Sygn. akt: KIO 728/21
WYROK
z dnia 12 kwietnia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Anna Wojciechowska
Członkowie:
Przemysław Dzierzędzki
Agata Mikołajczyk
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 8 kwietnia 2021
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 r. przez wykonawcę Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A. z siedzibą
w Warszawie
przy udziale wykonawcy
INŻYNIERIA RZESZÓW S.A. z siedzibą w Rzeszowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie i
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
Zasądza od odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie S.A. z
siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Sygn. akt KIO 728/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st.
Warszawie S.A. siedzibą w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zadanie IV.2 Budowa kolektora
Wiślanego – etap I (numer postępowania 01823/WS/PW/JRP-DNP/B/2020)”. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
października 2020 r., za numerem 2020/S 210-514261.
W dniu 8 marca 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca Budimex S.A. z siedzibą
w Warszawie
– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego, polegających na:
- wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
INŻYNIERIA RZESZÓW S.A.
z
siedzibą w Rzeszowie – dalej Przystępujący;
- zaniechaniu wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy
wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie dotyczącym doświadczenia
w
ykonawcy i doświadczenia personelu, skierowanego przez wykonawcę do realizacji
zadania; ewentualnie
- zaniechaniu wezwania
Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia
dokumentów lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału
w p
ostępowaniu w odniesieniu do doświadczenia wykonawcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia
Przystępującego z postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca, w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji w zakresie dotyczącym:
a)
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, tj. w zakresie doświadczenia
Pana J. G.
, dedykowanego do pełnienia funkcji kierownika budowy,
b) doświadczenia Wykonawcy;
względnie (na wypadek nie uznania przez Izbę wyżej wymienionego zarzutu):
2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez
zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, w sytuacji gdy Wykonawca, co
najmniej w wyniku
niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego w zakresie dotyczącym:
a)
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, tj. w zakresie doświadczenia
Pana J. G.
, dedykowanego do pełnienia funkcji kierownika budowy,
b)
doświadczenia Wykonawcy, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez
Zamawiającego w postępowaniu.
względnie (na wypadek nie uznania przez Izbę wyżej wymienionego zarzutu):
3. naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp w zw. z art.
22a ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 3 z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie spełniania warunku udziału
w p
ostępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy lub wezwania do uzupełnienia
dokumentów.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności badania i oceny ofert;
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności wykluczenie
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 ustawy pzp;
względnie (wyłącznie w przypadku uznania przez Izbę braku podstaw do wykluczenia
Przystępującego z postępowania):
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: nakazanie
Zamawiającemu wezwania Przystępującego do wyjaśnień w zakresie spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy, w tym także do
ewentualnego wyjaśnienia lub uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego, tj. Pani Z. S.
w celu wykazania realności udostępnienia przez nią zasobów na potrzeby zamówienia.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że w rozdziale 5 SIWZ
Zamawiaj
ący określił warunki udziału w postępowaniu, w tym warunki dotyczące zdolności
technicznej i zawodowej wykonawcy.
Odwołujący przywołał zapisy pkt 5.1.1.2. i 5.1.1.3. lit. d)
SIWZ.
Odwołujący podniósł, że warunek udziału w postepowaniu w zakresie dotyczącym
doświadczenia personelu wiąże się bezpośrednio z kryteriami oceny ofert, jakie w tym
postępowaniu zastosował Zamawiający. Odwołujący wskazał na treść postanowienia 13.1
oraz 13.1.3. SIWZ.
Odnośnie doświadczenia kierownika budowy i oświadczenia Wykonawcy Odwołujący
wskazał, że Przystępujący złożył wraz z ofertą dokument — Opis doświadczenia osób
wyznaczonych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, przygotowany według wzoru,
stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ, celem uzyskania dodatkowych punktów, zgodnie z
pkt 13.1.3. SI
WZ. W dokumencie tym Wykonawca wskazał Pana J. G. jako osobę, która
pełnić ma w ramach przedmiotowego zamówienia funkcję kierownika budowy. Przystępujący
wskazał dwie inwestycje na potwierdzenie doświadczenia Pana J. G., w tym inwestycję pod
nazwą: „Budowa Kolektora Dolnej Terasy Wisły (DTW) etap I i II”, przekazując
Zamawiającemu między innymi następujące informacje: 1) Na pytanie zawarte w formularzu:
Czy wskazany Ekspert
posiada co najmniej 36 miesięczne doświadczenie na stanowisku
kierownika budowy lub kierownika
robót, Przystępujący udzielił odpowiedzi twierdzącej; 2)
Wykonawca wskazał także, że „wartość robót obejmujących budowę wskazanego rurociągu
w PLN (bez podatku VAT)” wyniosła „ponad 30 000 000,00 zł”; 3) W części formularza
poświęconej informacjom o podstawie do dysponowania Wykonawca wskazał: „Dysponuję
osobą na podstawie umowy cywilnoprawnej” i dalej „Dysponuję wskazaną osobą na
podstawie umowy
bezpośredniej”. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający oceniał
doświadczenie personelu a nie wykonawcy robót, a zatem niezbędne jest dokładne
p
rzeanalizowanie doświadczenia, jakim dana osoba rzeczywiście może się legitymować.
Zam
awiający uznał wskazane w Opisie doświadczenia osób doświadczenie Pana J. G. i
przyznał Wykonawcy dodatkowe 2 punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert.
Z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że Przystępujący przekazał
Zam
awiającemu nieprawdziwe informacje w zakresie dotyczącym doświadczenia Pana J. G.
Odnośnie nieprawdziwych informacji Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 26 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO 2279/19 i podniósł, że: 1) Pan J. G.
mógł co najwyżej pełnić funkcję kierownika budowy w ramach przedmiotowej inwestycji w
zakresie prac, jakie realizował jeden z członków konsorcjum, który wykonywał przedmiotowe
zadania i w czasie prowadzenia tych robót, co oznacza, że nie pełnił tej funkcji przez
wymagany przez
Zamawiającego okres 12 miesięcy realizacji inwestycji; 2) wartość robót
obejmujących budowę rurociągu wykonanego w ramach wskazanej przez Wykonawcę
inwestycji „Budowa Kolektora Dolnej Terasy Wisły (DTW) etap I i II”, które nadzorował Pan J.
G.
jako kierownik budowy była mniejsza niż 30 000 000 zł netto. Odwołujący wyjaśnił, że
wyżej wymienione zadanie było realizowane przez konsorcjum dwóch firm. Pan J. G. był
kierownikiem budowy z ramienia jednego z kon
sorcjantów. Konsorcjanci podzielili między
siebie prace, w tym również wykonywanie robót mikrotunelowych. Oczywistym jest przy tym,
że warunek udziału w postępowaniu i dodatkowe punkty Zamawiający uzależniał od
wykazania, że dana osoba posiada doświadczenie w nadzorowaniu (kierowaniu) robót o
określonej wartości przez określony odcinek czasu (12 miesięcy), niezależnie od tego jaka
jest ogólna wartość danego kontraktu. Skoro Zamawiający ocenia i zamierza premiować
doświadczenie danej osoby, to doświadczenie to Zamawiający musi badać przez pryzmat
wartości robót, którymi kierowała ta osoba. Ocenie podlega bowiem „przerób” tej właśnie
osoby a nie generalnego wykonawcy. W przypadku Pana J. G., nadzorowane przez niego
roboty
stanowiły jedynie wycinek całości prac wykonanych w ramach inwestycji o
zdecydowanie mniejszej niż deklarowana przez Przystępującego wartości. Zgodnie z
oficjalnymi informacjami pochodzącymi od inwestora tego zadania łączna wartość kontraktu
wyniosła 10 102 809,13 euro. Jeden z członków konsorcjum, tj. wykonawca —
Przedsiębiorstwo Robót Górniczych METRO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, z ramienia
którego Pan J. G. pełnić miał funkcję (w ograniczonym zakresie), wykonał jedynie część prac
o odpowiednio mniejszej niż wartość całego kontraktu wartości (ok. 20 % wartości całego
kontraktu). Powyższe oznacza, że Pan J. G. nie może sobie przypisywać doświadczenia w
pełnieniu funkcji kierownika budowy w zakresie robót o wymaganej przez Zamawiającego
wartości. Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi
przy
tym kluczową przesłankę wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy pzp „Nieprawdziwość
informacji” jest przy tym kategorią faktu, a nie prawa, jak w przedmiotowej sprawie. Przywołał
wyrok KIO 576/17, wyrok KIO 1633/11, wyrok KIO z dnia 3 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO
1259/20, wyrok KIO z dnia 6 czerwc
a 2019 r., sygn. akt: KIO 830/19. Odwołujący zarzuca
więc Zamawiającemu naruszenie zarówno przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i przepisu art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy pzp
. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej ustawodawca
przewidział dwie odrębne przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w
przypadku wprowadzenia w błąd zamawiającego, przy czym przesłanka wskazana w art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy p
zp jest bardziej pojemna i zawiera w sobie również przesłanki, o
których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp, stanowiące kwalifikowane przesłanki
wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Mając na uwadze fakt, że w treści załącznika nr 5
wykonawcy składali Zamawiającemu oświadczenia w zakresie doświadczenia personelu,
niezbędne do wykazania zarówno spełnienia warunku udziału w postępowania, jak i na
potrzeby pozac
enowych kryteriów oceny ofert (bez wyraźnego rozróżniania, czy dana
inwestycja wskazywana jest na potrzeby wykazania warunku czy też w celu uzyskania
dodatkowych p
unktów), za w pełni uzasadnione należy uznać jednoczesne stawianie przez
Odw
ołującego zarzutu naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp.
Przechodząc do kwestii zawinienia Wykonawcy Odwołujący wskazał, że z uwagi na
nieprawdziwą informację, jaką Wykonawca przekazał Zamawiającemu w odniesieniu do
wartości robót, obejmujących budowę rurociągu wykonanego w ramach zadania „Budowa
Kolektora Dolnej Terasy Wisły (DTW) etap I i II” Odwołujący, w pierwszej kolejności stawia
najdalej idący zarzut tj. zarzut wprowadzenia (w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa) w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego nie może budzić wątpliwości, że
wskazana przez Wykonawcę wartość robót nie jest przypadkowa, zwłaszcza że w treści
załącznika nr 5 do SIWZ Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że oczekuje wskazania „wartości
robót obejmujących budowę wskazanego rurociągu w PLN (bez podatku VAT)”, przy czym
oczekiwana przez niego wartość wyspecyfikowanych robót (wykonanie rurociągu metodą
mikrotunelingu), nad
zorowana przez wskazaną osobę, miała wynosić 30 000 000 zł netto, co
wynika z pozostałych zapisów SIWZ. Pełnienie funkcji miało też trwać przez okres co
najmniej 12
miesięcy. Wykonawca będący profesjonalistą, musi dostrzegać różnicę
pomiędzy wymaganą przez Zamawiającego wartością określonego rodzaju robót
nadzorowanych a
wartością całego kontraktu, tym bardziej że Zamawiający w przypadku
innych warunków udziału w postępowaniu (np. w przypadku doświadczenia eksperta nr 6 i 7)
odwoływał się do wartości całego kontraktu. Oczywistym jest przy tym, że skoro
Zamawiający ocenia doświadczenie personelu i zamierza premiować tych wykonawców,
którzy dysponują odpowiednio doświadczonym personelem, to w tym miejscu kluczowe
znaczenie ma faktyczne doświadczenie zdobyte przez danego członka personelu,
niezależnie od ewentualnego doświadczenia, jakie mógł zdobyć wykonawca robót
budowlanych. W zaistniałym stanie faktycznym Pan J. G. nie zdobył takiego doświadczenia,
jakiego wymagał Zamawiający, bowiem nadzorował jedynie pewien zakres prac, który nie
obejmuje wymaganej przez Zamawiającego wartości robót i czasu trwania. Oczywiste
wydaje się więc, że oświadczenie w tym zakresie Wykonawca składał w pełni świadomie i
wyłącznie po to, aby wykazać warunki udziału w postępowaniu lub otrzymać dodatkowe
pu
nkty. Tym samym, sankcją, jaką powinien zastosować w takiej sytuacji Zamawiający była
więc sankcja wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp.
