KIO 698/21 Wyrok dnia 26 kwietnia 2021 roku

Sygn. akt: KIO 698/21 

Wyrok 

  z dnia 26 kwietnia 2021 roku  

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie:      

Przewodniczący: 

Katarzyna Poprawa 

Irmina Pawlik 

                        Ewa Kisiel 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2021 r. w 

Warszawie, odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  5  marca  2021  r.  przez  wykonawcę  Strabag 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  siedzibą  w  Pruszkowie,  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiających  Tramwaje  Warszawskie  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie 

przy udziale:   

A  

wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:    KIO  698/21  po  stronie 

zamawiającego; 

B  

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Gülermak  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (pełnomocnik)  

oraz Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze (Turcja) 

zgłaszających  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  

akt:  KIO 698/21 po stronie odwołującego; 

C  

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  Roverpol  Spółka  

z  ogra

niczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (pełnomocnik)  oraz 

Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji (Hiszpania) zgłaszających swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt:    KIO  698/21  po  stronie 

odwołującego; 

D 

wykonawcy 

Aldesa 

Construccions 

Polska 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do 

postępowania odwoławczego o sygn. akt:  KIO 698/21 po stronie odwołującego; 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje  zamawiającemu uznanie za bezskuteczne  zastrzeżenie 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  informacji  znajdujących  się  w  „Wykazie  Kierowników”  

oraz  nakazuje  zamawiającemu  odtajnienie  i  udostępnienie  „Wykazu  Kierowników”  

sporządzonego  przez  wykonawcę  Budimex  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Warszawie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  wnoszącego  sprzeciw  Budimex  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr  

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  wnoszącego  sprzeciw  Budimex  Spółka  z  ograniczoną  

odpo

wiedzialnością    z  siedzibą  w  Warszawie  na  rzecz  odwołującego  Strabag 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  siedzibą  w  Pruszkowie  kwotę  23  600  zł 

00 gr 

(słownie: dwadzieścia trzy tysiąca sześćset złotych zero groszy), stanowiącą 

koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu 

od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. – 

Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020) 

na  niniejszy  wyrok  - 

w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …….………………….… 

Członkowie:   

……....…………………. 

……..………………….. 

Sygn. akt: KIO 698/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Tramwaje  Warszawskie  Spółka  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  

oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą  

w 

Warszawie 

prowadzą 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego  

pn.:

Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  w  ramach  inwestycji  „Budowa  i  przebudowa  Trasy 

Tramwajowej 

w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej”, numer postępowania: DWZ/50/2020. 

Postępowanie  prowadzone  jest  w  trybie  przetargu  nieograniczonym,  na  podstawie  ustawy  z 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  poz.  1843  z  późn.  zm.) 

zwanej  dalej  „ustawaPzp”  lub  „Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2020/S  147-361931  z  dnia  31  lipca 

2020 roku.  

W  dniu  5  marca  2021  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało  wniesione 

odwołanie  przez  wykonawcę  STRABAG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  (dalej  jako 

Odwołujący),  wobec  niezgodnego  z  przepisami  Pzp  zaniechania  podjęcia  przez 
Zamawiającego czynności w ww. postępowaniu, polegającej na nie uznaniu za bezskuteczne 

zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Wykazu  Kierowników  przedłożonego  przez 

Budimex  Sp.  z  o.o.  i  w  konsekwencji  nieuprawnionego  nieudostępnienia  Odwołującemu 

wskazanego dokumentu pomimo, że Budimex Sp. z o.o. nie wykazał, że informacje zawarte  

w  dokumencie 

Wykaz  Kierowników  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  na  podstawie  

art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (dalej z.n.k.) 

oraz, że nie podlegają 

ujawnieniu  z  uwagi  na  wymogi  określone  w  Rozporządzeniu  Parlamentu  Europejskiego  I 

Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w 

sprawie ochrony osób fizycznych w związku  

z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz 

uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO), dalej w odwołaniu jako „Rozporządzenie RODO”. 

Zaskarżonym zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie: 

art.  96  ust.  3  Ustawy  Pzp  oraz  art.  8  ust.  1  i  3  Ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  16.04.1993  roku  o  z.n.k. 

(Dz.U.  2019,  poz.  1010).,  poprzez  ich  wadliwą 

wykładnie  i  błędne  zastosowanie  skutkujące  zaniechaniem  uznania  za  bezskuteczne 

zastrzeżenia  dokonanego  przez  Budimex  Sp.  z  o.o.  w  zakresie  dokumentu  Wykaz 

kierowników  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  i  w  konsekwencji  zaniechanie 

udost

ępnienia Odwołującemu Wykazu kierowników złożonego przez Budimex Sp. z o.o. 

w 

postępowaniu, pomimo, że Budimex Sp. z o.o. nie wykazał, że zastrzeżone informacje 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 z.n.k, 

art.  8  ust.  1  Ustawy  Pzp  oraz  96  ust.  3a  Pzp 

w  zw.  z  art.  9  Rozporządzenia 

Parlamentu  Europejskiego  I  Rady  (UE)  2016/679  z  dnia  27 kwietnia  2016  r.  w  sprawie 

ochrony  osób  fizycznych  w  związku  z  przetwarzaniem  danych  osobowych  i  w  sprawie 

swobodnego  przepływu  takich  danych  oraz  uchylenia  dyrektywy  95/46/WE  (RODO)  - 

poprzez  nieujawnienie  Wykazu  Kierowników  w  tym  danych  osobowych  osób 

wskazanych 

w  wykazie,  pomimo,  że  zgodnie  z  Ustawą  Pzp,  dane  osobowe 

udostępnione  w  trakcie  postępowania  są  jawne,  za  wyjątkiem  określonym  w  art.  9 

Rozporządzenia RODO, który nie ma w niniejszym postępowaniu zastosowania, 

art.  7  ust.  1  Ustawy  Pzp  - 

poprzez  naruszenie  zasady  prowadzenia  postępowania  

w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  zgodnie  z  zasadą  transparentności,  a 

także w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie 

w

ykonawców. 

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o: 

1.  n

akazanie  Zamawiającemu  uznanie,  że  zastrzeżenie  przez  Budimex  Sp.  z  o.o.  jako 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  Wykazu  Kierowników  jest  bezskuteczne  i  niespełniające 

wymogów  określonych  w  art.  11  ust.  2  z.n.k.  oraz  ujawnienia  tego  dokumentu  

i udostępnienia go Odwołującemu, 

2.  n

akazanie  Zamawiającemu  uznanie,  że  powołanie  się  przez  Budimex  Sp.  z  o.o.  

na  konieczność  zastrzeżenia  danych  osobowych  wskazanych  w  Wykazie  Kierowników  

z  uwagi  na  obostrzenia  wskazane  w  Rozpor

ządzeniu  RODO  jest  bezskuteczne  

i  sprzeczne  zarówno  z  Ustawą  Pzp  jak też  Rozporządzeniem  RODO  i w  konsekwencji 

nakazanie ujawnienia tego dokumentu 

i udostępnienie go Odwołującemu. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  w  rozumieniu  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp  

we  wniesieniu  niniejszego  odwołania.  Odwołujący  to  podmiot  profesjonalnie  działający  na 

rynku  budowlanym.  W  przedmiotowym  postępowaniu  Odwołujący  złożył  ofertę,  wraz  ze 

wszystkimi  wymaganymi  załącznikami  w  tym  Wykazem  Kierowników.  Naruszenie  przez 

Z

amawiającego  wskazanych  w  odwołaniu  przepisów  Ustawy  Pzp,  prowadzi  do  zachwiania 

zasady  równego  traktowania  wykonawców  w  postępowaniu,  przejawiające  się  w 

uniemożliwieniu konkurencyjnym wykonawcom zapoznania się treścią dokumentów złożonych 

w  postępowaniu  przez  Budimex  Sp.  z  o.o.  a  które  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp  są 

informacjami  jawnymi 

nie  podlegającymi  zastrzeżeniu  i  które  nie  zostały  przez  pozostałych 

w

ykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  zastrzeżone  jako tajemnica  przedsiębiorstwa 

(poza  spółką  TORPOL  S.A.).  Powyższe  zaniechanie,  pozbawia  innych  wykonawców 

możliwości  weryfikacji  dokumentów  złożonych przez  Budimex  Sp.  z  o.o.,  co w  konsekwencji 

może  pozbawić  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  -  w  tym  Odwołującego  - 

możliwości wniesienia środków ochrony prawnej, w sytuacji wyboru oferty Budimex Sp. z o.o. 

jako  najkorzystniejszej.  Zaniechanie  ujawnienia 

wskazanego  dokumentu  narusza  również 

zasadę  jawności  i  przejrzystości  postępowania.  Ocena  informacji  wskazanych  w 

przedmiotowym  dokumencie 

decyduje  o  punktacji  a  tym  samym  również  o  rankingu  ofert. 

Zamawiający  bezpodstawnie  nie  ujawniając    wskazanego  dokumentu  powoduje,  że  oferta 

Budimex Sp. z o.o. jest nieweryfikowalna, co jest sprzeczne zarówno z art. 7 ust. 1  Pzp, jak 

też art. 8 ust. Pzp. 

W  uzasadnieniu, 

Odwołujący  podniósł  następujący  stan  faktyczny.  Zgodnie  z  pkt.  15 

Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej  SIWZ),  Zamawiający  określił  kryteria 

oceny  ofert,  jakimi  będzie  kierował  się  przy  wyborze  najkorzystniejszej  oferty.  Oprócz 

kryterium  cenowego,  Zamawiający  postanowił  zastosować  kryterium  Doświadczenie 

Kierowników  (DK)  -  pkt  15.2.2.  SIWZ.  W  zakresie  tego  kryterium,  Zamawiający  wskazał,  że 

ocenie  podlegać  będzie  doświadczenie  osób  wskazanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  w 

dokumencie 

Wykaz  Kierowników,  którego  wzór  stanowił  załącznik  do  SIWZ.  Ponadto 

Zamawiający  opisał  w  sposób  szczegółowy  zasady  przydzielania  punktów  w  ramach  tego 

kryterium. Maksymalna ilość punktów możliwych do zdobycia w ramach tego kryterium wynosi 

30 punkt

ów. 

