KIO 715/21 WYROK dnia 22 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 715/21 

WYROK 

z dnia 22 kwietnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aleksandra Patyk 

Członkowie:   

Anna Packo 

Beata Pakulska - Banach 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  20  kwietnia  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  8  marca  2021  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Sprint  S.A.  z  siedzibą  

w Olsztynie, Oddział w Warszawie oraz Traffic Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Markach 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Skarb  Państwa,  Generalny  Dyrektor  Dróg 

Krajowych  i  Autostrad,  prowadzący  postępowanie:  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych i Autostrad, Oddział w Warszawie  

przy  udziale  wykonawcy  POD

KOWA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 715/21 po stronie 

Zamawiającego, 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  wycofanych  przez 

Odwołującego,  tj.  zarzutu  zawartego  w  punkcie  1.  petitum  odwołania  oraz  zarzutu 

ewentualnego.  

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

ujawnienie  złożonych  przez  wykonawcę  PODKOWA  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie 

wyjaśnień  ceny  oferty  zawartych w  piśmie z  21  stycznia  2021  r.  wraz  

z załącznikami.  

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: 

osiemnaście tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

Członkowie:   

……………………………..   

……………………………..   

Sygn. akt: KIO 715/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa,  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad, 

prowadzący  postępowanie:  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad,  Oddział  

w  Warszawie 

[dalej  „Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na 

bieżące  kompleksowe  utrzymanie  

i monitoring stanu pracy sygnalizacji świetlnych wraz z użytkowanymi systemami sterowania 

ruchem  na  drogach  krajowych  zarządzanych  przez  GDDKiA,  Oddział  w  Warszawie  (znak 

postępowania: GDDKiA.O.WA.D-3.2413.65.2020).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 10 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 219-538042. 

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 

z 

2019  poz.  2020),  jako  wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1  stycznia  2021  r., 

stosuje  się  przepisy  dotychczasowe,  tj.  przepisy  ustawy  z dnia  29 stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]. 

Mając  na  uwadze,  iż  odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  8  marca  2021  r.,  do  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego, 

zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - 

Prawo zamówień  publicznych (Dz.U.  z  2019  r. poz.  2020),  znajdują zastosowanie  przepisy 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  

poz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”].  

W dniu 8 marca 2021 r. wykonawc

y wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia 

Sprint  S.A.  z  siedzibą  w  Olsztynie,  Oddział  w  Warszawie  oraz  Traffic  Polska  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Markach  [dalej  „Odwołujący”]  wnieśli  odwołanie  zarzucając  Zamawiającemu 

naruszenie: 

1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia 

wykonawcy Podkowa Sp. z o.o. 

[dalej „Podkowa”] pomimo, że nie posiada on wymaganych 

zdolności technicznych w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego, gdyż 

podmiot, na którego zasoby powołał się wykonawca nie wykona usług, do których zdolności 

te  są  wymagane,  jak  również  nieskutecznie  udostępnił  on  wykonawcy  swój  potencjał 

kadrowy 

ewentualnie 

Odwołujący zarzucił naruszenie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp 

poprzez  zaniechanie  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie 

wa

runków udziału w postępowaniu w inny sposób, o ile Izba stwierdzi, że ww. zarzut jest na 

tym etapie postępowania zbyt daleko idący; 

2.  art.  8  ust.  1,  2  oraz  3  w  zw.  z  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp  przez  zaniechanie  odtajnienia 

wyjaśnień  wykonawcy  Podkowa  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  i  załączników  do  nich 

pomimo  że  zastrzeżenie  było  bezpodstawne  a  wykonawca  nie  powołał  jakichkolwiek 

podstaw  zachowania  ww.  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  tj.  nie  wykazał,  że 

zastrzeżone  informacje  mają  wartość  gospodarczą  oraz  nie  wskazał  jakichkolwiek 

porozumień o poufności między tymi podwykonawcami czy innych dokumentów.  

Wobec w

w. zarzutów Odwołujący wnieśli o: 

1. uwzględnienie odwołania; 

2. nakazanie dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym: 

a)  wykluczeni

a  wykonawcy  Podkowa  z  uwagi  na  niespełnianie  warunku  zdolności 

technicznej  i  zawodowej,  ewentualnie  nakazanie  wezwania  do  uzupełnienia  wykazu  usług  

w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp gdyby Izba nie uznała zarzutów dalej idących, 

b)  ujawnienia  informacji  p

rzekazanych  przez  wykonawcę  Podkowa  przy  pismach  z  dnia 

21.01.2021  r.  wraz  z  załącznikami  w  zakresie  wskazanym  w  uzasadnieniu  odwołania  oraz 

wykazów  usług  wraz  z  dowodami  i  wykazu  osób  odtajnionych  wprawdzie  pismem  z  dnia 

22.02. 2021 r. jednak nie przekaza

nych dotychczas Odwołującemu, 

c) dokonanie kwalifikacji podmiotowej Odwołującego. 

3.  zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  proporcjonalnie  do  podniesionych  2 

zarzutów i idących za nimi żądań. 

Odwołujący  przedstawił  uzasadnienie  prawne  i  faktyczne  zarzutu  zawartego  

w punkcie 1. petitum 

odwołania, który to zarzut, w toku posiedzenia niejawnego z udziałem 

Stron i Uczestnika 

postępowania odwoławczego, został cofnięty. 

Odnośnie zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący wskazał, iż 

Za

mawiający  niezasadnie  zastrzegł  część  informacji  powołując  się  na  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  Podkowa.  Odwołujący  wnosił  o  odtajnienie  pełnej  treści 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  z  21.01.2021  r.  wraz  z  załącznikami  oraz  wykazów  usług  

z dowodami i 

wykazu osób.  

Uzasadniał,  że  złożone  wraz  z  wyjaśnieniami  uzasadnienie,  poza  lakonicznym 

stwierdzeniem, że informacje mają charakter gospodarczy i nie zostały wcześniej ujawnione, 

nie  stanowi  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  mają  wartość  gospodarczą  oraz  nie 

wskazuje  jaką  szkodę  mógłby  ponieść  wykonawca  w  przypadku  ich  ujawnienia. 

Uzasadnienie nie powołuje się ponadto na jakiekolwiek procedury czy umowy np. typu NDA 

czy  umowy  z  pracownikami,  które  regulowałyby  zachowanie  poufności  tych  danych. 

Wykonaw

ca jedynie ogólnie stwierdził, że stosuje zabezpieczenia plików. 

