zamawiający nie 

wytłumaczył  dlaczego  uznał,  iż  dane  dotyczące  średniego  przychodu  za  3  lata 

poprzedzające udzielenie zamówienia PUK Chojna są niedostępne lub nieadekwatne, przez 

co  procent  działalności  wykonywanej  przez  PUK  Chojna  na  potrzeby  zastosowania  trybu 

udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki  w  świetle  art.  214  ust.  1  pkt  13  ustawy  Pzp  można 

ustalić  za  pomocą  wiarygodnych  prognoz  handlowych.  Innymi  słowy  z  treści  uzasadnienia 

wybranego  try

bu  nie  wynika  dlaczego  przyjęto  metodę  prognozy  handlowej,  a  nie  danych 

historycznych  oraz 

dlaczego  dotychczasowe  dane  są  niedostępne  lub  nieadekwatne.  

W szczególności Zamawiający nie wykazali, iż w Spółce PUK Chojna doszło do takich zmian 

stanowiących  reorganizację  Spółki,  które  spowodowały  nieadekwatność  danych 

historycznych 

w świetle art. 214 ust. 6 ustawy Pzp. Warto również zauważyć, iż w ogłoszeniu 

o  zamiarze  zawarcia  umowy  Zamawiający  podali,  że  „W  wyniku  zmiany  struktury 

właścicielskiej  w  dniu  18  grudnia  2020  r.,  zgodnie  z  przepisami  prawa  została 

przeprowadzona  reorganizacja  Przedsięb.  (…)”,  nie  wskazując  przy  tym  jakie  „przepisy 

prawa” mieli na względzie Zamawiający.  

Po drugie 

stwierdzić należy, iż wykładnia art. 214 ust. 5 i 6 ustawy Pzp prowadzi do 

wniosku,  że  w  sytuacji  gdy  zamawiający  zamierza  powołać  się  na  wiarygodne  prognozy 

handlowe 

powinien  wykazać,  iż  doszło  do  reorganizacji  działalności  danego  podmiotu,  tj.  

w okolicznościach przedmiotowej sprawy PUK Chojna.  

Lektura  przedmiotowego 

ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  wydaje  się 

prowadzić  do  wniosku,  że  reorganizację  działalności  PUK  Chojna  Zamawiający  utożsamiali 

ze zmianami w strukturze właścicielskiej. Wskazać jednak należy, iż poza stwierdzeniem, że 

„w wyniku zmiany struktury właścicielskiej w dniu 18 grudnia 2020 r., zgodnie z przepisami 

prawa  została  przeprowadzona  reorganizacja  Przedsiębiorstwa”  Zamawiający  nie 

przedstawili 

żadnego  wywodu  merytorycznego  uzasadniającego  omawianą  przesłankę, 

podając  jedynie  cele,  które  mają  zostać  osiągnięte  przez  Spółkę  w  perspektywie 

długookresowej.  Inaczej  rzecz  ujmując,  Zamawiający  nie  wskazali  w  treści  ogłoszenia  o 

zamiarze  zawarcia  umowy  i  nie 

wyjaśnili  w  czym  upatrywali  reorganizacji  działalności  PUK 

Chojna,  w  szczególności  jakie  konkretnie  czynności  podjęto,  a  które  przesądzałyby  o 

dokonanej  reorganizacji  działalności  PUK  Chojna.  Co  istotne,  w  uzasadnieniu 

zastosowanego  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  zamieszczonego  w  BZP,  Zamawiający  nie 

podali 

nawet  jakie  zmiany  struktury  właścicielskiej  zaszły  w  dniu  18  grudnia  2020  r.  i  nie 

wyjaśnili  w  jaki  sposób  zmiany  te  przekładały  się  na  reorganizację  działalności  spółki  PUK 

Chojna.  Warte  podkreślenia  jest  także  to,  że  Zamawiający  nie  omówił  w  ogłoszeniu  nawet 

kluczowych 

–  w  jego  ocenie  –  zmian,  które  zaszły  w  ww.  obszarze,  tj.  uchwały  nr 

XXIII/168/2020   

Rady  Gminy  Widuchowa  z  dnia  8  grudnia  2020  r.  w  sprawie  wyrażenia 

zgody  na  nabycie  przez  Gminę  Widuchowa  udziałów  w  spółce  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych  w  Chojnie  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Chojnie  oraz  uchwały  nr  XXVI/207/2020 

Rady  Miejskiej  w  Chojnie  z 

dnia  17  grudnia  2020  r.  w  sprawie  wyrażenia  zgody  na  zbycie 

Gminie  Widuchowa  udziałów  w  spółce  Przedsiębiorstwo  Usług  Komunalnych  w  Chojnie  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Chojnie,  na  mocy  których  Gmina  Widuchowa  nabyła  22  udziały  

w spółce PUK Chojna tj. stanowiących 0,25% udziałów w kapitale zakładowym Spółki.  

Dalej Izba stwierdza, iż gdyby nawet przyjąć (ponieważ nie wynika to jednoznacznie  

z  treści  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy),  że  wskazana  przez  Zamawiających  

w  ogłoszeniu  zamieszczonym  w  BZP  okoliczność  dotycząca  nowej  struktury  organizacyjnej 

zakładającej  ograniczenie  liczby  stanowisk  administracyjnych  oraz  łączenie  funkcji 

poszczególnych  pracowników  przywołana  została  celem  uzasadnienia  przesłanki 

„reorganizacji”,  to  dostrzec  trzeba,  iż  Zamawiający  nie  przedstawili  szerszej  argumentacji  

w  ww.  zakresie.  Konsekwencją  powyższego  jest  brak  możliwość  oceny,  czy  powyższe 

czynności  Zamawiających  przekładały  się  realnie  na  reorganizację  działalności  spółki,  czy 

też stanowiły wyraz zwykłych działań biznesowych podejmowanych przez przedsiębiorców.  

W tym miejscu Izba wskazuje

, iż argumentacja Zamawiających prezentowana w toku 

rozprawy, 

w  ramach  której  Zamawiający  utożsamiali  przeprowadzenie  reorganizacji  PUK 

Chojna  z  rozszerzonym 

zakresem  terytorialnym  działania  spółki,  ilości  mieszkańców  

i  wielkości  świadczonych  usług  nie  znalazła  odzwierciedlenia  w  ogłoszeniu  o  zamiarze 

zawarcia umowy. 