Alternatywnie, w
przypadku nie podzielenia twierdzeń Odwołującego odnośnie zamierzonego
(lub będącego wynikiem rażącego niedbalstwa) wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez
Przystępującego, Odwołujący wskazał, że zachowanie Wykonawcy wypełniało co najmniej
znamiona
lekkomyślności lub niedbalstwa, w wyniku których wykonawca ten przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Profesjonalny charakte
r podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zobowiązuje do weryfikowania każdej informacji składanej w postępowaniu, jak
również takiej jej prezentacji, która nie będzie wprowadzać w błąd Zamawiającego.
Informacje
podane przez wykonawcę powinny być rzetelne i przedstawiać prawdziwy stan
faktyczny. Za
niedopuszczalną praktykę należy uznać manipulowanie informacjami, które
stanowią próbę zamaskowania braku doświadczenia, zwłaszcza gdy informacje dotyczą
podmiotu, którym wykonawca dysponuje bezpośrednio. Przepisy ustawy pzp nie przewidują
przy tym żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie zawierają obowiązku
Zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do
złożenia informacji niewadliwych. Informacje wprowadzające w błąd to informacje
niep
rawdziwe lub błędne. Znaczenie ma więc różnica pomiędzy stanem faktycznym a
informacjami
przedstawionymi przez wykonawcę. Podobnie wygląda sytuacja w przypadku
zmanipulowania sposobu przekazu prawdziwych informacji. Wykonawca w takiej sytuacji
uważnie dobiera wybrane do przedstawienia informacje lub dokonuje takiego jej
przedstawienia, by wywołać u zamawiającego wyobrażenie, iż podane przez niego
informacje odpowiadają wymaganiom zamawiającego, podczas gdy w rzeczywistości
informacja nieprzetworzona w ten
sposób przez wykonawcę wskazywałaby na niespełnianie
wymagań stawianych w określonym postępowaniu. Tym samym, minimalną sankcją, jaką
powinien
zastosować w takiej sytuacji Zamawiający, była zdaniem Odwołującego, sankcja
wykluczenia
Przystępującego z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp.
Dyspozycja wskazanego przepisu powinna być bowiem zastosowana zawsze, gdy
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, nie wykazując
profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych, przedstawia
informacje niezgodne z rzeczywistością, które mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane w
ramach
postępowania przez Zamawiającego. Powołany przepis ma bowiem na celu ochronę
uczciwej konkurencji i sprzyja wykonawcom zachowującym należytą staranność w toku
przygotowywania się do udziału w procedurze udzielania zamówienia. Odwołujący
podkreślił, iż z treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp, który wskazuje, że z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, wypływają istotne w kontekście omawianego stanu faktycznego konsekwencje.
Dla przypisania wykonawcy odpowiedzialności na podstawie rzeczonego przepisu
wystarczającym jest możliwość przypisania mu winy nieumyślnej, która zgodnie z nauką
prawa cywilnego może przybrać formę lekkomyślności lub niedbalstwa. Działanie lub
zaniechanie nieumyślne może być przypisane wykonawcy, który nie dochował należytej
staranności. Z kolei zgodnie z definicją zawartą w art. 355
Kodeksu cywilnego
należyta
staranność to staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju. Oznacza to, że
dłużnik ma obowiązek zachowywać stosowną pilność, uwagę, ostrożność, zdrowy rozsądek
oraz troskę o zrealizowanie swojego zamiaru. Staranność ta wyznacza zatem sposób, w jaki
dłużnik powinien wykonać zobowiązanie. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
10 grudnia 2019 r., sygn. akt: KIO 2378/19.
Przekładając powyższe na analizowany stan
faktyczny,
Odwołujący wskazał, że Przystępujący powinien był dokładnie zweryfikować, jaka
była wartość określonego rodzaju robót, które nadzorował Pan J. G., zanim wskazał ją w
załączniku nr 5 do SIWZ. Niepodjęcie tej minimalnej staranności i posługiwanie się wartością
całego kontraktu, pomimo jednoznacznych zapisów SIWZ, wypełnia więc znamiona
lekkomyślności. W tym stanie rzeczy Wykonawca co najmniej liczył na to, że wskazane
wartości robót nie zostaną przyrównane do wartości całego kontraktu i przeanalizowane pod
kątem „przerobu” Pana J. G. przez pozostałych wykonawców, a także przez samego
Zamawiającego, a w konsekwencji, że nie zostanie ujawnione, że wartość robót nie spełnia
wymogów stawianych przez Zamawiającego.
Odnośnie znaczenia przekazanych informacji dla decyzji Zamawiającego Odwołujący
wskazał, że ciężko wyobrazić sobie istotniejsze informacje niż decydujące o uznaniu, czy
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub informacje decydujące o punktacji
przyznanej danemu
wykonawcy. Dokonując pewnego uogólnienia, zawsze, choć nie
wyłącznie, informacjami mogącymi mieć wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane
w tok
u postępowania będą te, stanowiące podstawę do wyboru oferty najkorzystniejszej,
wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia jego oferty. Podsumowując tę część odwołania,
Odwołujący stoi na stanowisku, że w zaistniałym stanie faktycznym zostały spełnione
przesłanki do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy pz
p. Nie budzi bowiem wątpliwości, że Wykonawca przekazał
Zamawiającemu nieprawdziwe informacje w zakresie odnoszącym się do doświadczenia
proponowanego przez niego personelu w zakr
esie dotyczącym wartości robót obejmujących
budowę rurociągu metodą mikrotunelingu nadzorowanych przez Pana J. G., którą
Wykonawca bezpodstawnie zawyżył i czasu pełnienia przez niego funkcji, próbując wykazać
spełnienie warunków udziału w postępowaniu lub próbując uzyskać dodatkowe punkty
w ramach poza
cenowych kryteriów oceny ofert.
Przechodząc do doświadczenia wykonawcy w ocenie Odwołującego Przystępujący
przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje również w odniesieniu do zakresu
usług. Przystępujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego tj. Pani Z. S. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą: „ZOMB-KAN” Projektowanie, Nadzór Z. S. . Wraz z
ofertą Wykonawca złożył więc zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia datowane na dzień 12 stycznia 2021 r. W treści
zobowiązania Pani Z. S. oświadczyła między innymi, że posiada następujące doświadczenie:
„Opracowanie dokumentacji projektowo- kosztorysowej budowy kolektora deszczowego K-1
w ciągu ul. Chrobrego w Toruniu”: usługa (umowa) w ramach, której sporządzono projekt
budowlano-
wykonawczy dla inwestycji polegającej na budowie metodą miktotunelingu
rurociągu o średnicy co najmniej DN1000 i długości co najmniej 1000 m, zlokalizowanego w
granicach
administracyjnych miasta, na podstawie którego uzyskano prawomocną decyzję o
pozwoleniu
na budowę dla tej inwestycji. Zgodnie z informacjami posiadanymi przez
Odwołującego, Pani Z. S. nie nabyła deklarowanego doświadczenia w ramach wskazanej
inwestycji i nie wykonała wyżej wymienionego projektu budowlano- wykonawczego, a tym
samym
Przystępujący przekazał Zamawiającemu w tym zakresie nieprawdziwe informacje.
Odwołujący uzasadnił stawiane zarzuty i podnoszone twierdzenia co do przekazania przez
Wykonawcę w wyżej wymienionym zakresie informacji nieprawdziwych, powołując się na
n
astępujące okoliczności:
) wykonawcą zadania pod nazwą „Opracowanie dokumentacji projektowo — kosztorysowej
budowy kolektora deszczowego K-1
w ciągu ul. Chrobrego w Toruniu” była Spółka ARKAS
— PROJEKT Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Olsztynie;
2) Pani Z. S.
nie była zgłoszonym podwykonawcą w ramach przedmiotowego zadania, nie
jest także ujawniona w opracowanej w wyniku przedmiotowego zadania dokumentacji
projektowej;
3) Zgodnie z posiadanymi informacjami autorem projektu budowlanego wykonanego w
ramach zadania pod nazwą „Budowa kolektora deszczowego K-1 w ul. Chrobrego w Toruniu
na skrzyżowaniu drogi krajowej nr 15 i 80” w zakresie branży sanitarnej był Pan B. S., a
projektantem sprawdzającym był Pan G. J. K.;
4) Pani Z. S.
nie jest członkiem Polskiej Izby Inżynierów Budownictwa, a zatem nie posiada
niezbędnych uprawnień do wykonania dokumentacji projektowej, wchodzącej w zakres
przedmiotowego zadania;
5) Pani Z. S.
nie sporządziła kompletnego projektu budowlanego lub projektu budowlano-
wykonawczego dla inwestycji po
legającej na budowie metodą mikrotunelingu rurociągu o
średnicy co najmniej DN1000 i długości co najmniej 1000 m, zlokalizowanego w granicach
administracyjnych miasta, a co najwyżej część (fragmenty, elementy) wymaganego przez
Zamawiającego projektu. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia wyżej wymienionej
inwestycji (inwestycja toruńska): przedmiotem niniejszego opisu zadania projektowego są
wymagania dotyczące wykonania i odbioru dokumentacji projektowej na budowę kolektora
deszczowego w ulicy Chrobrego w Toruniu, długości około 2,3 km wraz z oczyszczalnią
ścieków deszczowych. W skład zamawianej dokumentacji projektowej wchodzą następujące
opracowania, które są przedmiotem niniejszego opisu przedmiotu zamówienia: 1.
Dokumentacje geodezyjne i kartog
raficzne związane z nabywaniem nieruchomości (projekty
podziałów nieruchomości) i z czasowym korzystaniem z nieruchomości oraz mapa do celów
projektowych (wraz z aktualizacją i pomiarami wysokościowymi), 2. Materiały do decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia wraz z raportem o
oddziaływaniu planowanego przedsięwzięcia na środowisko, (ew. wspólne) oraz wszelkie
dodatkowe opracowania, których potrzeba przygotowania zajdzie w procesie uzyskiwania
ww. decyzji, 3. Badania geotechniczne, 4.
Materiały do wniosku o wydanie decyzji o
pozwoleniu na budowę wraz z wymaganymi opiniami i dokumentacją podziałową,
wyniesieniem kamieni granicznych oraz opracowaniem wniosku do Wydziału Ksiąg
Wieczystych
w celu ujawnienia nowego właściciela (Gminy Miasta Toruń) w księgach
wieczystych wraz z uzyskaniem ww. decyzji, 5. Projekty budowlane z projektem
zagospodarowania terenu, 6. Projekty wykonawcze wielobranżowe, 7. Projekty organizacji
ruchu (na okres wykonywania robót) wraz z projektami sygnalizacji świetlnej, 8. Specyfikacje
Techniczne wykonani
a i odbioru robót (dotyczy wszystkich branż), 10. Przedmiary robót
(dotyczy wszystkich branż), 11. Kosztorysy ofertowe — ślepe (dotyczy wszystkich branż), 12.
