KIO 702/21 WYROK dnia 19 kwietnia 2021 roku

Sygn. akt: KIO 702/21 

WYROK 

z dnia 19 kwietnia 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  19  kwietnia  2021  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  marca  2021  roku  przez 

wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum:  

(1)  Solid  Security  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

(lider konsorcjum) oraz (2) So

lid Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w Krakowie 

(Odwołujący) 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa - 42 Bazę Lotnictwa 

Szkolnego z siedzibą w Radomiu 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia, 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  -  

(1)  EKSPERT  Security  DUO 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w 

Warszawie 

(Lider); 

EKSPERT 

Security 

AT 

Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jabłonnie  (Partner);  (3)  Firma  Ochrony,  Szkolenia, 

Asekuracji  FOSA 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Chorzowie 

(Partner);  (4)  FOSA  OCHRONA 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Chorzowie  (Partner);  (5)  SILEZJAN  SYSTEM  SECURITY 

–  Biuro  Ochrony  Mienia 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (Partner);  

(6) SILEZJAN EKO 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu 

(Partner) 

orzeka: 

Oddala odwołanie w całości 

2.  Koszt

ami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających 

się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) Solid Security Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (lider  konsorcjum)  oraz  (2)  Solid 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie:  piętnastu 

tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  -  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum:  (1)  Solid 

Security  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

(lider  konsorcjum)  oraz  (2)  Solid  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  wrz

eśnia  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.2019  r.,  poz.  2019  ze  zmianami)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………………… 

Sygn. akt KIO 702/21 

UZASADNIENIE 

Dnia  05  marca2021  roku  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  

na podstawie 

art. 513 oraz art. 514, art. 515 ust 1 pkt 1) lit a ustawy z dnia 11 września 2019 

r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019),  (dalej  jako  „Pzp2019”) 

odwołanie  złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  – 

konsorcjum:  (1)  Solid  Security  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w 

Warszawie 

(lider 

k

onsorcjum)  oraz  (2)  Solid  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Krakowie,  dalej  jako  „Odwołujący”.  Odwołanie  dotyczy 

części 3 zamówienia. 

Zamawiający:  42  Baza  Lotnictwa  Szkolnego  z  siedzibą  w  Radomiu  prowadzi 

p

ostępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  ograniczonego, 

zgodnie  z  ustawą  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  Zamówień  Publicznych  (dalej  jako 

„ustawa Pzp”) z zastosowaniem przepisów dla wartości zamówienia przewyższającej kwotę 

określoną  treścią  art.  11  ust  8  ustawy  Pzp  w  przedmiocie  „Usługa  w  zakresie  ochrony 

fizycznej  SUFO  w  kompleksach  wojskowych  będących  na  zaopatrzeniu  gospodarczym  42 

Bazy  Lotnictwa  Szkolnego  w  latach  2021 

– 2022”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano  

w  Dzienniku 

Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2020/S  157-423834  w  dniu  9 

września 2020 roku.  

Odwołanie  złożono  wobec  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynności  

i zaniecha

ń Zamawiającego podjętych w postaci: 

1)  braku  dokonania  prawidłowej  i  kompleksowej  oceny  oferty  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  (1)  EKSPERT  Security  DUO  sp.  z  o.o.  –  Lider 

Konsorcjum;  (2)  EKSPERT  Security  AT  sp.  z  o.o.  (partner);  (3)  Firma  Ochrony,  Szkolenia, 

Asekuracji  FOSA  Sp.  z  o.o.  (partner);  (4)  FOSA  OCHRONA  sp.  z  o.o.  (partner);  

(5)  SILEZJAN  SYSTEM  SECURITY 

–  Biuro  Ochrony  Mienia  Sp.  z  o.o.  (partner);  (6) 

SILEZJAN EKO sp. z o.o. (partner); dalej zwany 

„Ekspert” 

w tym w szczególności: 

poprzez zaniechanie wezwania Ekspert do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, która 

w  przypadku 

Ekspert  skalkulowana  została  w  sposób  nieuwzględniający  wymogu 

konieczności  zatrudnienia  pracowników  w  ramach  umowy  o  pracę  oraz  określonej 

obowiązującymi przepisami wartości minimalnego wynagrodzenia za pracę; 

