KIO 683/21 WYROK dnia 6 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 683/21 

WYROK 

z dnia 6 kwietnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  

   w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:    

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 kwietnia 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  3  marca  2021  r.  przez  wykonawcę  PILE 

ELBUD  S.A. 

z  siedzibą  w  Krakowie  przy  ul.  Ciepłowniczej  23  (31-574  Kraków)  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. 

z siedzib

ą w Konstancinie-Jeziornie przy ul. Warszawskiej 165 (05-520 Konstancin-Jeziorna) 

przy udziale  wykonawcy SPIE Elbud G

dańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Marynarki 

Polskiej  87  (80-

557  Gdańsk),  zgłaszającego  przystąpienie do  postępowania odwoławczego 

po 

stronie zamawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PILE ELBUD S.A. z siedzibą w Krakowie i: 

2.1. zalicza na 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od 

odwołania; 

zasądza  od  wykonawcy  PILE  ELBUD  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  na  rzecz 

zamawiającego  Polskich  Sieci  Elektroenergetycznych  S.A.  z  siedzibą  w  Konstancinie-

Jeziornie 

kwotę  w wysokości  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ust

awy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 683/21 

U z a s a d n i e n i e 

Polskie  Sieci  Elektroenergetyczne  S.A.  z  siedzibą  w  Konstancinie-Jeziornie,  zwana 

dalej:  „zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

sektorowego, 

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze  zm.) 

zwanej  dalej: „Pzp” w  trybie przetargu 

nieograniczonego  pn.: 

Modernizacja  linii  220  kV  Janów-Zgierz-Adamów.  Etap  II,  (nr 

referencyjny: 2020/WNP-0271)

, zwane dalej „postępowaniem”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 14 

października 2020 r., pod numerem 2020/S 200-486270.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  roboty  budowlane,  jest 

wyższa  od  kwot  wskazanych  w  przepisach  wykonawczych  wydanych  na  podstawie  art.  11 

ust. 8 Pzp.  

W dniu 3 marca 2021 r. wykonawca PILE ELBUD S.A. 

z siedzibą w Krakowie (zwany 

dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od: 

niezgodnej  z  przepisami  Pzp  czynności  podjętej  przez  zamawiającego,  polegającej  na 

wyborze  oferty  SPIE  ELBUD  GDAŃSK  S.A.  z  siedzibą  w  Gdańsku  (zwanego  dalej:  „SPIE 

Elbud Gdańsk”) jako najkorzystniejszej; 

zaniechania  przez  zamawiającego  ujawnienia  złożonych  przez  SPIE  Elbud  Gdańsk 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny; 

- za

niechania przez zamawiającego uznania, że SPIE Elbud Gdańsk nie wykazało, że oferta 

nie zawiera rażąco niskiej ceny; 

zaniechania  przez  zamawiającego  odrzucenia  oferty  SPIE  Elbud  Gdańsk  z  uwagi  na 

rażąco niską cenę; 

zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty SPIE Elbud Gdańsk, choć jej złożenie 

stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 

zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty SPIE Elbud Gdańsk, jako niezgodnej z 

treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”); 

za

niechania  przez  zamawiającego  wyboru  oferty  odwołującego  jako  oferty 

najkorzystniejszej.  

Opisanym  czynnościom  i  zaniechaniom  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu 

naruszenie: 

a) 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  SPIE  Elbud  Gdańsk  w 

sy

tuacji, gdy treść oferty nie odpowiada treści SIWZ; 

b)  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty SPIE 

Elbud Gdańsk w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu 

zamówienia oraz przez nieprawidłową ocenę wyjaśnień SPIE Elbud Gdańsk prowadzącą 

do uznania, że cena zaoferowana przez SPIE Elbud Gdańsk nie jest rażąco niska; 

c) 

art.  7  ust.  1  w  związku  z  art.  90  ust.  2  Pzp,  przez  błędne  przyjęcie,  że  SPIE  Elbud 

Gdańsk wykazało, że cena ofertowa jest ceną realną; 

d) 

art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty 

SPIE  Elbud  Gdańsk,  choć  treść  oferty  i  cena  zaproponowana  za  wykonanie  części 

zamówienia  objętej  ograniczeniem  zakresu  1-3  dowodzi,  że  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji; 

e) 

art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 8 ust. 1 -3 Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 

16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z  2020  poz.  1913  ze 

zm.,  zwanej  dalej:  „z.n.k.u.”),  przez  błędne  przyjęcie,  że  zamawiający  zobowiązany  do 

nieujawniania  treści  wyjaśnień  SPIE  Elbud  Gdańsk,  choć  nie  zawierają  one  informacji 

stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; 

f)  art. 8 ust 1-

3 Pzp w związku z art. 90 ust. 1 Pzp oraz w związku z art. 11 ust. 2 z.n.k.u., 

p

rzez zaniechanie weryfikacji przez zamawiającego zasadności zastrzeżenia przez SPIE 

Elbud  Gdańsk  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  treści  wyjaśnień  (wraz  z  załącznikami) 

złożonych przez SPIE Elbud Gdańsk w dniu 20 stycznia 2021 r.; 

g)  art.  8  ust  1-3  Pzp,  przez 

zaniechanie  udostępnienia  odwołującemu  wyjaśnień  (wraz  z 

załącznikami) złożonych przez SPIE Elbud Gdańsk w dniu 20 stycznia 2021 r.; 

h) 

art.  7  ust.  1  i  3  Pzp  oraz  art.  91  ust.  1  Pzp,  przez  wybór  oferty  SPIE  Elbud  Gdańsk, 

pomimo  że  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  to  oferta  odwołującego  jest  ofertą 

najkorzystniejszą; 

które miało istotny wpływ na wynik postępowania. 

W 

związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i 

nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia  czynności  oceny  ofert  i  wyboru  oferty  SPIE  Elbud  Gdańsk  jako  oferty 

najkorzystniejszej; 

uznania za bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wyjaśnień rażąco 

niskiej  ceny  złożonych  przez  SPIE  Elbud  Gdańsk  wraz  z  załącznikami  i  udostępnienie 

odwołującemu powyższych wyjaśnień (wraz z załącznikami); 

dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem odtajnienia wyjaśnień SPIE 

Elbud Gdańsk złożonych w odpowiedzi na wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp; 

uznania wyjaśnień SPIE Elbud Gdańsk za niewystarczające dla uznania, że cena ofertowa 

nie jest ceną rażąco niską; 

odrzucenia oferty SPIE Elbud Gdańsk z uwagi na zaoferowanie ceny rażąco niskiej; 

odrzucenia  oferty  SPIE  Elbud  Gdańsk  z  uwagi  na  fakt,  iż  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji; 

- odrzucenia 

oferty SPIE Elbud Gdańsk z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ; 

dokonania  wyboru  oferty  odwołującego  jako  najkorzystniejszej,  względnie  unieważnienie 

postępowania  w  sytuacji  gdy  zamawiający  nie  zdecyduje  się  zwiększyć  kwoty,  którą 

zamierza  przeznacz

yć  na  sfinansowanie  zamówienia  do  ceny  najkorzystniejszej  oferty 

(oferty odwołującego). 

Odwołujący  wyjaśnił,  że  był  uprawniony  do  wniesienia  niniejszego  odwołania, 

albowiem  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  publicznego  objętego  postępowaniem,  a  w 

wyniku  n

aruszenia  przez  zamawiającego  wyżej  wskazanych  przepisów  Pzp  interes 

odwołującego  jako  zainteresowanego  uzyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  oferenta 

doznał  uszczerbku.  Uzasadnieniem  dla  powyższego  pozostał  dla  odwołującego  fakt,  że 

złożył ofertę w postępowaniu i następnie zamierzał zrealizować zamówienie, dla którego jest 

ono prowadzone, osiągając zakładany podczas jego realizacji zysk. Oferta odwołującego, jak 

wynika z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dn. 22 lutego 2021 r. została 

oceni

ona jako druga w kolejności z najkorzystniejszych, po ofercie SPIE Elbud Gdańsk, co 

przy  właściwym  zastosowaniu  przepisów  przez  zamawiającego  (i  decyzji  o  zwiększeniu 

kwoty,  którą  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie  zamówienia  do  ceny 

oferty 

odwołującego)  pozwoliłoby  odwołującemu  na  uzyskanie  zamówienia.  A  zatem  przy 

braku  uznania  oferty  SPIE  Elbud  Gdańsk  za  zawierającą  rażąco  niską  cenę  i  stanowiącą 

czyn nieuczciwej konkurencji, a tym samym braku odrzucenia tej oferty, odwołujący został w 

spo

sób  niezasadny  pozbawiony  możliwości  wyboru  jego  oferty  jako  najkorzystniejszej  i 

realizacji zamówienia. W nn. przypadku szkoda dotyczy utraconych korzyści w postaci zysku 

z  realizacji  zamówienia,  a  także  straty  w  postaci  kosztów  poniesionych  na  sporządzenie 

oferty  i  udział  w  postępowaniu.  Odwołujący  dostrzegł,  że  cena  jego  oferty  jako  drugiej  w 

kolejności  przekracza  kwotę  jaką  zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  sfinansowanie 

zamówienia,  niemniej  również  w  sytuacji  gdyby  zamawiający  nie  zdecydował  się  na 

z

większenie  tej  kwoty  do  wartości  oferty  odwołującego  ma  on  interes  we  wniesieniu 

odwołania  (a  naruszenie  przepisów  Pzp  przez  zamawiającego  skutkuje  szkodą 

odwołującego) gdyż ewentualne unieważnienie postępowania pozwoli mu ponownie ubiegać 

się  o  wykonanie  zamówienia.  W  orzecznictwie  niejednokrotnie  podnoszono,  iż  wykonawca 

nie  traci  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  jeżeli  w  wyniku  wniesionego  przez  niego 

odwołania  miałoby  dojść  do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. 

