KIO 693/21 POSTANOWIENIE dnia 31 marca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 693/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 31 marca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Kuszel - Kowalczyk 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

bez udziału stron oraz uczestnika postępowania 

odwoławczego  w  dniu  31  marca  2021  r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2021 r. przez wykonawcę Control Process S.A. 

z  siedzibą  w  Krakowie  w postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Zakład 

Utylizacyjny Sp. z o.o. z 

siedzibą w Gdańsku  

przy  udziale  wykonawcy 

Eggersmann  Anlagenbau  GmbH  z  siedzibą  w  Marienfeld, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów od 1 do 5 odwołania, 

2.  umar

za postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6 odwołania, 

kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  Control  Process  S.A.  z  siedzibą  w 

Krakowie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postepowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Control Process 

S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania 

3.2. zasądza od  odwołującego Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz 

zamawiającego  Zakład  Utylizacyjny  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  kwotę 

3 600 z

ł  00  gr  (słownie  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  zastępstwa 

przez Izbą 

Stosownie  do  art. 

579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  - 

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………….……… 

Sygn. akt: KIO 693/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  Zakład  Utylizacyjny  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  (dalej  jako 

„Zamawiający”)  prowadzi  postępowanie  o udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  pn. 

„Modernizacja  instalacji  do  sortowni  odpadów  –  dostawa  i 

montaż  maszyn  w  ramach  przedsięwzięcia  „modernizacja  sortowni  odpadów  w  Zakładzie 

Utylizacyjnym  w  Gdańsku”,  nr  ref.  53/PN/2020.  Ogłoszenie  o zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  4  stycznia  2021  r.  pod 

numerem  2021/S  001-000450. 

Do  ww.  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  stosuje  się 

przepisy ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 

r., poz. 2019 

ze zm., dalej „nPzp”).  

W dniu 4 marca 2021 r. wykonawca Control Process 

z siedzibą w Krakowie (dalej jako 

„Odwołujący”)  wniósł  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wobec  czynności 

zamawiającego,  podjętej  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, 

polegającej  na  sporządzeniu  dokumentacji  postępowania  w  tym  SIWZ, 

ogłoszenia  z  naruszeniem  przepisów  ustawy.  Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu 

naruszenie: 

1.  art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16  nPzp 

poprzez określenie warunków udziału w sposób 

nieproporcjonalny 

do  przedmiotu  zamówienia,  przekraczający  minimalny  poziom 

zdolności  wymagany  do  prawidłowego  wykonania  zamówienia  oraz  w  sposób 

dyskryminujący podmioty i osoby pochodzące spoza Polski,  

2.  art.  121  pkt  2)  nPzp 

poprzez  nadmierne  zastrzeżenie  obowiązku  osobistego 

wykonania przez wykonawcę części zamówienia,  

3.  art.  16  pkt  1)  w  zw.  z  art.  99  ust.  4  nPzp  poprzez  zawarcie  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia  części  zamówienia,  która  może  być  wykonana  przez  jednego 

Wykonawcę, a co za tym idzie ograniczenie konkurencji w całym zamówieniu,  

4.  art.  112  ust.  1  w  zw.  z  art.  106  ust.  2  i  3  oraz  art.  126  ust.  6  nPzp  w  zw. 

z  §  1 

rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w 

sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  poprzez  żądanie 

dokumentów  nieprzewidzianych  w  przepisach  prawa  i  wymagających  udziału 

podmiotu trzeciego, nie uczestniczącego w postępowaniu,  

5.  art.  240  i  241  nPzp 

poprzez  określenie  kryterium  „Doświadczenie  Projektanta”  w 

sposób nieracjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia  

6.  art.  90  ust.  2,  art.  137  ust.  6  nPzp 

poprzez  określenie  terminu  składania  ofert  jako 

zbyt  krótki  oraz  nie  wystarczający  do  zapoznania  się  ze  zmienioną  dokumentacją  i 

przygotowania oferty.  