- poprzez zaniechania odrzucenia oferty Ekspert w sytuacji kiedy analiza wskazanych w niej 

wartości wskazuje wyraźnie, iż mieszczą się one w pojęciu ceny rażąco niskiej; 

poprzez  wybór  oferty  Ekspert  jako  oferty  najkorzystniejszej  mimo  iż  podlega  ona 

odrzuceniu; 

poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  naruszający  zasadę  uczciwej  konkurencji  

i równego traktowania wykonawców; 

zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. 

Odwołujący zarzucał naruszenie: 

1)  przepisów  art.  90  ust  1,  w  zw.  z  art.  89  ust  1  pkt  1)  pkt  2)  i  pkt  4)  w  zw.  z  art.  7  ust  3 

ustawy PZP poprzez: 

mylne  uznanie,  iż  Ekspert  w  sposób  prawidłowy  złożył  w  postępowaniu  swoją  ofertę, 

uwzględniając  wymagania  Zamawiającego  (SIWZ)  oraz  obowiązujące  przepisy  prawa 

dotyczące  wartości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę,  a  tym  samym  nieprawidłowe 

uznanie, iż oferta ta nie zawiera ceny rażąco niskiej; 

zaniechanie wezwania wykonawcy Ekspert do złożenia przez niego wyjaśnień w  zakresie 

zaoferowanej  przez  niego  ceny  w  sytuacji  kiedy  taka  oferta  budzi  oczywist

e  wątpliwości  

w ujęciu możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami stawianymi 

przez Zamawiającego oraz wynikającymi z przepisów odrębnych; 

podjęcie  działań  noszących  znamiona  godzących  w  zasady  zachowania  uczciwej 

konkurencji oraz r

ównego traktowania wykonawców i brak wezwania wykonawcy Ekspert do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  jego  oferty  w  sytuacji  kiedy  oferta  wykluczonego 

wykonawcy 

–  Stekop  S.A  i  Stekop  –  Ochrona  sp.  z  o.o.  oraz  oferta  wykonawcy  Ekspert 

różniły się od siebie nieznacznie w wartościach wynagrodzenia za godzinę pracy w sposób 

następujący: 

- Stekop S.A. i Stekop 

– Ochrona sp. z o.o. - cena 23,15 zł (słownie: dwadzieścia trzy złote  

i 15/100) 

– stawka najwyższa z formularza ofertowego tego Konsorcjum; 

- Ekspert - c

ena 23,38 zł (słownie: dwadzieścia trzy złote i 38/100). 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Ekspert  w  sytuacji  kiedy  złożona  przez  nie  oferta  nie 

odpowiadają  SIWZ  -  Ekspert  nie  uwzględnił  obowiązku  zatrudnienia  pracowników 

wykonujących przedmiot umowy w oparciu o umowę o pracę; 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  Ekspert  w  sytuacji  kiedy  złożona  przez  nie  oferta  zawiera 

cenę rażąco niską. 

Odwołujący wnosił o: 

1. u

względnienie odwołania w całości, 

2.  n

akazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  polegającej  na  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej 

– oferty Ekspert; 

3.  n

akazanie  Zamawiającemu  dokonania  ponownej  oceny  ofert  i  wezwanie  Ekspert  do 

złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  jego  oferty,  a  w  przypadku  uznania  wyjaśnień  za 

nieprawidłowe,  niewyczerpujące,  nieprzekonujące i  pozbawione dowodów  jej  popierających 

wykluczenie Ekspert z postępowania (odrzucenie ofert). 

4. o

bciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym zasądzenie na 

rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przez Krajową Izbą Odwoławczą. 

