Sygn. akt: KIO 710/21
WYROK
z dnia 16 kwietnia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Małgorzata Matecka
Agata Mikołajczyk
Aneta Mlącka
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2021 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 r. przez odwołującego:
wykonawcę
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe
”Prowerk”
spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w Olsztynie
przy udziale:
A. wykonawcy
Kormost Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
B. wykonawcy
Tioman Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa
z
siedzibą w Ostaszewie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
C. wykonawcy P. R.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R. P. P P H U
”Bionatura” zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża odwołującego i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …..……………………………
……………………………….
…………………………………
Sygn. akt: KIO 710/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Olsztynie prowadzi
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
pn.
„Zaprojektowanie i wykonanie zabezpieczeń chroniących przed upadkiem z wysokości
w
miejscu prześwitów między krawędziami sąsiadujących pomostów obiektów mostowych
w
ciągu dróg administrowanych przez GDDKiA Oddział w Olsztynie w podziale na 5 zadań”.
Wartość ww. zamówienia nie przekracza kwoty, od której uzależniony jest obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami
wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 1 grudnia 2020 r. w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nr 759699-N-2020.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie
z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), jako wszczętego i niezakończonego
przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy Pzp.
I. W dniu 8 marca 2021 r. wykonawca
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowo-Handlowe
”Prowerk” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w
zakresie części 1 – 5.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji, a tym samym ją utrudniający, a także
brak uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty;
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców,
którzy zaoferowali krótsze terminy gwarancji niż 15 lat, tj. terminy niezgodne z pkt. 4.4
Programu Funkcjonalno -
Użytkowego („PFU”) w zakresie projektu mającego
uwzględniać gwarantowaną trwałość zabezpieczeń min. 15 lat;
3. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sprostowania
omyłki polegającej
na niezgodności oferty złożonej przez odwołującego z pkt. 19.1.3 Specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) poprzez wskazanie w ofercie
maksymalnego okresu gwarancji wskazanego na formularzu oferty (w szczególności w
związku z faktem, iż zamawiający sam wywołał ten błąd wskutek sprzecznych
wyjaśnień i przywrócenia niezgodności dokumentacji postępowania);
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania ze względu
na to, że zostało obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, której
skutkiem jest m.in.:
brak możliwości montażu zabezpieczeń do słupków
certyfikowanych bez zgody producenta ze względu na fakt utraty certyfikacji i
gwarancji na elementy infrastruktury drogowej, do której zostanie zamontowany
system zabezpieczeń, a tym samym konieczność demontażu infrastruktury i w
konsekwencji systemu zabezpieczeń, któremu dedykowane jest postępowanie;
5. a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania
w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
unieważnienia wyboru najkorzystniejszych ofert w każdym z 5 zadań i unieważnienie
postępowania z uwagi na obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp),
ewentualnie w przypadku braku uwzględnienia ww. żądania:
unieważnienia wyboru najkorzystniejszych ofert w każdym z 5 zadań,
odrzucenia ofert wykonawców, którzy zaoferowali krótsze terminy gwarancji niż 15 lat,
4. dokonania ponownej oceny ofert o
dwołującego oraz sprostowanie omyłki polegającej
na niezgodności ofert złożonych przez odwołującego z pkt 19.1.3 SIWZ, które miały
zostać złożone na formularzu oferty zawierającej skrócone okresy gwarancji.
II. Pismem wniesionym w dniu 9 kwietnia 2021 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania wskazując, że zarzuty odwołania,
pomimo tego
że zostały podniesione wobec czynności wyboru ofert najkorzystniejszych,
dotyczą treści SIWZ. SIWZ została udostępniona na stronie internetowej zamawiającego w
dniu 1 grudnia 2020 r., a jej ostatnia zmiana w dniu 21 grudnia 2020 r. Termin na wniesienie
odwołania wobec treści SIWZ upłynął najpóźniej w dniu 28 grudnia 2020 r. W związku z tym w
ocenie zamawiającego odwołanie wniesione w dniu 8 marca 2021 r. należy uznać za
wniesione po upływie ustawowego terminu i w konsekwencji podlegające odrzuceniu. W
przypadku nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania, zamawiający wniósł o jego
oddalenie, stwierdzając, że zarzuty podniesione przez odwołującego są bezzasadne.