Po  trzecie 

podnieść  należy,  iż  ustawodawca  w  art.  214  ust.  6  ustawy  Pzp  wprost 

wskazał, iż procent działalności, o którym mowa w ust. 1 pkt 11 lit. b, pkt 12 lit. b, pkt 13 lit. b 

i  pkt  14  lit.  c,  ustala  się  za  pomocą  wiarygodnych  prognoz  handlowych.  Tym  samym 

obowiązkiem  zamawiającego,  który  zamierza  udzielić  zamówienia  na  podstawie  art.  214  

us

t.  1  pkt  13  ustawy  Pzp  jest  wykazanie,  iż  prognozy  handlowe  zostały  oparte  na 

wiarygodnych  i  rzetelnych  danych  umożliwiających  ich  późniejszą  weryfikację.  

W  okolicznościach  rozpoznawanej  sprawy  –  jak  wynika  z  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia 

umowy 

–  prognoza  handlowa  została  objęta  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Za  szczególnie 

istotną  przy  rozpoznawaniu  niniejszej  sprawy  Izba  uznała  okoliczność,  iż  owa  prognoza 

handlowa  nie  została  przekazana  nawet  Izbie  (brak  w  dokumentacji  postępowania  

o udzielenie 

zamówienia przekazanej na płycie CD). Dopiero przy odpowiedzi na odwołanie 

z  dnia 14  czerwca 2021  r.  Zamawiający  udostępnili  Izbie oraz  Odwołującym  i  Uczestnikom 

postępowania odwoławczego fragmenty rzeczonej prognozy handlowej (str. 13 – 14 oraz 16 

–  18).  Powyższe  działanie  Zamawiających  należało  jednak  ocenić  na  niekorzyść  samych 

Zamawiających,  ponieważ  brak  przekazania  pełnej  treści  owej  prognozy  handlowej 

uniemożliwił  Izbie  ocenę  jej  wiarygodności  w  świetle  art.  214  ust.  6  ustawy  Pzp.  Zdaniem 

składu orzekającego o wiarogodności prognozy handlowej – stanowiącej kluczowy dokument 

w  przypadku,  gdy  z

amawiający  zamierza  udzielić  zamówienia  z  wolnej  ręki  na  podstawie  

art.  214  ust.  1  pkt  13  ustawy  Pzp  - 

nie  może  przesądzić  jedynie  pewien  wybrany  przez 

Zamawiających wycinek/fragment danych w niej zawartych. Za gołosłowne Izba uznała także 

twierdzenia Zamawiającego i Przystępującego PUK Chojna jakoby przedmiotowa prognoza 

handlowa była badana przez biegłego rewidenta.  

W świetle powyższego Izba uznała, iż Zamawiający nie wykazali przesłanki, o której 

mowa w art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. b ustawy Pzp.  

W  końcu  wskazać  należy,  iż  rację  miał  Odwołujący  2,  który  w  ramach  zarzutu 

zawartego  w  punkcie  2.2  petitum 

odwołania  podniósł,  że  ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia 

umowy  nie  zawierało  informacji  wymaganych  zgodnie  z  pkt  5  ppkt  2  załącznika  nr  2  do 

rozporządzenia w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych, tj. 

numer krajowego numeru identyfikacyjnego podmiotu, z którym ma być zawarta umowa. 

W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż Zamawiający nie wykazali spełnienia przesłanek 

określonych  w  art.  214  ust.  1  pkt  13  ustawy  Pzp,  tj.  przesłanki  „kontroli  analogicznej”  oraz 

przesłanki  dotyczącej  procentu  działalności  wykonywanej  przez  PUK  Chojna  na  rzecz 

Zamawiających  warunkujących udzielenie zamówienia w  trybie z  wolnej  ręki.  Jednocześnie 

Zamawiający  uchybili  obowiązkom  informacyjnym  nałożonym  ustawą  Pzp,  poprzez  brak 

zamieszczenia w ogłoszeniu o zamiarze zawarcia umowy pełnego uzasadnienia faktycznego 

i  prawnego  zastosowanego  trybu  udzielenia  zamówienia.  Podkreślić  należy,  że  braku 

wykazania  przesłanek  trybu  zamówienia  z  wolnej  ręki  i  niepełnego  uzasadnienia  

w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  nie  mogą  zastępować  przedstawione  przez 

Z

amawiających  na  etapie  postępowania  odwoławczego  dowody.  W  konsekwencji 

powyższego  Izba  nakazała  Zamawiającym  unieważnienie  prowadzonego  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  na  podstawie  art.  255  pkt  6  ustawy  Pzp,  ponieważ  jest  ono 

obarczone  niem

ożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia,  polegającą  na  wszczęciu  postępowania  

w  trybie  niekonkurencyjnym,  pomimo  niewykazania  spełnienia  przesłanek  ustawowych 

uprawniających  do  zastosowania  trybu  z  wolnej  ręki,  a  wada  ta  nie  może  zostać  usunięta  

w inny sposób. 

Potwierdził się zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 216 ust. 1 w zw.  

z  art.  272  ustawy  Pzp  w  zw.  z  pkt  3  ppkt  8  załącznika  nr  2  do  rozporządzenia  Ministra 

Rozwoju

, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych 

w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2439)  poprzez  brak 

zamieszczenia  w  krótkim  opisie przedmiotu  zamówienia  w  ogłoszeniu o zamiarze zawarcia 

umowy 

informacji  o  wielkości  i  ilości  usług  lub  określenia  zapotrzebowania  i  wymagań, 

podczas gdy informacje te są wymagane i konieczne. 