Kosztorysy inwestors
kie (dotyczy wszystkich branż). Podobnie, zgodnie z § 1 ust. 5 wzoru
umowy dl
a przedmiotowego zadania (inwestycja toruńska), wykonawca był zobowiązany do:
Uzyskania mapy do celów projektowych (sytuacyjno- wysokościowej i mapy stanu
p
rawnego); Dokonania wizji lokalnej w terenie objętym dokumentacją w celu oceny
dokumentów i informacji przekazywanych w ramach postępowania; Uzyskania decyzji
o
środowiskowych uwarunkowaniach, decyzji o pozwoleniu na budowę oraz wszelkich
innych decyzji, uzgodnień i opinii wymaganych przepisami. Tymczasem Pani Z. S. nie
uzyskała wyżej wymienionych dokumentów, uzgodnień i opinii — większość z nich uzyskał
rzeczywisty wykonawca zadania, czyli Spółka ARKAS — PROJEKT Sp. z o.o. Sp. k. np.
decyzja o lokalizacji inwestycji celu publicznego była wydana na wniosek pełnomocnika
inwestora -
Pana mgr inż. A. O. reprezentującego ARKAS PROJEKT Sp. z o.o. sp. k. Al.
Piłsudskiego 75A bud. B, 10-460 Olsztyn. Wniosek ten został złożony w dniu 25 listopada
2013 roku, czyli na przeszło 9 miesięcy przed rzekomym rozpoczęciem prac przez Panią Z.
S.
. Oznacza to, że Pani Z. S. nie uzyskała mapy zasadniczej/ewidencyjnej oraz nie
opracowywała wniosku wraz z załącznikami graficznymi niezbędnymi do wystąpienia o
decyzje lokalizacyjną. Pani Z. S. nie wykonała zatem kluczowych elementów, składających
się na projekt budowlany. Odwołujący wyjaśnił, że we wniosku o decyzję lokalizacyjną należy
m.in. podać lokalizację, charakterystyczne dane i parametry techniczne inwestycji, jej wpływ
na środowisko itd. Do tego należy dołączyć mapę z określeniem granic terenu objętego
wnioskiem i obszaru, na który inwestycja będzie oddziaływać oraz dołączyć określenie
zamierzenia inwestycyjnego przedstawione w formie opisowej oraz graficznej (określenie
planowanego sposobu zagospodarowania terenu, w t
ym przeznaczenia i gabarytów
projekt
owanych obiektów budowlanych). Dodatkowo, w razie konieczności należy dołączyć
decyzję środowiskową. Powyższe oznacza, że przed złożeniem wniosku należy wykonać
szereg analiz i prac projektowych
, których Pani Z. S. z pewnością nie wykonała. Dodatkowo
sama decyzja lokalizacyjna jest załącznikiem do wniosku o pozwolenie na budowę.
Odwołujący podkreślił przy tym, że to tylko przykład dokumentów, których Pani Z. S. nie
uzyskała, a które są niezbędne do uzyskania pozwolenia na budowę. Dokumenty, które
uzyskał bezpośrednio generalny wykonawca a nie Pani Z. S., to: decyzja o ustaleniu
lokalizacji inwestycji celu publicznego
— z 17 marca 2014 r. na wniosek p. K. O. — ARKAS-
Projekt z 25 listopada 2013 r., decyzja o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego
— z
27 października 2014 r., udzielona na wniosek p. K. O. — ARKAS-Projekt z 16 lipca 2014 r.,
uzgodnienie z Miejskim Konserwat
orem Zabytków w Toruniu z 14 października 2013 r., na
wniosek ARKAS-PROJEKT, warunki techniczne MZD w Toruniu z 5 listopada 2013 r.
udzielone na ARKAS-PROJEKT, pozwolenie wodnoprawn
e na odprowadzenie wód
z 23
października 2014 r. na wniosek p. K. O. — ARKAS-Projekt, na podstawie operatu z
maja 2014
r., warunki likwidacji kanału wydane przez Toruńskie Wodociągi z 5 czerwca 2014
r., na ARKAS-Projekt p. B. S., warunki PKP PLK
— z dnia 27 stycznia 2014 r. udzielone na
ARKAS-PROJEKT, opinia PKP Energetyka 0 z 8 kwietnia 2014 r. udzielone na ARKAS-
PROJEKT, uzgodnienie z PKP PLK - z 9 kwietnia 2014 r. udzielone na ARKAS-PROJEKT,
warunki realizacji PKP z 28 marca 2014 r., udzielone na ARKAS-PROJEKT, uzgodnienie TK
Telekom
— z 13 czerwca 2014 r. udzielone na ARKAS PROJEKT, decyzja Wojewody K-P o
lokalizacji inwestycji celu publicznego
— z 28 sierpnia 2014 r., na wniosek przedstawiciela
ARKAS-Projekt, postanowienie Wojewody Kujawsko-
Pomorskiego ze zgodą na odstępstwo
z 7 października 2014 r., na podstawie wniosku p. K. O. — ARKAS-Projekt z 8 sierpnia 2014
r., postanowienie Wojewody Kujawsko-
Pomorskiego ze zgodą na odstępstwo z 13 listopada
2014 r., na podstawie wniosku p. K. O.
— ARKAS-Projekt, uzgodnienie Kujawsko-
Po
morskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych we Włocławku z 21 listopada 2014 r.
wydane na ARKAS PROJEKT, pozwolenie wodnoprawne na przekroczenie cieku, z dnia 24
grudnia 2014 r., uzgodnienie z MZD w Toruniu z 8 stycznia 2015 r. udzielone na ARKAS-
PROJEKT, uzgodnienie na naradzie koordynacyjnej z 19 grudnia 2014 r. na wniosek
ARKAS-
PROJEKT, uzgodnienie z Miejskim Konserwatorem Zabytków w Toruniu z 17
grudnia 2014 r. na wniosek ARKAS-PROJEKT,
wypisy z rejestrów gruntów zostały uzyskane
25 września 2013 r. Odwołujący zwrócił uwagę na zapisy choćby dokumentacji
postępowania toruńskiego, w której określono wymagane elementy projektu budowlanego w
pkt 4.2.4.
Zamawiający inwestycji w Toruniu napisał wprost, że projekt budowlany ma
zawierać m.in.: projekt zagospodarowania terenu, którego część opisowa ma zawierać m.in.:
opinie, stanowiska, uzgodnienia,
pozwolenia i warunki, których Pani Z. S. bezsprzecznie nie
wykonała. Elementy te są istotne w kontekście oceny, czy Pani Z. S. jest uprawniona do
twierdzenia, że wykonała projekt budowlano- wykonawczy, do którego odnosi się warunek
udziału w postępowaniu. Nawet odwołując się do przepisów prawa, w tym przepisów
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 11 września 2020 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy projektu budowlanego na projekt budowlan
y (a tego przecież dotyczy
waru
nek udziału w postępowaniu wykonania projektu budowlanego lub budowlano-
wykonawczego), zgodnie z § 5 ust. 1 wyżej wymienionego rozporządzenia, składają się
następujące elementy: 1) projekt zagospodarowania działki lub terenu; 2) projekt
architektoniczno-budowlany; 3) projekt techniczny; 4) opinie, uzgodnienia, pozwolenia i inne
dokumenty, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1 ustawy, oraz w zależności od potrzeb - w
przypadku drogi krajowej lub wojewódzkiej - oświadczenia właściwego zarządcy drogi o
możliwości połączenia działki z drogą, zgodnie z przepisami o drogach publicznych.
Podobnie, Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z treścią poprzednio obowiązującego
rozporządzenia (tj. rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej
z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego)
na stronie tytułowej projektu budowlanego należało zamieścić między innymi (vide: § 3 ust. 1
pkt 5 wyżej wymienionego rozporządzenia) spis zawartości projektu budowlanego wraz z
wykazem załączonych do projektu wymaganych przepisami szczególnymi uzgodnień,
pozwoleń lub opinii, także specjalistycznych, oraz, stosownie do potrzeb, oświadczeń
właściwych jednostek organizacyjnych, o których mowa w art. 34 ust. 3 pkt 3 ustawy.
Wymagane pozwolenia, opinie i uzgodnienia są nie tylko niezbędne do uzyskania
pozwolenia na budowę, ale są też elementem projektu budowlanego. W przypadku
inwestycji toruńskiej ARKAS-PROJEKT występował o stosowne uzgodnienia jeszcze w 2013
r. Kwestia ta jest istotna z punktu widzenia oceny
ewentualnego doświadczenia Pani Z. S.,
bowiem przed wystąpieniem o właściwą decyzję bądź uzgodnienia należy wykonać szereg
analiz i prac projektowych. Odwołujący wskazał, że kolektor ściekowy (będący przecież
przedmiotem niniejszego zamówienia), to obiekt liniowy (w dodatku realizowany w mieście,
gdzie występuje znaczne zagęszczenie zbrojenia terenu w pasie drogowym), dla którego
same rozwiązania techniczne są marginalne w stosunku do uzgodnień. Chcąc to lepiej
zobrazować, Odwołujący wyjaśnił, że aby złożyć wniosek o decyzję lokalizacyjną, należy w
pierwszej kolejności uzyskać mapę zasadniczą, następnie przeanalizować trasę, określić
teren objęty inwestycją i teren oddziaływania, opisać charakterystykę obiektu, jego
parametry, wpływ na środowisko. Takie czynności stanowią prace projektowe i stanowią
element projektu budowlanego. Podobnie w przyp
adku uzgodnień z Konserwatorem
Zabytków, do wniosku należy dołączyć projekt budowlany (jego część, program robót
budowlanych) zawierający między innymi wskazanie przewidzianych rozwiązań
budowlanych (w formie opisowej i rysunkowej), wskazanie przewidzianych do zastosowania
metod, rozwiązań i technik i są to kolejne elementy projektu budowlanego. W przypadku
uzgodnień z Miejskim Zarządem Dróg należy przedstawić między innymi aktualną mapę
zasadniczą z naniesioną lokalizacją uzgadnianego obiektu budowlanego, co również stanowi
element projektu budowlanego. Elementami projektu budowlanego są również uzgodnienia
obiektu budowlanego. W przypadku uzgodnień przejść przez teren PKP na właściwej mapie
z zasobów kolejowych należy nanieść trasę, przedstawić techniczne rozwiązanie
przekroczenia, profil przejścia pod torami, co również stanowić będzie element projektu
b
udowlanego. Dokładnie tak samo wygląda sytuacja, w której dochodzi do skrzyżowań z
elementami infrastruktury obcej. Szeregu dodatkowych czynności wymaga także zgoda na
odstępstwo od przepisów techniczno- budowlanych. Powyższych elementów Pani Z. S. nie
wykonała. Odwołujący wskazał, że w ramach postępowania Zamawiający wymagał, aby
wykonawca dysponował doświadczeniem w wykonaniu usługi, w ramach której wykonano
projekt budowlany lub projekt budowlano-
wykonawczy, na podstawie którego uzyskano
prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej inwestycji. Powyższe oznacza, że dla
możliwości legitymowania się wymaganym doświadczeniem, Pani Z. S. musiałaby wykonać
kompletny projekt budowlany i uzyskać wszelkie wymagane dokumenty tak, aby na ich
podstawie uzyskać pozwolenie na budowę, czego nie zrobiła;
6) Zgodnie z informacją zawartą w treści zobowiązania do oddania zasobów Z. S. miała
zdobyć deklarowane doświadczenie w okresie od 1 września 2014 r. do grudnia 2014 r., czyli
w okresie zaledwie 3,5 miesiąca. W tak krótkim okresie czasu nie jest możliwe zrealizowanie
tak złożonej usługi jak ta, realizowana w Toruniu. Odwołujący zauważył również, że
omawiane zadanie, zgodnie z informacją zawartą we wzorze umowy, miało być wykonane i
przekazane
Zamawiającemu wraz z wymaganymi opiniami i uzgodnieniami oraz decyzjami
do 30 maja 2014 r., w tym operat wodno- prawny
— 3 miesiące od podpisania umowy, a
projekt budowlany i wykonawczy oczyszczalni ścieków — 7 miesięcy od dnia podpisania
umowy. Skoro
według deklaracji zawartej w zobowiązaniu do oddania zasobów, Pani Z. S.