Odw

ołujący  wskazał,  że  posiada  legitymację  uprawniającą  do  wniesienia  odwołania 

określoną  w  art.  179  ust  1  ustawy  PZP.  Odwołujący  ma  interes  prawny  w  uzyskaniu 

zamówienia  i  interes  ten  jest  kwalifikowaną  szkodą  jaka  zostanie  przez  niego  poniesiona 

wskutek  nar

uszenia  przepisów  PZP  przez  Zamawiającego.  Skutkiem  zaskarżonych 

czynności i zaniechań Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości realizacji 

przedmiotowego  zamówienia.  W  wyniku  naruszenia  przywołanych  wyżej  przepisów  ustawy 

PZP  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznaje  uszczerbku.  Skutkiem 

zaskarżonych czynności Zamawiającego jest bowiem pozbawienie Odwołującego możliwości 

realizacji  przedmiotowego  zamówienia  w  sytuacji,  gdy  Odwołujący  złożył  ofertę 

najkorzystniejszą w ujęciu zasad przewidzianych w ustawie PZP i SIWZ. 

Odwołujący  dowiedział  się  o  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  dniu  23 

lutego 

2021 r. Informacja doręczona została Odwołującemu drogą elektroniczną. Termin do 

wniesienia odwołania został zachowany. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania 

Zamawiającemu i uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że zgodnie z wymaganiami określonymi przez 

Zamawiającego  dokumentacją  postępowania  każdy  z  wykonawców,  winien  w  procesie 

kalkulacji 

ceny 

swojej 

oferty 

uwzględnić  obowiązek  zatrudnienia  pracowników 

przeznaczonych  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  ramach  umowy  o  pracę.  Równie 

ważnym  kryterium  określono  wymóg  uwzględnienia  przepisów  dotyczących  minimalnego 

wynagrodzenia 

za pracę w roku 2021 r. Zamawiający wprowadził ponadto ograniczenie dla 

Wykonawców  w  kwestii  możliwości  angażowania  przez  nich  w  realizację  przedmiotu 

zamówienia 

pracowników 

posiadających 

orzeczenia 

o 

niepełnosprawności  

(zakaz kierowania do realizacji za

dnia takich pracowników).  

Wynagrodzenie należne wykonawcy powinno w myśl określonych wyraźnie reguł być 

wynagrodzeniem  uwzględniającym  wszelkie  koszty  generowane  przez  tego  wykonawcę  

w procesie realizacji przedmiotu zamówienia. 

W opinii 

Odwołującego oferta Ekspert w ujęciu zawierających się w niej wartości jest 

ofertą  opracowaną  w  sposób  nieprawidłowy,  który  nie  uwzględnia  kosztów  zatrudniania 

pracowników oraz kosztów dodatkowych, koniecznych dla realizacji usługi. 

Koszt  zatrudnienia  pracownika  na  podstaw

ie  umowy  o  pracę  w  pełnym  wymiarze 

czasu  pracy  oszacowany  na  podstawie  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę 

obowiązującego  w  2021  roku  z  uwzględnieniem  kosztów  przysługującego  pracownikowi 

zgodnie z Kodeksem Pracy urlopu wypoczynkowego wynosi odpowiednio: 

dla etatu wykonującego pracę jedynie w porze dziennej (bez godzin nocnych) - 3 698,69 zł 

dla etatu wykonującego pracę jedynie w porze nocnej (z godzinami nocnymi) - 4 437,55 zł. 

Zgodnie z przedstawionymi wartościami koszt 1 rbg pracownika wykonującego pracę 

w  porze  dziennej  wynosi  22,02  zł  (wynika  to  z  następującego  rachunku:  3  698,69  zł  /  168 

(średni  normatyw)  =  22,02  zł)  a  w  porze  nocnej  26,41  zł  (wynika  to  z  następującego 

rachunku: 4 437,55 zł / 168 (średni normatyw) = 26,41 zł). 

Średni  ważony  koszt  każdej  rbg  (w  odniesieniu  do  założeń  postępowania 

przetargowego  zgodnie,  z  którym  ilość  rbg  wypracowywanych  w  porze  nocnej  wynosić 

będzie  średnio  3  650  godzin  miesięcznie  a  w  porze  dziennej  średnio  7  490,5  godzin 

miesięcznie) wynosi 23,46 zł. 