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

I.  w  zakresie  zarzutu  wskazanego  w  pkt  1 

powyżej,  wprowadzenie  niżej  wymienionych 

zmian:  

1. W pkt 9.2. 2) lit. a IDW:  

a)  w  miejsce  zapisu  „min.  12  separatorów  opto-pneumatycznych  z  kontrolą  końcową 

jakości  w  kabinach  sortowniczych”  zapisu „min. 5 separatorów  opto-pneumatycznych z 

kontrolą końcową jakości w kabinach sortowniczych”,  

b) w miejsce zapisu „System buforowania sterowany bezpośrednio z systemu wizualizacji 

(SCADA)  wypo

sażony  w  co  najmniej  5  przenośników  bunkrowych  oraz  (…)  prasy 

belującej:” zapisu „System buforowania sterowany bezpośrednio z systemu wizualizacji 

(SCADA).”,  

2. Usunięcie pkt 9.2. 2) lit. b IDW.  

3.  Zmianę  w  pkt  9.2.  2)  lit.  c  IDW  polegającą  na  usunięciu  części  wymagania 

rozpoczynającej się od słów „Zakres objęty przedmiotem zamówienia winien (…)” do słów 

„stację  kompresorów  sprężonego  powietrza”  lub  dopuszczenie  wykonania  czynności 

opisanych w tym zakresie (modernizacja lub naprawa lub doposażenie, w poszczególne 

urządzenia),  w  ramach  różnych  zamówień.  Tzn.  w  ramach  zamówień  które  obejmują 

wyłącznie wykonanie czynności opisanych w zakresie (każda czynność w ramach innego 

zamówienia),  bez  konieczności  ich  wykonania  w  ramach  zamówienia  obejmującego: 

„projekt  technologiczny  oraz  realizację  (kompletacja,  dostawa,  montaż,  rozruch, 

uruchomienie)  modernizacji  i/lub  naprawy  i/lub  doposażenia  instalacji  do  sortowania 

odpadów komunalnych zmieszanych i/lub  zbieranych selektywnie o przepustowości min. 

12  Mg/h  wraz  z  wy

korzystaniem  urządzeń  będących  w  posiadaniu  i  wcześniejszym 

użytkowaniu przez Zamawiającego, tj. w szczególności:  

  urządzenia do rozdrabniania lub rozrywania z funkcją dozowania odpadów,  
  sit bębnowych,  
  przenośników,  
  kabin sortowniczych,  
  separatorów metali żelaznych i nieżelaznych,  
  automatycznej prasy belującej,  
  separatorów opto-pneumatycznych,  
  stacji kompresorów,  

  systemu  wizualizacji  i  sterowania  (SCADA)  wraz  z  integracją  urządzeń 

funkcjonujących uprzednio w linii technologicznej z urządzeniami nowymi.”  

4.  Zmianę  w  pkt  9.2.  3)  lit.  b  IDW  zapisu  „(…)  do  sortowania  odpadów  komunalnych 

wyposażoną  w  min.  15  separatorów  optycznych”  na  zapis  „(…)  do  sortowania  odpadów 

komunalnych wyposażoną w min. 5 separatorów optycznych”,  

5. Zmianę w pkt 9.2. 3) lit. e IDW zapisu „(…) minimum 10 (dziesięciu) separatorów (…) na 

zapis „(…) minimum 5 (pięciu) separatorów (…)” oraz usunięcie zapisu „w każdym roku”,  

6.  Zmianę  w  pkt  9.2.  3)  lit.  f  IDW  zapisu  „(…)  co  najmniej  10  separatorów  opto-

pneumatycznych  (…)  na  zapis  „(…)  co  najmniej  5  separatorów  opto-pneumatycznych 

(…)”  

7. Usunięcie pkt 9.2. 6) IDW.  

8.  Zmianę  brzmienia  pkt  9.2.1)  lit.  b)  w  taki  sposób,  że  wystarczające  jest  osiągnięcie 

wskazanego  przychodu  w  obszarze  objętym  zamówieniem  jednokrotnie  w  okresie 

ostatnich 3 lat  

II.  W  zakresie  zarzutu  wskazanego  w  pkt  2 

–  usunięcie  z  IDW  zapisu  o  treści  „UWAGA: 

Zamawiający,  na  podstawie  art.  121  ustawy  PZP,  zastrzega  obowiązek  osobistego 

wykonania przez wykonawcę prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach 

z

amówienia na dostawy.”  