Odwołujący  wskazał,  że  aby  dokonane  zastrzeżenie  było  skuteczne  musi  ono  

w  momencie  składania  informacji  zawierać  pełną  i  zupełną  argumentację  wskazującą,  że 

przedstawione  Zamawiającemu  informacje  spełniają  przesłanki  ustawowe.  W  ocenie 

Odwołującego  wykonawca  Podkowa  nie  podołał  tym  wymaganiom.  W  treści  pisma  

z uzasadnieniem zastrzeżenia wskazał głównie na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, 

na  okoliczność,  że  możliwe  jest  zastrzeżenie  informacji  składanych  w  ramach  wyjaśnień 

dotyczących rażąco  niskiej  ceny.  Nie powołał  w  treści  uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy 

jakichkolwiek 

umów  czy  porozumień  o  poufności  zawartych  z  pracownikami, 

podwykonawcami,  czy  kontrahentami,  które  uzasadniałyby  zachowanie  tych  informacji  

w poufności a więc na moment złożenia tych informacji nie były one skutecznie zastrzeżone. 

Podniósł, że wielokrotnie zwraca się w orzecznictwie uwagę, że moment skutecznego 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  ma  o  tyle  istotne  znaczenie,  że  nie  jest 

dopuszczalne  wyjaśnianie,  czy  też  uzupełnianie  wykazania  zasadności  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  w  przypadku  gdy  wykonawca  poprzestanie  jedynie  na 

wskazaniu, 

które informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też w przypadku gdy 

wykonawca  nie  wykaże  zasadności  takiego  zastrzeżenie,  bądź  też  gdy  takie  wykazanie 

będzie  lakoniczne  czy  też  niepełne.  Na  potwierdzenie  powyższego  stanowiska  przywołał 

wyrok KIO z dnia 14 września 2015 r. sygn. KIO 1809/15 oraz wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 

2017 r. sygn. akt: KIO 687/17. 

Tym samym wykonawca Podkowa utracił możliwość ochrony 

tych  informacji, 

gdyż  nie  dokonał  ich  skutecznego  zastrzeżenia  w  odpowiednim  momencie 

procedury ubiegania się o zamówienie. Biorąc pod uwagę powyższe informacje te powinny, 

zgodnie  z  zasadą  jawności  postępowania,  zostać  udostępnione  pozostałym  wykonawcom,  

w  tym  Odwołującemu.  Wykonawca  nie  wykazał,  aby  zastrzeżone  informacje  posiadały 

jakąkolwiek  wartość  gospodarczą.  W  swoim  uzasadnieniu  w  odniesieniu  do  tej  przesłanki 

„utajnienia” informacji, Wykonawca ograniczył się do lakonicznych stwierdzeń takich jak: 

„załączniki  […..]  zawierają  szczegółowe  dane  i  informacje  o  charakterze  handlowym, 

organizacyjnym,  technicznym  i  technologicznym,  stanowiące  esencję  tzw.  Know-how 

(tajemnica  przedsiębiorstwa)  działalności  przedsiębiorstwa  naszej  Spółki.  Informacje  te 

stanowią niejako podsumowanie zgromadzonej przez ponad 28 lat działalności naszej Spółki 

wiedzy i doświadczenia, które pozwoliły nam na zbudowanie pozycji rynkowej i wiarygodnej 

marki „Podkowa”. 

„Stąd  informacje  i  dane  zawarte  w  załącznikach  do  niniejszego  pisma  zawierają  istotne 

dane,  mające  kluczowe  znaczenie  dla  zbudowania  przewagi  konkurencyjnej  Spółki  nad 

innymi  podmiotami  z  branży,  a  zatem  podlegają  ochronie  i  nie  mogą  być  udostępnione  do 

wiadomości publicznej [….]”. 

Odwołujący  powołując  się  wyrok  KIO  z  dnia  28  stycznia  2021  r.  sygn.  akt:  KIO 

3483/20, gdzie 

– jak twierdził – uzasadnienie „utajnienia” wyjaśnień rażąco niskiej ceny było 

w  zasadzie  t

ożsame, wskazał, że z tego rodzaju argumentacji w żaden sposób nie wynika, 

aby zastrzeżone informacje posiadały jakąkolwiek wartość gospodarczą, jaka jest ta wartość, 

z czego ona wynika i jak przekłada się ona na funkcjonowanie Wykonawcy na rynku.  

Odwołujący  podkreślał,  że  zaniechanie  udostępnienia  do  wglądu  dokumentów 

złożonych  przez  wykonawcę  Podkowa,  w  szczególności  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny, 

uniemożliwia  Odwołującemu  skorzystania  z  jego  podstawowego  prawa,  tj.  dokonania 

weryfikacji prawidłowości decyzji Zamawiającego w zakresie oceny tej oferty. Dokonanie tej 

weryfikacji  jest  tym  bardziej  istotne,  że  występująca,  znacząca  dysproporcja  pomiędzy 

wyceną  Zamawiającego,  a  wyceną  wykonawcy  Podkowa,  rodzi  poważne  podejrzenia,  że 

złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  19  kwietnia  2021  r.  wniósł  

o oddalenie odwołania w całości jako oczywiście bezzasadnego. 

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 ustawy Pzp w zw.  

z art. 96 ust. 3 ustawy P

zp Zamawiający wskazał, że nie naruszył żadnego z ww. przepisów 

ustawy  Pzp.  Wykonawca  Podkowa  zastrzegł  informacje,  o  których  mowa  w  odwołaniu 

wskazując  zarówno  podstawy  faktyczne  jak  i  prawne  zastrzeżenia  tajemnicy 

p

rzedsiębiorstwa.  Wykonawca  wykazał  wskazane  w  art.  11  ust.  2  uznk  przesłanki 

zastrzeżenia przedmiotowych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Podniósł,  że  Zamawiający  za  każdym  razem  bada  zasadność  zastrzeżenia  przez 

wykonawców  określonych  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Skutkiem  tych  badań 

było  m.in.  odtajnienie  pisma  przewodniego  wykonawcy  Podkowa,  czy  też  wykazu  osób  

i  usług,  które  mimo  stosownego  zastrzeżenia,  w  ocenie  Zamawiającego,  nie  stanowiły 

tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Co  więcej,  wykonawca wprost  w  treści  wyjaśnień  z  dnia  21.01.2021  r.  zastrzegł,  że 

wymienione  tam  informacje  nie  mogą  być  udostępnione,  czym  niewątpliwie  wypełnił 

pierwszą  z  przesłanek,  o  której  mowa  w  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp.  Nie  ulega  bowiem 

wątpliwości,  że  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp  nie  wymaga  od  wykonawcy  udowodnienia,  że 

zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie wykazanie tego. 