Jest to średni ważony koszt wynagrodzenia skalkulowany bez uwzględnienia kosztów 

związanych z  absencjami  chorobowymi  pracowników, które  niewątpliwie będą występowały  

i  logicznym  wydaje  się  wkalkulowanie  również  tych  kosztów  w  koszt  zatrudnienia 

pracownika. 

Celem  art.  90  ustawy  PZP 

jest  uniknięcie  udzielenia  zamówienia  wykonawcy,  który  

w  złożonej  ofercie  zaoferuje  cenę  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  za  które  nie 

będzie  w  stanie  wykonać  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.  Ustawa PZP nie zawiera definicji 

legalnej  rażąco  niskiej  ceny  i  dlatego  w  każdym  przypadku  przeprowadzenia  procedury 

udzielenia  zamówienia  publicznego,  jeżeli  jest  ku  temu  podstawa,  należy  tą  kwestię  badać 

ad  casum  (por.  wyr

ok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 

1072/15).  Tym  niemniej,  jak  trafnie  wskazano  w  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Katowicach  

z  28.04.2008  r.,  sygn.  akt  XIX  Ga  128/08,  pomimo  że  przepisy  ustawy  PZP  nie  określają 

definicji  pojęcia  rażąco  niskiej  ceny,  punktem  odniesienia  do  jej  określenia  jest  przedmiot 

zamówienia  i  przyjąć  można,  że  cena  rażąco  niska  to  taka,  która  jest  nierealistyczna, 

niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych 

ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Istotnymi częściami składowymi ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy PZP będą te 

części składowe ceny lub kosztu, które ze względu na wielkość lub rozmiar (znaczący udział 

części  składowej  ceny  w  całości  zamówienia)  i  przypisane  im  ceny  mogą  spowodować 

nienależyte  wykonanie  lub  niewykonanie  zamówienia.  Za  istotną  część  składową 

zaoferowanej ceny lub kosztu należy uznać m.in. koszty pracy. Z dniem 1.09.2016 r. ustawa 

z  22.07.2016  r.  o  zmianie  usta

wy  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę  oraz  niektórych 

innych ustaw  (Dz.U.  poz.  1265  ze zm.)  zmieniła brzmienie art.  90  ust.  1 pkt  1  ustawy  PZP  

w  ten  sposób,  że  wykonawca,  udzielając  wyjaśnień  dotyczących  kosztów  pracy,  nie  może 

przyjąć,  że  wartość  kosztów  pracy,  którą  przyjęto  do  ustalenia  ceny,  byłaby  niższa  od 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3–5  ustawy  

z 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177). 

N

ależy  wskazać,  że  przepis  art.  90  ust.  1  ustawy  PZP  nie  może  być  odczytywany 

jedynie  jako  uprawnienie  zamawiającego,  nie  podlegające  kontroli.  Przeciwnie,  norma 

prawna  zawarta  w  tym  przepisie  przewiduje  obowiązek  przeprowadzenia  procedury 

wyjaśniającej,  a  tym  samym  zaniechanie  tego  obowiązku  –  gdy  okoliczności  sprawy 

wskazują o  istnieniu uzasadnionych podstaw  do zastosowania art.  90 ust.  1  ustawy  PZP  – 

może być podnoszone w ramach środków ochrony prawnej. Przepis ten zawiera nakazał dla 

zamawiającego  a  nie  jego  uprawnienie.  Dodatkowo,  zgodnie  z  art.  7  ust.  3  ustawy  PZP 

zamówienia  udziela  się  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy.  Również  

z  tego  przepisu  można  wyprowadzić  obowiązek  żądania  od  wykonawcy  udowodnienia 

realności swojej ceny, gdy jej wysokość budzi uzasadnione wątpliwości”. 

Odwołujący pozostaje w przekonaniu, iż Zamawiający, jako gospodarz postępowania 

nie  wykazał  się  oczekiwaną  od  niego  rzetelnością,  skrupulatnością,  nie  wykonał  czynności 

do których był zobligowany i dopuścił się tym samym naruszenia zasad PZP, co prowadzi do 

przekonania, iż odwołanie jest zasadne, a podniesione w nim argumenty trafione. 