W  uzasadnieniu  dla  postawionych  zarzut

ów  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny, 

niezgodności oferty z treścią SIWZ oraz czynu nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał, 

że  zamawiający  wyraźnie wskazał  w  cytowanych  następujących fragmentach  SIWZ (rozdz. 

XVI  pkt.  1  ppkt.  1  i 

4  Części  I  SIWZ),  PFU  (cz.  2  pkt.  2.1  oraz  pkt.  2.2.4.1.-2.2.4.3  PFU)  i 

formularza ofertowego, iż oferent zobowiązany jest uwzględnić i wycenić w ofercie opisane w 

PFU ograniczenia zakresów. Co więcej, w pkt. 2.2.4.1.-2.2.4.3 PFU (str. 21-24) zamawiający 

w

ymienił  szczegółowy  zakres  przebudowy  oraz  zakres  wyłączanego  fragmentu  (z 

odniesieniem  do  poszczególnych  stron  PFU,  gdzie  dane  elementy  zostały  opisane), 

wskazując dodatkowo, że wycena ograniczenia powinna obejmować także koszt komunikacji 

społecznej i spraw formalno-prawnych.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  w  przypadku  oferty  SPIE  Elbud  Gdańsk  wykonawca  wprawdzie 

wypełnił pozycje formularza ofertowego w zakresie wynagrodzenia za ograniczenie zakresu, 

ale  podana  tam  cena  dla  każdego  zakresu  w  kwocie  1  zł  netto,  a  1,23  zł  brutto  jest  ceną 

nierealną  i  nie  odpowiada  zakresowi  prac  podanemu  w  każdym  z  ograniczeń  zakresu,  a 

zatem  nie  spełnia  wymogów  z  cytowanych  powyżej  zapisów  SIWZ  oraz  PF-U,  zwłaszcza 

przy  uwzględnieniu  wartości  czynników  cenotwórczych  przyjętych  do  wyceny  prac  i  robót 

opisanych w SIWZ, zawartych w wypełnionym przez SPIE Elbud Gdańsk Wzorze nr 2 Części 

III SIWZ: 

„robocizna R = 22 zł/rbg  

transport T = 4,8 zł/km 

wskaźnik kosztów pośrednich Kp = 76 % (R+S)  

wskaźnik kosztów zakupu materiałów Kz = 9 % (M)  

wskaźnik zysku Z = 12 % (R + S + Kp) 

Wykonanie zabezpieczenia antykorozyjnego słupów istniejących 120,00 zł/m2  

Cena jednostkowa netto pracy sprzętu (S) 

Wg Secocenbud IV kw. 2020 - 

stawki średnie” 

A także kosztów komunikacji społecznej oraz spraw formalno-prawnych. 

Odwołujący podkreślił, że żaden z oferentów, jak również zamawiający nie zrównał wyceny 

dla  poszczególnych  zakresów,  a  dla  każdego  ograniczenia  podana  została  inna  kwota. 

Niniejsze wynika z faktu, iż ograniczenia zakresów różnią się w sposób istotny co do rodzaju 

i  ilości  wchodzących  w  ich  skład  prac  (co  widać  wyraźnie  w  pkt.  2.2.4.1.-2.2.4.3.  PFU), 

materiałów  oraz  nakładów  (roboczogodzin).  Nie  sposób  zatem  uznać  (choćby  w  świetle 

samej  wartości  czynników  cenotwórczych)  by  SPIE  Elbud  Gdańsk  oferując  cenę  1,23  zł 

brutto  za  wykonanie  każdego  z  ograniczeń  zakresu  wypełnił  wymogi  zamawiającego 

określone w SIWZ.  

Odwołujący zauważył, że w doktrynie przyjmuje się, iż: oferta podlega odrzuceniu jedynie w 

przypadku  niezgodności  jej  treści  z  SIWZ,  a  nie  w  przypadku  niezgodności  jej  formy  z 

wymaganiami  SIWZ  - 

wszelkiego  rodzaju  wzory  tabel,  wykresów  itp.  mogą  być  zmieniane 

przez  wykonawców,  o  ile  tylko  będą  w  nich  zawarte  wymagane  przez  zamawiającego 

informacje  niemniej  w  nn.  stanie  faktycznym  SPIE  Elbud  G

dańsk  nie  zawarł  w  treści  oferty 

wyceny ograniczenia zakresu zgodnie z wytycznymi zamawiającego. Niniejsze uzasadniało 

odrzucenie  oferty  SPIE  Elbud  Gdańsk  w  oparciu  o  art.  89  ust.  1  pkt.  2  Pzp  gdyż  jej  treść 

faktycznie  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  czego 

zamawiający naruszając ww. przepis Pzp zaniechał. Przedmiotowe naruszenie miało istotny 

wpływ  na  wynik  postępowania  gdyż  na  skutek  dopuszczenia  się  go  przez  zamawiającego 

oferta SPIE Elbud Gdańsk w miejsce odrzucenia została wybrana jako najkorzystniejsza. 

Jeśli  chodzi  o  zarzuty  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny  odwołujący  wskazał,  że  w 

przedmiotowym przypadku cena ofertowa ograniczenia zakresu 1, zakresu 2 i zakresu 3 jest 

istotną  częścią  składową  ceny  w  rozumieniu  art.  90  ust.  1  Pzp,  a  jej  wysokość  ma  istotne 

znaczenie  dla  całkowitej  ceny  ofertowej  oraz  bezpośrednio  wpływa  na  ocenę  ofert  w 

postępowaniu  (gdzie  jedynym  kryterium  jest  cena).  W  niniejszym  przypadku  fakt,  iż  cena 

ofertowa ograniczenia zakresu 1, zakresu 2 i zakresu 

3 jest ceną istotnej części zamówienia 

(istotną częścią składową ceny w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp) – a zatem dopuszczalne jest 

jej badanie w trybie art. 90 ust. 1 Pzp potwierdził wprost zamawiający w wezwaniu z dn. 13 

stycznia 

2021 wskazując cyt.: Zamawiający zwraca się z prośbą o złożenie wyjaśnień, w tym 

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny z uwzględnieniem ceny istotnych części zamówienia 

określonych w PFU jako Ograniczenie zakresu 1, Ograniczenie zakresu 2 oraz Ograniczenie 

zakresu 3. W ocenie odwo

łującego możliwość weryfikacji ceny oferty, w świetle art. 90 ust. 1 

Pzp,  w  tym  jej  istotnych  elementów  składowych  nie  jest  ograniczona  również  w  przypadku 

wynagrodzenia  ryczałtowego,  z  jakim  mamy  do  czynienia  w  nn.  sprawie.  Zamawiający  jest 

uprawniony  do 

badania  prawidłowości  wyceny  poszczególnych  elementów  przedmiotu 

zamówienia nie tylko w przypadku ceny kosztorysowej, ale również w sytuacji, gdy cena za 

wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  nie  zostały  mu  udostępnione  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny 

przedstawione  przez  SPIE  Elbud  Gdańsk  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego. 

Powyższe  uniemożliwia  odwołującemu  szczegółowe  odniesienie  się  do  wyjaśnień  SPIE 

Elbud Gdańsk i argumentacji w nich przedstawionej. Niemniej jednak w przypadku oddalenia 

przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny SPIE 

Elbud Gdańsk oraz biorąc pod uwagę, że cena zaoferowana przez SPIE Elbud Gdańsk ma 

charakter  rażąco  niskiej,  co  powinno  skutkować  odrzuceniem  oferty  złożonej  przez  tego 

wykonawcę, odwołujący stwierdził, że zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień 

prowadzącej  do  uznania,  że  oferta  złożona  przez  SPIE  Elbud  Gdańsk  nie  podlega 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.  

W  pierwszej  kolejności  odwołujący  zwrócił  uwagę  na  charakter  samych  wyjaśnień  i  ciężar 

dowodu  spoczywający  na  wykonawcy,  który  został  wezwany  do  ich  złożenia.  W  świetle 

dyspozycji  art.  90  ust.  3  Pzp,  wezwanie  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  90 

ust. 1 Pzp rodzi domniemanie, iż cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie zaś z treścią art. 90 

ust. 2 Pzp, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest 

w  stanie  zamówienie  wykonać.  Zamawiający,  dokonując  oceny  złożonych  wyjaśnień,  ma 

zatem  obowiązek  zweryfikowania,  czy  są  one  realne,  poparte  wiarygodnymi  dowodami,  tj. 

czy  w  sposób  skuteczny  wykonawca  obalił  ciążące  na  nim  domniemanie  zaoferowania 

rażąco  niskiej  ceny.  Jak  stanowi  bowiem  art.  90  ust.  3  Pzp,  także  złożenie  wyjaśnień 

potwierdzających  złożenie  oferty  z  rażąco  niską ceną  lub  kosztem  obliguje  zamawiającego 

do  odrzucenia  oferty.  W  ocenie  odwołującego,  zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy 

dokonał  oceny  wyjaśnień  złożonych  przez  SPIE  Elbud  Gdańsk  uznając,  że  wykonawca 

wykazał,  iż  jego oferta nie zawiera  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  powinien  szczególnie 

skrupulatnie  zbadać  wyjaśnienia  wykonawcy,  ocenić  na  ile  przedstawione  uzasadnienie 

potwierdza  rynkowy  charakter  oferty,  czy  podane  informacje  znajd

ują  uzasadnienie  w 

przedstawionych dowodach.  Jedynie rzetelne  badanie takich wyjaśnień,  a nie poprzestanie 

na akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w 

postępowaniu  przetargowym.  Nie  chodzi  bowiem  o  złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  a 

wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera 

rażąco  niską  ceną.  Odwołujący  podkreślił,  że  prawidłowa  ocena  złożonych  wyjaśnień 

powinna  uwzględniać  zgodność  oferty  z  przedmiotem  zamówienia  oraz  konieczność 

wykazania  przez  wykonawcę  okoliczności,  które  są  tylko  dla  niego  indywidualne,  a 

jednocześnie nie zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego 

rodzaju zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać 

brak  domniemanego  rażąco  niskiego  charakteru  zaoferowanej  przez  wykonawcę  ceny. 