Zgodnie z punktem 7 SIWZ, w

ykonawcy biorący udział w postępowaniu zobowiązani byli 

dołączyć  do  formularza  oferty,  wskazany  Wykaz  Kierowników  -  o  ile  wykonawca  postanowił 

ubiegać  się  o  przyznanie  punktów  w  ramach  tego  kryterium.  Ponadto  zgodnie  z  pkt  11.4. 

SIWZ,  Wykonawcy  biorący  udział  w  postępowaniu,  zobowiązany  byli  złożyć  za  pomocą 

platformy  zakupowej  ofertę  i  załączyć  do  niej  mi.in.:  Formularz  Oferta,  JEDZ,  oraz  Wykaz 

Kierowników.  Ponadto,  w  pkt  11.12.  SIWZ  Zamawiający  wskazał,  że  oferty  złożone  w 

postępowaniu  są  jawne,  z  tym,  że  udostępnia  się  je  od  chwili  otwarcia,  z  zastrzeżeniem,  o 

którym mowa w pkt 11.13., w którym wskazane zostało, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, 

nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli,  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania 

ofert,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  załączając  stosowne 

uzasadnienie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Odwołujący  po  otwarciu  ofert  dwukrotnie  zwracał  się  do  Zamawiającego,  

o  udostępnienie  ofert  złożonych  w  postępowaniu  przez  wykonawców.  Ostatecznie  dopiero  

w dniu 23.02.2021 roku, Zamawiający przesłał do Odwołującego drogą mailową link  do ofert 

złożonych  w  postępowaniu.  Wszystkie  oferty  zostały  przekazane  w  pełnym  zakresie  

za  wyjątkiem  Oferty  Budimex  Sp.  z  o.o.  i  Torpol  S.A.,  którzy  zastrzegli  Wykaz  Kierowników, 

powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W  uzasadnieniu  zastrzeżenia  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Wykazu  Kierowników 

Budimex  Sp.  z  o.o.  wskazał,  że  dane  dotyczące  posiadanego  personelu  stanowią  wartość 

gospodarczą,  której  udostępnienie,  spowodowałoby  w  szczególności,  ryzyko  przejęcia  przez 

konkurentów  wysoko  wyspecjalizowanego  personelu  wykonawcy.  Ponadto  Budimex  

Sp. z o.o. powołał się na konieczność ochrony danych osobowych w związku z obostrzeniami 

określonymi w Rozporządzeniu RODO. 

Pismem  z  3  marca 

2021  roku,  Odwołujący  ponownie  zwrócił  się  do  Zamawiającego  

o  udostępnienie  oferty  Budimex  Sp.  z  o.o.  w  pełnym  zakresie.  We  wskazanym  piśmie 

Odwołujący szeroko uzasadnił swoje stanowisko dotyczące bezzasadności zastrzeżenia przez 

Budimex  Sp.  z  o.o.  przedmiotowego  wykazu.  Pomimo  tego  do  dnia  złożenia  niniejszego 

odwołania  Zamawiający  nie  ujawnił  i  nie  udostępnił  wskazanego  dokumentu,  co  w  ocenie 

Odwołującego narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. 

Uzasadnienie zarzutu nr 1: 

Analiza  treści  uzasadnienia  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa  Wykazu  Kierowników 

p

rzedłożonego  przez  Budimex  Sp.  z  o.o.  prowadzi  do  wniosku,  że  nie  zawarto  

w nim argumentów potwierdzających, że zastrzeżonemu dokumentowi powinien przysługiwać 

status  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Budimex  Sp.  z  o.o.  nie  wykazał  w  ocenie  Odwołującego, 

żadnej ze wskazanych przesłanek skutecznego zastrzeżenia takiej tajemnicy. 

W  tym  zakresie  wskazać  w  szczególności  należy,  że  nie  jest  wystarczające 

stwierdzanie, że dana informacja ma wartość gospodarczą, kwestia ta musi zostać wykazana. 

Ponadto  powinno  być  wykazane  -  nie  zaś  ogólnie  opisane,  że  ta  informacja  przedstawia 

pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. 

W  przypadku  utajnienia  wykazu  osób  skierowanych  do  realizacji  zamówienia, 

w

ykonawca  powinien  w  szczególności  wykazać,  że  personel  ma  szczególnie  unikalny 

charakter oraz, 

że istnieje ograniczony dostęp na rynku do tego rodzaju personelu. Przy czym 

wykonawca 

nie  może  w  tym  zakresie  poprzestać  na  ogólnikowych  stwierdzeniach,  lecz 

powinien 

tą  okoliczność  wykazać  wraz  rzeczowym  uzasadnianiem.  Zgodnie  z  aktualnym 

orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, podstawowym warunkiem utajnienia wykazu, jest 

wykazanie unikalności personelu wskazanego w wykazie, co uprawdopodobniało twierdzenia, 

że ryzyko przejęcia tego personelu jest realne/rzeczywiście wysokie. Dodatkowym warunkiem 

jest  wykazanie,  że  wykonawca  spotkał  się  w  przeszłości  z  tego  rodzaju  sytuacjami.  W 

uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącej Wykazu Kierowników spółki 

Budimex Sp. z o.o. brak 

jest takiego uzasadnienia. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, 

że  w  tym  konkretnym  przypadku  zaoferowany  został  taki  personel,  który  rzeczywiście  ma 

unikalny charakter i że powzięcie przez innych wykonawców wiedzy na temat tego personelu, 

faktycznie  groz

ić  może  ich  przejęciem  czy  ryzykiem  przejęcia  przez  konkurentów. 

Argumentacja  wykonawcy  odnośnie  tej  kwestii  jest  bardzo  ogólna  i  jak  wskazane  zostało 

powyżej  nie uzasadnia stwierdzenia,  o rzekomej wartości  gospodarczej  danych zawartych  w 

wykazie.  Budimex 

Sp.  z  o.o.  powoływał  się  jedynie  lakonicznie  na  obawę  „podkupienia” 

personelu 

o  specjalistycznych  kwalifikacjach,  wykształceniu  i  doświadczeniu.  Nie  wskazał 

natomiast, 

czy i jak, jeżeli tak, to kiedy, wykonawca zetknął się z praktyką podkupywania osób, 

jakiej  liczby  osób  w  jego firmie taka praktyka dotknęła.  Na tę okoliczność  nie przedstawiono  

też  Zamawiającemu  żadnego  dowodu.  Nie  zostało  również  wykazane,  aby  wymagania 

Zamawiającego  co  do  konkretnych  osób  miały  charakter  wyjątkowo  specjalistyczny,  który 

uzasadniałby  przypuszczenie,  że  na  rynku  może  istnieć  praktyka  pozyskiwania  takich  osób.  

W  szczególności  nie  wiadomo,  ile  osób  z  doświadczeniem  zawodowym  wymaganym  przez 

Zamawiającego jest dostępnych na rynku - brak jest w tym względzie jakichkolwiek informacji 

w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  Budimex  Sp.  z  o.o.  

Nie sposób więc uznać, że wykazane zostało przez Budimex Sp. z o.o., że informacje zawarte 

w  wykazie stanowią dla spółki  szczególnie istotną wartość gospodarczą. Budimex  Sp.  z  o.o. 

poprzestał  bowiem  wyłącznie  na  ogólnikowych  stwierdzeniach.  Wykonawca  nie  tylko  

nie  przedstawił  żadnych  dowodów  na  okoliczność,  że  rzeczywiście  zastrzeżone  dokumenty  

są  w  szczególny  sposób  chronione  i  posiadają  wartość  gospodarczą,  ale  także  w  żaden 

sposób  rzeczowo  nie  uzasadnił  dokonanego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa. 

Uzasadnienie składa się przy tym de facto z przytoczenia orzeczeń KIO, bez odniesienia do 

stanu faktycznego. Wskazane uzasadnienie może być zastosowane w każdym postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia,  gdyż  -  jak  wskazane  zostało  powyżej  -  brak  jest  w  nim 

jakiegokolwiek  powiązania  stawianych  ogólnie  tez  z  danym  konkretnym  postępowaniem  w 

sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego.  Za  stwierdzeniem,  że  wskazane  w  Wykazie 

Kier

owników informacje nie stanowią wartości gospodarczej mogącej być chronionej poprzez 

zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  przemawia  również  ograniczony  zakres  informacji 

zamieszczonych 

w  przedmiotowym  dokumencie.  W  wykazie  osób  wykonawcy  zobowiązani 

b

yli  ujawnić  informację  tj.  imię  i  nazwisko  kilku  osób,  opis  fragmentu  ich  doświadczenia 

zawodowego,  podstawy  dysponowania  przez  wykonawcę  daną  osobą.  W  szczególności  w 

postępowaniu  istotne  jest  to,  że  należało  ujawniać  nie  całe  doświadczenie  zawodowe 

kandy

data,  ale  opis  jego  doświadczenia  w  zakresie  koniecznym  do  oceny  kryterium  oceny 

ofert.  Ponadto  wykaz  ograniczał  się do  danych na temat kilku  osób,  a  nie całego  personelu, 

którym  dysponuje  wykonawca.  Zakres  ten  był  więc  bardzo  ograniczony  i  nie  uzasadnia 

s

twierdzenia, że informacje te stanowią rzeczywiście wartość gospodarczą dla Budimex Sp. z 

o.o

Zdaniem Odwołującego dodatkowo nie sposób było uznać, że informacje takie jak imię  

i  nazwisko,  kwalifikacje  i  doświadczenie  konkretnych  specjalistów  wskazanych  w  wykazie 

osób wykonawcy mają charakter poufny. Informacje te bowiem nie stanowią wyłącznej wiedzy 

wykonawcy,  który  sporządził  wykaz,  zatem  nie  można  uznać,  iż  nie  zostały  ujawnione  

do  wiadomości  innych  osób  lub  podmiotów  skoro  same  osoby  mogą  dowolnie  informować  

o  posiadanym  przez  siebie  doświadczeniu  oraz  podmioty,  które  udostępniły  swój  potencjał 

kadrowy  wykonawcy,  swobodnie  dysponują  informacjami  na  temat  doświadczenia 

udostępnionych przez siebie osób. Dlatego w ocenie Odwołującego, fakt, że w zastrzeżonym 

wykazie  osób  zamieszczone  są  informacje  o  nazwie  inwestycji,  w  trakcie  której  dany 

specjalista  nabył  doświadczenie zawodowe,  nie stanowi  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  bowiem 

dysponentem  powyższej  informacji  nie  jest  wyłącznie  wykonawca,  który  sporządził  wykaz 

osób  na  potrzeby  danego  postępowania,  ale  także  dany  ekspert  czy  też  firma,  z  którą 

współpracuje.  W  ocenie  Odwołującego,  wskazane  w  Wykazie  Kierowników  informacje,  nie 

mogą być więc w ogóle potraktowane jako poufne. Co więcej trudno je uznać jako tajemnice 

spółki Budimex Sp. z o.o., gdyż kwestie związane z ich upublicznieniem/ ujawnieniem czy też 

rozpowszechnianemu  

są poza kontrolą Wykonawcy. 