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił jak na wstępie. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy 

z  udziałem  Stron  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz 

oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania. 

Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  

o 

których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego 

złożyli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  

w  składzie:  (1)  EKSPERT  Security  DUO  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z 

siedzibą  w  Warszawie  (Lider);  (2)  EKSPERT  Security  AT  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Jabłonnie  (Partner);  (3)  Firma  Ochrony,  Szkolenia, 

Asekuracji  FOSA  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Chorzowie 

(Partner);  (4)  FOSA  OCHRONA  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w Chorzowie (Partner); (5) SILEZJAN SYSTEM SECURITY 

– Biuro Ochrony Mienia Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (Partner);  (6)  SILEZJAN  EKO 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (Partner)  –  dalej  jako 

„Przystępujący” lub „konsorcjum Ekspert”.  

Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia.  

Odwołujący  w  odwołaniu  prawidłowo  przedstawił  stan  faktyczny  i  nie  zachodziła 

konieczność jego ponownego przytaczania w ramach rozważań Izby. 

Biorąc  poczynione  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlegało 

oddaleniu w całości.  

Z

godnie z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera 

rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Możliwość 

zastosowania  przywołanego  przepisu  poprzedzona  być  musi  wyczerpaniem  przez 

Zamawiającego  procedury  wyjaśniającej  cenę,  którą  reguluje  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp.  

Ze stanowiska dok

tryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura wyjaśniająca nie może być 

pominięta  (tak  wyrok  ETS  z  22  czerwca  1989  r.,  sygn.  C-103/88).  Jeżeli  wyjaśnienia  nie 

zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną, ofertę 

należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Ocena, czy zaoferowana cena jest 

wiarygodna,  dokonywana  jest  w  świetle  złożonych  przez  wykonawcę  wyjaśnień  wraz  

z  dowodami

,  gdy  w  okolicznościach  sprawy  zachodziły  podstawy  do  wszczęcia  takiej 

procedury  wyja

śniającej.  Ocena  ta  powinna  mieć  miejsce  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, nie zaś w postępowaniu odwoławczym. Zauważyć bowiem należy, 

iż  Izba  dokonuje  oceny  czynności  i  zaniechań  czynności  Zamawiającego,  a  nie  prowadzi 

postępowanie,  które  zakończyć  może  się  wyborem  oferty  najkorzystniejszej.  Dostrzeżenia 

również  wymaga  zdaniem  składu  Izby,  że  chociaż  dowiedzenie  w  postępowaniu 

odwoławczym, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją 

złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania  odwoławczego,  to  Odwołujący 

twierdzący,  że  oferta  przeciwnika  obarczona  jest  błędem  w  postaci  rażąco  niskiej  ceny  nie 

jest  zwolniony  z  przedstawienia  i  udowodnienia  twierdzeń  zawartych  w  odwołaniu  

a odnoszących się do nieprawidłowości cen innych ofert. 

Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się 

za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za 

cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen 

rynkowych  podobnych  zamówień  i  innych  ofert  (tak  np.  wyrok  Sądu  Okręgowego  

w  Katowicach  z  dnia  28  kwietnia  2008  r.,  sygn.  akt  XIX  Ga  128/08).  W  wyroku  z  dnia  28 

marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, 

że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę 

byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili, 

kiedy  cena  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego 

wartości,  a  różnica  ta  nie  będzie  uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi 

wykonawcy  bez  strat  i  finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż 

wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011 

r., sygn. akt KIO 1562/11).  