Zamawiający wskazał, że istotne jest przy tym, że w orzecznictwie KIO ugruntowany 

został  już  pogląd,  że  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  można  uznać  szczegółową  kalkulację 

kosztów  i  przyjętą  przez  wykonawcę  metodologię  wyliczenia  ceny  stanowiącą  w  praktyce  

o konkurencyjności firmy na danym rynku (por. wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2018 r. sygn. 

akt: KIO 1618/18).  

Dalej  Zamawiający  wskazał,  że  w  podobny  sposób  odnieść  się  należy  do 

załączonych  do  wyjaśnień  wykonawcy  ofert  podwykonawców.  Stanowią  one  informacje 

posiadające wartość gospodarczą, bowiem określają rynki zaopatrzenia wykonawcy, warunki 

na  jakich 

pozyskuje  zamawiane  usługi  czy  roboty,  oraz  wartość  tych  świadczeń,  ma  to 

przełożenie  na  wartość  gospodarczą,  gdyż  stanowi  informacje  o  stosowanych  upustach, 

rabatach, promocjach, czy po prostu o cenach oferowanych przez podwykonawców swojemu 

kontrahentowi 

(por. wyrok KIO z dnia 1 września 2011 r. sygn. akt: KIO 1773/11). 

Jeżeli  zatem  w  rzeczonym  piśmie  wykonawca  Podkowa  wykazał,  że  informacje  te 

mają  wartość  gospodarczą  podkreślając,  że  są  to  dane  mające  kluczowe  znaczenie  dla 

zbudowania  przewagi  konkurenc

yjnej  Spółki  nad  innymi  podmiotami  z  branży,  a  zatem 

podlegające ochronie i nie mogą być udostępniane do wiadomości publicznej, osób trzecich, 

jak  również  uczestników  niniejszego  postępowania,  to  nie  sposób  czynić  Zamawiającemu 

zarzutu zaniechania ujawnien

ia tych dokumentów.  

Na marginesie Zamawiający zwrócił uwagę na brzmienie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp 

(odpowiednio art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp).  Wskazał, że w orzecznictwie Izby przyjmuje 

się, iż w przypadku potwierdzenia się wyłącznie zarzutu zaniechania „odtajnienia” wyjaśnień 

ceny oferty, a uznania za niezasadny zarzut dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty jako 

zawierającej rażąco niską cenę, Izba orzeka o oddaleniu odwołania (por. wyrok KIO z dnia 9 

sierpnia 2016 r. sygn. akt: KIO 1370/16).  

O 

ile  zatem  u  podstaw  zarzutu  dotyczącego  tajemnicy  przedsiębiorstwa  legła 

potrzeba  Odwołującego  zweryfikowania  ceny  oferty  wykonawcy  Podkowa,  o  tyle  

w  odwołaniu  Odwołujący  nie  wywodzi  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny.  Jeżeli  zatem  Izba  nie 

może rozstrzygać w zakresie szerszym niż wskazano w odwołaniu, a kwestia rażąco niskiej 

ceny  nie  była  jego  przedmiotem,  to  uprawnionym  jest  stwierdzenie,  że  kwestia  odtajnienia 

wyjaśnień  wykonawcy  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  pozostaje  bez  wpływu  na  wynik 

postępowania, co uniemożliwia uwzględnienie odwołania w tym względzie. 

Reasumując  Zamawiający  wskazał,  że  skoro  przedmiotem  odwołania  może  być 

niezgodna  z  przepisami  ustawy  czynność  Zamawiającego,  podjęta  w  toku  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  lub  zaniechanie  takiej  czynności,  to  w  okolicznościach  niniejszej 

sprawy  brak  jest  podstaw  do  uwzględnienia  tak  wywiedzionego  środka  ochrony  prawnej. 

Szczególnie, że wskazane w odwołaniu zarzuty nie miały i nie mogły mieć żadnego wpływu 

na  wynik  postępowania.  Z  tego  względu,  w  ocenie  Zamawiającego,  odwołanie  zostało 

wywiedzione wyłącznie dla zwłoki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  

i  stanowisk  Stron  i  Uczestnika

,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 ustawy n

Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oc

eniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. 

Zamawiający  w  dniu  8  marca  2021  r.  powiadomił  wykonawców  o  wniesionym 

odwołaniu.  

Izba  dopuściła  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  wykonawcę  Podkowa  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego w dniu 10 marca 2021 r. po stronie Zamawiającego.  

Izba,  na  posiedzeniu  niejawnym  po  wysłuchaniu  stanowisk  Stron  i  Przystępujących, 

uwzględniła  opozycję  Odwołującego  oraz  wniosek  o  uznanie  za  bezskuteczne  zgłoszenie 

przystąpienia  spółki  Dynniq  Poland  Sp.  z  o.o.  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego i nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. podmiotu.  

Odwołujący ww. wnioski uzasadniał w szczególności tym, że podmiot Dynniq Poland 

Sp.  z  o.o. 

nie  złożył  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  jest  to  podmiot  trzeci  wykonawcy  Podkowa,  przez  co  nie  ma  statusu 

wykonawcy  w  świetle  definicji  legalnej.  Jednocześnie  Odwołujący  wskazał,  że  w  świetle  

art.  505  ustawy  nPzp  oraz  celu  i  ko

nstrukcji  przepisów  ustawy  Pzp,  na  obecnym  etapie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (po  wyborze  oferty)  podmiot  Dynniq 

Poland  Sp.  z  o.o. 

nie  ma  interesu  w  zgłoszeniu  przystąpienia.  Odwołujący  wskazywał 

również,  że  podmiotem,  który  ewentualnie  uzyska  zamówienie  publiczne  jest  wykonawca 

Podkowa, a nie jego podmiot trzeci, tj. Dynniq Poland Sp. z o.o. 