Zgodnie  z  art.  216  ust.  1  ustawy  Pzp,  z

amawiający  zamieszcza  w  Biuletynie 

Zamówień  Publicznych  ogłoszenie  o  zamiarze  zawarcia  umowy,  przed  udzieleniem 

zamówienia  na  podstawie art.  214  ust.  1  pkt  11-14,  na  zasadach  określonych  w  dziale  III 

rozdziale  2.  W  §  2  pkt  2  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  

23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych 

(Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2439) 

określono  zakres  informacji  zawartych  w  ogłoszeniach 

zamieszczanych  w  BZP  dla  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  (załącznik  nr  2),  tj. 

zakres  podstawowych  informacji  (pkt  1),  danych  dotyczących  zamawiającego  (pkt  2), 

przedmiotu zamówienia (pkt 3), trybu udzielenia zamówienia (pkt 4), zawarcia umowy (pkt 5) 

informacji  dodatkowych  (jeśli  zamawiający  podaje  informacje  dodatkowe)  –  pkt  6.  Zgodnie  

z punktem 3 ppkt 8 załącznika nr 2 do ww. rozporządzenia, przedmiot zamówienia zawiera 

krótki  opis  przedmiotu  zamówienia  (wielkość,  zakres,  rodzaj  i  ilość  dostaw,  usług  lub  robót 

budowlanych  lub 

określenie  zapotrzebowania  i  wymagań).  Z  powyższego  jednoznacznie 

wynika,  iż  obowiązkiem  zamawiającego,  który  zamieszcza  w  BZP  ogłoszenie  o  zamiarze 

zawarcia umowy, przed udzieleniem zamówienia na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy 

Pzp,  jest  podanie  w  ogłoszeniu  informacji  o  wielkości,  zakresie,  rodzaju  i  ilości 

dostaw/usług/robót budowlanych lub określenie zapotrzebowania i wymagań. Zgodzić należy 

się  z  Odwołującym  2,  iż  powyższe  informacje mają  kluczowe  znaczenie  z  punktu  widzenia 

wykonawców, którzy w szczególności na podstawie opisu przedmiotu zamówienia podejmują 

decyzję, czy dane zamówienie może stanowić przedmiot ich zainteresowania.  

W  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  Zamawiający  bezspornie  w  krótkim  opisie 

przedmiotu  zamówienia  (sekcja  III  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy)  wskazali,  że 

przedmiotem  zamówienia  jest  odbiór,  transport  oraz  zagospodarowanie  konkretnych 

rodzajów  odpadów  komunalnych  powstających  na  nieruchomościach  zamieszkanych  

z  terenu  gminy  Chojna  i  Widuchowa,  zorganizowanie  i  prowadzenie  PSZOK  oraz 

prowadzenie edukacji ekologicznej. 

Zamawiający nie podali jednak w ogłoszeniu o zamiarze 

zawarc

ia  umowy  planowanego  wolumenu  odpadów,  które  ma  odebrać  i  zagospodarować 

wykonawca, co też skutkowało brakiem możliwości oceny skali przedmiotowego zamówienia 

publicznego  przez  potencjalnych  wykonawców  zainteresowanych  jego  wykonaniem.  Tym 

samym  p

ominięcie  w  treści  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  zamieszczanego  

w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  obligatoryjnych  elementów  dotyczących  wielkości  czy 

ilości zamawianych usług stanowiło naruszenie zarzuconych w odwołaniu przepisów. 

Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 w związku z art. 214 

ust.  9  ustawy  Pzp  - 

poprzez  przyjęcie,  że  możliwym  jest  udzielenie  zamówienia  wspólnie 

przez Zamawiającego 1 i Zamawiającego 2 wykonawcy PUK Chojna, którego przedmiotem 

ma  być  usługa  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  komunalnych,  powstających  na 

nieruchomościach  zamieszkałych,  podczas  gdy  PUK  Chojna  nie  posiada  infrastruktury  

i  możliwości  świadczenia  usług  zagospodarowania  tych  odpadów,  a  tym  samym  nie  jest 

możliwe, aby PUK Chojna osobiście wykonała kluczowe części zamówienia, które ma zostać 

udzielone tej spółce. 

Stosownie  do  treści  art.  214  ust.  9  ustawy  Pzp,  wykonawca,  któremu  udzielono 

zamówienia  na  podstawie  ust.  1  pkt  11-13,  nie  może  powierzyć  wykonania  części 

zamówienia podwykonawcy, która dotyczy głównego przedmiotu zamówienia. Na wstępie – 

w kontekście argumentacji podnoszonej przez Zamawiających - Izba wskazuje, że jakkolwiek 

dostrzega,  iż  omawiany  przepis  skierowany  jest  do  wykonawcy,  któremu  udzielono 

zamówienia  na  podstawie  art.  214  ust.  1  pkt  13  ustawy  Pzp,  to  jednak  jego  analizy  nie 

można dokonać w oderwaniu od celu regulacji oraz specyfiki zamówień z wolnej ręki typu in-

house, 

które  z  założenia  nakierowane  są  na  możliwość  wykonania  zamówienia  własnymi 

zasobami  strony  publicznej.  W  ocenie  Izby  analiza 

ww.  przepisu  prowadzi  do  wniosku,  że 

wykonawca,  któremu  udzielono  zamówienia  typu  in-house  może  podzlecić  podwykonawcy 

wykonanie 

tych  elementów  przedmiotu  zamówienia,  które  mają  charakter  pomocniczy  i  nie 

świadczą  o  istocie  udzielanego  zamówienia.  Powyższe  uzasadnione  jest  specyfiką 

zamówień  wewnętrznych  powierzanych  do  wykonania  przez  zamawiających,  które 

wykonywane  są  przy  użyciu  zasobów  własnych  oraz  zasobów  uzależnionych  od 

zamawiających,  a  zatem  inaczej  niż  ma  to  miejsce  przy  standardowych  zamówienia 

publicznych

.  Za  własne  Izba  przyjmuje  stanowisko  zaprezentowane  w  Komentarzu  Urzędu 

Zamówień Publicznych do ustawy Prawo zamówień publicznych, Warszawa 2021, z którego 

wynika,  że  „aby  uzyskać  zamówienie  wewnętrzne,  podmiot  otrzymujący  zamówienie  musi 

dysponować  zasobem  do  jego  realizacji,  zamawiający  zaś  udzielający  takiego  zamówienia 

musi mieć świadomość, że podmiot podległy jest zdolny do wykonania takiego zamówienia i 

takie  zamówienie  wykona.  Jeśli  zarówno  zamawiający,  jak  i  kontrolowane  przez  niego 

podmioty  nie  dysponują  zasobami  pozwalającymi  na  wykonanie  zamierzenia,  takie 

zamierzenie powinno być zlecone na zewnątrz w formie zwykłego zamówienia publicznego. 