rozpoczęła rzekomo realizację prac we wrześniu 2014 r., czyli po pierwotnym terminie
realizacji, to co najwyżej (choć zgromadzone przez Odwołującego dokumenty na to nie
wskazują) mogła ona realizować pewną część prac np. w związku z opóźnieniem
wykonawcy. Potwierdzeniem tego, że Pani Z. S. mogła wykonać co najwyżej pewien wycinek
zakresu całego zadania jest fakt, że inwestor tego zadania — Miejski Zarząd Dróg w
Toruniu wymagał, aby opracowania projektowe i elementy opracowań projektowych, które
Wykonawca miał wykonać w ramach tego zadania, były wykonane zgodnie z treścią tabeli
opracowań projektowych, stanowiącej załącznik nr 2 do umowy. Już z samego porównania
treści tabeli rozwiązań projektowych z zakresem protokołu odbioru prac (złożonym przez
Przystępującego w niniejszym postępowaniu w trybie art. 26 ust. 1 ustawy pzp) wynika, że
prace rzekomo wykonane przez Panią Z. S. na pewno nie obejmowały następujących
elementów projektu budowlanego: projektu budowlanego i projektu wykonawczego
pozostałych kolizji (wykonała jedynie projekty kolizji z wodociągiem), dokumentacji
geotechnicznej, p
rzygotowania materiałów oraz uzyskania decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach, przyg
otowania materiałów do decyzji pozwolenie na budowę oraz jej
uzyskanie, mapy do celów projektowania, inwentaryzacji dendrologicznej z projektem wycinki
i nasadzeń.
Z uwagi na wskazane okoliczności w ocenie Odwołującego uznać należy, że
Przystępujący przekazał Zamawiającemu nieprawdziwe informacje, bowiem:
1) Pani Z. S. przypisuje
sobie doświadczenie, którego w rzeczywistości nie zdobyła i nie
m
ogła zdobyć — autorem projektu w zakresie branży sanitarnej był Pan B. S. i to on mógł
nabyć doświadczenie, ale jedynie ograniczone do zakresu, w jakim wykonał określone
opracowania. Wszelkie okoliczności faktyczne wskazują na to, że Pani Z. S. nie wykonywała
żadnych prac w związku z realizacją przedmiotowego zadania;
2) Pani Z. S.
z całą pewnością nie opracowała projektu budowlanego lub projektu
budowlano-
wykonawczego, co nie może być uznane za sporządzenie projektu budowlanego
(wykonawczego) w świetle postawionego przez Zamawiającego warunku udziału
w p
ostępowaniu.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2017 r.,
sygn. akt: KIO 576/17 i wskazał, że przedstawiając Zamawiającemu informacje dotyczące
doświadczenia Pani Z. S. Wykonawca co najmniej przyjął na siebie ryzyko, że informacje te
mogą nie polegać na prawdzie. W ocenie Odwołującego za zasadny zatem należy uznać
zarzut
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy pzp.
Jedynie z ostrożności, na wypadek niemożności stwierdzenia, że w stosunku do
Przystępującego zostały spełnione przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy pzp, Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do wezwania
Przystępującego do udzielenia wyjaśnień lub do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3 ustawy p
zp, celem wykazania, że Wykonawca spełnia warunki udziału w
p
ostępowaniu w zakresie doświadczenia.
Przystępujący w dniu 6 kwietnia 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł
o
oddalenie odwołania. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie
faktyczne i prawne swojego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art.
89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu
października 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych
ustawy p
zp należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych
(t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.).
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1 (ustawa z dnia 11
września 2019 r., t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.), Izba ustaliła, że odwołanie
czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków
formalnyc
h oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki
określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił
skuteczne
przystąpienie wykonawca Inżynieria Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami (tabela opracowań projektowych i wzór umowy dla zadania
„Opracowanie dokumentacji projektowo — kosztorysowej budowy kolektora deszczowego K-
w ciągu ul. Chrobrego w Toruniu”, obwieszczenie z dnia 25 lutego 2014 r. —
zawiadomienie o wydaniu postanowienia uzgadniającego projekt decyzji o ustaleniu
lokalizacji inwestycji celu publicznego,
Opis Przedmiotu Zamówienia pod nazwą:
„Opracowanie dokumentacji projektowo — kosztorysowej budowy kolektora deszczowego K-
1 w ciągu ul. Chrobrego w Toruniu”, zrzut ekranu ze strony internetowej Polskiej Izby
Inżynierów Budownictwa i znajdującej się tam wyszukiwarki członków PIIB), pismo
procesowe Przys
tępującego wraz z załącznikami (referencje nr 28/Ref/2021 z dnia 17 marca
2021 r. wystawione przez Wodociągi Miasta Krakowa S.A., oświadczenie Z. S. z dnia 15
marca 2021 r. oraz B. S. z dnia 15 marca 2021 r.),
a także dowody przedłożone na rozprawie
przez Odwołującego (pismo ARKAS PROJEKT z dnia 18 marca 2021 r., rysunek: Plan
sytuacyjny, Opracowanie dokumentacji projektowo
– kosztorysowej budowy kolektora
deszczowego K-
1 w ciągu ul. Chrobrego w Toruniu, wyciąg (1 strona) z projektu
bud
owlanego inwentaryzacja dendrologiczna z projektem wycinki i nasadzeń dla
zamierzenia budowlanego: Budowa kolektora deszczowego K-
1 w ciągu ul. Chrobrego w
Toruniu, wyciąg (1 strona) z projektu budowlanego branży elektroenergetycznej dla
zamierzenia budowlanego: Opracowanie dokumentacji projektowej budowy kolektora
deszczowego K-
1 w ciągu ulic Chrobrego w Toruniu, umowa konsorcjum zawarta dnia 9
lutego 2007 r. pomiędzy firmami: HYDROBUDOWA 9 Przedsiębiorstwo Inżynieryjno –
Budowlane S.A. oraz Przedsiębiorstwo Robót Górniczych „Metro” sp. z o.o., dotycząca
zadania: „Kolektor dolnej terasy Wisły (DTW) – Etap I i II”, wyciąg z umowy szczegółowej nr
10/02/00007/87/07 z dnia 30 listopada 2007 r. zawartej pomiędzy firmami: HYDROBUDOWA
9 Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane S.A. (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo
Robót Górniczych „Metro” sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) dotyczącej zadania: „Kolektor
dolnej terasy Wisły (DTW) – Etap I i II”, kserokopia aktu umowy dotyczącego zamówienia
„Kolektor dolnej terasy Wisły – Etap I i II”) i Przystępującego (wiadomości e-mail, wyciąg (1
strona) z projektu budowlanego kanalizacji deszczowej dla zamierzenia budowlanego:
Budowa kolektora deszczowego K-
1 w ciągu ul. Chrobrego w Toruniu, Koncepcja zamienna
projektu wykonawczego dla inwestycji Budowa kolektora deszczowego K-
1 w ciągu ul.
Chrobrego w Toruniu).
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie
posiedzenia i ro
zprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie podlegało oddaleniu.
Zarzut 1 i 2 odwołania - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 względnie naruszenie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp,
w zakresie dotyczącym doświadczenia
osób skierowanych do realizacji zamówienia, tj. w zakresie doświadczenia Pana J. G.,
dedykowanego do pełnienia funkcji kierownika budowy.
W zakresie postawionych
zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 5.1.1.3 lit. d) SIWZ:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy: spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub
zawodowej (OSOBY) tj.: Wykonawcy, którzy skierują osoby, które będą uczestniczyć
w
wykonaniu zamówienia, tj. pełnić następujące funkcje: d) Ekspert 4 - Kierownik budowy
(1 osoba)
– niniejsza osoba ma posiadać następujące uprawnienia i doświadczenie: -
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, inst
alacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych
i
kanalizacyjnych, wydane na podstawie obecnie obowiązujących przepisów prawa (lub
odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów
prawa, wystarczające do realizacji przedmiotu zamówienia); - łącznie co najmniej 36
miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika budowy lub kierownika
ro
bót, w tym przy realizacji co najmniej 1 inwestycji, obejmującej budowę metodą
mikrotunelingu rurociągu o średnicy co najmniej DN1000 i długości co najmniej 1000 m,
zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, o wartości robót obejmujących
budowę wskazanego rurociągu równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość
30 000 000,00 zł (słownie: trzydzieści milionów złotych 00/100) bez podatku VAT.
Doświadczenie w pełnieniu ww. funkcji przy realizacji wskazanej powyżej inwestycji musi
obejmować okres co najmniej 12-miesięczny.”
Zgodnie z pkt 13.1.3. SIWZ: „3. Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia
Ekspert nr 4: W kryterium przyznane zostaną punkty za doświadczenie – Kierownika budowy
większe niż wymagane minimalne doświadczenie określone w pkt 5.1.1.3 d) IDW tj.:
Wykonawca otrzyma: 4 pkt
– jeśli wskazana osoba posiada łączenie łącznie co najmniej
łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika
budowy lub kierownika robót, w tym przy realizacji co najmniej trzech inwestycji,
obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągu o średnicy co najmniej DN1000 i
długości co najmniej 1000 m, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, o
wartości robót obejmujących budowę wskazanego w ramach rurociągu, w ramach każdej z
tych inwestycji, równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 30 000 000,00 zł
(słownie: trzydzieści milionów złotych 00/100) bez podatku VAT. Doświadczenie w pełnieniu
ww funkcji przy realizacji każdej ze wskazanych powyżej inwestycji musi obejmować okres
co najmniej 12-
miesięczny. 2 pkt – jeśli wskazana osoba posiada łączenie łącznie co
najmniej łącznie co najmniej 36 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku
kierownika budowy lub kierownika robót, w tym przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji,
obejmujących budowę metodą mikrotunelingu rurociągu o średnicy co najmniej DN1000 i
długości co najmniej 1000 m, zlokalizowanego w granicach administracyjnych miasta, o
wartości robót obejmujących budowę wskazanego w ramach rurociągu, w ramach każdej z
tych inwestycji, równej lub większej od wartości stanowiącej równowartość 30 000 000,00 zł
(słownie: trzydzieści milionów złotych 00/100) bez podatku VAT. Doświadczenie w pełnieniu
ww funkcji przy realizacji każdej ze wskazanych powyżej inwestycji musi obejmować okres
co najmniej 12-
miesięczny. 0 pkt – brak przedstawienia doświadczenia ponad wymagane w
IDW minimum. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane na podstawie dokumentu,
o którym mowa w pkt 10.4 d) IDW. Przykładowo dla uzyskania 4 pkt. Ekspert nr 4 powinien
posiadać doświadczenie na poziomie minimalnym określonym w pkt. 5.1.1.3 d) IDW oraz
dodatkowo przy realizacji co najmniej 2 (dwóch) inwestycjach o parametrach powyżej
opisanych.”