III. W zakresie zarzutu wskazanego  w pkt 3 

– usunięcie zakresu zamówienia zawartego na 

stronie  157 

–  rozpoczynającego  się  od  słów:  „Należy  zapewnić  dostawę  pakietu  części 

zamiennych  i  zużywających  dla  używanych  separatorów  optycznych  (SO)  (...)”  lub 

do

puszczenie  dostarczenia  części  zamiennych  nie  pochodzących  od  producenta,  tj. 

części zamiennych (tzw. „zamienników”)/alternatywnych/uniwersalnych.  

IV.  W  zakresie  zarzutu  wskazanego  w  pkt  4 

–  usunięcie  z  wymagań  określonych  w 

dokumencie 

„WYKAZ  MASZYN  I  URZĄDZEŃ”  wszelkich  zapisów  dokonywanych  przez 

podmioty trzecie, nie będące Wykonawcą – w szczególności zapisów o treści:  

„Potwierdzenie  przez  producenta  urządzenia  parametrów  technicznych  wskazanych  w 

niniejszym  formularzu  dla  oferowaneg

o  urządzenia  oraz  wskazanego  autoryzowanego 

serwisu  urządzenia  Pieczęć  firmowa  producenta,  pieczęć  imienna  i  podpis  osoby 

upoważnionej”.  

Zmiana  brzmienia  zapisu  „Adres  autoryzowanego  serwisu  producenta  jak  również  imię  i 

nazwisko  oraz  telefoniczny  numer  k

ontaktowy  do  specjalisty  ds.  serwisu,  z  którym 

możliwy  jest  kontakt  w  języku  polskim  w  godz.  od  8  do  18”  na  „Adres  autoryzowanego 

serwisu producenta oraz telefoniczny numer kontaktowy do serwisu, z którym możliwy jest 

kontakt w języku polskim w godz. od 8 do 18”  

V.  W  zakresie  zarzutu  wskazanego  w  pkt  5 

–  poprzez  zmianę  punktacji  w  zakresie 

„Doświadczenie Projektanta technologa wyznaczonego do realizacji zamówienia (D)” w 

taki sposób, że za każdy wykonany projekt technologiczny będzie przyznawane 2 pkt, aż 

do uzyskania 10 pkt (tj. za 5 dodatkowych projektów).  

VI. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 6 

– poprzez wyznaczenie terminu składania ofert 

na termin nie krótszy niż 30 dni od daty wydania wyroku w sprawie niniejszej.  

Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom w dniu 5 

marca 

2021  r.  W  terminie  wynikającym  z  art.  525  ust.  1  ustawy  nPzp  wykonawca 

Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld zgłosił skuteczne przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. 

Izba zważyła, co następuje.  

Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2021 r.  

Izba wydając w niniejszej sprawie postanowienie w postępowaniu odwoławczym, stosowała 

przepisy  ustawy  Prawo zamówień  publicznych  z  dnia 11  września 2019  r.  oraz  wydane  na 

ich podstawie  

rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 roku w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  2020,  poz.  2437)  w  zakresie 

kosztów tego postępowania. 

Jak wskazano powyżej: ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii 

Europejskiej 4 stycznia 2021 roku. W tym samym dniu, tj. 4 stycznia 2021 roku, z

amawiający 

opublikował Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia na swojej stronie internetowej.   

Zamawiający  w  dniu  24  marca  2021  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

oświadczył,  iż  uwzględnia  odwołanie  w  części  tj.  w  zakresie  zarzutu  wskazanego  w  pkt  6 

odwołania,  w  pozostałym  zakresie  zamawiający  wnosił  o  odrzucenie  odwołania  jako 

bezpodstawnego  i  wniesionego  po  terminie 

na  posiedzeniu  niejawnym  oraz  zasądzenie  od 

odwołującego  na  rzecz  zamawiającego  uzasadnionych  kosztów  postępowania 

odwoławczego zgodnie z fakturą załączoną do odpowiedzi na odwołanie.  