Zatem podmiot podpo

rządkowany zamawiającemu może otrzymać zlecenie, jeśli jest zdolny 

do jego realizacji, natomiast jeśli nie jest zdolny do realizacji, nie może otrzymać zamówienia 

wewnętrznego.  Nie  ma  przy  tym  znaczenia,  czy  podmiot  został  utworzony  w  ściśle 

określonym celu wsparcia zamawiającego w realizacji jego zadań, istotna jest jego zdolność 

do realizacji konkretnego zleconego zadania. Jeśli danego zamówienia wewnętrznego osoba 

prawna  nie  jest  w  stanie  wykonać  samodzielnie  lub  nie  wykonuje  samodzielnie  pomimo 

posiadan

ia niezbędnych zasobów i podzleca zamówienie kolejnym podmiotom, to ze swojej 

istoty zamówienie wewnętrzne przestaje mieć taki charakter.”  

W  realiach  niniejszej  sprawy,  jak  wynika 

z  krótkiego  opisu  przedmiotu  zamówienia 

zamieszczonego  w  BZP,  przedmiotem 

zamówienia  publicznego  jest  usługa  odbioru  

i  transportu 

określonych  rodzajów  odpadów  komunalnych,  prowadzenie  PSZOK  oraz 

edukacja ekologiczna (pkt 1). Jednocześnie jak wskazali w ogłoszeniu Zamawiający zadanie, 

o którym mowa w  punkcie 1 stanowi  główny  przedmiot  zamówienia,  który  nie  może zostać 

powierzony  podwykonawcy  i  wymaga  osobistego  wykonania  przez  zleceniobiorcę. 

Zamawiający podali, że przedmiotem zamówienia jest także wykonanie przez zleceniobiorcę 

na rzecz obu gmin zagospodarowania odebranych odpad

ów komunalnych powstających na 

nieruchomościach  zamieszkanych  z  terenu  Gminy  Chojna  oraz  Gminy  Widuchowa  

w instalacji komunalnej wskazanej przez zleceniobiorcę. Z powyższego wynika tym samym, 

iż  według  Zamawiających  świadczenie  usługi  zagospodarowania  odpadów  nie  wchodziło  

w zakres głównego przedmiotu zamówienia.  

Izba  wskazuje,  iż  dokonanej  przez  Zamawiających  ww.  kwalifikacji  (podziału)  opisu 

przedmiotu  zamówienia  w  kontekście  jego  głównych  elementów  oraz  celu  nie  uznała  za 

wiarygodną. Mając na względzie zasady doświadczenia życiowego, logiki, a także specyfiki 

zamówień  z  rynku  gospodarkami  odpadami  nie  sposób  dać  wiarę  stanowisku 

Zamawiających,  którzy  wskazywali,  że  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  nie 

stanowi  zasadniczego  celu  i  elementu 

przedmiotowego  zamówienia.  Co  więcej  w 

przekonaniu  Izby,  dokonany  przez  Zamawiających  opis  przedmiotu  zamówienia  pomijający 

usługi  zagospodarowania  odpadów  komunalnych  jako  główny  element  zamówienia 

uzasadniony  był  jedynie  wiedzą  Zamawiających  o  braku  zdolności  technicznych  (brak 

instalacji  komunalnej) 

wykonawcy  PUK  Chojna  do  świadczenia  usług  z  tego  zakresu.  Izba 

podzieliła  stanowisko  prezentowane  przez  Odwołującego  2,  iż  ww.  usługi  objęte 

przedmiotem  zamówienia  (odbiór  i  transport  oraz  zagospodarowanie  odpadów)  stanowią 

niezależne  od  siebie  usługi.  W  kontekście  powyższego  podać  należy,  iż  zgodnie  z  art.  6d 

ust.  1  ustawy  z  dnia 

13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. 

Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  888)  w

ójt,  burmistrz  lub  prezydent  miasta  jest  obowiązany  udzielić 

zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, 

o których mowa w art. 6c, albo zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie 

tych  odpadów.  W  myśl  natomiast  ust.  4  pkt  5  ww.  przepisu,  wójt,  burmistrz  lub  prezydent 

miasta  w  przypadku  sporządzania  dokumentów  zamówienia  określa  w  nich  instalacje,  w 

szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od 

właścicieli  nieruchomości,  jest  obowiązany  przekazać  odebrane  odpady  -  w  przypadku 

udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub 

zobowiązuje  do  wskazania  takich  instalacji  w  ofercie  -  w  przypadku  udzielania  zamówienia 

publicznego  na  odbieranie  i  zagospodarowywanie  tych 

odpadów.  Powyższe  przepisy 

nakładają  zatem  odpowiednio  na  wójta/burmistrza/prezydenta  miasta  obowiązek  udzielenia 

zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości 

wraz ze wskazaniem instalacji komunalnej, do której podmiot odbierający odpady komunalne 

obowiązany  będzie  je  przekazać  albo  zamówienia  publicznego  na  odbieranie  i 

zag

ospodarowanie  odpadów  komunalnych  zobowiązując  wykonawców  do  wskazania  w 

ofercie 

instalacji komunalnej, do której odpady będą przekazywane.  

Dalej  wskazać  należy,  iż  okolicznością  bezsporną  między  Stronami  postępowania 

odwoławczego  jest  to,  iż  wykonawca  PUK  Chojna,  któremu  Zamawiający  zamierzają 

powierzyć realizację usług objętych przedmiotem zamówienia nie dysponuje żadną instalacją 

do zagospodarowania odpadów komunalnych i nie prowadzi działalności w tym zakresie. Co 

więcej,  jak  przyznał  sam  Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  „Spółka  w  celu 

zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania,  o  których  mowa  

w art. 16 Pzp, ogłosiła w dniu 15 lutego 2021 r. przetarg na: „zawarcia umowy ramowej na 

zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  odbieranych  przez  Przedsiębiorstwo  Usług 

Komunalnych w Chojnie nr 21/S 035-086407, nr referencyjny ZP/DEO/01/2021, co wskazuje, 

że  nie  ogranicza  się  udziału  podmiotów  komercyjnych  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Przetarg  nie  został  jeszcze  rozstrzygnięty”.  Ponadto  na  mocy 

umowy o współpracy z dnia 18 grudnia 2020 r. zawartej pomiędzy PUK Chojna a Eko-Myśl 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą,  spółka  Eko-Myśl  Sp.  z  o.o.  zobowiązała  się  do  zagospodarowania 

zmieszanych odpadów komunalnych, segregowanych odpadów komunalnych oraz odpadów 

pochodzących  z  PSZOK.  Powyższe  okoliczności  potwierdzają  jednoznacznie,  że  PUK 

Chojna  nie  będzie  świadczył  na  rzecz  Zamawiających  usług  zagospodarowania    odpadów 

komunalnymi. 