W 

pierwszej kolejności zauważyć należy, iż w postępowaniu nie zachodziły przesłanki 

określone  w  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp,  więc  Zamawiający  nie  był  zobowiązany  wzywać 

Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  ceny  oferty.  Dodatkowo  zauważyć 

należy,  iż  w  postępowaniu  odwoławczym  KIO  3466/20,  KIO  3468/20  Przystępujący 

przedstawił  wyliczenia  odnoszące  się  do  cen  jednostkowych  swojej  oferty  w  związku  

z  podważaniem  prawidłowości  kalkulacji  innego  wykonawcy.  Zamawiający  zatem  wiedział, 

dokonując ponownej  oceny  i  badania ofert, jakie założenia przyjął  Przystępujący  kalkulując 

stawki  jednostkowe  w  swojej  ofercie

.  Jeżeli  nie  zachodziły  ustawowe  przesłanki  wezwania 

danego  wykonawcy  do  wyjaśnień,  to  w  ocenie  Izby  Zamawiający  mógł  oprzeć  się  na 

wyjaśnieniach  uzyskanych  w  toku  innego  postępowania  odwoławczego.  Nie  przedstawiono 

również  żadnych  dowodów  na  to,  że  Zamawiający  powinien  powziąć  co  najmniej 

uzasadnione  wątpliwości  co  do  stawki  jednostkowej  w  ofercie  Przystępującego.  Tylko 

bowiem  wystąpienie  uzasadnionych  wątpliwości,  ich  zidentyfikowanie,  obligowałoby 

Zamawiającego  do  wezwania  danego  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień.  Odwołujący  

w  odwołaniu  i  na  rozprawie  poza  odniesieniem  się  do  stawki  jednostkowej  nie  przedstawił 

żadnych  innych  okoliczności,  z  których  wynikałoby  że  przyjęta  w  kalkulacji  ceny  ofertowej 

Przystępującego  stawka  jednostkowa  wydaje  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  i  budzić  powinna  wątpliwości  Zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania 

przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  Zamawiającego  lub 

wynikającymi z odrębnych przepisów.  

Ponadto jak  zauważył  Zamawiający  stawka  drugiej  oferty  (konsorcjum  Ekspert)  była 

znacząco wyższa, iż stawka w ofercie, którą Zamawiający zobowiązany był po wyroku Izby 

odrzucić.  Natomiast  różnica  w  stawce  między  ofertami  Odwołującego  i  Przystępującego 

wynosi niespełna 30 groszy.  

W dalszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż przedstawione przez Odwołującego na 

rozprawie wyliczenia własne de facto pokrywają się z wyliczeniami przedstawionymi w toku 

rozprawy  przez  konsorcjum  Ekspert

,  jeżeli  weźmie  się  pod  uwagę  okoliczności,  które 

przedstawił Przystępujący, a które pozwoliły mu daną stawkę obniżyć. Konsorcjum wyjaśniło, 

iż  różnice  w  kalkulacjach  poszczególnych  firm  polegają  na  przyjęciu  innych  założeń  co  do 

świadczeń  urlopowych.  Przystępujący  wyjaśnił,  że  wykonawca  przyjął  20  dni  urlopu  dla 

pracownika,  bowiem  na  tym  zadaniu  nie  będą  pracowali  pracownicy  z  dłuższym  stażem. 

Wskazał  również,  że  różnica  w  wyliczeniach  wynikać  może  z  faktu,  że  większość 

pracowników  zrezygnowała  z  udziału  w  pracowniczych  planach  kapitałowych,  co  oznacza, 

że  pracodawca  nie  musi  uwzględniać  tych  kosztów  w  stawce  jednostkowej.  Poza  tym 

Przystępujący  wykazał  wszystkie  niezbędne  koszty  do  poniesienia,  w  tym  koszty 

wyposażenia  pracowników  i  koszty  dodatkowe  składając  zestawienia  materiałowe. 