III. D
o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili następujący
wykonawcy:
Kormost Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy;
Tioman Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą
w Ostaszewie;
3. P. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. P. P P H U ”Bionatura”.
Wykonawca Tioman Sp. z o.o. sp.k. stanowisko w sprawie przedstawił w piśmie procesowym
z dnia 12
kwietnia 2021 r. Ww. wykonawca wniósł o oddalenie odwołania w części dotyczącej
zadania nr 2.
Wykonawca P. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. P. P P H U ”Bionatura”
stanowisko w sprawie przedstawił na rozprawie. Ww. wykonawca wniósł o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje.
Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 8 marca
2021 r., do postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z
2019 poz. 2020 ze zm.), mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp
z
2019 r.”.
Izba nie dopuściła wykonawcy Freyssinet Polska Sp. z o.o. do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze uczestnika tego postępowania przystępującego po stronie
odwołującego. Jak wynika z informacji przekazanych przez zamawiającego oraz podanych
w
piśmie ww. wykonawcy stanowiącym zgłoszenie przystąpienia do postępowania kopia
odwołania została przekazana wykonawcom w dniu 9 marca 2021 r. Termin na zgłoszenie
przystąpienia
do postępowania odwoławczego, zgodnie z przepisem art. 525 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp z 2019 r.
(3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania), upłynął zatem w dniu 12 marca 2021
r., natomiast z
głoszenie przystąpienia do postępowania wykonawcy Freyssinet Polska Sp.
z
o.o. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 marca 2021 r.,
tj. z
uchybieniem ustawowego terminu na dokonanie tej czynności. Niedochowanie
ww.
wymogu formalnego skutkuje uznaniem braku skuteczności zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego.
Izba nie
uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania. Wprawdzie w ramach
zarzutów odwołania odwołujący wskazał między innymi na naruszenie przepisu art. 29 ust. 1
i 2 ustawy
Pzp, jednakże jak wynika z dalszej treści odwołania zarzuty w nim podniesione
zostały skierowane wobec czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru ofert
najkorzystniejszych
i zaniechania unieważnienia postępowania. Informacja o wyborze oferty
najkorzystniejszej została przekazana wykonawcom w dniu 3 marca 2021 r. (w przypadku
zadania nr 1 i 2) oraz w dniu 4 marca 2021 r. (w przypadku zadania nr 3, 4 i 5), a zatem
odwołujący wnosząc odwołanie w dniu 8 marca 2021 r. dochował ustawowego terminu
określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp (5 dni od dnia przekazania informacji
o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania, w przypadku gdy
informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej).
Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wynika z dokumenta
cji postępowania wymagania zamawiającego w zakresie okresu
gwarancji, który zobowiązani byli podać wykonawcy w treści oferty złożonej w postępowaniu,
zostały ostatecznie ustalone w dniu 21 grudnia 2020 r. W odpowiedzi na pytanie jednego
z
wykonawców zamawiający poinformował, że dokonał zmiany w punkcie 19.1.3 SIWZ –
Instrukcja dla Wykonawców („IDW”) Opis kryterium „Okres gwarancji” przywracając możliwość
zaoferowania okresów gwarancji określonych pierwotnie w IDW. Jednocześnie zamawiający
potwierdził, że przewidywanej trwałości nie należy utożsamiać z gwarancją udzielaną na
przedmiot zamówienia (pismo zamawiającego z dnia 21 grudnia 2020 r. „Wyjaśnienia treści
SIWZ”; odpowiedź na pytanie nr 8). Załącznikiem do ww. pisma była m.in. aktualna SIWZ –
IDW (Tom I).
Postanowieniu zawartemu w pkt 19.1.3 SIWZ
– IDW nadano następujące brzmienie:
Opis kryterium „Okres gwarancji” (G):
Kryterium „Okres gwarancji” będzie rozpatrywany na podstawie długości okresu gwarancji na
roboty budowlane, zadeklarowanego przez Wykon
awcę w pkt 5 formularza Oferty. W tym
kryterium można uzyskać maksymalnie 25 punktów.
Wykonawca może zaproponować okres gwarancji w przedziale od 5 do 10 lat w pełnych
latach, tj. 5 lub 6 lub 7 lub 8 lub 9 lub 10 lat.