W załączniku nr 5 do SIWZ Przystępujący wskazał w pkt 2 Tabeli:
„Ekspert 4 - Kierownik budowy; J. G.;
Posiada uprawnienia zgodne z pkt 5.1.1.3 d) IDW;
Czy wskazany Ekspert posiada co najmniej 36 miesięczne doświadczenie na stanowisku
kierownika budowy lub kierownika robót: TAK/NIE*: Budowa Kolektora Dolnej Terasy Wisły
(DTW) etap I i II, okres realizacji: 12/2007r.
– 05/2009r.; Budowa kanalizacji deszczowej
w
Łomży od ulicy Przykoszarowej do ulicy Zawady Przedmieście wraz z przebudową
kolizyjnej infrastruktury technicznej”, okres realizacji: 04.2016r. – 04.2017r.; TAK/NIE*
kierownik robót*kierownik budowy*, Budowa kolektora Burakowskiego „Bis” w ulicy
M
arymonckiej na odcinku ul. Żeromskiego – Trasa Mostu Północnego okres realizacji:
11/2013r.
– 11/2015r.;
Nazwa inwestycji:
Budowa kolektora Burakowskiego „Bis” w ulicy Marymonckiej na odcinku
ul. Żeromskiego – Trasa Mostu Północnego; Inwestycja obejmowała budowę rurociągu
metodą mikrotunelingu TAK/NIE*, Średnica: DN3000, Długość: 3 200 m Gdzie: Warszawa,
granica administracyjna miasta TAK/NIE*
, 193 534 177,30 zł netto, 11/2013r.
11/2015r.;
Nazwa inwestycji:
Budowa Kolektora Dolnej Terasy Wisły (DTW) etap I i II, Inwestycja
obejmowała budowę rurociągu metodą mikrotunelingu TAK/NIE*, Średnica: DN1100,
Długość: 867 m, Średnica: DN1000 Długość: 1 835 m, Gdzie:
Kraków, granica
administracyjna miasta, TAK/NIE
*, ponad 30 000 000,00 zł, 12/2007r. - 05/2009r.
Dyspo
nuję wskazaną osobą na podstawie umowy cywilnoprawnej. Dysponuję wskazaną
osobą na podstawie umowy bezpośredniej.”
Z dowodu przedstawionego przez Przystępującego: referencje nr 28/Ref/2021 z dnia 17
marca 2021 r. wystawione przez Wodociągi Miasta Krakowa S.A. wynika, że Pan J. G. pełnił
funkcję Kierownika Budowy na zadaniu inwestycyjnym zrealizowanym przez Konsorcjum
HYDROBUDOWA 9 S.A. z siedzibą w Poznaniu i P.R.G. METRO sp. z o.o. pn. Kolektor
dolnej terasy wisły Etap I i II (w ramach projektu: ISPA/2000/PL/16/P/PE/012. Termin
wykonania inwestycji: 3 grudnia 2007 r. do 23 kwietnia 2009 r. Wartość inwestycji netto:
10 084 267,00 euro.
Referencje zostały wystawione w odpowiedzi na pytania
Przystępującego w wiadomości e-mail, o to czy Pan J. G. pełnił funkcję kierownika budowy
na referencyjnym kontrakcie, w jakim okresie czasu, czy w ramac
h całości, czy części
kontraktu oraz
jaka była wartość robót wykonanych przez Wykonawcę Konsorcjum firm:
HYDROBUDOWA 9 Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane S.A. oraz Przedsiębiorstwo
Robót Górniczych „Metro” sp. z o.o. na przedmiotowym kontrakcie.
Z umowy konsorcjum przedłożonej przez Odwołującego na rozprawie, zawartej w dniu 9
lutego 2007 r. pomiędzy firmami: HYDROBUDOWA 9 Przedsiębiorstwo Inżynieryjno –
Budowlane S.A. oraz Przedsiębiorstwo Robót Górniczych „Metro” sp. z o.o., dotyczącej
zadania: „Kolektor dolnej terasy Wisły (DTW) – Etap I i II” wynika: zgodnie z § 5 ust. 1 i 2: „1.
Partner Konsorcjum Przedsiębiorstwo Robót Górniczych „Metro” Sp. z o.o. wykona roboty
mikrotunelowe zgodnie z Warunkami Kontraktu. 2. Lider Konsorcjum HYDROBUDOWA 9
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane Spółka Akcyjna wykona roboty mikrotunelowe,
pozostały zakres robót budowlano – montażowych oraz będzie odpowiedzialne za
koordynację robót.”; zgodnie z § 5 ust. 6 umowy: „6. W przypadku podpisania Kontraktu z
Zamawiającym
szczegółowy
podział
robót,
ustalenie
zakresu
obowiązków,
odpowiedzialności, kar umownych, zasad odbioru robót, oraz sposobu rozliczeń, zostanie
zapisany p
rzez Strony w umowie szczegółowej tak, jak zapisane jest to w Warunkach
Kontraktu.
”
Z
wyciągu z umowy szczegółowej nr 10/02/00007/87/07 przedłożonej przez Odwołującego
na rozprawie,
z dnia 30 listopada 2007 r. zawartej pomiędzy firmami: HYDROBUDOWA 9
Przed
siębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane S.A. (Lider Konsorcjum) oraz Przedsiębiorstwo
Robót Górniczych „Metro” sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) dotyczącej zadania: „Kolektor
dolnej terasy Wisły (DTW) – Etap I i II” wynika: zgodnie z § 2 ust. 1 umowy: „L.K. zleca, a
P.K. przyjmuje do kompleksowej realizacji roboty w zakresie szczegółowo określonym
załączniku nr 3 do niniejszej umowy (z wyłączeniem dostaw rur i studni Hobas).”; zgodnie z §
5 ust. 2 lit. b) umowy:
„Ponadto P.K. zobowiązany jest do: wyznaczenia kierownika budowy
posiadającego uprawnienia w osobie: J. G. z kompetencjami do podejmowania decyzji
dotyczących realizacji przedmiotu niniejszej umowy, pełniących bezpośredni nadzór nad
podległymi mu pracownikami w zakresie prac realizowanych przez P.K. na czas
prowadzenia robót przez P.K.”; zgodnie z § 6 ust. 1: „Za wykonanie robót będących
przedmiotem umowy L.K. zapłaci P.K. wynagrodzenie wstępne w kwocie 2.058.934.44 euro
(…)”
Z kserokopii aktu umowy przedłożonego przez Odwołującego na rozprawie dotyczącego
zamówienia „Kolektor dolnej terasy Wisły – Etap I i II” wynika, że wartość robót wynosiła:
10.471.964.72 euro.
Zarzut 1 i 2 odwołania - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 względnie naruszenie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 u
stawy pzp, w zakresie dotyczącym doświadczenia
wykonawcy
– wykazu usług.
W odniesieniu do ww. zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt 5.1.1.2 lit. c) SIWZ:
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy: spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: zdolności technicznej lub
zawodowej
(DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY) tj.: Wykonawcy, którzy nie wcześniej niż
w
okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali: c) co najmniej jedną usługę (umowę)
w
ramach, której sporządzono projekt budowalny lub projekt budowlano- wykonawczy dla
inwestycji polegającej na budowie metodą mikrotunelingu rurociągu o średnicy co najmniej
DN1000 i długości co najmniej 1000 m, zlokalizowanego w granicach administracyjnych
miasta, na podstawie którego uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla
tej inwestycji.
UWAGA: Zamawiający uzna za spełnione poszczególne warunki również, jeśli
Wykonawca wyka
że się wykonaniem usług/robót budowalnych łącznie spełniających różne
wymagania, o których mowa w pkt. a) – c) (tj. jeśli poszczególne umowy spełniają łącznie
warunki opisane powyżej).”
Przystępujący dołączył do oferty zobowiązanie Z. S. prowadzącej działalność gospodarczą
pod firmą „ZOMB-KAN” Projektowanie, Nadzór Z. S. z siedzibą w Olsztynie do oddania do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia o następującej treści:
„oświadczam, że wyżej wymieniony podmiot, stosownie do art. 22a ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. 2019, poz. 1843 z
późniejszymi zmianami), oddaje Wykonawcy, tj.: Inżynieria Rzeszów Spółka Akcyjna, ul.
Podkarpacka 59A, 35-0
82 Rzeszów do dyspozycji niezbędne zasoby zdolności technicznej
lub zawodowej, tj.: 1. Zdolność techniczna lub zawodowa (DOŚWIADCZENIE
WYKONAWCY)
„Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy kolektora
deszczowego K-1 w ci
ągu ul. Chrobrego w Toruniu”: usługa (umowa) w ramach, której
sporządzono projekt budowlano-wykonawczy dla inwestycji polegającej na budowie metodą
mikrotunelingu
rurociągu o średnicy co najmniej DN1000 i długości co najmniej 1000 m,
zlokalizowanego w granicach administracyjny
ch miasta, na podstawie którego uzyskano
prawomocn
ą decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej inwestycji: okres realizacji:
01.09.2014r.
– 15.12.2014r. Oddajemy Wykonawcy niezbędne zasoby na cały okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia oraz na potrzeby realizacji zamówienia
pn.: Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wi
ślanego – etap I (numer postępowania:
01823/WS/PW/JRP-DNP/B/2020),
którego Zamawiającym jest: Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodoci
ągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A., Pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa.
Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to:
Podwykonawstwo przez ca
ły okres realizacji zadania. Zakres zamówienia, który zamierzamy
realizowa
ć: prace projektowe. Charakter stosunku, jaki będzie łączył nas z wykonawcą:
Umowa podwykonawstwa.
Oświadczam, że w odniesieniu do warunków dotyczących
zdolności technicznej lub zawodowej (DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY), zrealizuję usługi
do realizacji których te zdolności są wymagane.”
W dniu 17 lutego 2021 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 lutego 2021 r.
w trybie art. 26 ust. 1 ustawy pzp, Przystępujący przedstawił m.in. wykaz usług, w którym
wskazał: „1. Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy kolektora
deszczowego K-
1 w ciągu ul. Chrobrego w Toruniu. Czy w ramach usługi, sporządzono
projekt budowalny lub projekt budowlano- wykonawczy: TAK / NIE* projekt budowalny, TAK /
NIE* projekt budowlano-
wykonawczy, Inwestycja obejmowała budowę rurociągu metodą
mikrotunelingu
TAK / NIE
* wskazać dokładnie Budowa kolektora deszczowego K-1 w ciągu
ul. Chrobrego w Toruniu. Średnica: DN1400, Długość: 1 997,5 m, Gdzie: Toruń, granica
administracyjna miasta TAK/NIE*,
Czy wykonany projekt budowlany lub budowlano-
wykonawczy uzyskał prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę
TAK/NIE*, 09/2014 -
Podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane (odbiorca) (nazwa, adres, nr
telefonu do kontaktu):
ARKAS-
PROJEKT Sp. z o.o. Sp. k., ul. Piłsudskiego 75 A budynek B,
10-460 Olsztyn
nazwa Wykonawcy: „ZOMB-KAN” Projektowanie, Nadzór Z. S. .”