Dodać należy, iż sam wykonawca PUK Chojna w toku rozprawy przyznał, że 

prowadzi już postępowanie o udzielenie zamówienia na zawarcie umowy ramowej na wybór 

instalacji. 

W  świetle  powyższego  stwierdzić  należy,  iż  w  realiach  rozpoznawanej  przez  Izbę 

sprawy  w  sposób  niebudzący  wątpliwości  wynikało,  że  część  głównego  przedmiotu 

zamówienia  stanowiącego  zagospodarowanie  odpadów  komunalnych  miała  zostać 

powierzona do wykonania wykonawcy niezdolnemu do jego realizacji, tj. PUK Chojna, co już 

samo  w  sobie  przeczy 

prawidłowości  wszczęcia  przedmiotowego  postępowania  w  trybie 

zamówienia  z  wolnej  ręki  na  podstawie  art.  214  ust.  1  pkt  13  ustawy  Pzp.  Przypomnieć 

bowiem  należy,  iż  zamówienie  z  wolnej  ręki  to  tryb  udzielenia  zamówienia,  w  którym 

zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą, po spełnieniu 

warunków  przewidzianych  ustawą.  W  ocenie  Izby  naturalnym  jest  jednak  to,  iż  adresatem 

takiego  zamówienia  może  być  wyłącznie  podmiot  zdolny  do  jego  wykonania,  

w  szczególności  w  zakresie  realizacji  głównego  przedmiotu  zamówienia.  Przyjęcie 

odmiennego  zapatr

ywania  prowadziłoby  –  zdaniem  Izby  -  w  istocie  do  zaakceptowania 

sytuacji, w której zamawiający de facto udzielałby zasadniczą część przedmiotu zamówienia 

podmiotowi, z którym nie pozostaje w relacjach określonych przepisem art. 214 ust. 1 pkt 13 

ustawy  Pzp,  co  t

eż  wypaczałoby  istotę  zamówień  typu  in-house.  Inaczej  rzecz  ujmując,  

w  sytuacji  gdy 

zamówienie  wewnętrzne  zlecone  kontrolowanemu  podmiotowi  zostałoby 

podzlecone  podmiotowi  komercyjnemu, 

stałoby  się  ono  zwykłym  zamówienie  publicznym  

o komercyjnym charakterze.  

Z  uwagi  na  powyższe  zdaniem  składu  orzekającego  Izby  rozpoznającego  niniejszą 

sprawę zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 214 ust. 9 ustawy Pzp potwierdził 

się.  

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp w zw. 

z art. 18 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 

16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  2020  poz.  1913) 

(„UZNK”)  poprzez  zaniechanie  udostępnienia  protokołu  postępowania  oraz  prognoz 

handlowych  rzekomo  sporządzonych  przez  Zamawiającego  oraz  poprzez  bezpodstawne 

uznanie,  że  prognozy  handlowe  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  podczas  gdy 

Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  wykazali  czy  prognozy  te  spełniają  przestanki  określone  

w art. 11 ust. 2 UZNK. 

Co  do  zasady  Izba  podziela  argumentację  Odwołującego  2,  iż  jedną  z  naczelnych 

zasad  systemu  zamówień  publicznych  jest  zasada  jawności  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  oraz  że  zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  

z postępowaniem tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp). 

Nie ulega także wątpliwości, iż powyższa zasada realizowana jest m.in. poprzez nałożony na 

zamawiających  obowiązek  dokumentowania  przebiegu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia w formie protokołu (art. 71 ustawy Pzp i n.). Jak wynika z kolei z art. 74 ust. 1 

ustawy  Pzp,  protokół  postępowania  jest  jawny  i  udostępniany  na  wniosek.  Załączniki  do 

protokołu  postępowania  udostępnia  się  po  dokonaniu  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  albo 

uni

eważnieniu  postępowania,  z  tym  że:  1)  oferty  wraz  z  załącznikami  udostępnia  się 

niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, 

z  uwzględnieniem art.  166  ust.  3 lub art.  291  ust.  2 zdanie  drugie,  a  2)  wnioski  

o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  wraz  z  załącznikami  udostępnia  się  od  dnia 

poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, 

które  mają  charakter  poufny,  w  tym  przekazywanych  w  toku  negocjacji  lub  dialogu  (art.  74 

ust.  2  ustawy  Pzp). 

Ponadto  w  §  5  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  

z  dnia  18  grudnia  2020  r.  w  sprawie  protokołów  postępowania  oraz  dokumentacji 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r. poz. 2434) określono 

sposób  oraz  formę  udostępniania  zainteresowanym  protokołu  postępowania  wraz  

z  załącznikami,  mając  na  względzie  zasadę  jawności  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  Z  powyższych  przepisów  wynika  zatem  jednoznacznie,  iż  w  ustawie  Prawo 

zamówień  publicznych  przewidziano  odrębny  –  względem  innych  regulacji  ustawowych  -  

tryb  dostępu  do  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  który  winien  zostać 

zastosowany przez wykonawców zainteresowanych uzyskaniem określonych dokumentów. 

W świetle powyższego Izba wskazuje, iż Odwołujący 2 nie wykazał jakoby wystąpił do 

Zamawiających  o  udostępnienie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  oraz 

prognozy handlowej w trybie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Ze złożonego 

przez  Wykonawcę  materiału  dowodowego  wynikało,  iż  ATF  wnioskował  o  udostępnienie 

m.in. ww. dokumentów w trybie przepisów ustawy  z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do 

informacji  publicznej  (Dz.  U.  Nr  112,  poz.  1198  ze  zm.)

