KIO 723/21 POSTANOWIENIE dnia 17 marca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 723/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 17 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Agata Mikołajczyk  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  bez  udziału  stron  w  dniu  17  marca  2021  r.  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

8  marca  2021  r. 

przez  odwołującego:  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (ul. 

Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 

PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Złota 59, 00-120 Warszawa, 

zgłaszający przystąpienie po stronie odwołującego: CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą 

w  Krakowie (ul. 

Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków), 

postanawia: 

umarza postępowanie odwoławcze; 

nakazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  

odwołującego:  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (ul.  Siedmiogrodzka  9,  01-204 

Warszawa)  kwoty  20.000 

zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy), 

uiszczone

j tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajow

ej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………..………………….. 

Sygn. akt KIO 723/21 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  dniu  8  marca  2021  r.  przez  wykonawcę:  Budimex 

S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (Odwołujący)  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 

29  stycznia  2004r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.), 

[ustawa  Pzp  lub  Pzp  lub  Ustawa  PZP]  przez  Zamawiającego:  PGE  Energia  Ciepła  S.A.  z 

siedzibą  w  Warszawie,  którego  przedmiotem  jest:  „Zaprojektowanie  i  budowa  instalacji 

kotłów  wodnych  gazowo-olejowych  w  PGE  EC  S.A.,  Oddział  Elektrociepłownia  w  Lublinie 

Wrotków”.  Numer  referencyjny:  POST/PEC/PEC/ZSR/01920/2020.  Ogłoszenie  o 

zam

ówieniu  zostało  opublikowane  w  Dz.  Urz.  UE  w  dniu  26  lutego  2021  r.  Numer:  2021/S 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  w  szczególności  następujących 

przepisów: (…) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 5 i 353(1) KC w związku z art. 647 

KC w zw. z art. 654 KC poprzez wprowadzenie do wzoru umowy (załącznik nr 2 do SWZ  - 

projekt  umowy,  dalej  również  jako  „Umowa")  postanowienia  uzależniającego  dokonanie 

odbioru i (w konsekwencji) wypłatę należnego wynagrodzenia od usunięcia nieistotnych wad 

(usterek)  zidentyfikowanych  w  ramach  odbioru  częściowego  i/lub  końcowego,  co  godzi  w 

istotę  i  naturę  umowy  o  roboty  budowlane,  stanowiąc  wyraz  uchylania  się  przez 

Zamawiającego  od  podstawowych  obowiązków  nałożonych  na  inwestora,  będąc 

jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie 

obowiązujące  przepisy  prawa  oraz  równowagę stron  umowy  i  prowadzącym  do  naruszenia 

praw podmiotowych wykonawców”. 

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o  uwzględnienie odwołania i nakazanie 

Zamawiającemu  dokonania  zmiany  treści  SIWZ  w  sposób  wskazany  w  uzasadnieniu 

niniejszego odwołania. 

Wykonawca  wskazał,  że  „W  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  wskazanych 

przepisów  ustawy  Pzp  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał  uszczerbku, 

ponieważ  Odwołujący  jest  wykonawcą  zainteresowanym  pozyskaniem  przedmiotowego 

zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. 

Szkoda  ta  polega  na  wyłączeniu  możliwości  pozyskania  zamówienia,  a  w  konsekwencji 

osiągnięcia  zysku  w  związku  z  jego  realizacją.  Powyższe  dowodzi  naruszenia  interesu  w 

uzyskaniu  zamówienia, co czyni  zadość wymaganiom  określonym w  art.  505  ust.  1 ustawy 

Pzp do wniesienia niniejszego odwołania”. 

Wskazał  ponadto,  że  „Odwołanie  zostało  wniesione  z  zachowaniem  ustawowego 

terminu, gdyż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej  w  dniu  26  lutego  2021  r.  Tego  samego  dnia  opublikowana  została  przez 

Zamawiającego  Specyfikacja Istotnych Warunków  Zamówienia  wraz  z  załącznikami.  Biorąc 

pod  uwagę  powyższe,  10-dniowy  termin  na  wniesienie  odwołania,  o  którym  mowa  w 

przepisie  art.  515  ust.  2  ustawy  Pzp,  został  zachowany.  Odwołujący  uiścił  wpis  od 

niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania 

wraz z załącznikami Zamawiającemu”. 

Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił w piśmie z 

dnia  12  marca  2021  r.  wykonawca 

CONTROL  PROCESS  S.A.  z  siedzibą  w    Krakowie 

wnosząc także o uwzględnienie odwołania.   

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  w  piśmie  z  dnia  16  marca  2021  r. 

oświadczył,  że  uwzględnił  w  całości  zarzuty  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 r. przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie.  W 

tym piśmie podał, że: (…) działając na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 

2019  r.  Prawo  zamówień publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  z  późn.  zm.),  zwanej 

dalej  „Ustawą  PZP”,  informuje  o  uwzględnieniu  zarzutów  odwołania  wniesionego  w 

niniejszym 

postępowaniu  w  dniu  08.03.2021  r.  przez  Odwołującego  tj.  Budimex  S.A.  z 

siedzibą  w  Warszawie.    Uwzględnienie  zarzutów  następuje  w  całości  tj.  Zamawiający 

uwzględnia zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 Ustawy PZP w związku z art. 5 i art. 3531 ustawy 

z dnia 23 

kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (zwany dalej „KC”) w związku z art. 647 KC w zw. 

z  art.  654  KC  związany  z  określonymi  w  §  6  ust.  6.4.  projektu  umowy  (załącznik  nr  2  do 

SWZ) zasadami dokonywania odbiorów w ten sposób, że dokona zmiany ww. postanowienia 

umo

wnego poprzez nadanie mu następującego brzmienia:   

„6.4.  W  przypadku  stwierdzenia  Wad  Limitujących  Zamawiający  może  odmówić 

podpisania Protokołu Odbioru. W  przypadku  stwierdzenia wad  innych niż  Wady  Limitujące, 

Zamawiający  będzie  zobowiązany  do  podpisania  Protokołu  Odbioru  –  w  tym  przypadku 

Protokół  Odbioru  będzie  zawierał  zestawienie  stwierdzonych  wad  innych  niż  Wady 

Limitujące  wraz  z  terminami  ich  usunięcia  przez  Wykonawcę,  do  usunięcia  których 

Wykonawca jest zobowiązany”.  

W  związku  z  powyższym,  Zamawiający  -  wskazując  na  art.  522  ust.  1  Ustawy  PZP 

oraz  fakt,  że  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden 

wykonawca - wn

iósł o umorzenie postępowania odwoławczego.  

Izba 

ustaliła,  

Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 

września 2019 r. Przepisy wprowadzające 

ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) [dalej: ustawa Pwu), 

do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 

r.  (dalej:  ustawa  Pzp),  wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o 

udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 

ze zm.) (dalej: nPzp).  

Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 8 marca 2021 r. Izba zatem 

wydając  postanowienie  w  niniejszej  sprawie,  stosowała  w  postępowaniu  odwoławczym 

przepisy 

nPzp z dnia 11 września 2019 r., a mianowicie art. 522 ust.1 tej ustawy. 

W przedmiotowej sprawie 

informacja o wniesionym odwołania wraz z wezwaniem do 

zgłoszenia  przystąpienia  zostały  skierowane  do  wykonawców  w  dniu  9  marca  2020  r.  Do 

dnia  12  marca 

2021  r.,  w  którym  upływał  termin  na  zgłoszenie  przystąpień,  takiego 

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił żaden z 

wykonawców. 

Izba  d

ziałając  na  podstawie  wskazanego  art.  522  ust.  1  n_ustawy  Pzp 

postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie.   

Zgodnie  z  art.  522  ust.  1  n_

ustawy  Pzp:  „W  przypadku  uwzględnienia  przez 

zamawiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć 

postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników 

postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod 

warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w 

terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwołaniu.” 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

wzięła  pod  uwagę  okoliczność,  iż  uwzględnienie  odwołania  miało  miejsce  przed  otwarciem 

posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 

lit.  a) 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437), orzekając 

w  tym  zakresie  o 

dokonaniu  zwrotu  Odwołującemu  z  rachunku  Urzędu  Zamówień 

Publicznych 

kwoty uiszczonej tytułem wpisu.  

Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.  

………………..…………..