Przystępujący dołączył również protokół przekazania sporządzony w dniu 15 grudnia 2014 r.,
w sprawie przekazania przedmiotu umowy 567-
UMO/OLS/2014, pomiędzy Zamawiającym
ARKAS-
PROJEKT sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Olsztynie, a Wykonawcą Z. S. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą „ZOMB-KAN” Projektowanie, Nadzór Z. S. z siedzibą w
Olsztynie, w którym stwierdzono: „Przedmiotem umowy jest następujące opracowanie
projektowe: Wykonanie kompletnego projektu budowlanego i wykonawczego kanalizacji
deszczowej, przebudow
ę kolizji wielobranżowych w zakresie posiadanych uprawnień wraz z
ewentualnymi przyłączami, wykonanie operatu wodnoprawnego wraz z uzyskaniem decyzji o
pozwoleniu wodnoprawnym (w tym przygotowanie materia
łów do ww. operatu), projektu
tymczasowej organizacji ruchu oraz uzyskanie niezb
ędnych opinii, uzgodnień wynikających z
w
łaściwych przepisów dla zadania: Opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej
budowy kolektora deszczowego K-1 w ci
ągu ul. Chrobrego w Toruniu. Planowany termin
przekazania: 15.12.2014 r. Rzeczywisty termin przekazania: 15.12.2014 r. Wykaz
przekazanej dokumentacji: 1. Projekt budowlany kana
łu deszczowego. 2. Projekt budowlany
przebudowy kolizji z sieci
ą wodociągową. 3. Projekt budowlany oczyszczalni ścieków
deszczowych. 4. Projekt wykonawczy kana
łu deszczowego. 5. Projekt wykonawczy
przebudowy kolizji z sieci
ą wodociągową. 6. Projekt wykonawczy oczyszczalni ścieków
deszczowych. 7. Operat wodnoprawny
”
Przystępujący złożył również Zamawiającemu protokół odbioru sporządzony dnia 10 marca
2015 r. w sprawie odbioru przedmiotu umowy 567-
UMO/OLS/2014, pomiędzy
Zamawiającym ARKAS-PROJEKT sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Olsztynie, a Wykonawcą Z.
S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „ZOMB-KAN” Projektowanie, Nadzór Z.
S.
z siedzibą w Olsztynie, w którym stwierdzono: „Przedmiotem umowy jest następujące
opracowanie projektowe: Wykonanie kompletnego projektu budowlanego i wykonawczego
kanalizacji deszczowej, przebudow
ę kolizji wielobranżowych w zakresie posiadanych
uprawnie
ń wraz z ewentualnymi przyłączami, wykonanie operatu wodnoprawnego wraz z
uzyskaniem decyzji o pozwoleniu wodnoprawnym (w tym przygotowanie materia
łów do ww.
operatu), projektu tymczasowej organizacji ruchu oraz uzyskanie niezb
ędnych opinii,
uzgodnie
ń wynikających z właściwych przepisów dla zadania: Opracowanie dokumentacji
projektowo - kosztorysowej budowy kolektora deszczowego K-1 w ci
ągu ul. Chrobrego w
Toruniu. Planowany termin przekazania: 15.12.2014 r. Rzeczywisty termin przekazania:
15.12.2014 r. Wykonawca przekaza
ł przedmiot umowy a Zamawiający przyjął je bez
zastrze
żeń stwierdzając, że został wykonany zgodnie z zawartą umową (…) 4. Zatwierdzony
protokół odbioru upoważnia Wykonawcę do wystawienia faktury zgodnie z warunkami
umowy.
”
W piśmie z dnia 15 marca 2021 r., przedłożonym jako dowód przez Przystępującego Z. S.
oświadczyła: „wyjaśniam co następuje. Prowadzę działalność gospodarczą pod nazwą
ZOMB-
KAN; Projektowanie Nadzór Z. S. . Na podstawie urnowy znak 567-UMO/OLS/2014 z
dnia 01.09.2014 r. zawartej z Arkas Projekt Sp. sp. k., moja firma ZOMB-
KAN otrzymała za
zadanie: wykonanie projektu budowlanego i wykonawczego kanalizacji deszczowej,
przebudowy kolizji wielobranżowych w zakresie posiadanych uprawnień wraz ewentualnymi
przyłączami oraz wykonanie operatu wodnoprawnego dla zadania: „Opracowanie
dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy kolektora deszczowego K-1 w
ciągu ulicy
Chrobrego w Toruniu.
” W celu realizacji zakontraktowanych zadań, jako że osobiście nie
posiadam uprawnień do projektowania, a jedynie prowadzę działalność gospodarczą,
zatrudniam osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje i przynależące do właściwej Izby
Inżynierów Budownictwa. W ramach zadania „Opracowanie dokumentacji projektowo-
kosztorysowej budowy kolektora deszczowego K-
1 w ciągu ulicy Chrobrego w Toruniu.” Jak i
innych opracowań projektowych konieczne jest powierzanie wykonania projektów
branżowych osobom posiadającym odpowiednie uprawnienia. Oczywistym jest zatem, że
główny projektant nie jest odpowiedzialny za wszystkie opracowania. W ramach zadania
„Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy kolektora deszczowego K-1
w ciągu ulicy Chrobrego w Toruniu.” Projektanci branżowi wykonali następujące
opracowania:
- dokumentacja geodezyjna (w przypadku projektu w Toruniu
nie występowały podziały)
w
postaci map do celów projektowych, wypisów z rejestru gruntów – została opracowana
przez uprawnionego geodetę, podwykonawcę również nie zgłoszonego oficjalnie;
- dokumentacja geotechniczna
– opracowana przez uprawnionego geologa, podwykonawcę
również nie zgłoszonego oficjalnie;
- inwentaryzacja zieleni
– opracowana przez specjalistę architektury krajobrazu,
podwykonawcę również nie zgłoszonego oficjalnie.
Pan B. S.
, działając na zlecenia mojej firmy wykonał:
- Projekt budowlano
– wykonawczy budowy kolektora deszczowego, podczyszczalni wód
opadowych, przebudowy kolektora kanalizacji sanitarnej, przebudowy kolizji z siecią
wodociągową,
- wnioski o w
ydanie pozwoleń na budowę do złożenia przez Miejski Zarząd Dróg w Toruniu,
uzupełnienia na wezwanie organów złożonych wniosków o wydanie pozwoleń na budowę,
przygotowanie kosztorysów inwestorskich, przedmiarów robót, kosztorysów ofertowych,
szczegółowych specyfikacji technicznych.
Okoliczność ta znajduje potwierdzenie w zapisach poszczególnych decyzji lub w
załączonych do nich materiałach graficznych i opisowych, na których widnieje imię i
nazwisko Pana B. S. .
Wszystkie zobowiązania mojej Firmy wobec Arkas Projekt Sp. z o.o.
wynikające z umowy z dnia 01.09.2014 r., numer 567-UMO/OLS/2014 zostały zrealizowane
w
terminach określonych tą umową. Zleceniodawca potwierdził powyższe w Protokole
przekazania oraz Protokole odbioru.
”
W piśmie z dnia 15 marca 2021 r., przedłożonym jako dowód przez Przystępującego B. S.
oświadczył: „Ja, niżej podpisany B. S., projektant posiadający uprawnienia do projektowania
bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, numer W AM/0023/POOS/08
oświadczam, że na zlecenie mojej małżonki, Z. S., prowadzącej działalność gospodarczą
pod firmą ZOMB-KAN Projektowanie Nadzór Z. S., wykonałem projekt budowlany i
wykonawczy kanalizacji deszczowej, przebudowy kolizji wielobranżowych w zakresie
posiadanych uprawnień wraz z ewentualnymi przyłączami oraz operat wodnoprawny dla
zadania: „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy kolektora
deszczowego K-
1 w ciągu ulicy Chrobrego w Toruniu.” Projekty te były podstawą do wydania
pozwolenia na budowę.”
Z wyciągu (1 strona) z projektu budowlanego kanalizacji deszczowej dla zamierzenia
budowlanego: Budowa kolektora deszczowego K-1 w
ciągu ul. Chrobrego w Toruniu
przedłożonego jako dowód przez Przystępującego na rozprawie wynika, że projektantem
bra
nży sanitarnej był Pan B. S. .
Z dowodu przedłożonego przez Przystępującego na rozprawie: Koncepcja zamienna
projektu wykonawczego dla inwestycji Budowa kolektora deszczowego K-
1 w ciągu ul.
Chrobrego w Toruniu
wynika, że została ona przygotowana przez Z. S. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą ZOMB-KAN Projektowanie Nadzór Z. S., a projektantem
branży sanitarnej był Pan B. S. .
Z wyciągu (1 strona) z projektu budowlanego branży elektroenergetycznej dla zamierzenia
budowlanego: Opracowanie dokumentacji projektowej budowy kolektora deszczowego K-1
w
ciągu ulic Chrobrego w Toruniu przedłożonego przez Odwołującego na rozprawie wynika,
że projektantem tej branży był Pan M. A. .
Z wyciągu (1 strona) z projektu budowlanego inwentaryzacja dendrologiczna z projektem
wycinki i nasadzeń dla zamierzenia budowlanego: Budowa kolektora deszczowego K-1
w
ciągu ul. Chrobrego w Toruniu przedłożonego przez Odwołującego na rozprawie wynika,
że projektantem tej branży zieleń była Pani K. J. .
Z rysunku: Plan sytuacyjny, Opracowanie dokumentacji projektowo
– kosztorysowej budowy
kolektora deszczowego K-
1 w ciągu ul. Chrobrego w Toruniu przedłożonego przez
Odwołującego na rozprawie wynika, że projektantem branży sanitarnej był Pan B. S. .
W piśmie ARKAS PROJEKT z dnia 18 marca 2021 r. złożonym przez Odwołującego na
rozprawie wskazano:
„W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 17.03.2021r. dotyczące
realizacji dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy kolektora deszczowego K-1 w
ciągu ul. Chrobrego w Toruniu informujemy, że niniejszą dokumentację realizowaliśmy w
oparciu o
umowę nr 168/1/13 z dnia 9 sierpnia 2013r. zawartą z Gminą Miasto Toruń -
Miejskim Zarządem Dróg w Toruniu. W zakresie opracowania było wykonanie dokumentacji
projektowo-kosztorysowej budowy kolektora deszczowego K-
1 w ciągu ul. Chrobrego w
Toruniu wraz z
uzyskaniem niezbędnych decyzji w tym pozwolenia na budowę oraz
wodnoprawnego. Zadanie było realizowane od dnia podpisania umowy tj. 9 sierpnia 2013r. i
odebrane ostatecznie przez Zamawiającego protokolarnie w dniu 31.07.2015r, Zadanie było
realizowane przez firmę Arkas-Projekt Sp. z o.o. Sp. k. w następujących branżach -
sanitarna, elektryczna, geodezyjna, geotechniczna, zieleń. Branża elektryczna została
zlecona firmie Ramar s.c., branża geotechniczna firmie Geotech, geodezyjna była
realizowana przez dział geodezyjny firmy Arkas-Projekt Sp. z o. o. Sp. k., mapa geodezyjna
na terenach PKP przez firmę Azymut, branża zieleń przez Arkas-Projekt Sp. z o. o. Sp. k. Do
dnia
31.08.2014r. branża sanitarna w tym uzyskanie decyzji celu publicznego, pozwolenia
wodnoprawnego, warunków, uzgodnień była realizowana przez dział sanitarny firmy Arkas-
Projekt Sp. z o. o. Sp. k., a od dnia 01.09.2014r. prace branży sanitarnej były kontynuowane
przez firmę ZOMB-KAN Projektowanie Nadzór Z. S. . Koordynację wielobranżową wnioski,
uzgodnienia
, opinie i pozwolenia były uzyskiwane przez firmę Arkas-Projekt Sp. z o.o. Sp. k.
zgodnie z
udzielonym pełnomocnictwem przez Zamawiającego tj. Gminą Miasto Toruń
Miejskim Zarządem Dróg w Toruniu.”