, które stanowią odrębną od ustawy 

Pzp regulację określającą zasady i tryb udostępniania informacji. Co więcej wskazać należy, 

iż  ze  złożonego  przez  Odwołującego  2  materiału  dowodowego  wynika,  iż  wniosek  

o  udostępnienie  informacji  publicznej  dotyczący  m.in.  protokołu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wraz  z  załącznikami,  prognozy  handlowej  oraz  analiz  sporządzonych  przez 

Zamawiającego  wraz  z  załącznikami,  o  których  mowa  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia 

umowy  opublikowanym  w  BZP,  a  także  analizy  potrzeb  i  wymagań  wraz  z  załącznikami 

został skierowany do Zamawiających dopiero w dniu 8 marca 2021 r., zatem ostatniego dnia 

terminu  na  wniesienie  odwołania  od  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wszczęciu 

przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki. Odwołujący 2 

nie  dochował  zatem  należytej  staranności  w  uzyskaniu  żądanych  dokumentów  w  trybie 

przewidzianym w ustawie Pzp. 

Wziąwszy  pod  rozwagę  powyższe  –  zdaniem  Izby  –  przedmiotowy  zarzut  nie 

zasługiwał na uwzględnienie.  

Za  niezasadny  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  214  ust.  1  pkt  13  ustawy  Pzp  

w  związku z  art.  16  pkt 1 ustawy  Pzp oraz  art. 17  ust.  1 ustawy  Pzp w  związku z  art.  129  

ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 18 Dyrektywy 2014/24/UE w związku z art. 4 pkt 1 lit. a) i z art. 9  

ust.  2  pkt  5  UOKIK  oraz  art.  6  ust.  1  UOKiK  poprzez  przyjęcie,  że  zgodne  z  prawem  jest 

wszczęcie  postępowania  w  trybie  niekonkurencyjnym,  podczas  gdy  działanie 

Zamawiającego  1  i  Zamawiającego  2  jest  sprzeczne  z  zasadami  konkurencji  i  stanowi 

nadu

życie pozycji dominującej na rynku właściwym poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu 

się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. 

Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, iż w okolicznościach przedmiotowej nie 

uznała  za  wykazaną  okoliczność  jakoby  Zamawiający  będący  organizatorami  rynku  usług 

odbierania  odpadów  komunalnych  na  terenie  Gminy  Chojna  oraz  Gminy  Widuchowa 

wszczynając  przedmiotowe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  z  wolnej  ręki  nadużyli 

pozycji 

dominującej  na  rynku  właściwym  uniemożliwiając  lub  co  najmniej  utrudniając 

działalność  innych  wykonawców,  poprzez  stworzenie  barier  wejścia  na  rynek  lub  rozwoju 

podmiotów już działających na rynku.  

W  ocenie  Izby  przyjęcie  argumentacji  Odwołującego  2  za  słuszną  oznaczałoby  

w zasadzie, iż skorzystanie przez zamawiającego z instytucji in-house prowadzi z założenia 

do takiego nadużycia. Zdaniem Izby, gdyby zgodzić się z Odwołującym 2, należałoby uznać, 

że  tymi  regulacjami  ustawodawca  zezwolił  na  zachowanie  sprzeczne  z  celami  UOKIK  i  jej  

art.  9,  który  nie  pozwala  na  praktyki  antykonkurencyjne,  w  tym  przypadku  mające  się 

wyrażać  w  nadużyciu  pozycji  dominującej  podmiotu  zamawiającego  wynikającej  

z zastosowania instytucji in-house. W przekonaniu Izby przyznana - na gruncie ustawy Pzp -

zamawiającym  przewaga  w  wyborze  trybu  udzielenia  zamówienia,  w  tym  możliwość 

zastosowania  omawianej  procedury  in-house, 

może  być  postrzegana,  jako  ograniczenie 

konkurencji,  ale  tylko 

w  granicach  wyznaczonych  prawem,  bez  możliwości  jej 

wykorzystywania 

w  sposób  naganny  w  rozumieniu  UOKIK  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  7  lutego 

2017 r. sygn. akt: KIO 96/17). 

Dalej  Izba  wskazuje,  że  podziela  prezentowany  w  orzecznictwie  pogląd,  iż  

z  przepisów  ustawy  Pzp  nie  wynika,  aby  dla  udzielenia  zamówienia  w  trybie  in-house, 

konieczne  było  spełnienie  innych  przesłanek  niż  określone  przepisem  art.  214  ustawy  Pzp 

(por.  wyrok  KIO  z  dnia  4  października  2019  r.  sygn.  akt:  KIO  1842/19  oraz  z  dnia  

16  grudnia  2020  r.  sygn.  akt:  KIO  3069/20). 

Wskazać  należy,  iż  zgodnie  z  art.  129  ust.  1 

ustawy  Pzp,  z

amawiający  publiczni  oraz  zamawiający  subsydiowani,  udzielają  zamówienia  

w  jednym  z  następujących  trybów:  przetargu  nieograniczonego,  przetargu  ograniczonego, 

negocjacji  z  ogłoszeniem,  dialogu  konkurencyjnego,  partnerstwa  innowacyjnego,  negocjacji 

bez  ogłoszenia  oraz  zamówienia  z  wolnej  ręki.  W  myśl  ust.  2  ww.  przepisu,   zamawiający 

może  udzielić  zamówienia  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  i  przetargu  ograniczonego,  

a w pozostałych trybach zamawiający może udzielić zamówienia w przypadkach określonych 

w  ustawie.  Z  powyższego  wynika  zatem,  że  udzielenie  zamówienia  w  trybie  in-house  jest 

dopuszczalne w świetle przepisów ustawy Pzp, o ile spełnione zostaną przesłanki określone 

w ustawie 

dla danego rodzaju zamówienia.  