Odwołujący  zwracał  uwagę  na  pkt.  15.6  SIWZ,  zgodnie  z  którym  Wykaz  Kierowników, 

będzie stanowił załącznik do Umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stąd - analogicznie 

jak  umowa  - 

podlegał  będzie  udostępnieniu  w  ramach  dostępu  do  informacji  publicznej.  

Co  więcej  informacje  na  temat  osób  realizujących  inwestycję,  będą  wpisywane  w  Dzienniku 

Budowy,  do  którego  dostęp  będzie  miał  szeroki  krąg  osób.  Osoby  te  będą  uczestniczyć  

w Radach Budowy, na których, oprócz Inwestora biorą udział podwykonawcy, przedstawiciele 

gestorów sieci, nadzór budowlany, często również inne osoby, jak chociażby doradcy prawni.  

Z  tego  też  względu,  wskazane  dane  w  żaden  sposób  nie  można  uznać  za  poufne,  a  nawet 

jeżeli  faktycznie  można  by  im  taki  status  przyznać,  to  owa  poufność  miałaby  wyłącznie 

charakter  chwilowy,  co  dyskwalifikuje,  możliwość  zastrzeżenia  tych  informacji  jako  tajemnicy 

prz

edsiębiorstwa. 

Biorąc pod uwagę powyższe w opinii Odwołującego stwierdzić należało, że zastrzeżenie 

w  tym  konkretnym 

przypadku przez Budimex Sp. z o.o. Wykazu Kierowników jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  miało  na  celu  wyłączenie  uniemożliwienie  przez  konkurencyjne  firmy 

weryfikacje  doświadczenia  osób  wskazanych  w  wykazie,  nie  zaś  faktyczną  i  realną 

konieczność ochrony wskazanych informacji. W ocenie Odwołującego Budimex Sp. z o.o. nie 

spełnił  również  formalnych  przesłanek  warunkujących  skuteczne  zastrzeżenie  tajemnicy 

przedsiębiorstwa, gdyż nie wykazał, że podjął w stosunku do tych informacji działania w celu 

zachowania 

ich  w  poufności.  W  tym  zakresie  Budimex  Sp.  z  o.o.  wskazał  jedynie  dwa 

dokumenty  dot.  polityki  prywatności,  tj.  Deklarację  Stosowania  Bezpieczeństwa  Informacji  i 

Politykę Bezpieczeństwa, niemniej w żaden sposób nie wskazał, jakie konkretne zapisy tych 

dokumentów  zostały  zastosowane  i  wdrożone  w  celu  zachowania  danych  wskazanych  w 

Wykazie  Kierowników  w  poufności.  Nie  przedstawił  jakiegokolwiek  dowodu  na  okoliczność 

tego, że w tym konkretnym postępowaniu i względem tych konkretnych danych podjęte zostały 

działania dotyczące zachowania poufności danych.  

Analogicznie  jak  w  przypadku  samego  merytorycznego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa,  tak  i  odnośnie  spełnienia  warunków  formalnych  takiego  zastrzeżenia, 

Budimex Sp. z o.o. poprzestał na ogólnikowych stwierdzeniach i przytoczeniu orzeczeń sądów 

i  KIO,  które  to  uzasadnienie  de  facto,  może  być  zastosowane  w  każdym  stanie  faktycznym  

i które nie spełnia wymagań stawianych tego rodzaju uzasadnieniu. 

Uzasadnienie zarzutu nr 2: 

Zdaniem  Odwołującego  niezasadne  jest  również  powołanie  się  w  uzasadnieniu 

tajemnicy przedsiębiorstwa przez Budimex Sp. z o.o. na Rozporządzenie RODO.). 

W  tym  zakresie  Bud

imex  Sp.  z  o.o.  wskazał,  że  Wykaz  Kierowników  zawiera  dane 

osobowe takie jak imię i nazwisko, nazwę inwestycji, które pozwalają ustalić tożsamość osoby 

wskazanej  w  przedmiotowym  wykazie. W  związku z tym  wykonawca ma obowiązek  ochrony 

tych  danych  z  uwagi  na 

postanowienia  zawarte  w  Rozporządzeniu  RODO,  w  tym  

w  szczególności  zasadę  minimalizacji  danych  oraz  zasadę  przetwarzania  danych  wyłącznie  

w sytuacjach określonych w tym Rozporządzeniu. 

W  ocenie  Odwołującego  wskazana  przez  Budimex  Sp.  z  o.o.  argumentacja  dotycząca 

konieczności  zastrzeżenia    Wykazu  z  uwagi  na  postanowienia  Rozporządzenia  RODO,  

jest  całkowicie  chybiona,  oparta  na  ewidentnej  nadinterpretacji  obowiązków  wynikających  

z  Rozporządzenia.  Posłużenie  się  argumentacją  dotyczącą  rzekomej  konieczności  ochrony 

danych  osobowych  osób  wskazanych  w  Wykazie,  ma  na  celu  wyłącznie  uniemożliwienie 

konkurentom  weryfikację  doświadczenia  tych  osób  w  ramach  kryterium  oceny  ofert. 

Odwołujący  podkreślał,  że  RODO  nie  jest  prawem  bezwzględnym  co  zostało  wyraźnie 

wska

zane  w  motywie  czwartym  Rozporządzenia,  zgodnie  z  którym:  „Przetwarzanie  danych 

osobowych  należy  zorganizować  w  taki  sposób,  aby  służyło  ludzkości.  Prawo  do  ochrony 

danych  osobowych 

nie  jest  prawem  bezwzględnym;  należy  je  postrzegać  w  kontekście  jego 

funk

cji  społecznej  i  wyważyć  względem  innych  praw  podstawowych  w  myśl  zasady 

proporcjonalności.  Niniejsze  rozporządzenie  nie  narusza  praw  podstawowych,  wolności  i 

zasad  uznanych  w  Karcie  praw  podstawowych  -  zapisanych  w  Traktatach  - 

w  szczególności 

prawa  do  p

oszanowania  życia  prywatnego  i  rodzinnego,  domu  oraz  komunikowania  się, 

ochrony  danych  osobowych,  wolności  myśli,  sumienia  i  religii,  wolności  wypowiedzi  i 

informacji,  wolności  prowadzenia  działalności  gospodarczej,  prawa  do  skutecznego  środka 

prawnego  i  d

ostępu  do  bezstronnego  sądu  oraz  różnorodności  kulturowej,  religijnej  i 

językowej”. Ponadto, co wymaga szczególnego podkreślenia, Rozporządzenie RODO nie tyle 

kreuje  ogólny  zakaz  udostępnienia  danych  osobowych,  lecz  kreuje  określone  zasady 

postępowania z danymi osobowymi przez Administratorów danych. Przy czym nie jest tak jak 

twierdzi  Budimex  Sp.  z  o.o.,  że  obowiązek  ten  sprowadza  się  de  facto  do  zastrzeżenia 

wskazanych danych. 

Odwołujący  stwierdził,  że  powołanie  się  na  RODO  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zam

ówienia  publicznego,  stoi  w  całkowitej  sprzeczności  z  podstawową  zasadą  jawności  

i  transparentności  postępowania  i  złożonych  ofert  wyrażoną  w  art.  8  ust.  1  Pzp  oraz  art.  96 

ust.  3  Ustawy  P2P.  Podkreślenia  wymaga,  że  polski  ustawodawca  w  związku  z  wejściem  

do  polskiego  porządku  prawnego  wskazanego  Rozporządzenia,  dokonał  zmian  w  Ustawie 

Prawo  Zamówień  Publicznych,  określając  sytuacje,  w  których  z  uwagi  właśnie  na 

postanowienia Rozporządzenia RODO, dane osobowe mogą ulec zastrzeżeniu, czy też mogą 

nastąpić  sytuacje  ograniczonego  dostępu  do  danych  osobowych  udostępnionych  w  tracie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Podstawowa zasada  dotycząca  postępowania z danymi  osobowymi  w  postępowaniach  

o udzielenie zamówienia publicznego w kontekście RODO wyrażona została w art. 96 ust. 3a 

Ustawy  Pzp

,  zgodnie  z  którym:  „Zasada  jawności,  o  której  mowa  w  ust.3,  ma  zastosowanie  

do  wszystkich  danych  osobowych,  z  wyjątkiem  danych,  o  których  mowa  w  art.  9  ust.1 