Wyjaśnienia  powinny  być  wyczerpujące  i  szczegółowe,  odnosić  się  do  konkretnych 

okoliczności złożonej oferty, a także zawierać wskazanie konkretnych elementów mających 

wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny.  Nie  jest  wystarczające  złożenie  wyjaśnień 

wymieniających  jedynie  wysokość  ponoszonych  kosztów,  bez  udowodnienia  prawidłowości 

ich  ujęcia  stosownymi,  dołączonymi  do  wyjaśnień  dowodami.  Ponadto,  wykonawca 

wskazując  elementy  oferty  mające  wpływ  na  wysokość  zaoferowanej  ceny,  oprócz  ich 

wymienienia,  musi  wskazać  również,  w  jakim  stopniu  specyficzne,  dotyczące  go 

okoliczności, wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie. SPIE 

Elbud  Gdańsk  zobowiązany  był  zatem  do  udowodnienia,  iż  zaoferowana  przez  niego  cena 

ma  charakter  realny,  znajduje  odzwierciedlenie  w  nakładach,  które  należy  ponieść  na 

zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz iż zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki, 

które  umożliwiają  obniżenie  ceny  oferty  do  zaoferowanego  poziomu. Wykonawca  powinien 

był  przedstawić  wyjaśnienia  konkretne  i  wyczerpujące,  wraz  z  dołączeniem  dowodów  na 

potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. 

W  ocenie  odwołującego  cena  zaoferowana  przez  SPIE  Elbud  Gdańsk  w  zakresie 

wynagrodzenia za wykonanie części zamówienia stanowiących ograniczenie zakresu nr 1, 2 

i 3 nie ma charakteru realnego, nie jest ceną rynkową i nie pozwala na należyte wykonanie 

umowy.  W  dodatku  w  żaden  sposób  nie  odpowiada  także  wartościom  wskazanym  przez 

SPIE Elbud Gdańsk w wartości czynników cenotwórczych (załącznik do oferty wypełniony na 

Wzorze nr 2 Części III SIWZ), gdzie choćby stawka za 1 roboczogodzinę robocizny wynosi 

22  zł,  a  także  nie  uwzględnia  kosztów  komunikacji  społecznej  oraz  spraw  formalno-

prawnych. 

W  tym  miejscu  odwołujący  zauważył,  iż  jakkolwiek  powołane  powyżej  wartości 

czynników  cenotwórczych  mają  zastosowanie  głównie  w  sytuacji  zlecenia  robót 

dodatkowych,  uzupełniających  czy  zamiennych,  to  w  przypadku  gdyby  do  odstąpienia  od 

umowy  w  ograniczeniach  zakresu  nie  doszło,  a  zakres  prac  w  ograniczeniach  wymagałby 

modyfikacji  poprzez  zlecenie  ww.  robót,  wówczas  wszelkie  zmiany  wyceniane  byłyby  na 

kwoty  kilkadziesiąt  razy  większe  niż  zaoferowane  w  ofercie  wykonawcy,  co  wyraźnie 

wskazuje  na  rażącą  wręcz  niezgodność  ceny  oferty  z  warunkami  zamówienia  oraz  na  jej 

rażąco niską wartość, nie znajdującą precedensu w warunkach rynkowych. 

Odwołujący  podniósł,  że  zaproponowana  przez  SPIE  Elbud  Gdańsk  cena  za  wykonanie 

ogran

iczenia zakresu pozostaje także niewiarygodna w stosunku do innych ofert złożonych 

w  toku  postępowania,  gdzie  pozostali  oferenci,  kierując  się  treścią  SIWZ  dokonali  wyceny 

poszczególnych pozycji w ograniczeniu zakresu i wskazali ceny od 66 tysięcy to 645 tysięcy 

wyższe  od  SPIE  Elbud  Gdańsk.  Cena  zaproponowana  za  wynagrodzenie  za  wykonanie 

części  zamówienia stanowiące  ograniczenie zakresu  w  żadnym  stopniu nie przystaje  także 

do środków jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na ten zakres prac - jest odpowiednio 

o 910 tysięcy (zakres 1), 615 tysięcy (zakres 2) i o 212 tysięcy (zakres 3) niższa od założonej 

do  wydatkowania  przez  Zamawiającego,  co  jednoznacznie  wskazuje  na  jej  iluzoryczny  i 

czysto  symboliczny  charakter  oraz  wyraźny  cel  jaki  przyświecał  SPIE  Elbud  Gdańsk  –  a 

którym  było  zdeklasowanie  pozostałych  oferentów  przy  założeniu  braku  wykonania  prac 

objętych ograniczeniem zakresu (sprzecznym z zasadami logiki i doświadczenia życiowego 

byłoby bowiem uznanie, że wykonawca faktycznie zamierza zrealizować część zamówienia 

wycenioną  przez  zamawiającego  na  1,7  min  zł  za  3,75  zł).  O  cenie  rażąco  niskiej  można 

mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy 

przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne  –  tzn.  gdy  wykonawca  w  razie  wykonania 

zamówienia  za  daną  cenę  poniesie  stratę.  Cena  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego  wartości,  a  rzeczona  różnica  nie  będzie 

uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi  danemu  wykonawcy,  bez  strat  i 

finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż  wynagrodzenie  umowne, 

zamówienie  to  wykonać.  Taką  sytuacją  jest  oferowanie  towarów/  wykonania  prac  poniżej 

kosztów  zakupu  lub  wytworzenia  albo  oferowanie  usług  za  symboliczną  kwotę.  Z  tego 

rodzaju p

rzypadkiem mamy do czynienia w odniesieniu do oferty SPIE Elbud Gdańsk, która 

z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  powinna  zostać 

odrzucona przez zamawiającego nawet pomimo złożenia wyjaśnień.  

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  czynu  nieuczciwej  konkurencji  odwołujący  wyjaśnił,  że 

a

rgumenty  opisane  powyżej,  a  uzasadniające  uznanie  ceny  oferty  SPIE  Elbud  Gdańsk  za 

rażąco  niską  oraz  niezgodną  z  treścią  SIWZ,  kwalifikującą  ofertę  do  odrzucenia  pozostają 

właściwe także w odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty SPIE Elbud Gdańsk 

na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3  Pzp  tj.  z  uwagi  na  to,  że  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Treść 

oferty  SPIE  Elbud  Gdańsk  wypełnia  bowiem  przesłanki  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

zarówno  z  art.  3  z.n.k.u.  –  działania  sprzecznego  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami, 

zagrażającego  lub  naruszającego  interes  innego  przedsiębiorcy  (w  tym  przypadku 

o

dwołującego), jak i z art. 15 ust. 1 pkt. 1 z.n.k.u. czyli utrudniania innym przedsiębiorcom (w 

tym  przypadku  oferentom  w  p

ostępowaniu)  dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez 

sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich  wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich 

odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu eliminacji  innych przedsiębiorców. W niniejszym 

przypadku  czynem  takim  jest  manipulowanie  ceną  oferty  i  sztuczne  oferowanie  wykonania 

części  zamówienia  objętej  ograniczeniem  zakresu  1-3  za  cenę  1  zł  netto,  co  należy 

poczytywać za działanie uniemożliwiające lub znacznie utrudniające uzyskanie zamówienia 

innym  wykonawcom,  którzy  zdecydowali  się  dokonać  wyceny  ograniczenia  zakresu  w 

sposób  realny  i  adekwatny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  zgodnie  z  wymogami  SIWZ. 

Istotnym  pozostaje,  iż  wykonanie  części  zamówienia  objętej  ograniczeniem  zakresu  1-3  za 

cenę  zaoferowaną  przez  SPIE  Elbud  Gdańsk  byłoby  przyczyną  negatywnego  wyniku 

działalności  każdego  z  przedsiębiorców  działających  w  nn.  branży,  a  wykonanie  zakresu 

ograniczenia  (1- 

3)  za  1,23  zł  brutto,  biorąc  pod  uwagę  opis  zakresu  wskazany  w  pkt. 

2.2.4.1.-2.2.4.3 PFU (str. 21-

24) oraz przy uwzględnieniu deklarowanych wartości czynników 

cenotwórczych, nie jest możliwe. 

Podsumowując tę część zarzutów, zaoferowanie ceny 1 zł netto (a więc rażąco zaniżonej) za 

wykonanie części zamówienia objętej ograniczeniem zakresu 1-3, niewątpliwie miało na celu 

eliminację  konkurencyjnych  wykonawców,  ubiegających  się  o  przedmiotowe  zamówienie  w 

postępowaniu.  A  SPIE  Elbud  Gdańsk  w  sposób  sprzeczny  z  dobrymi  obyczajami  oraz 

nar

uszający  interes  innych  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  manipulowało 

kosztami  poszczególnych zakresów  świadczenia,  w  celu uzyskania większej  ilości  punktów 

w kryterium "cena". Niniejsze wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji i kwalifikuje 

ofertę do odrzucenia, czego zaniechał zamawiający naruszając art. 7 ust. 1 Pzp w związku z 

art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt. 1 z.n.k.u. 