Uwzględniając  powyższe  założenia  wykonawca  jest  w  stanie  osiągnąć  na  danym  zadaniu 

zysk w wysokości 3 000 zł miesięcznie. W opozycji do przedstawionych materiałów i założeń 

Odwołujący  złożył  jedynie  własne  kalkulacje,  nie  przedstawiając  jakiegokolwiek  innego 

materiału, który czyniłby założenia Przystępującego niewiarygodnymi.  Nie wskazano innych 

kosztów, które należało w cenie uwzględnić a czego Przystępujący nie uczynił. Odwołujący 

odnosił się do kosztów zatrudnienia grupy interwencyjnej i kosztów eksploatacji samochodu, 

podczas gdy Zamawiający i Przystępujący zgodnie twierdzili, że na przedmiotowym zadaniu 

takie koszty nie wystąpią, nie przewiduje ich opis przedmiotu zamówienia. Jak podkreślił na 

rozprawie  Przystępujący  w  ramach  części  III  zamówienia  nie  jest  wymagana  praca  grupy 

interwencyjnej.  Wystawiona  jest  ona  ze  składu  grupy  odpoczywającej,  nie  było  zatem 

koniczności  ujęcia  w  kalkulacji  kosztów  samochodu.  Odwołujący  nie  ustosunkował  się  do 

tych twierdzeń w jakikolwiek sposób.  

Reasumując, Odwołujący nie wykazał, że wystąpiły okoliczności określone w art. 90 

ust.  1  ustawy  Pzp,  które  obligowałyby  Zamawiającego  do  żądania  od  Przystępującego 

wyjaśnień w przedmiocie ceny ofertowej.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  to  zauważyć 

należy, iż zarzut ten nie został w jakikolwiek sposób przez Odwołującego uzasadniony. Zdaje 

się,  że  Odwołujący  upatruje  niezgodności  treści  oferty  Przystępującego  z  treścią  SIWZ  

w  zakresie 

nieuwzględnienia  wymogu  konieczności  zatrudnienia  pracowników  w  ramach 

umowy o pracę oraz przyjęcia określonej obowiązującymi przepisami wartości minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę.  Są  to  jednak  tylko  przypuszczenia  Izby,  bowiem  Odwołujący  

w odwołaniu i na rozprawie tej kwestii nie rozwinął. Nie jest natomiast rolą Izby domyślać się 

jakie  pobudki  i  założenia  kierują  wykonawcą  konstruującym  dany  zarzut.  Kwestia 

niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  winna  zostać  odpowiednio  przez  wykonawcę 

korzystającego ze środków ochrony prawnej wyjaśniona i uzasadniona. Jest to o tyle istotne, 

że  nie  przedstawiono  żadnych  dowodów,  z  których  wynikałoby,  że  pracownicy 

Przystępującego  nie  są  zatrudnieni  na  podstawie  umowy  o  pracę.  Co  ciekawe, 

przedstawiono  raczej  dowody  przeczące  tezom  samego  Odwołującego,  skoro  oparł  on 

złożone  przez  siebie  kalkulacje  właśnie  o  przesłankę  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  

o pracę. Z tych powodów Izba uznała zarzut za niewykazany.  

Co  do  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  to  Izba  podziela  stanowisko 

wyrażone w wyroku KIO 3466/20, KIO 3468/20, że zamawiający nie może odrzucić oferty na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  zastosowanie  stawki  wynagrodzenia 

niższej niż wynikająca z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Ta okoliczność, 

może stanowić przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. 

Nawet  gdyby  przyjąć,  że  w  postępowaniu  mielibyśmy  do  czynienia  ze  stawką jednostkową 

nie  uwzględniającą  założeń  wynikających  z  przepisów  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za 

pracę, to podstawą działań Zamawiającego powinien być art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, nie 

zaś  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp,  z  którego  wynika,  że  ofertę  odrzuca  się,  jeżeli  jest 

niezgodna z ustawą, przez co rozumie się przepisy ustawy Pzp i przepisów wykonawczych 

do ustawy, a nie przepisy innych regulacji rangi ustawowej.  

Reasumując,  w  świetle  powyższych  ustaleń  Izba  uznała  za  niezasadne  zarzuty 

odwołania  wskazujące  na  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  wymienionych  

w  petitum  odwołania.  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał,  że  Zamawiający  naruszył 

wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. 

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono  na  podstawie art.  574  oraz  art. 

575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020r.,  poz.  2437  ze 

zmianami),  orzekając  w  tym  zakresie  o  obciążeniu  kosztami  postępowania  stronę 

przegrywającą, czyli Odwołującego.  

Przewodniczący: 

……………………………