Zgodnie z informacjami zamawiającego odwołujący 14 stycznia 2021 r. wniósł odwołanie od 

czynności  i  zaniechań  zamawiającego.  Zarzuty  sprowadzały  się  do  kwestionowania 

prowadzenia przez z

amawiającego postępowania na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 

stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  kiedy  według  Odwołującego  należało 

stosować przepisy nPzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą 

wyrokiem  z  dnia  12.02.2021  r.  (sygn.  akt  KIO  185/21).  Izba 

nakazała  Zamawiającemu 

dokonanie  odpowiedniej  modyfikacji  treści  ogłoszenia  i  dokumentów  zamówienia,  poprzez 

ich  dostosowanie  do  obowiązującej  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.).  Zamawiający  podał,  iż  prawidłowo 

wykonał  wyrok  i  zmodyfikował  w  dniu  22  lutego  br.  dokumenty  postępowania  poprzez 

dostosowanie  ich  do  siatki  pojęciowej  nowej  ustawy  Pzp.  Jak  wskazał  zamawiający 

dokonane  przez  z

amawiającego  zmiany  nie  wpłynęły  na  modyfikację  wymagań  wobec 

wykonawców, w szczególności jeśli chodzi o: 

określenie warunków udziału w postępowaniu, 

obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia, 

opis przedmiotu zamówienia, 

wykaz dokumentów jakich Zamawiający może żądać od wykonawcy; 

kryteri

ów oceny ofert. 

Ponadto Zamawiający wskazał, że w stosunku do zmian dokonanych przez Zamawiającego 

w  dniu  22  lutego  br.  odwołujący  podniósł  tylko  jeden  zarzut  -  że  wyznaczony  przez 

Zamawiającego  nowy  termin  składania  ofert  jest  zbyt  krótki  na  przygotowanie  i  złożenie 

oferty. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  stwierdził,  że  zmiana  dokumentów  postępowania 

stanowi czynność, na którą zgodnie z art. 513 pkt 1  nPzp przysługuje odwołanie jedynie  w 

zakresie, który uległ zmianie. Zmiana dokumentów w innym zakresie nie „przywraca” terminu 

do zaskarżenia postanowień, które nie były przedmiotem zmian. 

Powyższe,  w  ocenie  zamawiającego,  oznacza,  że  termin  na  wniesienie  odwołania  w 

zakresie objętym zarzutami 1)-5) odwołania biegnie od dnia 4 stycznia 2021 r. 

W konsekwencji

, zamawiający stwierdził, że odwołującemu upłynął wynikający z art. 515 ust. 

1  pkt  1  lit.  a  Pzp  termin  na  wniesienie  odwołania.  W  zakresie  zarzutów  Odwołującego 

rozpoczął on bowiem bieg z chwilą opublikowania dokumentów postępowania. 

Oznacza to, że odwołanie zostało wniesione po terminie, a tym samym podlega odrzuceniu 

na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. 

W dniu 29 marca 2021 r. odwołujący złożył pismo, w którym wskazał, że odwołanie 

winno  zostać  rozpoznane  na  rozprawie  i  uwzględnione  w  całości.  Ponadto  odwołujący  w 

piśmie  tym  podniósł,  że  pierwotna  dokumentacja  opracowana  była  na  podstawie 

nieobowiązującej  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  29  stycznia  2004  r.  i  niemożliwe 

byłoby  badanie  (w  toku  postępowania  odwoławczego)  zgodności  tej  dokumentacji  z 

przepisa

mi  prawa,  gdyż  niedopuszczalnym  byłoby  stawianie  jako  wzorca  normatywnego 

ustawy  już  nieobowiązującej,  a  żeby  postawić  jako  wzorzec  normatywny  ustawę  nową, 

należałoby tą dokumentację dostosować, gdyż w sposób oczywisty ona z nową ustawą jest 