Jeśli  chodzi  o  zarzuty  odnoszące  się  do  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

odw

ołujący  wskazał,  że  w  jego  przekonaniu  SPIE  Elbud  Gdańsk  w  sposób  nieskuteczny 

dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do treści wyjaśnień w zakresie 

rażąco  niskiej  ceny  i  załączników  do  tych  wyjaśnień,  co  skutkowało  zaniechaniem 

zamawia

jącego w postaci nieudostępnienia odwołującemu treści tych dokumentów. Zdaniem 

odwołującego  SPIE  Elbud  Gdańsk  w  piśmie  z  dnia  20  stycznia  2021  r.  powołując  się  w 

sposób  wysoce  lakoniczny  i  ogólny,  przy  cytowaniu  szeregu  orzeczeń  w  miejsce  istotnej, 

merytor

ycznej  treści,  na  ogólnie  rozumiany  1)  techniczny,  technologiczny,  organizacyjny 

charakter  informacji  lub  posiadanie  przez  informację  waloru  wartości  gospodarczej,  2) 

informacje  dotyczące  cen  oraz  3)  informacje  dotyczące  kontrahentów,  zastrzegło  właśnie 

ca

łość  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  a  czego  zamawiający,  naruszając  art.  7, 

art. 8 ust 1-

3, art. 90 ust. 1 Pzp oraz art. 11 ust. 2 z.n.k.u. wadliwie nie zakwestionował. W 

szczególności za dostateczne uzasadnienie nie można uznać stwierdzenia, że zastrzeżone 

wyjaśnienia  mają  ogromną  wartość  gospodarczą  dla  wykonawcy  (bez  wskazania  co  to 

konkretnie  oznacza  i  dlaczego),  ich  upublicznienie  mogłoby  spowodować  wykorzystanie 

przez  konkurencyjne  podmioty  (pytanie  w  jaki  sposób  i  czy  faktycznie)  i  ich  nieuprawnioną 

korzyść  gospodarczą,  a  w  efekcie  zachwianie  wypracowywanej  w  toku  wieloletniej 

działalności  pozycji  rynkowej  wykonawcy  (w  ocenie  odwołującego  pozycja  rynkowa 

wykonawcy  nie  odbiega  znacząco  od  innych  oferentów  w  postępowaniu).  Niniejsze 

wyjaśnienia  przy  wielości  nic  niewnoszących  słów  nie  prezentują  żadnego  konkretnego 

uzasadnienia  i  mogłyby  zostać  podniesione  przez  każdego  przedsiębiorcę  co  do  każdej 

informacji biznesowej, co wcale nie oznacza że stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z całą 

pewnością  nie  wszystkie  informacje  objęte  wyjaśnieniami  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  –  wobec  czego  tak  dokonane  zastrzeżenie  poufności  jest  działaniem 

bezpodstawnym.  Działanie  to  jednocześnie  faktycznie  faworyzuje  SPIE  Elbud  Gdańsk, 

bowiem  niemożność  zapoznania  się  przez  odwołującego  z  treścią  złożonych  wyjaśnień 

znacząco  utrudnia  chociażby  weryfikację  poprawności  działań  zamawiającego  dotyczących 

oceny  złożonych  wyjaśnień  i  wyboru  oferty  ww.  wykonawcy  jako  najkorzystniejszej. 

Zamawiający  powinien  dokonać  analizy  prawidłowości  zastrzeżenia  wyjaśnienia  rażąco 

niskiej  ceny  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nie  tylko  analizując  określony  dokument  jako 

całość,  ale  jego  poszczególne  zwroty  czy  wyliczenia,  które  mogą  stanowić  tajemnicę 

przedsiębiorstwa.  Dokument  nie  musi  bowiem  –  a  czasami  wręcz  nie  może  –  podlegać 

zastrzeżeniu w całości, lecz tylko w określonej części. Przyczyny wyłączenia jawności muszą 

mieć  charakter  na  tyle  obiektywny,  by  możliwa  była  ich  weryfikacja  w  postępowaniu 

odwoławczym.  SPIE  Elbud  Gdańsk  za  pewną  oczywistość  uznało  okoliczność,  że 

zastrzegane  informacje  mają  wartość  gospodarczą,  a  ich  ujawnienie  może  godzić  w  jego 

interes.  W  przypadku  informacji  posiadających  wartość  gospodarczą  wykonawca 

zobowiązany  jest  jednak  wskazać,  o  jakich  konkretnie  wartościach  mowa  i  je 

uprawdopodobnić.  Odwołujący  podniósł,  że  możliwość  wyłączenia  jawności  postępowania 

istnieje  w  sytuacjach  zupełnie  wyjątkowych  i  to  tylko  i  wyłącznie  w  uzasadnionych 

przypadkach przewidzianych w przepisach Pzp. Możliwość ta nie może być nadużywana lub 

traktowana rozszerzająco, albowiem zasada jawności postępowania jest zasadą nadrzędną. 

Ciężar  udowodnienia  zaistnienia  absolutnie  wyjątkowych  okoliczności,  uzasadniających 

utajnienie  jawności  postępowania  i  znajdujących  oparcie  w  przepisach  Pzp,  spoczywa  na 

SPIE Elbud Gdańsk, które takiego zastrzeżenia dokonało, oraz na zamawiającym, gdyż nie 

zdecydował  się  on  na  odtajnienie  informacji,  których  jawność  zastrzegł  wykonawca, 

powołując się na konieczność ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem w niniejszej 

sprawie SPIE Elbud Gdańsk nie wykazało, że całość (a w ocenie odwołującego nawet część) 

zastrzeganych  przez  niego  informacji  ma  walor  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  ocenie 

odwołującego  brak  jest  przekonującej  argumentacji  i  dowodu,  że  informacje  zawarte  w 

wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny i ich załącznikach (w tym w szczególności w całości) mają 

wartość  gospodarczą  lub  techniczną  czy  organizacyjną  oraz  że  faktycznie  SPIE  Elbud 

Gdańsk  przedsięwzięło  środki  celem  ich  nieujawnienia,  co  pozostawałoby  niezbędne  do 

skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa SPIE Elbud Gdańsk. Niniejsze winien 

zweryfikować zamawiający, czego nie dokonał, dopuszczając się naruszenia powołanych w 

nn. odwołaniu przepisów Pzp. 

Konkludując,  odwołujący  stwierdził,  że  opisane  w  odwołaniu  naruszenia  przepisów 

Pzp  miały  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania,  przekładając  się  na  wybór  oferty  SPIE 

Elbud  Gdańsk  jako  najkorzystniejszej,  pomimo  iż  podlegała  ona  odrzuceniu,  tym  samym 

niwecząc szanse pozostałych oferentów, w tym odwołującego.  

Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca 

SPIE ELBUD GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  31  marca  2021  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w 

której: 

uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów 5), 6) i 7) (tj. oznaczonych w odwołaniu jako e, 

f i g) i poinformował, że w przypadku gdy uczestnik postępowania nie wniesie sprzeciwu, 

udostępni odwołującemu treść wyjaśnień SPIE Elbud Gdańsk z dnia 20 stycznia 2021 r.; 

wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  pozostałej  części  tj.  w  zakresie  zarzutów  nr  1)-4)  i  8) 

(oznaczonych w odwołaniu jako a-d i h) jako niezasadnego. 

Wykonawca SPIE Elbud Gdańsk na posiedzeniu niejawnym: 

wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów odwołania; 

złożył pismo procesowe, w którym zawarł argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania 

w całości. 

Na podstawie dokument

acji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz 

biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, 

co następuje: 

Zgodnie  z  treścią  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020),  do 

postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek  wniesienia  skargi  do 

sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., 

dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 

r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do 

postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 

11  września 2019  r.  -  Prawo zamówień  publicznych (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze zm.  ), 

zwanej  dalej  nadal:  „nPzp”,  ponieważ  zostało  ono  wszczęte  przez  wniesienie  odwołania  w 

dniu 3 marca 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r.  

Izba  uznała,  że  odwołujący,  którego  oferta  mogłaby  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza  w  przypadku  potwierdzenia  się  zarzutów  odwołania  i  wyeliminowania 

z po

stępowania  oferty  wybranego  wykonawcy,  posiadał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia 

oraz  m

ógł  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy, 

czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o których  mowa  w 

art. 505 ust. 1 nPzp. Ponadto Izba 

stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek 

skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na 

rozprawę. 

Wobec spełnienia przesłanek określonych w  art.  525  ust.  1-3  nPzp, Izba  stwierdziła 

skuteczność  zgłoszonego  przystąpienia  przez  wykonawcę  SPIE  Elbud  Gdańsk  S.A.  z 

siedzibą  w  Gdańsku  (zwanego  dalej:  „przystępującym”),  do  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym  po  stronie  zamawiającego.  W  związku  z  tym  ww.  wykonawca  stał  się 

uczestnikiem 

postępowania odwoławczego.  

Jak  wskazano  powyżej  zamawiający  uwzględnił  odwołanie  w  zakresie  zarzutów 

oznaczonych lit.  e), f)  i g)  oraz  poinformował,  że w  przypadku gdy  uczestnik  postępowania 

nie  wniesie  sprzeciwu 

udostępni  odwołującemu  treść  wyjaśnień  z  dnia  20  stycznia  2021  r. 

Jednakże w związku z wniesieniem przez przystępującego sprzeciwu w trybie art. 523 ust. 1 

i  2  nPzp, 

wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  przedstawionych  w 

odwołaniu w części, Izba rozpoznała odwołanie, mając na uwadze treść art. 523 ust. 3 nPzp. 

Zgodnie  z  ww.  przepisem  jeżeli  uczestnik  postępowania odwoławczego, który  przystąpił  do 

postępowania  po  stronie  zamawiającego,  wniesie  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu  w  części,  gdy  odwołujący  nie  wycofa  pozostałych  zarzutów 

odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. 