Rozporządzenia  2016/679,  zebranych  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  lub  konkursu”.  Polski  ustawodawca,  wyraził  się  więc  ogólną  zasadę,  że  reguła 

jawności  postępowania  w  sprawach  zamówień  publicznych  rozciąga  się  również  na  dane 

osobowe  zebrane  w  toku  postępowania,  za  wyjątkiem  sytuacji  określonej  w  art.  9 

Rozporządzenia  RODO.  Przywołany  art.  9  ust.  1  Rozporządzenia  RODO  dotyczy  zakazu 

przetwarzania  danych  osobowych  ujawniających  pochodzenie  rasowe  lub  etniczne,  poglądy 

polityczne,  przekonania  religijne  lub  światopoglądowe,  przynależność  do  związków 

zawodowych  oraz  przetwarzania  danych  genetycznych,  danych  biometrycznych  w  celu 

jednoznacznego  zidentyfikowania  osoby  fizycznej  lub  danych  dotyczących  zdrowia, 

seksualności  lub  orientacji  seksualnej  tej  osoby.  Co  oczywiste  wskazany  przepis  art.  9 

Rozporządzenia nie ma zastosowania do omawianej sytuacji, gdyż zakres danych osobowych 

wskazanych  w  Wykazie  Kierowników,  nie  pozwoli  na  ujawnienie  określonych  w  art.  9 

Rozporządzenia  okoliczności.  W  dalszej  części  Ustawy  Pzp  mowa,  jest  o  możliwości 

zastrzeżenia  danych  osobowych  po  zakończeniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w  sytuacji,  w  której  wniesione  zostanie  żądanie  o  którym  mowa  w  art.  18 

Rozporządzenia  RODO  -  czyli  wniesienia  przez  osobę  której  dane  dotyczą  żądania 

ograniczenia  przetwarzania  danych  osobowych  (art.  96  ust.  3b  Ustawy  Pzp).  Wskazany 

przepis,  również  nie  może  mieć  zastosowania  w  omawianym  przypadku,  gdyż  procedura 

wyboru najkorzystniejszej oferty jest w toku. 

Odwołujący  podniósł,  że  przywołane  przepisy  Ustawy  Pzp  określają  więc  zasady 

zachowania  tajności  danych  udostępnianych  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  W  szczególności  wyrażają  ogólną  zasadę  jawności  danych  osobowych 

zebranych w toku postępowania, z uwzględnieniem wskazanych powyżej wyjątków. 

Kolejno  Odwołujący  wyjaśniał,  że wskazane  w  Ustawie  Pzp  reguły  dotyczące  jawności 

danych osobowych nie oznaczają nie stosowania Rozporządzenia RODO, czy też naruszenia 

wskazanych w Rozporządzeniu zasad. Przeciwnie stanowią emanację wyrażonej w motywie 4 

zasady  przywołanej  powyżej,  tj.  nie  stosowania  RODO  w  sposób  bezwzględny,  

lecz  z  poszanowaniem  innych  wartości  i  nadrzędnych  celów.  Takim  celem  i  wartością  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  zasada  możliwie  maksymalnej 

jawności  i  transparentności  postępowań,  która  zgodnie  z  ustawą  podlegać  może 

ograniczeniom wyłącznie w sytuacjach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 Pzp). 

Przechodząc do pozostałej argumentacji wskazanej w tym zakresie przez Budimex Sp.  

z  o.o., 

w  ocenie  Odwołującego  należało  wskazać  ,  że  nie  ma  również  racji  wykonawca 

twierdząc, że ujawnienie danych osobowych zawartych w Wykazie narazi spółkę na wysokie 

kary  pieniężne  określone  w  Rozporządzeniu  RODO.  Podkreślenia  w  tym  zakresie  wymaga,  

że Rozporządzenie nie sankcjonuje samego faktu ujawnienia danych, lecz ich przetworzenie  

w  sposób  sprzeczny  z  Rozporządzeniem,  czyli  w  szczególności  w  sytuacji  w  której  podmiot 

przetwarzający,  przetwarza  te  dane  bez  określonej  przyczyny/podstawy  wskazanej  

w Rozporządzeniu. 

Odwołujący  stwierdził,  że  załączenie  do  oferty  Wykazu  Kierowników  ma  na  celu 

spełnienie obowiązków wskazanych w Pzp i SIWZ, tym samym udostępnienie ich jest prawnie 

uzasadnione.  Stąd  powoływanie  się  na  konieczność  zastrzeżenia  danych  osobowych 

wskazanych  w  wykazi

e  jest  bezpodstawne,  gdyż  Budimex  Sp.  z  o.o.  posiada  prawno  - 

finansowy  interes  w  ich  udostępnieniu  (art.  6  ust.  1  lit  f  Rozporządzenia).  Dodatkowo 

Odwołujący  wskazywał  należy,  że  dysponentem  ww.  danych  nie  jest  wyłącznie  Budimex  

Sp.  z  o.o.  Podane  informa

cje  tj.  imiona  i  nazwiska  oraz  doświadczenie  zawodowe  

są  informacjami  powszechnie  udostępnieniami  przez  osoby  których  te  dane  dotyczą  

np.  na  różnego  rodzaju  portalach  zawodowych.  Tym  samym  zdaniem  Odwołującego  

w omawianym przypadku nie zachodzi ani obow

iązek ani potrzeba szczególnej ochrony tego 

rodzaju  danych  przez  Budimex  Sp.  z  o.o.,  gdyż  tego  rodzaju  dane  można  w  określonych 

sytuacjach pozyskać, np. na portalach biznesowych. 

Ponadto 

Odwołujący  podnosił,  że  pozyskanie  tych  informacji  w  celu  ich  przetworzenia 

jest  uzasadnione  interesem  prawnym  innych  w

ykonawców biorących udział w postępowaniu, 

wyrażonym  w  art.  6  lit  c  i  f  Rozporządzenia.  W  tym  zakresie    wskazywał,  że  Zamawiający 

będąc  administratorem  tych  danych  jest  zobowiązany  do  przeprowadzenia  postępowania  w 

sposób  jawny,  przy  zachowaniu  zasad  uczciwej  konkurencji,  co  oznacza,  obowiązek 

udostępnienia  wykazu  i  zawartych  tam  danych  w  celu  realizacji  wskazanych  nadrzędnych 

zasad zamówień publicznych (art. 6 ust 1 lit c Rozporządzenia). Ponadto, przetworzenie tych 

danych 

jest  niezbędne  do  celów  wynikających  z  prawnie  uzasadnionych  interesów 

realizowanych przez stronę trzecią tj. innych wykonawców (art. 6 ust. 1 lit. f Rozporządzenia). 

Możliwość  wniesienia  środka  zaskarżenia  zagwarantowanego  w  Pzp,  uzależnione  jest  od 

możliwości  zapoznania  się z  treścią ofert konkurencyjnych wykonawców,  stąd  przetworzenie 

danych zawartych 

w wykazie uzasadnione jest art. 6 ust. 1 lit f Rozporządzenia. 

W  ocenie  Odwołującego  Budimex  Sp.  z  o.o.,  Zamawiający,  czy  też  podmiotu  trzecie, 

przetwarzając  dane  osobowe  na  potrzeby  postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia 

publicznego,  są  do  tego  uprawnieni  na  podstawie  przepisów  Rozporządzenia  RODO. 

Ponadto,    podkreślał,  że  zachowana  zostanie  w  omawianej  sytuacji  zasada  minimalizacji 

danych  - 

której  naruszenia obawia się  wykonawca  - gdyż  zgodnie z  Rozporządzenie RODO 

przetwarzanie danych ma być adekwatne i niezbędne do celów którym ma służyć (art. 5 ust. 

c Rozporządzenia). Zakres danych wskazanych w Wykazie Kierowników określony jest przez 

Zamawiającego.  Stąd  wykonawca  podając  Wykazie  Kierowników  dane  wymagane  przez 

Inwestora nie narusza wskazanej zasady minimalizacji. 

Mając  powyższe  na  względzie,  oczywiste  było    w  ocenie  Odwołującego,  że  powołanie  

się  przez  Budimex  Sp.  z  o.o.  konieczność  zachowania  w  poufności  danych  osobowych 

wskazanych  w  Wykazie  Kierowników  z  uwagi  na  postanowienia  Rozporządzenia  RODO,  

ma  a  celu  wyłącznie  uniemożliwienie  innym  wykonawcom  zapoznanie  się  z  treścią Wykazu,  

nie ma natomiast nic wspólnego z koniecznością ochrony danych osobowych. 

Uzasadnienie zarzutu nr 3: 

W  ocenie  Odwołującego  nie  ujawnienie  przez  Zamawiającego  Wykazu  Kierowników 

przedłożonego  przez  Budimex  Sp.  z  o.o.  narusza  również  podstawowe  zasady 

przeprowadzania  postępowania  wyrażone  w  art.  7  Ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  przywołanym 

przepisem,  Zamawiający  zobowiązany  jest  prowadzić  postępowanie  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie Wykonawców,  oraz  z  poszanowaniem 

zasady  przejrzystości  i  proporcjonalności.  W  niniejszym  stanie  faktycznym,  Zamawiający  

nie 

ujawniając  i  nie przekazując Odwołującemu „Wykazu Kierowników”  przedłożonego przez 

Budimex Sp. z o.o. naruszył każdą ze wskazanych wyżej zasad. Bezpodstawne zastrzeżenie 

wskazanych 

informacji 

jako 

poufnych 

przez 

Budimex 

Sp. 

z 

o.o., 

prowadzi  

do  uniknięcia    weryfikacji    tego  Wykonawcy,  co  jest  sprzeczne  zarówno  z  zasadą  równego 

traktowania  w

ykonawców,  ale  również  zasadą  przejrzystości  prowadzonego  postępowania  

i jego maksymalnej transparentności. 

Reasumując  Odwołujący  stwierdził,  że  Budimex  Sp.  z  o.o.  nie  przedstawił  żadnych 

stosownych  dowodów,  które  umożliwiałyby  przyznanie  ochrony  informacjom  zastrzeżonym.  