niezgodna.  Pon

adto  odwołujący  zwrócił  uwagę,  że  zamawiający  nie  dokonywał  modyfikacji 

„starej” dokumentacji, tylko w dniu 22 lutego 2021 r. ogłosił nową dokumentację (SWZ). Tym 

samym, o ocenie odwołującego, argumentacja zawarta w piśmie procesowym nie polega na 

prawdzie 

– Zamawiający nie modyfikował/nowelizował dokumentacji z 30 grudnia 2020 r., a 

wprowadził  nową  dokumentację  z  dnia  17  lutego  2021  r.  Wobec  powyższego  odwołujący 

stwierdził, że w dniu 22 lutego 2021 r. zaistniała po raz pierwszy prawidłowa dokumentacja 

(SW

Z) dla postępowania i rozpoczął bieg siebie terminu na złożenie odwołania, stosownie do 

art. 515 ust. 2 pkt 1 nPzp. 

Izba  działając  z  urzędu  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania  oraz  mając  na 

uwadze stanowisko zamawiającego i odwołującego, stwierdziła, że odnośnie zarzutów od 1 

do  5  odwołania  została  wypełniona  przesłanka  z  art.  528  pkt  3  nPzp  skutkująca  ich 

odrzuceniem odwołania w tym zakresie. 

Zgodnie z artykułem 528 pkt 3 nPzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie 

zostało  wniesione  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie. W  przypadku,  gdy  podstawy 

odrzucenia  nie  dotyczą  całego  odwołania,  lecz  poszczególnych  zarzutów,  ww.  przepisy 

stosuje się odpowiednio do tych zarzutów stwierdzając, iż odrzuceniu podlega odwołanie w 

tym zakresie.  

Zgo

dnie  z  artykułem  515  ust.  2  pkt  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie 

zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 

dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  lub 

zamieszczenia  dokumentów  na  stronie  internetowej,  w  przypadku  zamówień,  których 

wartość jest równa albo przekracza progi unijne. 

Izba 

wydając  rozstrzygnięcie  co  do  zarzutów  od  1  do  5  odwołania  wzięła  pod  uwagę 

ugruntowane  stanowisko  Izby,  wskazujące,  że  jeżeli  odwołujący  wiąże  początek  biegu 

terminu  na  wniesienie  odwołania  z  datą  zmiany  dokumentów  postępowania,  to  ta  zmiana 

musi  być  związana  z  podnoszonymi  zarzutami  w  taki  sposób,  że  przed  dokonaniem  tej 

zmiany 

przez zamawiającego podniesienie zarzutu objętego odwołaniem byłoby niemożliwe 

(por. np. postanowienie KIO z dnia 09 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1810/13). 

Izba uznała, 

że  zarzuty  od  1  do  5  odwołania,  nakierowane  są  na  zmianę  wymagań  i  reguł  ustalonych 

przez zamawiającego już w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ, i jako takie nie 

mogą być przez Izbę rozpatrzone, gdyż są spóźnione. Odwołujący nie wykazał, iż brak było 

możliwości podnoszenia tych zarzutów już w pierwszym składanym odwołaniu rozpoznanym 

przez Izbę (sprawa o sygn. akt. KIO 185/21). W szczególności Izba nie podziela stanowiska 

odwołującego,  stwierdzającego,  że  aby  postawić  jako  wzorzec  normatywny  ustawę  nową, 

należałoby  tę  dokumentację  dostosować  do  nowych  regulacji  i  dopiero  wówczas  możliwe 

byłoby  ewentualne  zaskarżenie  tej  nowej  dokumentacji,  gdy  jak  wynika  z  odwołania 

wniesionego  w  dn.  14  stycznia  2021  r.  odwołujący  miał  świadomość  jakie  przepisy  do 

niniejszego  postępowania  mają  zastosowanie  i  możliwe  było  kwestionowanie  wymagań 

zamawiającego w kontekście tych przepisów. 