Izba  wskazuje,  że zgodnie z  art. 525 ust.  1 ustawy  nPzp,  wykonawca może zgłosić 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  w  terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  kopii 

odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na 

korzyść strony, do której przystępuje. Z kolei stosownie do treści art. 7 pkt 30 ustawy nPzp, 

pod  pojęciem  wykonawcy  należy  rozumieć  osobę  fizyczną,  osobę  prawną  albo  jednostkę 

organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej,  która  oferuje  na  rynku  wykonanie  robót 

budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub  świadczenie  usług  lub 

ubiega  się  o  udzielenie  zamówienia,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  W  tym  miejscu  podkreślić  należy,  iż  powyższa  definicja  legalna 

wykonawcy,  mimo  że  uległa  zmianie  względem  poprzednio  obowiązujących  przepisów 

ustawy  Pzp  z  dnia  29  stycznia  2004  r.

,  to  jednak  zdaniem  składu  orzekającego,  pojęcie 

wykonawcy 

i  jego  status  nadal  pozostają  silnie  skorelowane  z  kolejnymi  etapami 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Tym  samym  jakkolwiek  na 

początkowym  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  krąg  podmiotów, 

którym  można  przypisać  status  wykonawcy  jest  szeroki,  to  po  upływie  terminu  składania 

ofert, 

za wykonawcę można uznać podmiot, który ofertę złożył. 

Mając na względzie powyższe Izba w całości podzieliła argumentację Odwołującego 

zaprez

entowaną  na  poparcie  ww.  wniosków  uznając  w  szczególności,  że  podmiot  Dynniq 

Poland  Sp.  z  o.o.  nie  ma  interesu  w 

zgłoszeniu  przystąpienia,  ponieważ  nie  ubiega  się  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  nie  złożył  oferty  w  postępowaniu,  przez  co 

z powyższych względów nie jest wykonawcą na obecnym etapie postępowania o udzielenie 

zamówienia publicznego.  

P

rzy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami 

oraz  wyjaśnieniami  i  modyfikacjami,  ofertę  wykonawcy  Podkowa  wraz  z  wyjaśnieniami  

i  uzupełnieniami  oraz  zawiadomienie  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z  dnia  26  lutego 

2021 r.  

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron 

i  Uczestnika 

postępowania  odwoławczego  złożone  w  pismach  oraz  ustnie  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy w dniu 20 kwietnia 2021 r.  

Izba ustaliła, co następuje: 

Pismem  z  dnia  15  styczni

a  2021  r.  Zamawiający  wezwał  wykonawcę  Podkowa  do 

udzielenia wyjaśnień w zakresie poziomu ceny. 

Pismem  z  dnia 21  stycznia 2021 r. (pismo  przewodnie)  wykonawca Podkowa złożył 

wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  oferty  wraz  z  załącznikami.  Wykonawca  Podkowa  objął 

ta

jemnicą  przedsiębiorstwa  ww.  pismo  przewodnie  wraz  z  załącznikami,  z  wyjątkiem 

załącznika nr 3.  

Pismem  z  dnia  4  lutego  2021  r.  Zamawiający  zawiadomił  wykonawcę  Podkowa,  iż 

postanawia odtajnić informacje zawarte w pliku „pismo przewodnie” w zakresie uzasadnienia 

zastrzeżenia  wyjaśnień,  tj.  od  strony  1  pisma  do  strony  2  do  słów  „(…)  stanowią  istotną 

tajemnicę przedsiębiorstwa naszej Spółki”. Fragmenty, których zasadności objęcia tajemnicą 

przedsiębiorstwa Zamawiający nie uznał za zasadne zostały przedstawione w załączniku do 

pisma z 4 lutego 2021 r. 

W  piśmie  przewodnim  z  dnia  21  stycznia  2021  r.  wykonawca  Podkowa  podał 

następujące  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  ceny  oferty 

wraz  z  załącznikami  (z  wyjątkiem  załącznika  nr  3).  „Informujemy,  że  zastrzegamy  jako 

tajemnicę przedsiębiorstwa Podkowa sp. z o. o. w stosunku do wszystkich załączników oraz 

do niniejszego pisma, z wyjątkiem załącznika nr 3- referencji. Załączniki 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 

10,  11,  12,  13,  14,  15,  16,  17  i  18  zaw

ierających  szczegółowe  dane  i  informacje  

o  charakterze  handlowym,  organizacyjnym,  technicznym  i  technologicznym,  stanowiące 

esencję  tzw.  Know-how  (tajemnica  przedsiębiorstwa)  działalności  przedsiębiorstwa  naszej 

Spółki.  Informacje  te  stanowią  niejako  podsumowanie  zgromadzonej  przez  ponad  28  lat 

działalności  naszej  Spółki  wiedzy  i  doświadczenia,  które  pozwoliły  nam  na  zbudowanie 

pozycji  rynkowej  i  wiarygodnej  marki  „Podkowa”.  Wskazujemy,  że  przedstawione 

Zamawiającemu w załącznikach do niniejszego pisma informacje (z wyłączeniem referencji, 

stanowiących  załącznik  nr  3)  i  dane  nie  są  powszechnie  znane  osobom  trzecim,  zarówno 

zajmującym  się  działalnością  konkurencyjną,  jak  i  dziedzinami  pokrewnymi,  jak  również 

Klientom naszej Spółki, a także nie są dostępne dla takich osób. Oświadczamy również, że 

spółka Podkowa sp. z o.o. podjęła, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu 

utrzymania  ich  w  poufności,  tj.  nie  udostępnia  tych  informacji  nawet  w  szerszym,  poza 

Zarządem  Spółki  oraz  zobligowanym  do  zachowania  tajemnicy  pracownikom 

oddelegowanym do przygotowywania oferty w niniejszym postępowaniu, gronie pracowników 

Spółki, do utrzymywania ich w tajemnicy wyznaczyła i zobligowała oddelegowanego członka 

Zarządu,  jak  również  podjęła  szereg  czynności  technicznych,  zabezpieczających  pliki, 

zawierające  dane  liczbowe,  cenowe i  analityczne,  zawarte w  załącznikach  przed  dostępem 

dla  osób  trzecich.  Stąd  informacje  i  dane  zawarte  w  załącznikach  do  niniejszego  pisma 

zawierają  istotne  dane,  mające  kluczowe  znaczenie  dla  zbudowania  przewagi 

konkurencyjnej Spółki nad innymi podmiotami z branży, a zatem podlegające ochronie i nie 

mogą  być  udostępniane  do  wiadomości  publicznej,  osób  trzecich,  jak  również  uczestników 

niniejszego  postępowania,  jako  informacje  zawierające  tajemnicę  przedsiębiorstwa  

w  rozumieniu  art.  11  ust.  24  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (tj. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.). 