Nie  wykazał  także,  dlaczego  w  ramach  niniejszego  postępowania  ujawnienie  zastrzeżonych 

informacji  może  wyrządzić  szkodę  i  w  czym  dokładnie  jej  upatruje.  Obawy  wykonawcy  

co do nieuprawnionego przejęcia lub podkupienia przez konkurencyjnych wykonawców osób 

zaangażowanych  przez  wykonawcę  to  za  mało,  dla  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Tak  jak  gołosłowne  stwierdzenie,  że  wymagania  co  do  konkretnych  osób 

miały  charakter  wyjątkowo  specjalistyczny,  który  uzasadniałby  przypuszczenie,  że  na  rynku 

może istnieć praktyka pozyskiwania takich  osób. Wykonawca nie udowodnił,  że zastrzeżone 

informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  gdyż  wyjaśnienia  zawierają  jedynie 

ogólnikowe  twierdzenia,  możliwe  do  sporządzenia  w  zasadzie  w  każdym  postępowaniu, 

ponadto  opierają  się  głównie  na  wyrokach  KIO  i  sądów,  a  nie  na  faktycznej  argumentacji, 

dotyczącej  wykazania,  iż  wykaz  kadry  może  stanowić  tajemnicę  prawnie  chronioną. 

Analogicznie  bezpodstawne  jest  powoływanie  się  w  omawianej  sytuacji  na  Rozporządzenie 

RODO,  gdyż  Ustawa  Pzp  w  sposób  szczegółowy  określa  sposób  postępowania  z  danymi 

osobowymi zgromadzonymi w postępowaniu, określając ogólną zasadę ich jawności. 

Do  postępowania  odwoławczego,  zgłosili  przystąpienia  wykonawcy:  w  dniu  11  marca 

2021  roku 

Budimex  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  po  stronie  Zamawiającego  

oraz po stronie Odwołującego, w dniu 10 marca 2021 roku wykonawcy wspólnie ubiegających  

się o zamówienie konsorcjum Gülermak Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą  

w  Warszawie  (pełnomocnik)  oraz  Gülermak  Ağir  Sanayi  İnşaat  ve  Taahhüt  A.Ş.  z  siedzibą  

w  Ankarze  (Turcja),  wykonawcy 

wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  konsorcjum 

Roverpol  S

półka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (pełnomocnik) 

oraz  Rover  Infraestructuras  S.A.  z  siedzibą  w  Walencji  (Hiszpania)  oraz  wykonawca  Aldesa 

Construccions Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. 

W dniu  24 

marca 2021 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił 

zarzuty podniesione przez Odwołującego w całości.   

Wobec  uwzględnienia  przez  Zamawiającego  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu, 

Przystępujący  Budimx  S.A.,  wezwany  do  złożenia  oświadczenia  w  przedmiocie  sprzeciwu  

co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu,  

w  terminie  właściwym  na  jego  wniesienie,  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez 
zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego,  na  podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  

o

raz  odpowiedzi  Zamawiającego  na  odwołanie,  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych 

ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: 

Mając  na  uwadze  treść  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020),  zgodnie  

z  którym  do  postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek  wniesienia 

skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 

2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych  przed  dniem  1 

stycznia 2021  r.,  stosuje  się  przepisy  ustawy,  o której  mowa w  art.  1,  Izba  do  postępowania 

odwoławczego  w  przedmiotowej  sprawie  zastosowała  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września 

2019 r. - 

Prawo zamówień  publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa 

nPzp”)  

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. 

Izba  uznała,  iż  Odwołujący  wykazał,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił 

materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o  których  mowa  w  art.  505  

ust. 1 ustawy nPzp.  

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  przekazał  w  ustawowym  terminie  kopię  odwołania 

Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  uczestników 

postępowania. 

Izba  za  skuteczne 

uznała  zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  

po  stronie  Zamawiającego  przez  wykonawcę  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej 

jako 

Przystępujący  Budimex)  oraz  po  stronie  Odwołującego,  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o zamówienie: konsorcjum Gülermak Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie 

(pełnomocnik)  oraz  Gülermak  Ağir  Sanayi  İnşaat  ve  Taahhüt  A.Ş.  z  siedzibą  w  Ankarze 

(Turcja), konsorcjum  Roverpol  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie (pełnomocnik)  oraz  Rover 

Infraestructuras  S.A.  z  siedzibą  w  Walencji  (Hiszpania),  oraz  przez  wykonawcę  Aldesa 

Construccions Polsk

a Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie  i dopuściła wykonawców   do udziału 

w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników postępowania. 

Izba ustaliła: 

W  treści  SIWZ  pkt  15  -  Opis  kryteriów,  którymi  Zamawiający  będzie  się  kierował  przy 

wyborze  oferty,  wraz 

z  podaniem  znaczenia  tych  kryteriów  i  sposobu  oceny  ofert, 

Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert: 

15.1.1. Cena oferty (C) = 70% 

15.1.2. Doświadczenie Kierowników (DK) = 30% 

W  ramach   

kryterium  „Doświadczenie  Kierowników”  (DK)  ocenie  podlegać  będzie 

doświadczenie  osób  wskazanych  przez Wykonawcę  do  realizacji  zamówienia  w  załączonym  

do oferty ”Wykazie Kierowników”, którego wzór stanowi załącznik nr 2 do rozdziału IV SIWZ.  

Punkty zostan

ą przyznane w następujących 4 podkryteriach: 

Podkryterium nr 1 - 

„Doświadczenie Kierownika budowy (DKB), 

Podkryterium nr 2 - 

„Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKRD)”, 

Podkryterium nr 3 - 

„Doświadczenie Kierownika robót mostowych (DKRM)”, 

Podkryterium nr 4 - 

„Doświadczenie Kierownika robót elektroenergetycznych (DKRE)”. 

Zgodnie z wzorem „Wykazu Kierowników”, stanowiącym załącznik nr 2 do rozdziału IV 

SIWZ, wykonawcy 

mieli podać następujące dane: pełnioną funkcję w przedmiotowym zadaniu, 

imię i nazwisko, uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi 
w wymaganej specjalności, nabyte doświadczenie zgodne z kryterium oceny ofert, przedmiot 

inwestycji,  nazwa  inwestycji  okres  r

ealizacji  inwestycji,  na  której  dana  osoba  nabyła 

doświadczenie  podlegające  punktacji,  oraz  informacje  o  podstawie  dysponowania  wskazaną 

osobą.  

Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono 7 ofert.  

Jedną  z  ofert  złożył  wykonawca:  Budimex  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  który 

utajnił  informacje  zawarte  w  Wykazie  Kierowników,  zastrzegając  je  klauzulą  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Izba  ustaliła,  że  Odwołujący  Strabag  sp.  z  o.o.,  w  treści  odwołania,  wskazał 

nieprawidłową nazwę wykonawcy Budimex S.A., tj. podał nazwę Budimex Sp. z o.o., podczas 

gdy  zarzuty  podniesienie  w  odwołaniu,  odnoszą  się  do  utajnionego  „Wykazu  Kierowników”, 

złożonego przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. 

Izba zważyła: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Odnosząc się do zarzutu pierwszego, tj. naruszenia art. 96 ust. 3 Ustawy Pzp oraz art. 8 

ust. 1 i 3 Ustawy Pzp 

w zw. z art. 11 ust. 1 i 2 z.n.k., poprzez ich wadliwą wykładnie i błędne 

zastosowanie,  skutkujące  zaniechaniem  uznania  za  bezskuteczne  zastrzeżenia  dokonanego 

przez 

Przystępującego  Budimex  w  zakresie  dokumentu  „Wykaz  kierowników”  jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  w  konsekwencji  zaniechanie  udostępnienia  Odwołującemu  „Wykazu 

kierowników”  złożonego  przez  Przystępującego  Budimex  w  postępowaniu,  pomimo,  

że  Przystępujący  Budimex  nie  wykazał,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 z.n.k, Izba uznała zarzut za zasadny. 

Izba podkreśla, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień 

publicznych  jest  zasada  jawności  postępowania,  a  ograniczenie  dostępu  do  informacji 

związanych  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  może  zachodzić  wyłącznie  

w  przypadkach  określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  8  ust.  2  ustawy  Pzp.  Podstawowym 

wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie  udostępniania  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle znowelizowanego ustawą  

z dnia 29 sierpnia 2014 r.  (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232)

 art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zd. pierwsze:  

Nie 

ujawnia się informacji  stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów  

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania 

ofert  lub  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

Dostrzec  należy,  że  w  poprzednim  stanie  prawnym,  przed  ww.  nowelizacją, 

ustawodawca  nie  wskazywał  wyraźnie  na  obowiązek  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  W  uzasadnieniu  do  poselskiego  projektu  ustawy  

o  zmianie  ustawy  - 

Prawo  zamówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  Nr  druku:  1653) 

wskazano,  m.in.:  „Wprowadzenie  obowiązku  ujawniania  informacji  stanowiących  podstawę 

oceny  wykonawców  (zmiana  art.  8  ust.  3).  Przepisy  o  zamówieniach  publicznych  zawierają 

ochronę  tajemnic  przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia. 

Mimo  zasady  jawności  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa  nie  są 

podawane  do  publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w 

praktyce  patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje 

będące  podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem  naruszającym  zasady  uczciwej 

konkurencji, 

tj.  wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania 

przez  nich  wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej 

jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy 

d

o udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 

i  bez  negatywnego  skutku  dla  przedsiębiorców  dane  te  były  ujawniane.  Poddanie  ich 

regułom  ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą,  a 

przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”. 

Jak  wynika  z  powołanego  na  wykonawcę  nałożony  został    obowiązek  wykazania 

przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą 

zamawiaj

ącego  w  toku  badania  ofert  jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi 

sprostał  udowadniając,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa. 