Odwołujący  wniósł  w  dn.  14  stycznia  2021  r.  odwołanie  ogólnie  rzecz  ujmując  wobec 

sporządzenia  dokumentacji  postępowania    w  oparciu  o  nieobowiązującą  ustawę  Prawo 

zamówień  publicznych  tj.  o  ustawę  z  dn.  29  stycznia  2004  r.,  nie  podnosząc  żadnych 

zarzutów  wobec  jej  merytorycznej  treści.    Wobec  uwzględnienia  przez  Izbę  wniesionego 

odwołania,  zamawiający  w  dn.  22  lutego  br.  opublikował  sprostowanie  ogłoszenia  o 

zamówieniu  oraz  Specyfikację  Warunków  Zamówienia  dostosowane  do  regulacji  nPzp. 

Należy  zauważyć,  iż  Izba  wyrokując  w  sprawie  o  sygn.  akt.  KIO  185/21,  nie  nakazała 

unieważnienia  postępowania  lecz  dokonanie  odpowiedniej  modyfikacji  treści  ogłoszenia  i 

dokumentów  zamówienia,  poprzez  ich  dostosowanie  do  obowiązującej  ustawy  nPzp  i 

przyjęła,  że  mamy  do  czynienia  z  ogłoszonym  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, do którego stosować powinno się reguły nPzp.  

Izba ustaliła, że zarówno SIWZ opublikowana 4 stycznia 2021 r. jak i SWZ opublikowana 22 

lutego 2021 r. 

zawierały postanowienia, do których zmiany lub usunięcia dąży odwołanie, w 

tożsamym  brzmieniu.  Zmiana  dokumentacji  nie  zmieniła  brzmienia  skarżonych  elementów 

SWZ 

–  wymagania  i  reguły  te  znane  były  wykonawcom  od  momentu  pierwotnego  tekstu 

ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  SIWZ  w  dniu  4  stycznia  2021  r.  W  ocenie  Izby,  zmiana 

podstawy  prawnej  w  oparciu  o  którą  prowadzone jest  postępowanie,  nie  daje  podstawy  do 

uznania,  że  termin  na  wniesienie  odwołania  należy  liczyć  od  momentu  publikacji 

zmienionych  dokumentów  postępowania,  o  ile  ich  treść  w  warstwie  merytorycznej  -  której 

dotyczy zaskarżenie, nie uległa zmianie. W takiej sytuacji brak było podstaw do założenia, iż 

zamawiający  dostosowując  postanowienia  dokumentacji  postępowania  do  nowych  regulacji 

zmieni je w warstwie merytorycznej dot. np. warunków udziału, kryteriów oceny ofert czy też 

sposobu  i  zasad realizacji  zamówienia.   W  związku  z  tym,  termin  na  skarżenie  tych  treści, 

stosownie  do  art.  515  ust.  2  pkt  1  nPzp,  wynosił  10  dni  od  dnia  publikacji  ogłoszenia  lub 

zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej i upłynął w dniu 14 stycznia 

2021 r. 

(tj. w dniu wniesienia pierwszego odwołania przez Odwołującego).  

Wykonawca  przy  dochowaniu  należytej  staranności  powinien  skorzystać  z  przysługujących 

mu  środków  ochrony  w  terminie  uwzględniającym  datę  pierwotnej  publikacji  ogłoszenia  o 

zamówieniu  oraz  SIWZ.  Powoływanie  się  na  uzyskanie  prawa  do  złożenia  odwołania 

kwestionującego  te  aspekty  po  zmianie  ogłoszenia  o  zamówieniu  oraz  SWZ,  która  w 

merytorycznym  zakresie  ich  nie  obe

jmowała  jest  nieuprawnione,  gdyż  zaskarżenie  tych 

elementów dokumentacji było możliwe od momentu ich pierwotnej publikacji.  

Reasumując  Izba  stwierdza,  że  termin  na  wniesienie  odwołania  jest  terminem  zawitym  i 

przyznanie  odwołującemu  prawa  do  zaskarżenia  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  i 

postanowień  SWZ  w  zakresie  opublikowanym  w  dniu  4  stycznia  2021  r.  dopiero  w  dniu  4 

marca 

2021  r.  wobec  obowiązywania  10  dniowego  terminu  na  wniesienia  odwołania  jest 

niedo

puszczalne i stanowiłoby nadużycie prawa.  