Izba 

zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 

1)  dokumentacj

ę  przekazaną  w  postaci  elektronicznej,  zapisaną na  płycie  DVD,  przesłaną 

do akt sprawy 

przez zamawiającego w dniu 12 marca 2021 r., w tym w szczególności: 

SIWZ wraz z załącznikami; 

- ofert

ę złożoną przez przystępującego; 

-  wezwanie  z  dnia  13  stycznia  2021  r.  skierowane  do 

przystępującego  w  celu  złożenia 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny; 

uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 20 stycznia 2021 r. dotyczące 

złożonych  przez  przystępujacego  wyjaśnień  w  odpowiedzi  na  wezwanie  zamawiającego  z 

dnia 13 stycznia 2021 r.; 

wyjaśnienia  wraz  z  załącznikami  z  dnia  20  stycznia  2021  r.  udzielone  przez 

przystępującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; 

- zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty 

w postępowaniu z dnia 22 lutego 2021 

r.; 

2)  dokumenty 

złożone przez odwołującego na rozprawie: 

- ofert

ę sprzedaży nr OS-MM/20/1072; 

- ofe

rtę handlową z dnia 10 listopada 2020 r.; 

ofertę nr BUO/2269/GK/20 z 4 grudnia 2020 r.; 

ofertę nr BUO/2145/GK/20 z 13 listopada 2020 r.; 

ofertę nr BUO/2155/GK/20 z 17 listopada 2020 r.; 

ofertę  z  dnia  25  listopada  2020  r.  dotycząca  przewodów  OPGW  wraz  z  osprzętem  oraz 

przewodów AAAC i AFL z osprzętem; 

zestawienie materiałów dla każdego ograniczenia, opracowane przez odwołującego. 

Izba ustaliła co następuje 

Zgodnie z rozdziałem III ust. 1 SIWZ przedmiotem zamówienia w postępowaniu było 

wykonanie  ws

zelkich  czynności  (w  szczególności  prac  projektowych  i  robót  budowlanych) 

niezbędnych do modernizacji linii 220 kV Zgierz-Adamów na odcinku jednotorowym (zwanej 

dalej  Linią  nr  1)  oraz  na  odcinku  dwutorowym,  wspólnym  z  linią  220  kV  Janów-Zgierz 

(zwanej dale

j Linią nr 2) wraz z pracami towarzyszącymi na terenie SE Zgierz, SE Adamów, 

SE Janów i SE Trębaczew. 

W  Programie  Funkcjonalno-

Użytkowym  (zwanym  dalej  nadal:  „PFU”)  w  pkt  2.1,  str. 

14  zamawiający  wskazał,  że  dotychczas  na  wniosek  trzech  podmiotów  wydał  warunki 

przebudowy dla n.w. fragmentów Linii 1 oraz Linii nr 2 w związku z ich kolizją z planowanymi 

przez nich przedsięwzięciami. Są to kolejno: 

1) Kolizja z Linią nr 2 na odcinku st. nr 3-12, 17-20 oraz z Linia nr 1 na odcinku st. 65-67 w 

związku  z  planowaną  przez  GDDKiA  Oddział  Łódź  budową  drogi  ekspresowej  S14  – 

zachodnią obwodnicą Łodzi.  

2)  Kolizja  z  Linią  nr  1  na  odcinku  pomiędzy  st.  nr  186-191  w  związku  z  planowaną 

rozbudową  odkrywki  węgla  brunatnego  przez  PAK  Kopalnia  Węgla  Brunatnego  Adamów 

S.A.  

3)  Kolizja  z  Linią  nr  1  w  przęśle  218-219  w  związku  z  planowaną  rozbudową  zakładu 

produkcyjnego Profim Sp. z o.o. z siedzibą w Turku.  

Zgodnie  z  wydanymi  warunkami  przebudowy  inwestorzy  w  ramach  realizacji  swoich 

inwestycji  uprawnieni  są  do  przebudowy  kolidującej  infrastruktury  liniowej  na  własny  koszt. 

Inwestycje  te  mogą  być  prowadzone  równolegle  do  prac  wyszczególnionych  w  niniejszym 

PFU. Zakłada się jednocześnie, że ich realizacja powinna nastąpić przed zakończeniem prac 

opisanych w niniejszym PFU. 

Zama

wiający zastrzega sobie w związku z powyższym prawo do odstąpienia w terminie 60 

dni  od  daty  zawarcia  Umowy  od  poszczególnych  części  Zamówienia  (zarówno  wszystkich, 

jak i każdej z nich oddzielnie), zgodnie z niżej wymienionymi Ograniczeniami zakresu. 

Ograniczenie zakresu 1: 

Wcześniejsza  przebudowa  Linii  nr  2  na  odcinku  st.  nr  3-12,  17-20  oraz  z  Linią  nr  1  na 

odcinku st. 65-

67 w związku z budową drogi ekspresowej S14 - zachodniej obwodnicy Łodzi 

przez  GDDKiA  Oddział  Łódź.  Szczegółowy  zakres  przebudowy  oraz  zakres  wyłączanego 

fragmentu Zamówienia opisano w pkt. 2.2.4.1. 

Ograniczenie zakresu 2:  

Wcześniejsza  przebudowa  Linii  nr  1  na  odcinku  pomiędzy  st.  nr  186-191  w  związku  z 

rozbudową  odkrywki  węgla  brunatnego  przez  PAK  Kopalnia  Węgla  Brunatnego  Adamów 

S.A.  Sz

czegółowy  zakres  przebudowy  oraz  zakres  wyłączanego  fragmentu  Zamówienia 

opisano w pkt. 2.2.4.2. 

Ograniczenie zakresu 3:  

Wcześniejsza  przebudowa  Linii  nr  1  w  przęśle  218-219  w  związku  z  rozbudową  zakładu 

produkcyjnego Profim Sp. z o.o. Szczegółowy zakres przebudowy oraz zakres wyłączanego 

fragmentu Zamówienia opisano w pkt. 2.2.4.3. 

Wykonawca  wyceni  odrębnie  zakres  prac  podany w  każdym  z  w/w  Ograniczeniu  zakresu  i 

poda  kwotę  swojej  wyceny  w  ofercie.  Zamawiający  w  przypadku  odstąpienia  od  części 

Zamówienia  obniży  przysługujące  Wykonawcy  wynagrodzenie  zgodnie  z  wyceną 

Ograniczenia  zakresu  podaną  w  ofercie.  Wykonawcy  za  zakres  Zamówienia,  od  którego 

Zamawiający  odstąpił,  nie  będzie  przysługiwało  żadne  wynagrodzenie,  odszkodowanie  ani 

zwrot kosztów. 

W rozdzial

e XVI dotyczącym opisu sposobu obliczenia ceny oferty w ust. 1 pkt 1) i 4) 

zamawiający wskazał, że oferta cenowa miała zawierać: 

1)  cenę  netto  w  [zł],  w  tym  cenę  netto  w  [zł]  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  oraz 

kwotę 100.000,00 zł stanowiącą maksymalną łączną wartość wynagrodzenia Wykonawcy za 

prace i czynności wykonane w ramach prawa opcji - Opcji Nadzoru, o której mowa w pkt 2.8 

oraz 12.23 Umowy. Kwotę podatku VAT (wg obowiązujących przepisów) oraz cenę brutto w 

[zł].  W  wynagrodzeniu  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  należy  uwzględnić 

wynagrodzenie  za  wykonanie  części  zamówienia  stanowiące  Ograniczenie  zakresu 

zdefiniowanego w PF-U str. 14  

(…) 

4)  cenę  netto  oraz  cenę  brutto  za  wykonanie  części  zamówienia  stanowiące  Ograniczenie 

zakresu zdefiniowanego w PF-U str. 14.  

W  pkt  1  wzoru  formularza  ofertowego  zamawiający  zawarł  tabelę  zgodnie,  z  którą 

wykonawcy powinni podać cenę netto, kwotę podatku VAT oraz cenę brutto: wynagrodzenia 

za wykonanie przedmiotu zamówienia bez prawa opcji, wynagrodzenia za prawo opcji (opcja 

nadzoru),  wynagrodzenia 

łączne  za  wykonanie przedmiotu  zamówienia  wraz  z  opcją  (cena 

oferty)  oraz  wynagrodze

ń  za  wykonanie  części  zamówienia  stanowiące  Ograniczenie 

zakresu  zdefiniowanego  w  PF-U  str.  14 

z  wyodrębnieniem  wynagrodzenia  za  ograniczenie 

zakresu  1,  2  i  3. 

Dodatkowo należy wskazać, że w przedmiotowej tabeli wynagrodzenie za 

wykonanie  przedmiotu  zamówienia  bez  prawa  opcji  oraz  wynagrodzenie  łączne  za 

wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  wraz  z  opcją  (cena  oferty)  zostały  opatrzone  gwiazdką 

(*). Pod tabelą podano wyjaśnienie przepisu oznaczanego gwiazdką, w którym wskazano – 

UWAGA*  W  wynagrodzeniu  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  należy  uwzględnić 

wynagrodzenie za wykonanie części zamówienia stanowiące Ograniczenie zakresu. 

W informacj

i z otwarcia ofert z dnia 28 grudnia 2021 r. zamawiający w pkt 2 wskazał, 

że kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi: 35 404 320,00 

zł brutto, w tym:  

a. wartość prawa opcji: 123 000,00 zł brutto.  

b. Ograniczenie zakresu 1: 910 

200,00 zł brutto,  

c. Ograniczenie zakresu 2: 615 000,00 zł brutto,  

d. Ograniczenie zakresu 3: 212 790,00 zł brutto.  

Przystępujący  w  złożonym  formularzu  ofertowym  za  wszystkie  ograniczone  zakresy 

podał cenę 1,23 zł brutto. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  13  stycznia  2021  r.  wezwał  przystępującego  na 

podstawie  art.  90  ust.  1  Pzp 

do  złożenia  wyjaśnień,  w  celu  ustalenia  czy  istotne  części 

składowe jego oferty złożonej w  postępowaniu zawierają rażąco niską cenę w stosunku do 

przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  zwrócił  się  z  prośbą  o  złożenie  wyjaśnień,  w  tym 

dowodów, dotyczących wyliczenia ceny z uwzględnieniem ceny istotnych części zamówienia 

określonych w PFU jako Ograniczenie zakresu 1, Ograniczenie zakresu 2 oraz Ograniczenie 

zakresu  3,  w  szczególności  w  zakresie  oszczędności  wykonania,  wybranych  rozwiązań 

technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla 

wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa 

od minimalnego wynagrodzenia za pr

acę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na 

podstawie  art.  2  ust.  3  - 

5  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, ze zm.).  