Ilość punktów (G) zostanie przyznana w następujący sposób:
- okres gwarancji 5 lat: 0 pkt,
- okres gwarancji 6 lat: 5 pkt,
- okres gwarancji 7 lat: 10 pkt,
- okres gwarancji 8 lat: 15 pkt,
- okres gwarancji 9 lat: 20 pkt,
- okres gwarancji 10 lat: 25 pkt.
UWAGA: W przypadku błędnego wypełnienia oferty w zakresie okresu gwarancji, tj. braku
wskazania, bądź wskazania innego, niż opisany w pkt 19.1.3. IDW okres gwarancji, oferta
otrzyma 0 pkt, a okres gwarancji zostanie przyjęty jako minimalny (5 lat).
Powyższe zmiany znalazły odzwierciedlenie w treści zmienionego formularza oferty,
stanowiącego również załącznik do ww. pisma zamawiającego z 21 grudnia 2020 r.
Ponadto w pkt 13.6 SIWZ
– IDW (Tom I) zamawiający zawarł następujące postanowienie:
„W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią niniejszej SIWZ a treścią udzielonych wyjaśnień
lub zmian SIWZ, jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze
oświadczenie Zamawiającego.”
Z powyższego wynika zatem, że zamawiający w sposób jednoznaczny i niebudzący
wątpliwości określił kryterium oceny ofert „Okres gwarancji”, w tym zasady przyznawania
wykonawców punktów w ramach tego kryterium. Poszczególnym okresom gwarancji została
przyporządkowana konkretna ilość punktów. Jednocześnie zamawiający wyraźnie wskazał, że
w przypadku zaofero
wania innego okresu gwarancji niż określony w pkt 19.1.3 IDW oferta nie
otrzyma w tym kryterium punktów. Ww. postanowienia były jasne, a wykonawcy biorący udział
w post
ępowaniu obowiązani byli je zastosować przy sporządzaniu oferty. W celu uniknięcia
jakic
hkolwiek wątpliwości zamawiający wskazał, że przewidywanej trwałości nie należy
utożsamiać z gwarancją udzielaną na przedmiot zamówienia. Dodatkowo, w treści SIWZ
wyraźnie zaznaczone, że wykonawcy obowiązani są uwzględniać treść SIWZ wynikającą
z
późniejszego pisma zamawiającego. Oferty zawierające okres gwarancji zgodnie
z
wymaganiami zamawiającego określonymi w pkt 19.1.3 SIWZ - IDW otrzymały odpowiednią
ilość punktów wskazaną w tym postanowieniu SIWZ. Odwołujący do ww. wymagania
zamawiającego nie zastosował się i w konsekwencji powyższego otrzymał 0 pkt. W tym stanie
rzeczy zarzut zaniechania odrzucenia ofert wykonawców, którzy zaoferowali okres gwarancji
zgodnie z ww. postanowieniem
SIWZ, należy uznać za oczywiście bezzasadny. Skoro treść
ofert tych wyko
nawców jest zgodna z treścią SIWZ to brak jakichkolwiek podstaw do
zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Jeżeli odwołujący uważał, że
zamawiający w sposób niewłaściwy uregulował kryterium oceny ofert „Okres gwarancji”, to
powinien był wnieść odwołanie na treść SIWZ. Zachowanie odwołującego polegające na
zignorowaniu ostatniej zmiany treści SIWZ w zakresie ww. kryterium oceny ofert trzeba uznać
za niewłaściwe. Należy również zauważyć, że zarzuty odwołania są ze sobą sprzeczne.
Podnosząc zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący domaga się
odrzucenia ofert wykonawców, którzy zaoferowali okres gwarancji zgodny z treścią pkt 19.1.3
SIWZ
– IDW, natomiast podnosząc zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
odwołujący zarzuca zamawiającemu zaniechanie poprawienia w jego ofercie omyłki
polegającej na niewskazaniu okresu gwarancji zgodnie z treścią ww. postanowienia SIWZ -
IDW.
Powyższe zarzuty pozostają z kolei w sprzeczności z zarzutem naruszenia art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp, w
ramach którego odwołujący domaga się unieważnienia postępowania
z
uwagi na to, że zostało obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnosząc się
natomiast do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
należy wskazać, że
przesłanki zastosowania tego przepisu nie zostały przez odwołującego wykazane i w związku
z tym zarzut ten nie
podlegał uwzględnieniu. Niezależnie od tego trzeba wskazać, że jak
wyni
ka z pozostałej treści odwołania jak i ustnego stanowiska odwołującego przedstawionego
na rozprawie w powyższym zakresie nie doszło do omyłki, gdyż zamiarem odwołującego było
zaoferowanie dłuższego okresu gwarancji niż wskazany w pkt 19.1.3 SIWZ-IDW. Odwołujący
stwierdził, że przygotowując ofertę nie uwzględnił wyjaśnień zamawiającego z dnia 21 grudnia
2020 r.