Zgodnie ze zrzutem ekranu ze strony internetowej Polskiej I
zby Inżynierów Budownictwa
i
znajdującej się tam wyszukiwarki członków PIIB Pani Z. S. nie jest członkiem Izby.
Z obwieszczenia z dnia 25 lutego 2014 r.
— zawiadomienia o wydaniu postanowienia
uzgadniającego projekt decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego dla
inwestycji
„Budowa kolektora deszczowego K-1 w ciągu ul. Chrobrego w Toruniu” wynika, że
z wnioskiem o jego wydanie wystąpiła firma ARKAS PROJEKT sp. z o.o. sp. k.
Z Opisu Przedmiotu Zamówienia pod nazwą: „Opracowanie dokumentacji projektowo —
kosztorysowej budowy kolektora deszczowego 14-
1 w ciągu ul. Chrobrego w Toruniu”
wynika, że: pkt 1.1.: „Przedmiotem niniejszego opisu zadania projektowego są wymagania
dotyczące wykonania i odbioru dokumentacji projektowej na budowę kolektora deszczowego
w ulicy Chrobrego w Toruniu, długości około 2,3 km wraz z oczyszczalnią ścieków
deszczowych. W
skład zamawianej dokumentacji projektowej wchodzą następujące
opracowania, które są przedmiotem niniejszego opisu przedmiotu zamówienia: 1.
Dokumentacje geodezyjne i
kartograficzne związane z nabywaniem nieruchomości (projekty
podziałów nieruchomości) i z czasowym korzystaniem z nieruchomości oraz mapa do celów
projektowych (wraz z
aktualizacją i pomiarami wysokościowymi), 2. Materiały do decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia wraz z raportem o
oddziaływaniu planowanego przedsięwzięcia na środowisko, (ew. wspólne) oraz wszelkie
dodatkowe opracowania, których potrzeba przygotowania zajdzie w procesie uzyskiwania
ww. decyzji, 3. Badania geotechniczne, 4. Materiały do wniosku o wydanie decyzji o
pozwoleniu na budowę wraz z wymaganymi opiniami i dokumentacją podziałową, wynie-
sieniem kamieni granicznych oraz opracowaniem wniosku do Wydziału Ksiąg Wieczystych w
c
elu ujawnienia nowego właściciela (Gminy Miasta Toruń) w księgach wieczystych wraz z
uzyskaniem ww. decyzji, 5. Projekty budowlane z projektem zagospodarowania terenu, 6.
Projekty wykonawcze wielobranżowe, 7. Projekty organizacji ruchu ( na okres wykonywania
robót) wraz z projektami sygnalizacji świetlnej, 8. Specyfikacje Techniczne wykonania i
odbioru robót (dotyczy wszystkich branż), 10. Przedmiary robót (dotyczy wszystkich branż),
11. Kosztorysy ofertowe
– ślepe (dotyczy wszystkich branż), 12. Kosztorysy inwestorskie
(dotyczy wszystkich branż); pkt 4.2.4.: Projekty budowlane. Szczegółowy zakres i forma
projektu budowlanego powinna przede wszystkim spełniać wymagania określone w ustawie
prawo budowlane [1] w tym w
art.34 ust.1, 2 i 3 oraz w rozporządzeniu [1.1] i w warunkach
technicznych.
W punkcie 4.2.4. wskazano szczegółowo jakie elementy powinien zawierać
projekt budowlany.
Z
§ 1 ust. 5 wzoru umowy dla zadania „Opracowanie dokumentacji projektowo —
kosztorysowej budowy kolektora deszczowego K-
l w ciągu ul. Chrobrego w Toruniu” wynika:
„5. Po stronie WYKONAWCY leży również: 1) uzyskanie mapy do celów projektowych
(sytuacyjno
– wysokościowej i mapy stanu prawnego), 2) dokonanie wizji lokalnej w terenie
objętym dokumentacją w celu oceny dokumentów i informacji przekazywanych w ramach
niniejszego postępowania, 3) uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach,
decyzji o pozwoleniu na budowę oraz wszelkich innych decyzji, uzgodnień i opinii
wymaganych przepisami.”
Z Tabeli opracowań projektowych wynika wyszczególnienie opracowań projektowych dla
zadania
„Opracowanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej budowy kolektora
deszczowego K-
1 w ciągu ulicy Chrobrego w Toruniu”, w tym: „Projekty budowlane,
PB -
kanał deszczowy z planem zagospodarowania terenu, PB - rozwiązanie kolizji z istniejącą
infrastrukturą techniczną (dla każdej branży odrębnie), PB – oczyszczalni ścieków
deszczowych, Projekty wykonawcze, PW -
kanał deszczowy, PW - rozwiązanie kolizji
z
istniejącą infrastrukturą techniczną (dla każdej branży odrębnie), PW - oczyszczalnia
ścieków deszczowych, Dokumentacja geotechniczna, Przygotowanie materiałów oraz
uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, Przygotowanie materiałów do
decyzji Pozwolenie na budowę oraz jej uzyskanie, Mapa do celów projektowania, Projekt
organizacji ruchu na czas robót, Inwentaryzacja dendrologiczna z projektem wycinki i
nasadzeń, Operat wodno prawny.”
Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. i) Dyrektywy 2014/24/UE:
„4. Instytucje zamawiające mogą
wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się
w
którejkolwiek z poniższych sytuacji: (…) i) jeżeli wykonawca podjął kroki, aby nienależycie
wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą, pozyskać informacje
poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć
istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia.”
Artykuł 7 ust. 1 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.”
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się: 12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo
ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; 16) wykonawcę, który w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy pzp: „3. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.”
W pierwszej kolejności wskazać należy, że podanie nieprawdziwych informacji stanowi
samodzielną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Artykuł 24 ust. 1 pkt 16
dotyczy celowego wprowadzenia w błąd następującego przez działanie wykonawcy
związane z przedstawieniem informacji o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu lub spełnianiu kryteriów selekcji. Drugi przepis, tj. art. 24 ust. 1 pkt
ustawy pzp obejmuje nieumyślne wprowadzenie w błąd, które może nastąpić przy
przedstawianiu informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego. Zauważenia wymaga, że przesłanka wykluczenia na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy pzp jest bardziej pojemna i obejmuje przyczyny wykluczenia przewidziane w
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp.
Elementem różnicującym przywołane przepisy jest przede
wszystkim
stopień winy wykonawcy. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16
może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w
błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i
ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić
zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując
możliwość wprowadzenia w błąd, na to się godzi. Ta przesłanka wykluczenia aktualizuje się
również wówczas, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo,
kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone
działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że
przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. W przypadku art. 24 ust.
1 pkt 17
działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna, czyli niedbalstwo lub
lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba
nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast
lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale
bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Co istotne, celowe wprowadzenie w błąd
do
tyczy okoliczności związanych z podstawami wykluczenia, spełnieniem warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriami selekcji. Z uwagi na to, że są efektem zamierzonego działania
(lub rażącego niedbalstwa), zawsze stanowią podstawę do wykluczenia, niezależnie od ich
wpływu na podejmowane przez zamawiającego decyzje. Natomiast nieumyślne, niecelowe
wprowadzenie w błąd w zakresie przedstawiania albo zatajania informacji odnoszących się
do warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub podstaw wykluczenia, nie może
stanowić podstawy do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16, a z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
pzp.
Zaznaczenia wymaga, że stwierdzenie w art. 24 ust. 1 pkt 17: „istotny wpływ na decyzje
zamawiającego” wskazuje na wszystkie decyzje zamawiającego. Co więcej, pkt 17 wprost
wskazuje, że złożenie informacji powinno mieć wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego, a więc chodzi tu o wszelkie decyzje, a nie jedynie wybór oferty
najkorzystniejszej. Analizując w tym zakresie przepis art. 57 Dyrektywy nie sposób nie
zauważyć, iż stanowi on o wpływie na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub
udzielenia zamówienia (wyboru najkorzystniejszej oferty), a nie na wszystkie decyzje
zamawiającego.
Nie ulega wątpliwości, iż przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 mają za zadanie wyeliminować
z
postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie wpłynąć na proces
podejmowania decyzji przez zamawiającego. Aby uchylić się od sankcji wykluczenia z art. 24
ust. 1 pkt 17
wykonawca musi wykazać, że nieprawdziwa informacja (wprowadzająca
zamawiającego w błąd) została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony
lub, że nieprawdziwa informacja pozostała bez wpływu na decyzje zamawiającego.
Zarzut 1 i 2 odwołania - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 względnie naruszenie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy p
zp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, w zakresie dotyczącym doświadczenia
osób skierowanych do realizacji zamówienia, tj. w zakresie doświadczenia Pana J. G.,
dedykowanego do pełnienia funkcji kierownika budowy.
Zarzut nie potwierdził się.
Odnosz
ąc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp,
zaznaczenia wymaga, że przepis ten sankcjonuje przedstawienie nieprawdziwych informacji
odnośnie podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu czy kryteriów
selekcji. Jak ustalono, Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą
załącznika nr 5, w którym wykonawcy byli zobowiązani wykazać zarówno posiadanie
minimalnego doświadczenia personelu, w tym Eksperta nr 4 celem spełnienia warunków
udzi
ału w postępowaniu (pełnienie funkcji kierownika budowy na jednej, określonej
inwestycji) oraz nadmiarowego, dodatkowo punktowanego doświadczenia, jako kryterium
oceny ofert. Zauważyć należy, że Przystępujący dla Eksperta nr 4 wykazał dwie inwestycje,
na k
tórych wskazany J. G. pełnił funkcję kierownika budowy, natomiast Odwołujący
kwestionował jedną z nich. Nie ulega zatem wątpliwości, że Przystępujący spełnił warunek
udziału w postępowaniu dotyczący Eksperta nr 4. Kwestionowane nadmiarowe
doświadczenie należy odnieść więc do kryteriów oceny ofert. Jako że art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy pzp nie
przewiduje przesłanki wykluczenia za przedstawienie nieprawdziwych
informacji
dotyczących kryteriów oceny ofert, uznać należało, że Zamawiający nie naruszył
dyspozycji tego przepisu.
Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp wskazania wymaga, że
aby mogła ziścić się przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania, w pierwszej
kolejności należy ustalić, czy informacje przedstawione przez wykonawcę są faktycznie
nieprawdziwe. Jak wskazano w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 sierpnia 2018
r., sygn. akt KIO/KD 33/18 nieprawdziwe informacje to
„informacje w sposób obiektywny
niezgodne z rzeczywistością, takie, które nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym,
lecz przeciwnie
– ustalony prawidłowo stan faktyczny im przeczy, wskazując na odmienną
sytuację, bądź prowadząc do odmiennych ustaleń”. Izba stwierdziła, mając na względzie
zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, że odnośnie doświadczenia Eksperta nr 4 w
zakresie referencyjnej inwestycji podważanej przez Odwołującego: Budowa Kolektora Dolnej
Terasy Wisły (DTW) etap I i II, Przystępujący nie przedstawił informacji nieprawdziwych.
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił twierdzeń
przedstawionych w
odwołaniu. Co więcej, dowody przedłożone przez Odwołującego
potwierdzają stan faktyczny wynikający z oferty Przystępującego. Są one spójne i
komplementarne z dowodami przedstawionymi w postępowaniu odwoławczym przez
Przystępującego.