W  postępowaniu  wywołanym  wniesieniem  skargi  możliwe  jest  przywrócenie  terminu  na 

podstawie artykułu 585 ustawy nPzp.  

W  odniesieniu  do  wniesienia  odwołania  w  postępowaniu  odwoławczym  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej ustawa nPzp nie przewiduje takiej możliwości.  

Tym samym Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutów od 1 do 5 zostało wniesione po 

terminie przewiedzianym w ustawie nPzp.  

W tym stanie rzeczy Izba 

postanowiła, działając na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 w zw. 

z art.  515  ust.  2  pkt  1) 

nPzp  odrzucić  odwołanie  we  wskazanym  powyżej  zakresie. 

Jednocześnie  Izba  miała  na  względzie,  iż  informacja  o  częściowym  odrzuceniu  odwołania 

powinna znaleźć się w sentencji orzeczenia, a nie tylko w jego uzasadnieniu. W art. 559 ust. 

2 n

Pzp  ustawodawca  nie  przewidział  bowiem  możliwości  zamieszczenia  w uzasadnieniu 

orzeczenia,  (którym,  stosownie  do  art.  553  nPzp  jest  również  postanowienie)  wydanego 

przez Izbę, jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu 

Najwyższego  z  dnia  17  lutego  2016  r. III  CZP  111/15,  w której  Sąd  uznał  za  wadliwą 

praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji, o części zarzutów i 

żądań  zawartych  w  odwołaniu.  Uchwała  ta  wydana  została  na  podstawie  uprzednio 

obowiązującej  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  lecz  w  ocenie  Izby,  zachowuje  swoją 

aktualność. 

Wobec  powyższego  rozpatrzeniu  przez  Izbę  podlegał  zarzut  nr  6,  który  został 

uwzględniony przez zamawiającego.  

Zarządzeniem z dnia 26 marca 2021 r. Izba wezwała wykonawcę Eggersmann Anlagenbau 

GmbH z siedzibą w  Marienfeld, który przystąpił  do postępowania odwoławczego po stronie 

z

amawiającego,  do  złożenia  oświadczenia  w przedmiocie  wniesienia  sprzeciwu  co  do 

uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  części  zarzutów  przedstawionych  w odwołaniu 

w terminie  3  dni  od  dnia  otrzymania  wezwania.  W  ww.  terminie  p

rzystępujący  po  stronie 

z

amawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia przez zamawiającego 

zarzutów  odwołania  w  części  -  pismem  z  dnia  29  marca  2021  r.  ww.  przystępujący 

oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia przez  zamawiającego zarzutu nr 6 

odwołania. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Izba  uznała,  że  zachodzą  podstawy  do  umorzenia 

postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 4 ustawy nPzp. Zgodnie z treścią tego 

przepisu 

 w 

przypadku  uwzględnienia  przez  zamawiającego  części  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  w  części 

dotyczącej  tych  zarzutów,  pod  warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił 

po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  tych  zarzutów.  W 

takim  przypadku  Izba  rozpoznaje  pozostałe  zarzuty  odwołania.  Zamawiający  wykonuje, 

powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z 

żądaniem  zawartym  w  odwołaniu  w  zakresie  uwzględnionych  zarzutów.  Taka  sytuacja 

zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części 

zarzuty  odwołania,  natomiast  wykonawca  zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  jego  stronie  nie  wniósł  sprzeciwu  wobec  tego  uwzględnienia.  Powyższe 

powoduje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez  merytorycznego  rozpoznania 

zarzutów odwołania.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  522  ust.  4  ustawy  nPzp 

umorzyła 

postępowanie  odwoławcze,  orzekając  w  formie  postanowienia  zgodnie  z  art.  568  pkt  3 

ustawy nPzp.  

O 

kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy  nPzp  oraz   

§  9  ust.  3  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z 

2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący:      ……………………………….………