W  tym  miejscu  Izba 

wskazuje,  iż  podziela  i  przyjmuje  za  własny  pogląd  wyrażony 

przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 27 kwietnia 2021 r. sygn. akt: XXIII Zs 

,  który  choć  wydany  został  na  gruncie  poprzednio  obowiązującego  stanu  prawnego 

(ustawy  z  dnia  29  styczni

a  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych),  to  zachowuje  swoją 

aktualność:  „stosowanie  art.  7  ust.  1  PZP2004  w  ramach  zamówienia  publicznego 

udzielanego  z  wolnej  ręki  w  trybie  in  –  house  nie  jest  możliwe,  albowiem  rozważana 

procedura  w  rzeczywistości  z  natury  wyłącza  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równe  zasady 

traktowania  wykonawców.  Jednocześnie  ani  na  gruncie  dyrektywy  2014/24/UE,  ani  na 

gruncie art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP2004 ustawodawca nie odsyła do tych ogólnych przepisów, 

które  zakładają  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wielu 

konkurujących ze sobą podmiotów, co wymusza równe ich traktowanie. Ze zgoła odmienną 

sytuacją mamy do czynienia gdy zamówienie publiczne jest udzielane z wolnej ręki w trybie 

in 

–  house.  Zamówienie  publiczne  jest  bowiem  udzielane  podmiotowi  silnie  powiązanemu  

z  zamawiającym,  z  pominięciem  rozeznania  rynku  w  tym  analogicznych  ofert  innych 

podmiotów  działających  na  rynku.  Z  tego  też  względu  ustawodawca  zarówno  na  gruncie 

prawa  unijnego,  jak  i  w  prawie  krajowym  precyzyjnie  określił  przesłanki  jakie  muszą  być 

spełnione  dla  udzielenia  zamówienia  publicznego  w  tym  trybie  i  ich  wypełnienie  zastępuje 

zastosowanie ogólnej normy art. 7 ust. 1 PZP2004. Ustawodawca nie wymaga jednocześnie 

aby w razie zastosowania tego trybu były spełnione jakiekolwiek inne okoliczności (…). Brak 

jest  podstaw  do  nakładania  na  zamawiającego  obowiązku  przeprowadzenia  analizy  

w  zakresie  nienaruszenia  zasad  konkurencji  na  rynku  właściwym  dla  udzielanego 

zamówienia, gdyż wykraczałoby to poza wymogi wynikające z art. 67 ust. 1 pkt 12 PZP2004, 

a  najczęściej  uniemożliwiałoby  zastosowanie  tego  trybu.”  W  ocenie Izby  odmienne  wnioski 

nie  wynikają  także  z  przywoływanego  przez  Odwołującego  2  wyroku  TSUE  z  dnia  

3 października 2019  r. w  sprawie C-285/18 Irgita.  Analizując powyższy  wyrok można  dojść 

do  wniosku,  iż  Trybunał  jedynie  zaakceptował  sytuacje,  w  których  ustawodawca  krajowy 

p

rzewiduje  dodatkowe  wymogi  udzielenia  zamówienia  w  trybie  in  –  house,  przy  czym  na 

gruncie  prawa  polskiego  warunki  te  określone  zostały  w  art.  214  ust.  1 pkt  13  ustawy  Pzp 

oraz  innych przepisach,  które  wprost  nawiązują do  tego trybu. Innymi  słowy  z  powyższego 

orzeczenia  nie  można  wyprowadzić  wniosku,  iż  po  stronie  zamawiającego  leży  obowiązek 

każdorazowego  wykazania,  że  udzielenie  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  nie  naruszy 

konkurencji na rynku właściwym.  

Za 

oparte na przypuszczeniach Izba uznała stanowisko Odwołującego 2, iż zawarcie 

umowy  sprzedaży  udziałów  w  PUK  Chojna  między  Gminą  Chojna  a  Widuchowa  stanowiło 

zakazane porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 UOKIK, którego jedynym celem była 

próba obejścia prawa i udzielenie zamówienia PUK Chojna z naruszeniem ustawy.  

W  konsekwencji  powyższego  Izba  uznała,  że  podniesiony  przez  Odwołującego  2 

zarzut  dotyczący  naruszenia  przez  Zamawiających  pozycji  dominującej  –  oparty  na  ww. 

podstawach prawnych i faktycznych 

– nie zasługiwał na uwzględnienie.  

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp, 

art.  83  ustawy  Pzp  oraz  art.  16  pkt  1  i  art.  17  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

poprzez  przyjęcie,  że  

w  zaistniałym  stanie  faktycznym  zachodzą  przesłanki  do  udzielenia  zamówienia  w  trybie  

z  wolnej  ręki  na  podstawie  art.  214  ust.  1  pkt  13  ustawy  Pzp  a  udzielenie  zamówienia  nie 

narusza  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji  oraz  zapewni 

najlepszą  jakość  usług  w  ramach  dostępnych  środków  oraz  pozwoli  na  uzyskanie 

n

ajlepszych  efektów  zamówienia,  w  tym  efektów  społecznych,  środowiskowych  oraz 

gospodarczych  w  stosunku  do  poniesionych  nakładów,  podczas  gdy  Zamawiający  1 

Zamawiający 2 nie wykazali, że zasady te zostaną zachowane,  w szczególności zaniechali 

przeprowadzeni

a analizy potrzeb i wymagań, do której są zobowiązani na podstawie art. 83 

ustawy Pzp. 

Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 83 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający publiczny, przed 

wszczęciem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  dokonuje  analizy  potrzeb  i  wymagań, 

uwzględniając  rodzaj  i  wartość  zamówienia.  Analiza,  o  której  mowa  w  ust.  1,  obejmuje  

w  szczególności:  1)  badanie  możliwości  zaspokojenia  zidentyfikowanych  potrzeb  

z 

wykorzystaniem  zasobów  własnych,  2)  rozeznanie  rynku  w  aspekcie  alternatywnych 

środków  zaspokojenia  zidentyfikowanych  potrzeb  oraz  możliwych  wariantów  realizacji 

zamówienia albo  wskazuje,  że jest  wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia.  Jak 

wynika  z  ust.  3  ww.  przepisu,  analiza  wskazuje:  1)  orientacyjną  wartość  zamówienia  dla 

każdego  ze  wskazanych  wariantów,  o  których  mowa  w  ust.  2  pkt  2  lit.  b,  2) możliwość 

podziału zamówienia na części, 3) przewidywany tryb udzielenia zamówienia, 4) możliwość 

uwzględnienia  aspektów  społecznych,  środowiskowych  lub  innowacyjnych  zamówienia,  

5)  ryzyka 

związane  z  postępowaniem  o  udzielenie  i  realizacją  zamówienia.  Jednocześnie 

wskazać  należy,  iż  art.  83  ust.  4  ustawy  Pzp  nie  przewiduje  możliwości  odstąpienia  od 

przeprowadzenia  analizy 

potrzeb  i  wymagań  zamawiającego  w  przypadku  udzielenia 

zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp.  