Należy podkreślić, że stanowisko powyższe zgodne jest z jednolitą linią orzeczniczą 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  (np.  wyrok  KIO  z  17.10.2008  r.,  KIO/UZP  1068/08),  zgodnie  

z  którą  wykonawca  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień,  mogących  wiązać  się  z  ujawnieniem 

tajemnicy  przedsiębiorstwa,  może  skutecznie  zastrzec  ich  poufność  w  momencie  ich 

składania.  Oczywistym  jest  również  brak  możliwość  dokonania  stosownego  zastrzeżenia 

tych  informacji  w  momencie  s

kładania  oferty,  gdyż  nie  były  to  dane  żądane  przez 

Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Informacje  przekazywane  w  załącznikach  do  niniejszego  pisma  nie  zostały 

udostępnione  do  wiadomości  publicznej  i  są  znane,  w  niezbędnym  zakresie  jedynie 

wąskiemu  gronu  pracowników  Podkowa  sp.  z  o.  o.,  którzy  brali  bezpośredni  udział  

w  przygotowaniu  oferty.  Ponadto  wskazujemy,  że  zgodnie  z  przepisem  art.  2  pkt  1  lit.  b 

Dyrektywy  Parlamentu  i  Rady  (UE)  2016/943  z  dnia  8  czerwca  2016  r.  w  sprawie  ochrony 

niejawnego know-

how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed 

ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz.U. UE. Dz.U. L 157/1 

z  15.6.2016),  „sam  fakt  traktowania  przez  przedsiębiorcę  określonych  informacji  jako 

poufnych  może  potwierdzać  ich  wartość  gospodarczą”.  Jak  wynika  z  powyższego,  

w połączeniu z motywem 14 preambuły tej dyrektywy, tajemnica handlowa obejmuje istotne 

informacje,  mające  wartość  gospodarczą  dla  danego  przedsiębiorcy.  Stąd,  raz  jeszcze 

zastrzegamy,  że  wszystkie  dokumenty  i  informacje,  przekazywane  Zamawiającemu  wraz  

z  niniejszym  pismem,  a  mające  istotną  wartość  gospodarczą,  organizacyjną,  techniczną  

i  handlową  (zał.  1),  prawną  i  handlową  (załączniki  2,  5-7  oraz  10-18)  oraz  księgową  

i rachunkową (zał. 4, 8 i 9) stanową istotną tajemnicę przedsiębiorstwa naszej Spółki.” 

W dniu 26 lutego 2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej 

oferty  wykonawcy  Podkowa.  Na  drugim  miejscu  w  rankingu  ofert  uplasowała  się  oferta 

Odw

ołującego. 

Izba zważyła, co następuje: 

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem 

Stron i Uczestnika postępowania, Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzut zawarty w punkcie 

1. petitum 

odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 ustawy 

Pzp 

oraz  zarzut  ewentualny.  Z  uwagi  na  powyższe,  Izba  uznała,  że  postępowanie 

odwoławcze  w  zakresie  ww.  zarzutów  podlega  umorzeniu.  Ww.  zarzuty  nie  podlegały 

rozpoznaniu przez Izbę. 

W  pozostałym  zakresie  Izba  stwierdziła,  iż  potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  8  

ust. 1, 2 oraz 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień 

wykonawcy  Podkowa  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  i  załączników  do  nich,  pomimo  że 

zastrzeżenie  było  bezpodstawne,  a  wykonawca  nie  powołał  jakichkolwiek  podstaw 

zachowania ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. nie wykazał, że zastrzeżone 

informacje  mają  wartość  gospodarczą  oraz  nie  wskazał  jakichkolwiek  porozumień  

o poufności między tymi podwykonawcami czy innych dokumentów.  

Art.  8  ust.  1  ustawy  Pzp  normuje  fundamentalną  zasadę  udzielania  zamówień 

publicznych,  tj.  zasadę  jawności  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  

o  udzielenie  zamówienia  tylko  w  przypadkach  określonych  w  ustawie  (art.  8  ust.  2  ustawy 

Pzp). 

Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który stanowi, że nie ujawnia 

się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  

Przepis  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp,  określa  również  moment,  w  którym  wykonawca 

obowiązany  jest  zastrzec  i  wykazać  zasadność  utajnienia  danych  informacji  zawartych  

w  ofercie,  wskazując,  iż  powinno  to  nastąpić  najpóźniej  do  upływu  terminu  składania  ofert.  

W  odniesieniu  do  dokumentów  przedstawianych  na  późniejszych  etapach  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych 

w 

nich  informacji  musi  być  wykazana  wraz  ze  złożeniem  takiego  dokumentu.  Podkreślić 

należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych 

informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa  z  jednej  strony,  z  drugiej  zaś  nakłada  obowiązek  

w  postaci  wykazania  skuteczności  takiego  zastrzeżenia,  było  ograniczenie  nadużywania 

przez  wykonawców  ww.  instytucji  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów 

spełniania  wymagań  postawionych  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Jak  wynika  z  przywołanego  przepisu,  to  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek 

wykazania 

zamawiającemu 

przesłanek 

zastrzeżenia 

informacji 

jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Z  kolei  obowiązkiem  zamawiającego  jest  zbadanie  skuteczności 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę  i  podjęcie  stosownych  działań  

w zależności od wyniku tej analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, 

w 

którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli  oświadczenie  

co  do  przyczyn  objęcia  informacji  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Izba  podziela  stanowisko 

zaprezentowane  w  wyroku  KIO  z  dnia  2  grudnia  2019  r.  sygn.  akt:  KIO  2284/19  oraz  KIO 

2288/19, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, 

nie  oznacza  wyłącznie  „oświadczenia”,  czy  „deklarowania”,  ale  stanowi  znacznie  silniejszy 

wymóg  „udowodnienia”.  Nie  ulega  również  wątpliwości,  iż  za  wykazanie  nie  może  być 

uznane  ogólne  uzasadnienie,  sprowadzające  się  de  facto  do  przytoczenia  elementów 

definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że 

przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki. 

Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany 

jest  wykazać  łącznie  wystąpienie  przesłanek  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  

o  których  mowa  w  art.  11  ust.  2  uznk.  I  tak  zgodnie  z  ww.  przepisem,  przez  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub 

w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,  

o ile uprawniony do korzystania z informa

cji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

W  końcu  wskazać  należy,  iż  zaniedbanie  wykonawcy  przejawiające  się  w  braku 

łącznego  wykazania  przesłanek,  o  których  mowa  powyżej,  obciąża  wykonawcę 

zastrzegającego  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  zwalnia  tym  samym  zamawiającego  

z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. 