Odwołujący kwestionował doświadczenie Pana J. G. w zakresie pełnienia funkcji przez
określony czas – 12 miesięcy oraz co do wartości robót przez niego nadzorowanych na
referencyjnej inwestycji, a podanej w wykazie os
ób – ponad 30 000 000 zł netto, rozumianej
przez Odwołującego jako przerób danej osoby na określonej inwestycji. Analizując treść
opisu kryterium oceny ofert
– doświadczenie Eksperta nr 4 Izba stwierdziła, że Odwołujący
dokonał błędnej wykładni tego opisu. Punktowane przez Zamawiającego było doświadczenie
na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót, przy realizacji dwóch inwestycji.
Każda z tych inwestycji miała obejmować budowę metodą mikrotunelingu rurociągu o
średnicy co najmniej DN1000 i długości co najmniej 1000 m, zlokalizowanego w granicach
administracyjnych miasta
, co oznacza, że dana inwestycja mogła zawierać jeszcze inne
roboty poza wymienionymi w warunku. I dalej,
o wartości robót, które m.in. obejmowały
budowę rurociągu w ramach każdej z tych inwestycji równej lub większej od wartości
stanowiącej równowartość 30 000 000,00 zł. W ocenie Izby wartość wskazana w opisie
kryterium odnosi się do inwestycji w ramach której nadzorowana była budowa rurociągu.
Nawet jeśli można by było uznać ten opis za nieprecyzyjny i dopuszczający różną jego
wykładnię, to na etapie oceny ofert, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, niejednoznaczność opisu kryterium nie może rodzić negatywnych
konsekwencji dla wykonawcy.
Abstrahując jednak od powyższego, przedstawione w sprawie dowody nie wykazały, aby
informacje podane przez Przystępującego w wykazie osób, a dotyczące okresu pełnienia
funkcji przez J. G.
oraz wartości ponad 30 mln. zł netto były niezgodne z prawdą.
Odwołujący argumentował, że referencyjna inwestycja była wykonywana w ramach
Konsorcjum firm, które podzieliły między siebie prace, o których mowa w opisie kryterium,
a J. G.
nadzorował roboty realizowane wyłącznie przez Partnera Konsorcjum
w ograniczonym zakresie.
Twierdzenia te nie znajdują jednak potwierdzenia w materiale
dowodowym. Z przedłożonej Izbie umowy konsorcjum wynika, że ustalony w niej podział
prac ma wstępny charakter, bowiem zgodnie z § 5 ust. 6 kwestia m.in. podziału prac miała
zostać dostosowania do wymagań Kontraktu w umowie szczegółowej. Umowa szczegółowa
przedstawiona przez Odwołującego, po pierwsze nie jest kompletna, nie zawiera załącznika
nr 3 określającego szczegółowo roboty zlecone przez Lidera Partnerowi Konsorcjum. Nie
można zatem stwierdzić, czy faktycznie prace dotyczące budowy rurociągu nie zostały
wykonane wyłącznie przez Partnera. Ponadto, stwierdzono w niej, że Partner Konsorcjum
jest zobowiązany do wyznaczenia kierownika budowy posiadającego uprawnienia w osobie:
J. G.
z kompetencjami do podejmowania decyzji dotyczących realizacji przedmiotu niniejszej
umowy, pełniących bezpośredni nadzór nad podległymi mu pracownikami w zakresie prac
realizowanych przez Partnera na czas prowadzenia robót przez Partnera. Nie wyklucza to
jednak, że prace wykonywane przez Lidera również nie były nadzorowane przez J. G.,
szczególnie że powszechną praktyką jest ustanawianie jednego kierownika budowy dla całej
inwestycji. Znamienne w sprawie jest, że Odwołujący poza kwestionowaniem czasu i
wartości nadzorowanych przez J. G. robót, nie był w stanie w żaden sposób skutecznie
podważyć informacji zawartych w wykazie, nie wskazał również jaka inna osoba miałaby
nadzorować część referencyjnej inwestycji. Z referencji przedłożonej przez Przystępującego
wynika, że J. G. pełnił funkcję kierownika budowy na referencyjnej inwestycji i potwierdzono
w niej wartość robót wskazaną w wykazie. Wartość ta wynika także z aktu umowy złożonego
na rozprawie przez Odwołującego.
Jak wskazano w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO
„zasadność wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy
pzp wymaga wykazania ponad wszelką wątpliwość, że wykonawca złożył informacje
nieprawdziwe
”, czemu Odwołujący w niniejszym postępowaniu odwoławczym nie podołał.
W
świetle powyższego uznać należało, że Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 17
w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy pzp, gdyż nie doszło do przekazania informacji niezgodnych
z rzeczywistym stanem faktycznym.
Zarzut 1 i 2 odwołania - naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 względnie naruszenie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, w zakresie dotyczącym doświadczenia
wykonawcy
– wykazu usług.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
W związku z tym, że zarzuty w zakresie doświadczenia wykonawcy również dotyczyły
przedstawienia nieprawdziwych informacji, ustalenia wymagało czy podważane
oświadczenia złożone w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci oraz
wyrażone w wykazie usług przez Przystępującego pozostają w sprzeczności z rzeczywistym
stanem faktycznym. W ocenie Izby, zgromadzony w postępowaniu odwoławczym materiał
dowodowy potwierdził, że oświadczenia te pozostają w zgodności z prawdą.
Prz
ede wszystkim należy zwrócić uwagę na konstrukcję i literalne brzmienie ustanowionego
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający żądał wykazania co najmniej jednej usługi
(umowy)
. W ramach tej usługi miał zostać sporządzony projekt budowalny lub projekt
budowlano-
wykonawczy dla inwestycji polegającej na budowie metodą mikrotunelingu
rurociągu o średnicy co najmniej DN1000 i długości co najmniej 1000 m, zlokalizowanego
w
granicach administracyjnych miasta, na podstawie którego uzyskano prawomocną decyzję
o
pozwoleniu na budowę dla tej inwestycji. Kwestia rozumienia treści warunku jest o tyle
istotna, że argumentacja Odwołującego oraz przedstawione dowody opierały się na
twierdzeniu, że Zamawiający żądał wykonania kompleksowego, wielobranżowego projektu
dla
całej inwestycji. W ocenie Izby, Odwołujący w zakresie podniesionego zarzutu dokonał
błędnej interpretacji postawionych wymagań. W treści warunku nie znalazły się stwierdzenia,
aby wykonany projekt miał być projektem wielobranżowym obejmującym całą inwestycję.
Wręcz przeciwnie, zakreślono, że projekt miał dotyczyć inwestycji polegającej na budowie
metodą mikrotunelingu rurociągu o średnicy co najmniej DN1000 i długości co najmniej 1000
m, zlokalizowanego w gra
nicach administracyjnych miasta. Zamawiający wymagał także,
żeby na podstawie projektu uzyskano prawomocną decyzję o pozwoleniu na budowę dla tej
inwestycji
. Nie oznacza to jednak, że wyłącznie na podstawie tego projektu decyzja
o
pozwoleniu na budowę miała zostać uzyskana. Brak w treści warunku stwierdzenia
„kompleksowa dokumentacja projektowa”. W tym kontekście złożone przez Odwołującego
dowody, wskazujące że dokumentacja projektowa i zakres opisu przedmiotu zamówienia
(w
tym obowiązek sporządzenia projektu budowlanego zgodnego z art. 34 ust. 1 – 3 ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r.
Prawo budowalne (Dz. U. 2020 r., poz. 1333 z późn. zm.) referencyjnej
umowy (usługi) był szerszy niż wykonanie projektu budowlano – wykonawczego branży
sanitarnej, w tym
że obejmował także branżę elektroenergetyczną oraz inwentaryzację
dendrologiczną z projektem wycinki i nasadzeń, których projekty nie zostały wykonane przez
Z. S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą „ZOMB-KAN” Projektowanie, Nadzór Z.
S.
”, należało uznać za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Niezasadna była również
argumentacja Odwołującego dotycząca uzyskania opinii, uzgodnień i decyzji dla wykonania
kompleksowej dokumentacji projektowej.
Podkreślenia wymaga również, że postawiony warunek – projekt dotyczący budowy
rurociągu – to nic innego jak właśnie branża sanitarna. W odwołaniu podniesiono, że Z. S.
nie wykonała tego projektu, gdyż nie posiada wymaganych prawem uprawnień, a zgodnie
z
wiedzą Odwołującego projekt branży sanitarnej wykonał B. S. . Zauważyć należy, że
k
westionowane informacje dotyczą doświadczenia wykonawcy a nie personelu. Podmiotem
udostępniającym zasoby, zgodnie z oświadczeniem zawartym w zobowiązaniu była Z. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą „ZOMB-KAN” Projektowanie, Nadzór Z. S.”,
co oznacza, że nie musiała wykonać osobiście referencyjnej usługi. Okoliczność taką
potwierdzają przedłożone Izbie dowody, m.in. oświadczenia złożone przez Z. S. oraz B. S.,
czy wyciągi z projektów budowlanych, na których widnieje B. S. jako projektant branży
sanitarnej. Z. S.
w ramach prowadzonej przez siebie działalności zleciła wykonanie usług
projektowych innym podmiotom.
W świetle powyższego uznać należało, że oświadczenia złożone przez Przystępującego
w
wykazie usług oraz przez podmiot udostępniający zasoby w zobowiązaniu nie stanowiły
informacji nieprawdziwych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego w zobowiązaniu wskazano,
że w ramach usługi: „Opracowanie dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy
kolektora deszczowego K-1 w
ciągu ul. Chrobrego w Toruniu” wykonano projekt budowlano
– wykonawczy, a nie że wykonano kompleksową dokumentację projektową. Szczegółowy
zakres wykonanej usługi projektowej przez podmiot trzeci dla ARKAS PROJEKT przedstawia
złożony przez Przystępującego w postępowaniu protokół przekazania i protokół odbioru
dokumentacji. O wykonaniu przez
„ZOMB-KAN” Projektowanie, Nadzór Z. S.” projektu
branży sanitarnej mowa także w piśmie złożonym przez Odwołującego z dnia 18 marca 2021
r.
Oświadczenia zawarte w tych dokumentach są ze sobą spójne i przedstawiają stan
faktyczny potwierdzający spełnienie przez Przystępującego warunku udziału w
postępowaniu. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, aby w zakresie doświadczenia
wykonawcy zosta
ły złożone nieprawdziwe informacje.
Dlatego też Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 7
ustawy pzp.
Zarzut 3 odwołania - naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
pzp w zw. z art. 22a ust. 1 pkt 2 i ust. 1b pkt 3 z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, poprzez
zaniechanie wezwania Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy lub wezwania do
uzupełnienia dokumentów.
Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Izba podtrzymuje wcześniejsze ustalenia faktyczne poczynione w niniejszym uzasadnieniu.
Podniesiony zarzut dotyczący niespełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia wykonawcy, w świetle zebranego materiału dowodowego należało uznać za
niezasadny. Odwołujący opierał zarzut na tych samych okolicznościach jak dotyczące
zarzutu nieprawdziwych informacji. Jak zostało wyjaśnione, Odwołujący dokonał błędnej
interpretacji warunku, co w istocie spowod
owało, jak słusznie podniósł Zamawiający na
rozprawie, że Odwołujący właściwie prowadził polemikę ze stanem faktycznym. Jako że
Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia wykonawcy, Izba nie znalazła podstaw do nakazania wezwania
Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia dokumentów.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
ar
t. 575 oraz art. 574 ustawy pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.)
zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w
wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na
rozprawie.
Przewodniczący: ………………………
Członkowie: ………………………
………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"