Przystępujący  złożył  wyjaśnienia  pismem  z  dnia  20  stycznia  2021  r.,  które  zostały 

poparte  załącznikami. Wyjaśnienia  wraz  z  załącznikami  zostały  w  całości  zastrzeżone  jako 

zawierające  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wraz  z  wyjaśnieniami  przystępujący  złożył 

uzasadnienie 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które było jawne. 

W  dniu  22  lutego  2021 

r.  zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w 

postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego.  

Treść przepisów dotyczących zarzutów:  

- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 

- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub 

koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia 

- art. 90 ust. 3 Pzp 

– Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub 

jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; 

-  art.  7  ust.  1  Pzp 

–  Zamawiający  przygotowuje i  przeprowadza postępowanie o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie 

wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 

-  art.  90  ust.  2  Pzp 

–  Obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub 

kosztu spoczywa na wykonawcy; 

-  89  ust.  1  pkt  3  Pzp 

–  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 

- art. 8 ust. 1-3 Pzp 

– 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.  

2.  Zamawiający  może  ograniczyć  dostęp  do  informacji  związanych  z  postępowaniem  o 

udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.  

2a.  Zamawiający  może  określić  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  wymogi 

dotyczące  zachowania  poufnego  charakteru  informacji  przekazanych  wykonawcy  w  toku 

postępowania.  

3.  Nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu 

przepis

ów  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w 

terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, 

że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemn

icę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 

86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu; 

-  art.  11  ust.  2  z.n.k.u. 

–  Przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje 

techniczne, technologiczne, orga

nizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do  korzystania  z 

informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w 

celu utrzymania ich w poufności; 

-  art.  90  ust.  1  Pzp 

–  Jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe, 

wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości 

zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów, 

zama

wiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:  

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepi

sów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177);  

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;  

3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów  o  zabezpieczeniu  społecznym, 

obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;  

4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;  

5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy; 

-  art.  7  ust.  3 

–  Zamówienia  udziela  się  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z 

przepisami ustawy; 

-  art.  91  ust.  1  Pzp 

– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów 

oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Izba zważyła co następuje. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

i  uczestnika 

postępowania  odwoławczego  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługiwało  na 

uwzględnienie. 

W  przypadku  zarzutu  oznaczonego  lit.  a)  w  petitum 

odwołania Izba, co do  meritum, 

przyjęła  stanowisko  zamawiającego  i  przystępujacego,  którzy  słusznie  zwrócili  uwagę,  że 

SIWZ w żadnym ze swoich postanowień nie nakazywała dokonywania w określony sposób, 

wyceny  części  zamówienia  objętych  możliwością  odstąpienia  od  umowy.  Zamawiający  nie 

podał  „widełek”  cenowych,  ograniczeń  procentowych  w  jakich  powinien  się  zmieścić 

wykonawca  czy  też  innych  wskazań  określających  podaną  w  ofercie  wartość  zakresów 

ograniczeń w stosunku do całości zamówienia.  

Jak wynika z zacytowanego powyżej rozdziału XVI ust. 1 pkt 1) SIWZ oraz uwagi oznaczonej 

gwiaz

dką, zawartej w pkt 1 formularza ofertowego pod tabelką, wykonawcy byli zobowiązani 

do  uwzględnienia  w  wynagrodzeniu  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia,  wynagrodzenia 

za  wykonanie  części  zamówienia  stanowiącego  ograniczenie  zakresu.  W  ocenie  składu 

orzekaj

ącego,  przystępujący  sprostał  ciążącemu  na  nim  obowiązkowi  uwzględnienia  i 

wycenienia  w  ofercie  ograniczeń  zakresów  opisanych  w  SIWZ.  Zdaniem  Izby  zamawiający 

słusznie  zwrócił  uwagę,  że  należy  jednoznacznie  rozróżnić  wycenę  danej  części  prac,  od 

wyceny  rez

ygnacji  z  danej  części  prac.  Nie  bez  znaczenia  w  tym  kontekście  pozostawał 

zakres i wycena całości zamówienia.  

W uzasadnieniu dla 

przedmiotowego zarzutu odwołujący wskazywał, że cena podana przez 

przystępującego  dla  każdego  z  zakresów  nie  spełniała  wymogów  określonych  w  SIWZ  i 

PFU,  zwłaszcza  przy  uwzględnieniu  wartości  czynników  cenotwórczych  przyjętych  do 

wyceny prac i robót zawartych w wypełnionym przez przystępującego wzorze nr 2 części III 

SIWZ oraz podkreślał, że żaden z wykonawców, jak również sam zamawiający, nie zrównał 

wyceny dla poszczególnych zakresów, a dla każdego z nich podana została inna kwota. Jeśli 

chodzi  o  pierwszy  argument  Izba  uznała,  że  fakt  przyjmowania  określonej  stawki  lub 

wskaźnika  nie  oznacza,  że  niewielkie  zmniejszenie  zakresu  prac  będzie  wprost  przekładać 

się  na  koszt  niezbędny  dla  wykonania  zamówienia  (biorąc  jednocześnie  pod  uwagę  także 

takie  czynniki  jak  np.  spodziewany  czas  przestojów).  W  przypadku  drugiego  argumentu, 

skład  orzekający  przyjął,  że  wobec  powyższych  ustaleń,  dokonanie  przez  pozostałych 

wykonawców wyceny ograniczenia zakresów na innym poziomie cenowym, nie przesądzało 

o  niezgodności  oferty  przystępującego  z  treścią  SIWZ.  Przedmiotowa  okoliczność,  w 

konfrontacji  z treścią  postanowień  SIWZ, mogła doprowadzić,  co  najwyżej  do stwierdzenia, 

że wykonawcy składający oferty w postępowaniu przyjęli różne sposoby czy też zastosowali 

różne metody do wskazania ceny za ograniczenie zakresów.  

Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

Za

rzuty  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny,  oznaczone  w  odwołaniu  lit.  b)  i  c),  Izba 

rozpoznała łącznie. W zakresie przedmiotowych zarzutów na wstępie należało przypomnieć, 

że w postępowaniu przedmiot zamówienia został ukształtowany w taki sposób, iż obejmował 

za

mówienie  podstawowe  z  możliwością  dokonania  trzech  ograniczeń  zakresu  zamówienia 

oraz  prawo  opcji.  Wobec  powyższego  każda  oferta  musiała  zawierać  wycenę  pięciu 

elementów: zamówienia podstawowego, „ograniczenia zakresu 1”, „ograniczenia zakresu 2”, 

„ograniczenia  zakresu  3”  oraz  prawa  opcji.  Jak  słusznie  w  ocenie  Izby  wyjaśnił 

przystępujący,  wycena  „ograniczeń  zakresu”  oznaczała  wycenę  części  zamówienia,  w 

stosunku  do  których  zamawiającemu  będzie  przysługiwało  prawo  odstąpienia  od  umowy. 

Konstrukcję  tę  (prawo  odstąpienia  od  umowy  w  zakresie  części  zamówienia),  skład 

orzekający  przyjmując  argumentację  przystępujacego,  uznał  za  rozwiązanie  funkcjonalnie 

zbliżone  do  prawa  opcji.  Różnica  pomiędzy  tymi  instytucjami  polegała  na  przyjmowaniu 

niejako  odwrotnej  logiki 

przy  formułowaniu  uprawnienia  zamawiającego  służącego  temu 

samemu celowi,  tj.  możliwości  dokonania modyfikacji  zakresu  zamówienia.  Za  istotę  prawa 

opcji  (niezdefiniowanego  wprawdzie  w  Pzp

)  przyjmuje  się  określenie  minimalnego  zakresu 

zamówienia,  który  zostanie  zrealizowany  na  pewno  oraz  zakresu,  który  zostanie 

zrealizowany  opcjonalnie. W  przypadku  „ograniczenia  zakresu”  w  postępowaniu,  określony 

został  zakres,  który  może  zostać  zrealizowany  maksymalnie  oraz  zakres,  z  którego 

zamawiający  może  zrezygnować.  Wobec  powyższego  Izba  przyjęła,  że  zamówienie  objęte 

postępowaniem obejmowało część, która ma zostać bezwzględnie zrealizowana oraz cztery 

części, których zrealizowanie zależne będzie od decyzji zamawiającego (przy czym w trzech 

przypadkach  od  decyzji  o  rezy

gnacji  z  tego  zakresu  prac,  co  należało  uznać  za  istotne  z 

perspektywy dokonywanych kalkulacji).  

W niniejszej sprawie przedmiotem sporu były ceny zaoferowane przez przystępującego dla 

trzech  wcześniej  wspomnianych  ograniczeń  zakresu,  z  których  każda  wynosiła  1  zł  netto, 

,23 zł brutto.  

W  ocenie  Izby,  przede  wszystkim  należało  zwrócić  uwagę  na  okoliczność  podnoszoną 

powyżej  tj.  przy  rozpoznaniu  wcześniejszego  zarzutu,  zgodnie  z  którą  wykonawcy  w 

wynagrodzeniu za wykonanie przedmiotu zamówienia powinni uwzględnić wynagrodzenie za 

wykonanie  części  zamówienia  stanowiące  ograniczenie  zakresu.  Ponadto  zamawiający  nie 

wskazał  w  SIWZ  wytycznych  czy  ograniczeń  w  tym  względzie  tj.  nie  zdefiniował  zasad 

dokonywania  wyceny  dla  poszczególnych  elementów  (części  składowych)  przedmiotu 

zamówienia.  Nie  wprowadził  też  żadnych  ograniczeń  i  zastrzeżeń  dotyczących  sposobu 

kalkulacji ceny jednostkowej dla ograniczeń.  