Przenosząc  powyższe  rozważania  prawne  na  grunt  przedmiotowej  sprawy  wskazać 

należy,  iż  wykonawca  Podkowa,  do  którego  należała  inicjatywa  co  do  sposobu  wykazania, 

że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  nie  sprostał  ciężarowi 

łącznego wykazania przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk.  

P

odkreślić  należy,  iż  nieuzasadnione  i  sprzeczne  z  prawem  jest  akceptowanie 

działania  wykonawcy,  które  polega na  zastrzeganiu jako tajemnicy  przedsiębiorstwa całych 

dokumentów,  pomimo,  że  zawierają  one również  informacje,  które  w  sposób  oczywisty  nie 

są  chronione  tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Innymi  słowy,  ochroną  poufności  co  do  zasady 

powinny być objęte poszczególne informacje czy też dane, co do których wykonawca winien 

następnie wykazać zasadność ich  objęcia  tajemnicą przedsiębiorstwa w  świetle  przesłanek 

wynikających z art. 11 ust. 2 uznk. Wskazać należy, iż wykonawca zastrzegający całościowo 

wyjaśnienia  ceny  musi  liczyć  się  z  tym,  że  w  przypadku  uznania  bezzasadności  takiego 

działania odtajnieniu będą podlegały wyjaśnienia w szerszym zakresie niż gdyby wykonawca 

działał  z  należytą  starannością.  Nie  można  uznać  za  skuteczne  zastrzeżenia  jawności 

wyjaśnień jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości,  

a  w  konsekwencji  weryfikacji  działań  zamawiającego  polegających  na  ocenie  wyjaśnień 

rażąco  niskiej  ceny  oraz  ocenie  zasadności  zastrzeżenia  tych  informacji,  bez  względu  na 

rzeczywiste  spełnienie  przesłanek  umożliwiających  zastrzeżenie  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  

W  rozpoznawanej  przez  Izbę  sprawie  wykonawca  Podkowa  objął  tajemnicą 

przedsiębiorstwa wyjaśnienia ceny oferty zawarte w piśmie z dnia 21 stycznia 2021 r. wraz  

z załącznikami (z wyjątkiem załącznika nr 3). Izba przy orzekaniu wzięła pod uwagę wniosek 

Odwołującego złożony w toku rozprawy dotyczący ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny 

zawartych  w 

piśmie  z  dnia  21  stycznia  2021  r.  wraz  z  załącznikami  (a  nie  jak  omyłkowo 

wskazano 

w odwołaniu wykazu osób oraz wykazu usług wraz z referencjami).  

W  odniesieniu  do  powyższego  Izba  wskazuje,  że  wykonawca  Podkowa  nie  odniósł 

się  w  sposób  zindywidualizowany  do  zastrzeżonych  wyjaśnień  ceny  oferty  oraz  dowodów. 

Wykonawca  poprzestał  na  ogólnym  i  zbiorczym  stwierdzeniu,  iż  całość  utajnionych 

dokumentów  (z  wyłączeniem  załącznika  nr  3)  zawiera  szczegółowe  dane  i  informacje  

o  charakterze  handlowym,  organizacyjnym, 

technicznym  i  technologicznym,  stanowiąc 

esencję  tzw.  know  –  how  działalności  spółki  oraz  że  informacje  te  stanowią  niejako 

podsumowanie zgro

madzonej przez ponad 28 lat działalności spółki wiedzy i doświadczenia, 

które  pozwoliły  na  zbudowanie  pozycji  rynkowej  i  wiarygodnej  marki  „Podkowa”.  Dostrzec 

należy,  iż  wykonawca  Podkowa  nie  wskazał,  które  z  objętych  poufnością  wyjaśnień  

i  dowodów  zawierają  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne  lub  inne 

posiadające  wartość gospodarczą,  przerzucając  tym  samym  na  Zamawiającego obowiązek 

„wyszukiwania”  poszczególnych  informacji/danych  w  treści  złożonych  wyjaśnień  cenowych 

oraz  dowodów.  Inaczej  rzecz  ujmując,  na  podstawie  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  sporządzonego  przez  wykonawcę  Podkowa  nie  sposób  wywieść,  jakie 

konkretnie  rozwiązania  techniczno  –  organizacyjne,  czy  technologiczne  miał  na  względzie 

Przystępujący, bowiem wykonawca nie odwołał się do konkretnych treści (informacji/danych) 

zawartych w złożonych dokumentach, choćby poprzez przywołanie odpowiednich stron, czy 

punktacji. Nie jest natomiast rolą Zamawiającego ustalanie za wykonawcę, na którym ciąży 

obowiązek  wykazania  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  charakteru 

utajnionych informacji, a także domniemywanie, że za poufną należy uznać daną a nie inną 

informację  zwłaszcza  wówczas,  gdy  wykonawca  zastrzega  całość  dokumentów.  Co 

szczególnie istotne,  z  treści  uzasadnienia tajemnicy  przedsiębiorstwa nie wynika  nawet,  że 

poufnością  objęto  np.  dane  dotyczące  partnerów  biznesowych,  dostawców  wykonawcy 

Podkowa, 

wysokości unikalnych rabatów czy też samą metodologię budowy ceny.  

Następnie  Izba  wskazuje,  iż  rację  miał  Odwołujący,  że  wykonawca  Podkowa  nie 

wykazał  jakie  działania  zostały  podjęte  celem  zachowania  zastrzeganych  informacji  

w  poufności.  Z  przepisu  art.  11  ust.  2  uznk  wynika,  iż  podmiot  uprawniony  do  korzystania  

z  informacji  lub  rozporządzania  nimi,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  ma  podjąć 

działania w celu utrzymania ich w poufności. Z ww. przepisu, jak i z treści art. 8 ust. 3 ustawy 

Pzp  nie  wynika,  iż  wykonawca  obowiązany  jest  wykazać  zamawiającemu  wszystkie 

stosowane  środki  gwarantujące  poufność,  ale  takie,  które  stanowią  realną  gwarancję 

utrzymania danych informacji w poufności.  