, gdyż w jego ocenie były one nielogiczne. Świadome niezastosowanie się do
określonych postanowień SIWZ z pewnością wyklucza możliwość poprawienia omyłki w
ofercie wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odnosząc się do zarzutu
zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp należy
w pierwszej kolejności stwierdzić, że odwołujący nie wykazał wystąpienia niemożliwej do
usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Jak wskazano powyżej wymagany okres gwarancji został przez
zamawiającego uregulowany w sposób jednoznaczny. Odwołujący powołał się na odmienne
uregulowanie zawarte w pkt 4.4 PFU
dotyczące gwarantowanej trwałości zabezpieczenia
antykorozyjnego siatek, w przypadku zastosowania przez wykonawcę innego zabezpieczenia
antykorozyjnego niż opisany przez zamawiającego („Siatki powinny być wykonane ze stali
nierdzewnej lub ocynkowane ogniowo o grubości powłoki cynkowej min. 65 µm oraz posiadać
powłokę polimerową o grubości min 200 µm. Dopuszcza się inne zabezpieczenie
antykorozyjne siatek, wcześniej zaakceptowane przez Zamawiającego, przy założeniu
gwarantowanej trwałości zabezpieczenia min. 15 lat dla założonej kategorii korozyjności
środowiska C4”). Jednakże dokonując zmiany SIWZ zamawiający postanowił, że
przewidywanej trwałości nie należy utożsamiać z gwarancją udzielaną na przedmiot
zamówienia. To stwierdzenie zamawiającego odnosiło się ww. postanowienia PFU, co wynika
z treści zadanego pytania, na które zamawiający udzielił odpowiedzi. Odwołujący nie wykazał
sprzeczności pomiędzy ww. postanowieniami SIWZ dotyczącymi okresu trwałości oraz okresu
gwarancji. W pierwszym przypadku mamy do czynienia z kategoria techniczną, a w drugim
z
kategorią prawną – długość okresu gwarancji co od zasady zależy od oświadczenia
gwaranta złożonego w tym przedmiocie. Jak można wnioskować na podstawie treści
o
dwołania w ocenie odwołującego w przypadku postanowienia zawartego w pkt 4.4 PFU
mamy do czynienia z
jakimś szczególnym okresem trwałości. Kwestia ta nie została jednak
wyjaśniona przez odwołującego, poza powołaniem się na rozprawie na posłużenie się przez
zamawiającego wyrazem „gwarantowany”, co miałoby sugerować że chodzi o gwarancję na
gruncie prawnym. Argument
ten jest w ocenie Izby niezasadny. Gdyby zamawiający miał na
myśli okres gwarancji, to napisałby to wprost, tym bardziej że mamy w tym przypadku do
czynienia z
pojęciem prawnym. Należy zauważyć, że istotnie w ramach wyjaśnień z dnia 15
grudnia 2020 r. zamawiający przedstawił stanowisko, które można odczytywać jako
potwierdzenie
sprzeczności pomiędzy ww. postanowieniami SIWZ, jednakże ostatecznie
stanowisko to
zamawiający zmienił, czemu dał wyraz w treści wyjaśnień z dnia 21 grudnia
2020 r. oraz dokonanych zmianach dokumentacji postępowania. Z kolei twierdzenia
odwołującego co do braku możliwości montażu zabezpieczeń do słupków certyfikowanych
bez zg
ody producenta ze względu na fakt utraty certyfikacji i gwarancji na elementy
infrastruktury drogowej, do której zostanie zamontowany system zabezpieczeń
spodziewanego
– w przypadku ofert, które zostały wybrane jako najkorzystniejsze w
poszczególnych zadaniach – nie zostały przez odwołującego w żaden sposób udowodnione i
tym samym
stanowią jedynie przypuszczenia co do zdarzeń mogących mieć miejsce w
przyszłości.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie
i w
związku z tym orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 ustawy
Pzp z 2019 r.
O
kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp z 2019 r. oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: …..……………………………
……………………………….
………………………………….