Jak  słusznie  argumentował  przystępujący,  sam  fakt  wyznaczenia  ceny  za  daną  część 

składową  zamówienia  w  wysokości,  która  odwołującemu  wydawała  się  być  nierealna  czy 

wielokrotnie niższa, niż wskazana przez innych wykonawców, nie przesądzał o tym, że cena 

za  ten  element  była  rzeczywiście  rażąco  niska.  Skład  orzekający  przyznał  rację 

przystępującemu,  który  zwrócił  uwagę,  że  w  przypadku  wycen  ograniczeń  zakresu  w 

p

ostępowaniu  nieproporcjonalne  zróżnicowanie  nie  występowało  jedynie  pomiędzy  ofertą 

p

rzystępującego a ofertami wszystkich pozostałych wykonawców, lecz pomiędzy wszystkimi 

złożonymi ofertami. Odmiennie bowiem niż w przypadku łącznych cen ofert wraz z prawem 

opcji,  gdzie  oferta  z  najwyższą  ceną,  tj.  kwotą  42  582  600  zł  stanowiła  123%  oferty  z 

najniższą  –  34  489  200  zł,  rozbieżność  pomiędzy  wycenami  dokonanymi  przez 

poszczególnych  wykonawców  była  znaczna,  nawet  przy  braku  uwzględnienia  oferty 

p

rzystępującego.  Już  to  wskazywało  na  różny  sposób  podejścia  do  wyceny  prac  objętych 

o

graniczeniami  przez  poszczególnych  wykonawców.  Porównując  bowiem  wyceny  trzech 

ograniczeń  zakresu  zamówienia  dokonane  przez  pozostałych  sześciu  wykonawców  (tj. 

wszystkich  biorących  udział  w  postępowaniu  z  pominięciem  przystępującego)  można  było 

stwierdzić,  że  były  one  zróżnicowane  w  sposób  nieproporcjonalny  do  wyceny  całości 

zamówienia. Można wskazać, że w przypadku „Ograniczenia 1” oferta z najwyższą wyceną – 

793 350 zł stanowiła ok. 325% oferty z najniższą wyceną tego ograniczenia, czyli 243 693,75 

zł. Z kolei w przypadku „Ograniczenia 2” było to odpowiednio 532 885,20 zł / 288 435 zł czyli 

ok. 

185%, natomiast dla „Ograniczenia 3” stosunek ten wynosił 239 850 zł/ 81 180 zł, czyli 

ok. 295%.  

Izba  stwierdziła,  że  w  przypadku  zamówień  na  roboty  budowlane,  niejednokrotnie 

przesądzające  dla  kalkulacji  cenowej  są  koszty  stałe,  które  nie  są  zależne  od  niewielkich 

wahań (np. zmniejszenia) wolumenu wykonywanych prac. Istotne dla przedmiotowego sporu 

części zamówienia objęte możliwością ograniczenia zakresu stanowiły stosunkowo niewielki 

ułamek  prac  objętych zamówieniem. W ofertach pozostałych sześciu wykonawców  wartość 

ograniczeń wynosiła od 1,5% do 3,5% ceny ofertowej. Wobec powyższego Izba przyjęła, że 

część ta była niewielka w porównaniu z pozostałym zakresem zamówienia.  

W  dalszej  kolejności  skład  orzekający  zwrócił  uwagę,  że  znaczna  część  kosztów 

składających  się  wykonanie  zamówienia,  takich  jak  koszty  zatrudniania  pracowników, 

utrzymywania sprzętu i  zaplecza budowy czy zarządzania projektem z reguły ma charakter 

stosunkowo  stały,  tj.  aby  uległy  zmianie  musiałaby  zaistnieć  duża  zmiana  zakresu 

zamówienia, jaką nie będzie ewentualne dokonanie trzech przedmiotowych ograniczeń.  

Izba  uznała,  że  przystępujący  potwierdził,  iż  w  wynagrodzeniu  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  uwzględnił  wynagrodzenie  za  wykonanie  części  zamówienia  stanowiące 

ograniczenie  zakresu,  co  zostało  wykazane  w  złożonych  przez  niego  wyjaśnieniach  z  dnia 

20 stycznia 2021 r. 

W  tym  zakresie,  w  ocenie  składu  orzekającego,  zamawiający  słusznie  argumentował,  że 

wyjaśnienia  złożone  przez  przystępującego,  przedstawiały  sposób  kalkulacji  ceny,  który 

potwierdził  jej  realność.  Zarówno  przedłożone  wyjaśnienia,  tabela  kalkulacji  wyceny,  jak  i 

załączone  oferty  podwykonawców  nie  budziły  wątpliwości.  Cena  za  ograniczenie  zakresu, 

mogła  zostać  zagregowana  z  ceną  za  wykonanie  przedmiotu  zamówienia.  Ze  względu  na 

niewielki  zakres  prac,  takie  rozwiązanie  skutkowało  możliwością  zaproponowania 

zamawiającemu  lepszej  ceny,  niż  w  przypadku  sztucznego  wydzielenia  zakresu  prac 

objętych ograniczeniem i osobnego ich wyceniania. Przystępujący w swoich wyjaśnieniach, 

wskazał na szereg okoliczności, skutkujących uznaniem, że zmniejszenie wolumenu dostaw 

czy prac nie wpłynie na wielkość dostaw czy pracochłonność całej inwestycji, a tym samym 

na cenę całkowitą.  

Ponadto  za  chybioną  Izba  uznała  argumentację  odwołującego  wskazującą,  że  przy  tak 

skalkulowanej  ofercie  wykonani

e  umowy  przez  wykonawcę  byłoby  dla  niego  nieopłacalne, 

tzn. wykonawca w razie wykonania zamówienia za daną cenę poniesie stratę. W przypadku 

skorzystania  przez  zamawiającego  z  ograniczenia  zakresu,  wynagrodzenie  wykonawcy 

zostanie obniżone jedynie o 1,23 brutto dla każdego ograniczenia, więc o stracie po stronie 

w

ykonawcy, ani oferowaniu towarów czy wykonania prac poniżej kosztów zakupu nie może 

być mowy. 

Podsumowując  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  oferta  przystępującego  nie  zawierała  rażąco 

niskiej  ceny,  a 

zawarta w  niej  wycena możliwych ograniczeń  zakresu  zamówienia  wynikała 

ze  sposobu  kalkulacji  ceny  dla  zamówienia.  Taki  sposób  konstruowania  oferty  nie  był 

argumentem wskazującym na rażąco niską cenę zaoferowaną przez przystępującego.  

W związku z tym Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 

Pzp oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp. 

Jeśli chodzi o zarzut wskazany w lit. d) petitum odwołania, Izba uznała, że odwołujący 

nie  sprecyzował,  na  czym  miałaby  polegać  manipulacja,  dokonana  przez  przystępującego, 

która  była  sprzeczna  z  dobrymi  obyczajami,  skoro  w  świetle  dotychczasowej  argumentacji 

nie potwierdziły się zarzuty rażąco niskiej ceny i niezgodności treści oferty przystępującego z 

treścią  SIWZ.  Jak  słusznie  zwrócił  uwagę  zamawiający  cena  za  ograniczenie  zakresu  nie 

była elementem punktowanym w ramach kryteriów oceny ofert. Jedynym kryterium była cena 

za realizację całości zamówienia.  

Jeżeli  zamawiający  nie  zawarł  w  SIWZ  regulacji  co  do  relacji  w  zakresie  podziału 

wynagrodzenia  całościowego  na  poszczególne  części  wyodrębnione  lub  innych  ograniczeń 

co  do  podziału  kwoty  wynagrodzenia  ryczałtu,  to  zarzut  nieuczciwej  konkurencji  w 

okolicznościach przedmiotowego postępowania nie mógł znaleźć potwierdzenia.  

Tym samym Iz

ba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. 

Dodatkowo Izba uznała, że nie miały znaczenia dowody złożone przez odwołującego 

na rozprawie, na okoliczność rażąco niskiej ceny dla cen podanych za ograniczenie zakresu 

1, 2 i 3 

oraz zarzutów dotyczących niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ 

i  czynu  nieuczciwej  konkurencji

.  Były  one  zupełnie  oderwane  od  treści  wyjaśnień  rażąco 

niskiej  ceny  udzielonych  przez  przystępującego  oraz  załączonych  do  tych  wyjaśnień 

do

wodów.  Izba  mogła  uznać  przedmiotowe  dowody  za  znaczące  w  sytuacji  gdyby 

odwołujący  wykazał  słuszność  swoich  założeń  przedstawionych  w  odwołaniu i  popieranych 

na rozprawie. Tymczasem przedmiotowe dokumenty mogły wykazać jedynie sposób wyceny 

oferty odwołującego, ale nie mogły zakwestionować prawidłowości wyceny oferty dokonanej 

przez  przystępującego,  szczególnie  mając  na  uwadze  dużą  swobodę  jaką  zamawiający 

umożliwił wykonawcom w tym zakresie.  

Przechodząc  do  rozpoznania  kolejnej  grupy  zarzutów  oznaczonych  w  odwołaniu  lit. 

e),  f)  i  g),  Izba  w 

ramach  uwag  ogólnych  podkreśliła,  że  od  dnia  4  września  2018  r.,  z 

powodu  transpozycji  do  prawa  polskiego  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  (UE) 

2016/943  z  8  czerwca  2016  r.  w  sprawie  ochrony  niejawnego  know 

–  how  i  niejawnych 

informacji  handlowych  (tajemnic  przedsiębiorstwa)  przed  ich  bezprawnym  pozyskiwaniem, 

wykorzystaniem  i  ujawnianiem,  weszła  w  życie  ustawa  z  5  lipca  2018  r.  o  zmianie  ustawy 

o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.U.  z  2018  r.,  poz. 