Wykonawca  Podkowa 

wykazując  ww.  przesłankę  tajemnicy  przedsiębiorstwa  

w  zakresie dotyczącym wyjaśnień poziomu ceny ograniczył się jedynie do oświadczenia, iż 

„(…)  przedstawione  Zamawiającemu  w  załącznikach  do  niniejszego  pisma  informacje  

(z  wyłączeniem  referencji,  stanowiących  załącznik  nr  3)  i  dane  nie  są  powszechnie  znane 

osobom  trzecim,  zarówno  zajmującym  się  działalnością  konkurencyjną,  jak  i  dziedzinami 

pokrewnymi,  jak  również  Klientom  naszej  Spółki,  a  także  nie  są  dostępne  dla  takich  osób. 

Oświadczamy  również,  że  spółka  Podkowa  sp.  z  o.o.  podjęła,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności,  tj.  nie  udostępnia  tych  informacji 

nawet  w  szerszym,  poza  Zarządem  Spółki  oraz  zobligowanym  do  zachowania  tajemnicy 

pracownikom  oddelegowany

m  do  przygotowywania  oferty  w  niniejszym  postępowaniu, 

gronie  pracowników  Spółki,  do  utrzymywania  ich  w  tajemnicy  wyznaczyła  i  zobligowała 

oddelegowanego  członka  Zarządu,  jak  również  podjęła  szereg  czynności  technicznych, 

zabezpieczających  pliki,  zawierające  dane  liczbowe,  cenowe  i  analityczne,  zawarte  

w załącznikach przed dostępem dla osób trzecich.” 

Odnosząc  się  do  podjętych  przez  wykonawcę  Podkowa  działań  mających  na  celu 

zachowanie w poufności ww. informacji Izba wskazuje, że wykonawca Podkowa w zakresie 

omawianej  przesłanki  w  ogóle  nie  wyjaśnił,  czy  w  jego  przedsiębiorstwie  obowiązują 

jakiekolwiek  regulacje  mające  na  celu  ochronę  informacji  wymagających  zachowania 

poufności,  ani  nie  złożył  żadnych  dowodów  potwierdzających  powyższe.  Z  treści 

uzasadnien

ia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  wynika,  czy  i  jakie  wykonawca 

Podkowa  stosuje klauzule  umowne,  w  tym  w  umowach  z  partnerami  biznesowymi,  czy  też 

pracownikami  i  współpracownikami,  mającymi  gwarantować  poufność  informacji.  Na  tej 

podstawie  nie 

sposób  stwierdzić,  czy  zostały  one  przewidziane,  a  jeśli  tak  to  jaka  była  ich 

treść  oraz  jakie  były  sankcje  za  naruszenie  powyższego  zakazu  przez  pracownika,  czy 

partnera biznesowego wykonawcy.  

Dalej  wskazać  należy,  iż  wykonawca  Podkowa  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  ograniczył  się  do  ogólnego  wskazania,  że  podjął  szereg 

czynności  technicznych,  zabezpieczających  pliki,  zawierające  dane  liczbowe,  cenowe  

i analityczne, zawarte w załącznikach przed dostępem dla osób trzecich. Dostrzec należy, iż 

ww.  wykonawca  nie  wskazał  jakie  konkretnie  czynności  techniczne  zostały  podjęte  celem 

ochrony informacji.  

Mając  na  względzie  powyższe  okoliczności  nie  sposób  uznać,  że  Przystępujący 

opisał  i  wykazał  metody  oraz  podejmowane  przez  niego  środki  w  celu  zachowania 

określonych  informacji  jako  poufnych.  Powyższe  zaniechania  wykonawcy  Podkowa 

u

niemożliwiły  ustalenie,  czy  środki  stosowane  przez  Przystępującego  są  skuteczne  

i  rzeczywiście  mogły  być  one  uznane  za  działania  wystarczające  do  zachowania 

z

astrzeżonych informacji w poufności.  

Kolejno  Izba  stwierdza,  że  wykonawca  Podkowa  nie  wykazał,  iż  zastrzeżone  przez 

niego informacje mają wartość gospodarczą. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może 

wyrażać  się  w  sposób  pozytywny  poprzez  wycenę  określonego  dobra  jako  wartości 

niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego 

unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną 

wartość),  posiadającą  określoną  wartość,  dającą  się  ująć  w  określonych  jednostkach 

pieniężnych  (wycenić),  która  zarazem  powinna  zostać  wyceniona  jako  przynależne 

uprawnionemu  wartości  (co  do  przedsiębiorstwa  może  znaleźć  uchwytny  wymiar  

w  dokumentach  księgowych  oraz  sprawozdaniu  finansowych  jako  wartość  niematerialna  

i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, 

jaką  wykonawca  może  ponieść  w  razie,  gdyby  informacja  została  upowszechniona 

szerszemu  gronu  podmiotów.  Istotne  jest  również,  że  za  informacje  posiadające  dla 

wykonawcy  wartość  gospodarczą  należy  uznać  tylko  takie  informacje,  które  stanowią 

względnie  stały  walor  wykonawcy,  dający  się  wykorzystać  więcej  niż  raz,  a  nie  zbiór 

określonych  danych,  zebranych  na  potrzeby  konkretnego  postępowania  i  tylko  w  związku  

z tym postępowaniem (tak KIO w wyroku z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16).  

Izba wskazuje, iż co do zasady podziela stanowisko Zamawiającego, iż za tajemnicę 

przedsiębiorstwa można uznać szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę 

m

etodologię  wyliczenia  ceny  stanowiącą  w  praktyce  o  konkurencyjności  firmy  na  danym 

rynku, z tym jednak zastrzeżeniem, iż po stronie wykonawcy zastrzegającego poszczególne 

informacje 

(a nie całe dokumenty) leży obowiązek łącznego wykazania przesłanek, o których 

mowa w art. 11 ust. 2 uznk.  

W  rozpatrywanej  sprawie  wykonawca  Podkowa  odnośnie  wartości  gospodarczej 

zastrzeżonych  danych  w  ostatnim  zdaniu  uzasadnienia  wskazał  jedynie,  iż  „wszystkie 

dokumenty  i  informacje,  przekazywane  Zamawiającemu  wraz  z  niniejszym  pismem,  

a  mające  istotną  wartość  gospodarczą,  organizacyjną,  techniczną  i  handlową  (zał.  1), 

prawną i handlową (załączniki 2, 5-7 oraz 10 – 18) oraz księgową i rachunkową (zał. 4, 8 i 9) 

stanowią istotną  tajemnicę przedsiębiorstwa”.  Jednocześnie  wykonawca  Podkowa wskazał, 

iż  „informacje  i  dane  zawarte  w  załącznikach  do  niniejszego  pisma  zawierają  istotne  dane, 

mające  kluczowe  znaczenie  dla  zbudowania  przewagi  konkurencyjnej  spółki  nad  innymi 

podmiotami z branży, a zatem podlegające ochronie (…)”. 