Zdaniem  Izby  sformułowanie  użyte  przez  ustawodawcę,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek 

„wykazania”  oznacza  coś  więcej  aniżeli  wyjaśnienie  (uzasadnienie)  przyczyn  co  do  objęcia 

tajemnicą  przedsiębiorstwa.  Za  wykazanie  nie  może  być  uznane  ogólne  uzasadnienie, 

sprowadzające  się  de  facto  do  przytoczenia  jedynie  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy 

przed

siębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2  z.n.k.czy gołosłowne  zapewnienie, że 

zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W  analizowanym  stanie  faktycznym,  p

rzedmiotem  oceny  Izby  było  ustalenie,  

czy 

Przystępujący  Budimex  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

skutecznie 

wykazał, że  Wykaz Kierowników stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym celu 

P

rzystępujący  Budimex  zobowiązany  był  wykazać  łączne  spełnienia  przesłanek,  o  których 

mowa w art. 11 ust. 2 z.n.k., tj. winien 

wykazać, że: 

informacja  ma  charakter  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  

lub inny posiadający wartość gospodarczą, 

2)  informacja 

jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  jest 

powszechnie znana 

osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest 

łatwo dostępna dla takich osób, 

uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. 

Wskazać  należy  również,  iż  w  doktrynie  podkreśla  się,  że  ochronie  na  gruncie  z.n.k. 

podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński 

w:  Komentarz  do  art.  11  ZNKU,  w:  Komentarz  ZNKU  pod  red.  J.  Szwaji,  Warszawa  2006,  

str.  447  K.  Korus,  Komentarz  do  art.  11  UZNK.  System  Informacji  Prawniczej  Lex,  

za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  s.  5). W  konsekwencji wymóg  posiadania przez  informację wartości 

gospodarczej  postrzegać  należy  jako  dodatkowy  element  konstytutywny  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  (E.  Wojcieszko-Głuszko,  Tajemnica  przedsiębiorstwa  i  jej  cywilnoprawna 

ochrona  na  podstawie  przepisów  prawa  nieuczciwej  konkurencji,  Prace  Instytutu  Prawa 

Własności  Intelektualnej  UJ,  2005/86,  str.  7,  za  pośrednictwem  Zakres  pojęcia  tajemnica 

przedsiębiorstwa  na  gruncie  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  s.  5).  

Powyższe  stanowisko  znajduje  również  uzasadnienie  w  treści  art.  39  TRIPS  (Porozumienia  

w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi 

załącznik  do  porozumienia  w  sprawie  ustanowienia  Światowej  Organizacji  Handlu), 

przewidującego  że  ochronie  podlegają  informacje  mające  wartość  handlową  dlatego,  

że  są  poufne.  Przepis  ten  zaś  był  podstawą  do  sformułowania  przepisu  art.  11  ust.  2  uznk. 

Konsekwencją  takiego  stanu  prawnego  jest  to,  że  nie  wystarcza  stwierdzenie,  iż  dana 

informacja  ma  charakter  techniczny,  handlowy  czy  technologiczny,  ale  musi  tak

że  

ona  przedstawiać  pewną  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  właśnie  z  tego  powodu,  

że  pozostanie  poufna.  Taka  informacja  może  być  dla  wykonawcy  źródłem  jakichś  zysków  
lub  pozwalać  mu  na  zaoszczędzenie  określonych  kosztów.  Wartość  tę  należy  omówić  i 

wyka

zać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić,  

że zastrzegana informacja taką wartość posiada. (por. wyrok z dnia 1 kwietnia  2021 o sygn.  

akt KIO 500/21).  

Ponadto, 

dla  skutecznego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  zakresie 

konkretnych  informacji,  konieczne  jest 

również  wykazanie,  że  wykonawca  podjął  działania, 

które zapewniają ochronę tych informacji przed ich ujawnieniem. Dopóki bowiem wykonawca,  

nie  podejmie  odpowiednich  działań  służących  zapewnieniu  zachowania  informacji  w 

poufności,  a  następnie  nie  wykaże,  że  działanie  takie  zostały  przez  niego  podjęte,  nie  jest 

spełniony  konieczny  warunek  dla  przyjęcia,  że  stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w 

rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.   

Nawet  w  sytuacji,  gdy  dane  informacje,  co  do  zasady  mogą  podlegać  utajnieniu, 

wykonawca decydujący  się na  udział  w  postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 

gdzie  jedną  z  podstawowych  zasad  jest  zasada  jawności,  nie  jest  zwolniony  od  wykazania,  

że  zastrzegane  przez  niego  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Winien  zatem  

wykazać spełnienie wszystkich warunków przewidzianych dla takich informacji, tj. że posiadają 

one wartość gospodarczą oraz jakie podjął działania w celu ochrony zastrzeganych informacji 

przed  dostępem  osób  trzecich,  przy  czym  wykonawca  powinien  wraz  z  zastrzeżeniem 

tajemnicy,  przedstawić,  dostępne  dla  siebie  dowody  potwierdzające  okoliczności,  na  jakie  

się powołuje, np. polityka bezpieczeństwa, klauzula poufności, itp.  

Obowiązkowi  wykonawcy  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa odpowiada obowiązek Zamawiającego rzetelnego przeanalizowania takiego 

zastrzeżenia  informacji,  a  w  razie  stwierdzenia,  iż  nie  spełnia  wymogów  w  tym  zakresie, 

Zamawiający jest obowiązany  ujawnić te informacje (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 

21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05). 

Przechodząc  do  stanu  faktycznego  analizowanego  w  rozpoznawanej  sprawie,  Izba 

podzieliła  argumentację  przywołaną  przez  Odwołującego  w  zakresie  braku  wykazania,  

że  zastrzeżonemu  dokumentowi,  tj.  Wykazowi  Kierowników  powinien  przysługiwać  status 

tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Przystępujący  Budimex  nie  wykazał  żadnej  z  przesłanek 

skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wykazał, na czym polega wartość 

gospodarcza  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  ani  jakie  podjął 

działania w celu zachowania poufności tych informacji.  

Przystępujący  Budimex  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

wskazał: Zastrzeżone informacje mają dla Wykonawcy wartość gospodarczą, bowiem dotyczą 

osób  kluczowych  z  punktu  widzenia  realizacji  umowy  po  stronie  Wykonawcy,  a  ujawnienie  

ich tożsamości (poprzez udostępnienie imienia i nazwiska oraz informacji o posiadanym przez 

nich  doświadczeniu)  mogłoby  negatywnie wpłynąć  na  możliwość  efektywnego  konkurowania 

pomiędzy  przedsiębiorcami  i  utrudnić  w  przyszłości  pozyskanie  Wykonawcy  kolejnych 

zamówień.  (…)  Informacja  o  osobach,  które  Wykonawca  zamierza  zatrudnić  do  realizacji 

zamówienia  i  o  ich  doświadczeniu  jest  więc  dla  konkurentów  bardzo  cennym  „pakietem 

informacji”.  Pozwala  bowiem  z  jednej  strony  w  łatwy  sposób  ustalić,  jakie  osoby  „dostępne”  

na  rynku  spełniają  wymogi  Zamawiającego,  z  drugiej  podąć  działania  zmierzające  do  tego,  

by  te  osoby  nawiązały  współpracę  z  konkurencyjna  firmą  zamiast  Wykonawcy  (proces 

„podkupienia” personelu). To pakiet „gotowych” informacji o ekspertach działających na rynku 

oraz  o  ich  wiedzy  i  doświadczeniu.  Podanie  przedstawionych  informacji  do  publicznej 

wiadomości mogłoby skutkować tym, iż konkurenci Wykonawcy mogliby nawiązać współpracę 

z tymi samymi podmiotami i wynegocjować  z nimi  zbliżone warunki pracy, co  zniwelowałoby  

tę  przewagę  Wykonawcy,  budowaną  na  rynku  polskim  od  lat.  Pozwoliłoby  też  oszczędzić 

konkurencji  znacznych  kosztów  i  czasu  związanych  z  wyszukiwaniem  ekspertów  

i  weryfikowaniem  ich  przydatności  dla  danego  postępowania.  Wykazy  osób  wskazanych 

realizacji  zamówienia mają  kluczowe  znaczenie dla uzyskania  zamówienia,  a w  ślad  za nimi 

wynagrodzenia,  które  znacznie  przewyższy  kwoty  oferowane  poszczególnym  osobom 

przeznaczonym do realizacji przedsięwzięcia. Powyższe prowadzi do wniosku, że informacje,  

o  których  mowa,  mają  –  w  świetle  zasad  logiki  i  doświadczenia  życiowego  –  wartość 

gospodarczą  dla  Wykonawcy.  (…)  Osoby  wskazane  przez  Wykonawcę  jako  Kierownik 

Budowy i Kierownik Zespołu projektowego/Projektant drogowy posiadają wysokie kwalifikacje,  

co  wraz  z  posiadanym  doświadczeniem  stanowi  unikalne  połączenie  na  rynku  pracy.  

Z  tego  względu  są  to  osoby  trudno  zastępowalne,  a  ich  pozyskanie  przez  konkurentów 

Wykonawcy  mogłoby  nawet  uniemożliwić  Budimex  S.A.  wzięcie  udziału  w  kolejnych 

zamówieniach w branży budowlanej na rzecz Zamawiającego. 

Odnosząc się do powyższego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazać należy 

że  Przystępujący  Budimex  przedstawił  jedynie  ogólne,  lakoniczne  uzasadnienie,  możliwe  

do  sporządzenia  w  zasadzie  w  każdym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i  przez 

każdego wykonawcę.  

W ocenie Izby, 

powołanie się na możliwość „podkupienia” osób wskazanych w Wykazie 

Kierowników,  posiadających  fachową  wiedzę,  nie  jest  argumentem  wystarczającym,  aby 

mówić o wykazaniu wartości gospodarczej. Podkreślenia wymaga, że w Wykazie Kierowników 

wykonawcy  zobowiązani  byli  ujawnić  ograniczoną  ilość  informacji,  tj.  imię  i  nazwisko  kilku 

osób,  opis  fragmentu  ich  doświadczenia  zawodowego,  podstawy  dysponowania  przez 

wykonawcę daną osobą, kwalifikacje (wykształcenie, uprawnienia budowlane) i proponowane 

stanowisko w ram

ach przedmiotowego zamówienia. Istotnym było również to, że nie należało 

ujawniać  całego  doświadczenia  zawodowego  określonej  osoby,  ale  wyłącznie  jej 

doświadczenie  w  zakresie  koniecznym  do  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu. 