W  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy  Izba  stwierdziła,  że  stanowisko 

Odwołującego  2  jakoby  Zamawiający  nie  przeprowadzili  obligatoryjnej  analizy  potrzeb  

i wymagań, o której mowa w art. 83 ustawy Pzp nie potwierdziło się.  Powyższemu przeczy 

treść  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  z  której  wynika,  że  analiza 

potrzeb i wymagań zamawiającego została sporządzona w dniu 19 lutego 2021 r. i stanowiła 

załącznik  do  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W  rzeczonej  analizie 

Zamawiający  opisali  w  szczególności  potrzeby  własne,  odnieśli  się  do  możliwości 

zaspokojenia własnych potrzeb z uwzględnieniem zasobów własnych oraz ustosunkowali się 

do 

kwestii  alternatywnego  sposobu  zaspokojenia  własnych  potrzeb.  Jednocześnie 

Zamawiający  dokonali  oceny  zasadności  podziału  zamówienia  na  części,  przewidywanego 

trybu  udzielenia  zamówienia,  możliwości  uwzględnienia  aspektów  społecznych, 

środowiskowych  oraz  innowacyjnych,  a  także  potencjalnego  ryzyka  związanego  

z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Wskazać  należy,  iż  Odwołujący  2  

w  okolicznościach  sporu  nie  wykazał,  że  dołożył  należytej  staranności  i  wystąpił  do 

Zamawiających  z  wnioskiem  o  udostępnienie  rzeczonego  dokumentu  w  trybie 

przewidzianym  ustawą  Pzp.  Jak  już  wskazywano  powyżej  (w  ramach  zarzutu  dotyczącego 

zaniechania  udostępnienia  Odwołującemu  2  protokołu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia oraz prognozy handlowej) wykonawca ATF dopiero ostatniego dnia terminu na 

wniesienie  przedmiotowego  odwołania  wystąpił  do  Zamawiających  z  wnioskiem  w  trybie 

ustawy  o  dostępie  do  informacji  publicznej  o  przekazanie  ww.  dokumentu.  Tym  samym 

argumentacja Odwołującego 2 jakoby Zamawiający nie podjęli nawet próby przeprowadzenia 

ww. analizy była nietrafiona. 

Kolejno Izba wskazuje, 

że nie podzieliła stanowiska Odwołującego 2 jakoby przepisy 

ustawy  Pzp 

oraz  aktów  wykonawczych  do  ustawy  nakładały  na  zamawiającego  obowiązek 

zamieszczenia  w  ogłoszeniu  o  zamiarze  zawarcia  umowy  informacji  o  przeprowadzonej 

analizie  potrzeb  i  wymagań,  o  której  mowa  w  art.  83  ustawy  Pzp.  Co  więcej,  zauważyć 

należy,  iż  sam  Odwołujący  2  nie  wskazał  przepisu,  który  taki  obowiązek  nakładałby  na 

zama

wiającego.  Myli  również  Odwołujący  2  obligatoryjną  –  z  zastrzeżeniem  art.  83  ust.  4 

ustawy  Pzp  - 

instytucję  uregulowaną  w  art.  83  ustawy  Pzp  (analiza  potrzeb  i  wymagań 

zamawiającego) z instrumentem przewidzianym w art. 84 ustawy Pzp (wstępne konsultacje 

ry

nkowe),  która  ma  charakter  dobrowolny,  zatem  skorzystanie  z  niej  pozostaje  w  gestii 

zamawiającego. Wskazać  również  należy,  iż  w  załączniku  nr  2  do  rozporządzenia  Ministra 

Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie ogłoszeń zamieszczanych 

w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2439)  regulującym  zakres 

informacji  zawartych  w  ogłoszeniach  zamieszczanych  w  BZP  dla  ogłoszenia  o  zamiarze 

zawarcia  umowy  w  punkcie  3  dotyczącym  opisu  przedmiotu  zamówienia  wymaga  się  od 

zamawia

jącego  podania  informacji,  czy  przed  wszczęciem  postępowania  przeprowadzono 

wstępne konsultacje rynkowe (ppkt 1), nie zaś odpowiedzi na pytanie, czy przed wszczęciem 

postępowania  przeprowadzono  analizę  potrzeb  i  wymagań  uregulowaną  w  art.  83  ustawy 

Pzp, bowiem dokonanie tej - 

z zastrzeżeniem wyjątków określonych ustawą – jest zasadą. 

Dalej  Izba  wskazuje,  iż  wymóg  publikacji  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy 

wynikający z art. 216 ust. 1 ustawy Pzp, wbrew stanowisku Odwołującego 2, nie ma na celu 

weryfikac

ji  sytuacji  na  rynku  w  zakresie  planowanego  zamówienia,  lecz  umożliwienie 

wykonawcom  -  jeszcze  przed  zawarciem  umowy  - 

kontroli  legalności  zastosowanego  trybu 

udzielenia zamówienia. Powyższa instytucja gwarantuje wykonawcom możliwość uzyskania 

informacji  o  prowadzonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  w  tym  podjęcie  decyzji  

w  przedmiocie  ewentualnego  skorzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  celem 

zakwestionowania  zastosowanego  trybu.  Z  kolei  zamawiającym  pozwala  uniknąć 

negatywnych  konsekwencji  związanych  z  ewentualną  koniecznością  unieważnienia  umowy 

zawartej w wyniku udzielenia zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przepisów. Nałożenie 

na  zamawi

ającego  obowiązku  zamieszczenia  ogłoszenia  o  zamiarze  zawarcia  umowy  

w  try

bie  określonym  w art.  214  ust.  1  pkt  13  ustawy  Pzp,  niewątpliwie  jest  przejawem 

ochrony konkurencji i zapewnienia transparentności postępowania.  

W świetle powyższego ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  

z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Z

ważywszy na wagę uwzględnionych 

zarzutów  podniesionych  w  obu  odwołaniach  oraz  dalekoidące  konsekwencje  dla 

przedmiotowego 

postępowania o udzielenie zamówienia prowadzące do jego unieważnienia 

Izba  odstąpiła  od  rozdzielenia  kosztów  postępowania  odwoławczego  między  Stronami, 

obciążając w całości tymi kosztami w każdej ze spraw Zamawiających.  

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Członkowie:   

……………………………..   

……………………………..