Odnosz

ąc się do powyższego Izba wskazuje, że wykonawca Podkowa nie odniósł się 

w  sposób  zindywidualizowany  do  wartości  gospodarczej  zastrzeżonych  dokumentów  

i  informacji  w  nich  zawartych

,  na  co  wskazywano  już  powyżej.  W  ocenie  Izby  wykonawca 

Podkowa 

nie wyjaśnił, w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, w przypadku 

ujawnienia  zastrzeżonych  w  tym  postępowaniu  konkretnych  informacji  oraz  danych,  skoro 

inne  podmioty  zamawiające  stawiają  właściwe  dla  ich  potrzeb  wymogi  zamówienia.  Samo 

stwierdzenie,  że  ujawnienie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  wraz  ze  złożonymi  dowodami 

może w przyszłości niekorzystnie wpłynąć na działalność gospodarczą wykonawcy, nie jest 

w  ocenie  Izby  wystarczające  dla  wykazania  przesłanki  wartości  gospodarczej.  Stwierdzić 

należy, iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się 

z  tym,  iż  ich  oferty  co  do  zasady  będą  jawne,  w  szczególności  w  zakresie,  w  jakim  będą 

podlegały  ocenie  co  do  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  zgodności 

oferowanego  świadczenia  z  wymaganiami  zamawiającego,  kalkulacji  ceny  oferty  oraz  

w  ramach  kryteriów  oceny  ofert.  Wartość  gospodarcza  powinna  mieć  wymiar  obiektywny,  

co  oznacza  że  samo  przekonanie  o  wartości  posiadanych  przez  danego  wykonawcę 

informacji jest niewystar

czające.  

Kolejno  Izba 

wskazuje,  że  nie  podzieliła  stanowiska  Zamawiającego  jakoby 

odwo

łanie  zasługiwało  na  oddalenie  z  tego  względu,  że  Odwołujący  nie  podniósł  zarzutu 

dotyczącego  rażąco  niskiej  ceny  oferty  wykonawcy  Podkowa.  Wobec  powyższego  –  jak 

twier

dził  Zamawiający  -  kwestia  odtajnienia  wyjaśnień  wykonawcy  Podkowa  w  zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  pozostawała  bez  wpływu  na  wynik  postępowania,  co  uniemożliwia 

uwzględnienie odwołania w tym względzie. 

Odnosząc  się  do  powyższego  Izba  wskazuje,  iż  stosownie  do  treści  art.  554  ust.  1  

pkt  1  ustawy  nPzp,  Izba  uwzględnia  odwołanie  w  całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  jest  dysponentem  odwołania  i  do  niego  należy  decyzja,  

co  do  stawianych  zarzutów.  W  przedmiotowej  sprawie  Odwołujący  podniósł  jedynie  zarzut 

zaniechania  odtajnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  wykonawcy  Podkowa,  co  należy 

uznać  za  uzasadnione  i  logiczne,  gdyż  brak  znajomości  dokumentów  złożonych  przez 

wykonawcę Podkowa w ramach procedury badania poziomu ceny, uniemożliwiał wykonawcy 

sformułowanie  zarzutów  wobec  czynności  lub  zaniechań  Zamawiającego,  opartych  na 

faktycznych  podstawach.  Zgodzić  należy  się  z  Odwołującym,  iż  dopiero  w  przypadku,  gdy 

Zamawiający udostępni odwołującemu się Wykonawcy  żądane dokumenty, możliwe będzie 

skonstruowanie  zarzutów  względem  Zamawiającego  w  ramach  środków  ochrony  prawnej. 

Tym  samym  zaniechanie  ujawnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  oferty  Podkowa  mogło 

mieć istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania, przez co odwołanie zasługiwało 

na uwzględnienie w świetle art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy nPzp. 

Podsumowując  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  dotyczące  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  wykonawcy  Podkowa  miało 

ogólny  charakter  i  nie  pozwalało  na  stwierdzenie,  iż  ww.  wykonawca  wykazał  łącznie 

spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk. Za bez znaczenia w okolicznościach 

rozpoznawanej 

sprawy Izba uznała argumentację Zamawiającego i Przystępującego, którzy 

akcentowali,  że  również  Odwołujący  objął  tajemnicą  przedsiębiorstwa  własne  wyjaśnienia 

ceny  oferty,  podnosząc  jednocześnie  brak  zasadności  zastrzeżenia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa wyjaśnień konkurentów. Wskazać należy, iż okoliczność, że konkurujący ze 

sobą  wykonawcy  podejmują  próby  zastrzeżenia  określonych  dokumentów  w  poufności,  

a  priori 

nie  przesądza  o  tym,  że  informacje  w  nich  zawarte  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Co  więcej,  jak  wskazuje  doświadczenie  życiowe,  niejednokrotnie  takie 

działania  zmierzają  jedynie  do  utrudnienia  konkurującym  wykonawcom  możliwości 

zweryfikowania  prawidłowości  złożonych  oświadczeń  i  dokumentów  i  ich  zgodności  

z wymaganiami Zamawiającego. 

Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył wskazane przez 

Odwołującego  przepisy  art.  8  ust.  1,  2  oraz  3  w  zw.  z  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp,  poprzez 

zaniechanie  czynności  odtajnienia  wyjaśnień  ceny  oferty  złożonych  przez  wykonawcę 

Podkowa zawarty

ch w piśmie z dnia 21 stycznia 2021 r. wraz z załącznikami, co do których 

nie wykazano,  aby  stanowiły  tajemnicę  przedsiębiorstwa tego  wykonawcy. W konsekwencji 

powyższego  Izba  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej, 

powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie złożonych 

przez ww. wykonawcę wyjaśnień ceny oferty wraz z załącznikami.  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy  nPzp w  zw.  z  § 5 pkt  1  i  pkt  2  lit.  b)  oraz  § 7 ust.  1 pkt  1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  z  dnia  30  grudnia 

2020 r. (Dz.U. z 

2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 

koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenia  pełnomocnika 

stanowiące łącznie kwotę 18 600 zł.  

Przewodniczący:      ……………………………..   

Członkowie:   

……………………………..   

……………………………..