Ponadto wykaz ogranicza

ł się do danych na temat kilku osób, a nie całego personelu, którym 

dysponuje  wykonawca.  Zakres  ten  był  więc  bardzo  ograniczony.  Argumentacja  wykonawcy 

odnośnie  wartości  gospodarczej  ww.  informacji  jest  ogólna  i  lakoniczna.  Przystępujący 

Budimex 

powoływał  się  jedynie  na  obawę  „podkupienia”  personelu  o  specjalistycznych 

kwalifikacjach,  wykształceniu i  doświadczeniu.  Nie wskazał  natomiast,  czy  i  jak, jeżeli  tak, to 

kiedy, wykonawca zetknął się z praktyką podkupywania osób, jakiej liczby osób w jego firmie 

tak

a  praktyka  dotknęła.  Na  tę  okoliczność  nie  przedstawił  też  żadnego  dowodu.  W 

uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  wskazał,  aby  wymagania  co  do 

konkretnych  osób  miały  charakter  wyjątkowo  specjalistyczny,  który  uzasadniałby 

przypuszczenie

, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób.  

Argumentacja 

dotyczące  wartości  gospodarczej  jaką  jest  stworzenie  zespołu  osób 

wskazanych  w  Wykazie  K

ierowników,  dobranych  w  oparciu  o  szczególne  doświadczenie,  

wraz  z  dowodami  na  jej  poparcie, 

została  przez  Przystępującego  Budimex  podniesiona  

i  przedstawiona  dopiero    podczas  rozprawy. 

Jednakże  z  uwagi  na  fakt,  iż  zastrzeżenie 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  wykazanie,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnice 

przedsiębiorstwa  musi  nastąpić  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert,  Izba  uznała 

argumentację Przystępującego Budimex wraz z dowodami w tym zakresie, za  spóźnioną.  

Odnosząc  się  natomiast  wprost  do  argumentu  Przystępującego  Budimex  w  zakresie 

obawy  przed  „podkupieniem”  osób  wskazanych  w  Wykazie  Kierowników,  należy  podkreślić,  

iż w interesie wykonawcy winno być zabezpieczenie się przed utratą kluczowych pracowników 

poprzez  stworzenie  atrakcyjnych  warunków  pracy  i  płacy,  aby  osoby  takie  nie  były 

zainteresowane  o

fertą  konkurencyjnych  firm.  Okoliczność,  że  pracownicy  mogą  przejawiać 

chęć  zmiany  pracodawcy  w  sytuacji,  gdy  dotychczasowe  warunki  zatrudnienia  

im  nie  odpowiadają  (np.  z  powodu  stawek  wynagrodzenia  niższych  od  rynkowych)  jest 

praktyką powszechną, dotyczącą każdej branży, nie tylko rynku budowlanego. W tej sytuacji 

konieczne  jest  zapewnienie  przez  pracodawcę  np.  odpowiedniego  wynagrodzenia  dla 

pracowników,  korzystnych  warunków  zatrudnienia  a  także  zawarcie  odpowiednich  umów  o 

zakazie  konkurencji. 

Powoływanie  się  zaś  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jako  narzędzie  do 

ochrony  specjalistów  przeznaczonych  do  realizacji  zamówienia,  w  świetle  zasady  jawności 

postępowania należy uznać za nieprawidłowe.   

Izba  w  pełni  podziela  utrwalony  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  pogląd,  

że informacja o charakterze gospodarczym może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków 

lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Dlatego wartość tę należy wykazać  

w  odniesieniu  do  każdej  zastrzeganej  informacji,  a  nie  jedynie  gołosłownie  zapewnić,  

że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Tym samym argumentacja Przystępującego 
Budimex,  dotyczącą  ryzyka  związanego  z  ujawnieniem  informacji  na  temat  imion  i  nazwisk, 

opisu  fragmentu  doświadczenia,  oraz  obawy  przed  „podkupieniem”  osób  wskazanych  

w  Wykazie  Kierowników,  bez  jego  wykazania  nie  jest  wystarczająca  dla  stwierdzenia,  

że stanowi ona wartość gospodarczą. 

Izba  podkreśla  również,  że  w  uzasadnieniu  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  

brak  jest  wykazania

,  że  zostały  podjęte  niezbędne  działania  w  celu  utrzymania  poufności 

informacji 

zawartych 

w 

Wykazie  Kierowników.  Przystępujący  Budimex  powołał  

się  na  obowiązujące  u  niego  procedury  oraz  dokumenty:  Deklarację  Stosowania 

Bezpieczeństwa  Informacji  oraz  Politykę  Bezpieczeństwa  Informacji,  a także  wskazał  osoby, 

które  miały  dostęp  do  informacji  objętych  tajemnicą  przedsiębiorstwa  i  zostały  zobowiązane  

do  zachowania  tych  informacji  w  tajemnicy  - 

choć  na  tą  okoliczność  nie  złożył  żadnego 

dowodu. 

Ponadto, 

w  treści  uzasadnienia  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  poza 

obszernym  odniesieniem  się  do  orzecznictwa  sądów  powszechnych  i  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  brak  jest  merytorycznego  wykazania  zachowania  w  poufności  informacji 

zawartych  w  Wykazie  Kierowników.  Z  załączonych  dokumentów:  Deklaracji  Stosowania 

Bezpiec

zeństwa  Informacji  oraz  Polityki  Bezpieczeństwa  Informacji,  poza  ogólnikowymi 

odniesieniami  do  wewnętrznych  procedur  związanych  z  klasyfikacją  informacji,  sposobem  

jej przechowywani, przetwarzania, udostępniania i usuwania oraz celu polityki bezpieczeństwa 

informacji, również nie wynika jakie konkretne działania podjął Przystępujący Budimex  w celu 

utrzymania informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w poufności. 

Tymczasem 

dysponentem  powyższych  informacji  nie  jest  wyłącznie  Przystępujący 

Budimex

,  który  sporządził  Wykaz  Kierowników  na  potrzeby  danego  postępowania,  ale  także 

dany  ekspert  oraz 

podmiot,  dla  którego  realizowane  było  zadanie  wskazane  w  wykazie,  

na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Informacje  te  nie  stanowią 
bowiem  wyłącznej  wiedzy  wykonawcy,  który  sporządził  wykaz,  zatem  nie  można  uznać,  

iż nie zostały ujawnione do wiadomości innych osób lub podmiotów skoro same osoby mogą 

dowolnie  informować  o  posiadanym  przez  siebie  doświadczeniu.  Przystępujący  Budimex  

nie  wykazał,  aby  wobec  tych  osób  lub  podmiotów,  stosował  praktyki  zawarcie  umów  

na  wyłączność,  czy  w  ramach  zawieranych  umów  wprowadzał  postanowienia  dotyczące 

zakazu  konkurencji,  ani  żadnych  innych  podobnych  procedur,  poprzez  które  informacje 

wskazane jako tajemnica 

przedsiębiorstwa nie zostałyby ujawnione. 

Ponadto,  w  ocenie  Izby  nie 

sposób  uznać  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  takich 

i

nformacji, jak  imię i  nazwisko  specjalistów  wskazanych  w Wykazie  Kierowników  z  uwagi  na 

fakt, 

iż  informacje  na  temat  nazwisk  kierowników  robót  oraz  kierowników  budowy  pozostają 

jawne  ze  względu  na  przepisy  prawa  budowlanego  (jawność  nazwisk  autorów  projektów 

budowlanych,  wpisywanie do  Dzienników  Budowy  nazwisk kierowników  robót,  ujawnianie na 

tablicach informa

cyjnych nazwisk kierowników budowy) nie byłoby możliwe realne zachowanie 

takich danych w tajemnicy. 

Zatem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie 

można  ograniczyć  dostępu  do  informacji  jawnych  poprzez  zastrzeżenie  ich  jako  tajemnica 

przedsi

ębiorstwa.  

W związku z powyższym, w ocenie Izby w uzasadnieniu objęcia Wykazu Kierowników” 

tajemnic

ą  przedsiębiorstwa,  Przystępujący  Budimex  nie  wykazał,  że  zastrzeżonemu 

dokumentowi  przysługuje  status  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  bowiem  nie  wykazał  on  żadnej  

z przesłanek skutecznego zastrzeżenia takiej tajemnicy. 

Odnosząc się do zarzutu drugiego, polegającego na naruszeniu art. 8 ust. 1 Ustawy Pzp 

oraz  96  ust.  3a  Pzp  w  zw.  z  art.  9  Rozporządzenia  RODO-  poprzez  nieujawnienie  Wykazu 

Kierowników  w  tym  danych  osobowych  osób  wskazanych  w  wykazie,  pomimo,  że  zgodnie  

z Ustawą Pzp, dane osobowe udostępnione w trakcie postępowania są jawne, za wyjątkiem 

określonym  w  art.  9  Rozporządzenia  RODO,  który  nie  ma  w  niniejszym  postępowaniu 

zastosowania, Izba 

uznała zarzut za zasadny.  

Izba  wskazuje,  że  możliwość  wyłączenia  zasady  jawności  w  odniesieniu  do  danych 

osobowych,  z  uwagi  na  ochronę  prywatności  lub  interesu  publicznego,  została  przewidziana  

w art. 8 ust. 4 ustawy Pzp. Zatem, a contrario, wszystkie inne dane osobowe zebrane (zgodnie 

z prawem) w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu są jawne, 

co  oznacza  praktycznie  nieograniczony  dostęp  do  danych  osobowych  osób  fizycznych 

zawartych w dokumentacji postępowania. 