1637),  zmieniająca  uregulowania  dotyczące  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Tym  niemniej, 

w ocenie  Izby

,  bogaty  dorobek  zarówno  orzecznictwa,  jak  i  doktryny  nie  stracił  aktualności 

również w obecnym stanie prawnym. 

W  nawiązaniu  do  powyższego  należy  wskazać,  że  ustawodawca  nie  zdecydował  się  na 

radykalne  zmiany  co  do  uregulowania  tajemnicy  przedsiębiorstwa  –  również  aktualnie 

zastrzeżenie przez  wykonawcę określonych informacji, jako tajemnicy,  wymaga wykazania, 

że  kumulatywnie  zostały  spełnione  wszystkie  trzy  zawarte  w definicji  tajemnicy 

przedsiębiorstwa przesłanki:  

– w postaci materialnej, czyli:  

zastrzeżenie 

dotyczy 

informacji 

o 

określonym 

charakterze, 

tj. technicznym, 

technologicznym,  organizacyjnym  przedsiębiorstwa  lub  stanowiących  inne  informacje 

posiadające wartość gospodarczą;  

zastrzeżone  informacje  jako  całość,  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich 

elementów,  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 

– w postaci formalnej, czyli:  

3)  uprawniony  do  korzystania  z 

zastrzeżonych  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął, 

przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Następnie,  przechodząc  na  kanwę  Pzp  Izba  stwierdziła,  że  zgodnie  z  wykładnią  językową 

art.  8  ust.  3  Pzp  to  po  stronie  wykonawcy, 

zastrzegającego  informacje  jako  tajemnicę 

gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie 

spełniają  wszystkie  elementy  konieczne  dla  jej  uznania  za  tajemnicę  przedsiębiorcy  w 

świetle  art. 11 ust.  2  z.n.k.u.  Omawiany  art.  8  ust.  3 Pzp  wprost  bowiem  wskazuje  na  kim 

spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem 

tym  jest  wyłącznie  zastrzegający,  co  bezpośrednio  skorelowane  jest  z  obowiązkiem 

zamawiającego  w  postaci  ujawnienia  informacji  wadliwie,  lub  sprzecznie  z  prawem 

zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 

Przenosząc powyższe rozważania na  grunt rozpoznawanego odwołania,  Izba  uznała,  że w 

ustalonym  stanie  rzeczy  przystępujący  nie  wykazał,  aby  dane,  które  objął  tajemnicą 

przedsiębiorstwa, zasługiwały na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 

z.n.k.u

. Przystępujący nie zdecydował się na przedstawienie zamawiającemu jakiegokolwiek 

dowodu,  że  podjął  działania  mające  na  celu  ochronę  zastrzeganych  informacji  przed 

dostępem  osób  trzecich.  Być  może,  w  innych  stanach  faktycznych,  wymóg  ten  mógłby 

zostać  uznany  za  spełniony,  o  ile  wykonawca  przedstawiłby  racjonalne,  logiczne  i 

wiarygodne wyjaśnienie, a całokształt okoliczności pozwalałby na uznanie, że oświadczenie 

wykonawcy  jest  w  tych  szczególnych  warunkach  wystarczające.  Tym  niemniej,  w 

okolicznościach  faktycznych  rozpoznawanego  sporu  oświadczenie  przystępującego,  że 

informacje  przedstawione  w  dokumentach  posiadają  status  ściśle  poufnych,  w  związku  z 

czym podlegają indywidualnej ochronie w ramach struktury organizacyjnej wykonawcy, było 

niewystarczające.  

Izba 

–  mając  na  uwadze  treść  i  charakter  zastrzeganych  informacji,  a także  fakt,  że 

przystępujący wskazał na czynności, które w jego ocenie podjęto, aby w szczególny sposób 

zadbać  o  zachowanie  poufności  tych  informacji  –  stwierdziła,  że  brak  przedstawienia 

dowodów budził poważne wątpliwości co do wiarygodności samych oświadczeń wykonawcy. 

Przystępujący, będący dysponentem i autorem środków, na które wskazywał w uzasadnieniu 

objęcia informacji tajemnicą nie powinien mieć trudności w przedstawieniu dokumentów lub 

chociażby  wyciągu  z  nich,  które  potwierdziłyby  podjęcie  tych  środków.  Poza  tym,  na  takie 

trudności wykonawca nie wskazywał przed Izbą. Skoro zatem przystępujący nie zdecydował 

się  na  przedstawienie  zamawiającemu  oraz  Izbie  jakichkolwiek  dowodów,  brak  ich 

przedstawienia  należy  interpretować  tak,  że  podjęte  przez  niego  środki  mają  charakter 

niesprecyzowany i nie są jednolicie stosowane. 

W ocenie Izby przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje mają walor 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  podjął  działania  w  celu  zachowania  poufności  informacji. 

Zaś brak takiego wykazania, zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k.u., 

powoduje, że nie ma podstaw, aby zastrzeżenie wykonawcy uznać za skuteczne.  

Należy  również  pamiętać,  że  ograniczenie  zasady  jawności  ze  względu  na  tajemnicę 

przedsiębiorcy ma charakter wyjątku od zasady i w związku z tym nie może być wykładane 

rozszerzająco, dlatego też, wykonawca zastrzegający poufność nie może ograniczyć się do 

ogólnego  stwierdzenia  o  istnieniu  takiej  tajemnicy,  w  tym  sformułowanego  jedynie  na 

podstawie 

własnej, subiektywnej oceny. Informacje związane z działalnością przedsiębiorcy 

niewątpliwie  stanowią  kategorie  danych,  mających  z  perspektywy  wykonawcy  charakter 

poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje dla pozycji 

rynkowej przedsiębiorcy. Jednakże, tajemnica gospodarcza, jak każda tajemnica ustawowo 

chroniona,  ma  charakter  obiektywny,  nie  można  jej  subiektywizować  w  oparciu  jedynie 

o 

oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby – z istoty rzeczy – nie 

będą  zainteresowane  ujawnianiem  jakichkolwiek  faktów  ze  sfery  prowadzonej  działalności 

gospodarczej podmiotu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 września 2017 

r. sygn. akt I OSK 2740/15). 

Reasu

mując Izba stwierdziła, że dokumenty zastrzeżone przez przystępującego w zakresie 

wskazanym w odwołaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny 

z  dnia  20  stycznia  2019  r. 

wraz  załącznikami,  z uwagi  na  niespełnienie przesłanek  z  art.  8 

ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k.u.

, nie zostały skutecznie zastrzeżone.  

Jednakże  w  ocenie  Izby,  pomimo  nieskutecznego  zastrzeżenia  powyżej  wskazanych 

dokumentów,  stwierdzone  naruszenie,  nie  miało  oraz  nie  może  mieć  istotnego  wpływu  na 

wyni

k prowadzonego postępowania, gdyż równolegle postawiony został w odwołaniu zarzut 

dotyczący  rażąco  niskiej  ceny.  Zarzuty  dotyczące  rażąco  niskiej  ceny  odnosiły  się  do  ceny 

ograniczenia zakresu  zamówienia,  tych cen  dotyczyło także wezwanie do  wyjaśnień  z  dnia 

13  stycznia  2021  r.  Ponadto  przedmiotowe  zarzuty  nie  były  zarzutami  ewentualnymi  lub 

podniesionymi  z  ostrożności  na  wypadek  nieuwzględnienia  zarzutów  dotyczących 

nieprawidłowego  zastrzeżenia  jako  zawierające  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wyjaśnień 

przystępującego,  przez  co  Izba  je  rozpoznała  i  uznała,  że  nie  znalazły  one  potwierdzenia 

(zarzuty wskazane w lit. b i c petitum 

odwołania). W tej sytuacji udostępnienie odwołującemu 

wyjaśnień  wraz  załącznikami  byłoby  bezcelowe,  gdyż  nie  może  on  ponownie  stawiać 

zarzutu, 

który został już rozpoznany przez Izbę.  

Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli 

stwierdzi  naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub  może mieć  istotny  wpływ  na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  O  istotnym  wpływie  na  wynik  postępowania 

można  mówić  w  przypadku,  gdy  popełnione  naruszenia  przepisów  ustawy  mają  lub  mogą 

nieść konsekwencje w postaci wyboru innego wykonawcy. Istotność należy zatem oceniać w 

świetle wyniku postępowania, to znaczy czy byłby on inny, gdyby zamawiający nie dopuścił 

się  naruszeń.  W  przedmiotowej  sprawie  Izba  rozpoznała  zarzut  rażąco  niskiej  ceny 

odnoszący  się  do  ceny  zaproponowanej  przez  przystępującego  za  wykonanie  ograniczeń 

zakresu zamówienia. Tych cen dotyczyło wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 13 stycznia 

2021  r.  oraz  zastrzeżone  wyjaśnienia  przystępującego  z  dnia  20  stycznia  2021  r.  wraz  z 

za

łącznikami.  Zgodnie  ze  stanowiskiem  odwołującego  wyrażonym  na  rozprawie,  zarzut 

rażąco niskiej ceny został przez Izbą rozpoznany co oznacza, że stwierdzone naruszenie art. 

8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k.u. pozostawało bez wpływu na wynik postępowania. 

W związku z tym Izba mając na uwadze dyspozycję art. 554 ust. 1 pk1 nPzp oddaliła zarzuty 

oznaczone w petitum 

odwołania lit. e), f) i g). 

W konsekwencji niepotwierdzenia 

się wszystkich powyżej wskazanych zarzutów Izba 

oddaliła także ostatni zarzut zawarty w odwołaniu, dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp 

oraz art. 91 ust. 1 Pzp. W kontekście podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba nie znalazła 

powodu do kwestionowania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. 

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlegało  oddaleniu  i  na 

podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku,  na 

podstawie art. 557 i 575 nPzp oraz 

§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  zaliczając  na 

poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez 

odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione 

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonej na rozprawie faktury. 

Przewodniczący: 

…………………………