Zasada  jawności  funkcjonująca  na  gruncie  ustawy  Pzp  wynika  wprost  z  art.  61 

Konstytucji  RP  statuującego  zasadę  jawności  działań  podmiotów  publicznych  (z 

zastrzeżeniem,  że  ograniczenie  zasady  jawności  może  nastąpić  wyłącznie  ze  względu  na 

określoną w ustawach ochronę wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych). 

Co  więcej,  zasada  jawności  powiązana  jest  z  zasadą  przejrzystości,  o  której  mowa  

w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wyrażoną w dyrektywach UE dotyczących zamówień publicznych.   

Zatem w kontekście celów przyświecających zamówieniom publicznym zasada jawności 

w ustawie Pzp może być wyjątkowo poddana ograniczeniu z uwagi na poszanowanie prawa  

do  prywatności,  w  sytuacjach  odnoszących  się  do  przetwarzania  danych  osobowych  osób 

fizycznych.  Powyższe  wynika  z  zasady  proporcjonalności  wyrażonej  zarówno  na  gruncie 

regulacji  dotyczących  zamówień  publicznych,  jak  i  RODO.  Zgodnie  bowiem  z  motywem 

czwartym  rozporządzenia  RODO  Prawo  do  ochrony  danych  osobowych  nie  jest  prawem 

bezwzględnym, należy je postrzegać w kontekście jego funkcji społecznej i wyrażać względem 

innych praw podstawowych w myśl zasady proporcjonalności. 

Dostosowanie 

przepisów  prawa  zamówień  publicznych,  do  obowiązków  wynikających  

z 

Rozporządzenia  RODO,  nastąpiło  ustawą  z  dnia  21  lutego  2019  r.  o  zmianie  niektórych 

ustaw  w  związku  z  zapewnieniem  stosowania  rozporządzenia  Parlamentu  Europejskiego  i 

Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku  

z  przetwarzaniem  danych  osobowych  i  w  sprawie  swobodnego  przepływu  takich  danych  

oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz.U. z 2019 

r. poz. 730). Ustawodawca 

wprowadził do ustawy Prawo zamówień publicznych m.in. artykuł 

96 ust. 3a.  

Zgodnie  z  brzmieniem  art.  96  ust.  3a  Pzp: 

zasada  jawności,  o  której  mowa  w  ust.  3,  

ma zastosowanie do wszystkich danych osobowych,  z wyjątkiem danych, o których mowa w 

art.  9  ust.  1  rozporządzenia  2016/679,  zebranych  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego lub konkursu. Ograniczenia zasady jawności, o których mowa w art. 

8 ust. 3-

5, stosuje się odpowiednio. 

Z  kolei,  art.  9  ust.  1  rozporządzenia  2016/679  z  dnia  27  kwietnia  2016  r.  w  sprawie 

ochrony  osób  fizycznych  w  związku  z  przetwarzaniem  danych  osobowych  i  w  sprawie 

swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO) mówi, że 

zabrania 

się  przetwarzania  danych  osobowych  ujawniających  pochodzenie  rasowe  lub 

etniczne,  poglądy  polityczne,  przekonania  religijne  lub  światopoglądowe,  przynależność  do 

związków  zawodowych  oraz  przetwarzania  danych  genetycznych,  danych  biometrycznych  w 

celu  jednoznacznego  zidentyfikowania  osoby  fizycznej  lub  danych  dotyczących  zdrowia, 

seksualności lub orientacji seksualnej tej osoby. 

W  uzasadnieniu  do  ww.  projektu  ustawy  (Nr  druku  sejmowego:  3050)  w  odniesieniu  

do art. 96 ust. 3a Pzp wskazano, m.in.: p

rojektowany przepis doprecyzowuje zasadę jawności  

w zamówieniach publicznych w kontekście przetwarzania (a dokładnie udostępniania) danych 

osobowych  zebranych  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  lub 

konkursu, zawartych w protokole lub załącznikach do protokołu. (…) proponuje się dodanie w 

art. 96 ustawy Pzp ust. 3a, zgodnie z którym zasada jawności, o której mowa w art. 96 ust. 3 

tej ustawy, ma zastosowanie do wszystkich danych osobowyc

h, z wyjątkiem danych, o których 

mowa 

w art. 9 RODO, zebranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego  

lub  konkursu.  Zgodnie  z  projektowanym  zdaniem  drugim,  ograniczenia  zasady  jawności,  

o których  mowa  w  art.  8  ust.  3–5  ustawy  Pzp,  stosuje się odpowiednio. Powyższa regulacja 

wprost przesądza,  że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub w konkursie 

(oraz  przez  okres  4  lat  od  dnia  zakończenia  postępowania  lub  konkursu)  zamawiający  ma 

prawo  i  obowiązek  udostępniania  wszystkich  danych  osobowych  zawartych  w  protokole  

oraz  w  zgromadzonych  załącznikach  do  protokołu,  za  wyjątkiem  szczególnych  kategorii 

danych  osobowych  (tzw.  danych  wrażliwych),  o  których  mowa  w  art.  9  RODO.  Wyjaśnienia 

wymaga, 

że  projektowana  regulacja  nie  będzie  miała  zastosowania  do  umów  w  sprawach 

zamówień publicznych, które podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach 

o dostępie do informacji publicznej (vide: art. 139 ust. 3 ustawy Pzp).    

Reasumując,  zgodnie  z  projektowanym  art.  96  ust.  3a  zdanie  pierwsze,  zamawiający 

będzie  miał  prawo  i  obowiązek    ujawnienia  wszystkich  danych  osobowych,  które  znajdują  

się  w  dokumentacji  postępowania,  w  tym  przekazanej  przez  wykonawcę.  Dotyczy  to  całości 

przekazanej  przez  wykonawcę  dokumentacji,  za  wyjątkiem  załączonych  przez  wykonawcę 

informacji  zawierających  tzw.  dane  wrażliwe  (art.  9  RODO),  do  których  przekazania,  na 

gruncie Pzp,  wykonawcy  nie są co do  zasady uprawnieni.  Należy  przy  tym  przypomnieć,  że 

wykonawcy powinni przekazywać tylko te dane osobowe i tylko w takim zakresie, w jakim jest 

to potrzebne dla celów prowadzonego postępowania. 

Wobec  powyższego,  stwierdzić  należy,  że  regulacja  art.  96  ust.  3a  Pzp  jednoznacznie 

wskazuje  na  zastosowanie  zasady  jawności  do  danych  osobowych  zebranych  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  lub  konkursu  oraz  wskazuje  wyjątki 

dotyczące  danych  osobowych,  uzasadniających  wyłączenie  jej  zastosowania.  Wyjątkiem  

od  stosowania  zasady  jawności  będą  dane,  których  przetwarzania  zabrania  art.  9  ust.  1 

Rozporządzenia  RODO,  tj.  dane  osobowe  ujawniające  pochodzenie  rasowe  lub  etniczne, 

poglądy  polityczne,  przekonania  religijne  lub  światopoglądowe,  przynależność  do  związków 

zawodowych  oraz  dane  genetycznych,  dane  biometryczne  przetwarzane  w  celu 

jednoznacznego zident

yfikowania osoby fizycznej lub dane dotyczących zdrowia, seksualności 

lub orientacji seksualnej osoby fizycznej. 

Podkreślenia wymaga, że żadna z powyższych informacji nie była przez Zamawiającego 

wymagana,  w  ramach  danych  które  wykonawcy  winni  podać  w  Wykazie  Kierowników,  

ani  też  Przystępujący  Budimex  samodzielnie,  takiej  informacji  nie  zawarł  w  wykazie  objętym 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  Wszystkie  dane,  które  należało  podać  w  wykazie  uzasadnione  

były  celem  postępowania  oraz  możliwością  weryfikacji  spełnienia  warunków  udziału  

w postepowaniu oraz ocena ofert, zatem ich żądanie było w pełni uzasadnione. 

Podsumowując,  w  ocenie  Izby  wszystkie  wymagane  przez  Zamawiającego  w  Wykazie 

Kierowników dane osobowe są danymi jawnymi i podlegają udostępnieniu zgodnie z  zasadą 

jawności postępowania.  

Skutkiem  bezzasadnego  zastrzeżenia  określonych  informacji  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa jest leżący po stronie zamawiającego obowiązek  ujawnienia takich danych.  

W  uchwale  Sądu  Najwyższego  z  dnia  21  października  2005  r.  sygn.  akt  III  CZP  74/05 

wyraźnie stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający 

bada  skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu 

udostępniania  informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających  ze  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia.  Następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności  zastrzeżenia  

jest  wyłączenie  zakazu  ujawniania  zastrzeżonych  informacji.  Skoro  zatem  Zamawiający 

stwierdził  bezskuteczność  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  to  jego 

obowiązkiem było ujawnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych. 

Ponadto  Izba  podkreśla,  że  uniemożliwienie  pozostałym  wykonawcom  zapoznanie  

się z jawnymi danymi zawartymi  w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa Wykazie Kierowników 

pr

zez Przystępującego Budimex, stanowi  naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady prowadzenia 

postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  zgodnie  z  zasadą  transparentności  a  także  

w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  taktowanie 

wykonawców.  

W  związku  z  powyższym,  zarzuty  podniesione  przez  Odwołującego,  zasługują  

na uwzględnienie. Należało zatem orzec jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku  

na  podstawie  art.  557  i  575  ustawy  nP

zp oraz  §   5  pkt  1  i  2  lit.  b)  w  zw.  z  §  7 ust.  1  pkt  2) 

Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu  

od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437).  Izba  zasądziła  

od 

Przystępującego Budimex wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołującego  kwotę 3.600,00 

zł stanowiącą wynagrodzenie jednego pełnomocnika. 

Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji. 

Przewodniczący:      …..….……………………….. 

Członkowie:    

……………………………….. 

………………………………..