KIO 676/21 WYROK dnia 31 marca 2021 r.

Sygn. akt KIO 676/21 

WYROK 

z dnia 31 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  29  marca  2021  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

2 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Iz

by Odwoławczej  

przez wykonawcę: KAFAR B. S., Zielonka 

w 

postępowaniu  pn.  Dostawa  piecyków  grzewczych  na  paliwo  płynne  do  ogrzewania 

w 

warunkach polowych kontenerów i namiotów (nr postępowania D/169/2020) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  Skarb  Państwa  –  2.  Regionalna  Baza  Logistyczna 

z 

siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy:  Firma  Handlowo-

Usługowa  K.  J.,  Olsztyn  –  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

2.  Koszt

ami postępowania obciąża Odwołującego i: 

1)  z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uzasadnionych  kosztów  strony  w  postaci 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  d

nia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2 

ustawy  z  dnia  11  września 

Sygn. akt KIO 676/21 

r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 

ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga 

za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 676/21 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb  Państwa  –  2.  Regionalna  Baza  Logistyczna  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej: 

„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”,  „pzp”} 

w trybie przetargu nieograniczonego 

postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawy pn. 

Dostawa  piecyków  grzewczych  na  paliwo  płynne  do  ogrzewania  w  warunkach  polowych 

kontenerów i namiotów (nr postępowania D/169/2020). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  17  lutego  2020  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urz

ędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_218 pod poz. 534784. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

22  lutego  2021 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  rozstrzygnięciu 

powyższego  postępowania  –  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Firmę 

Handlowo-

Usługową K. J. z Olsztyna {dalej również: „K. J.” lub „Przystępujący”}. 

2  marca  2021  r.  KAFAR  B.  S.  z  Zielonki  {dalej 

również:  „Kafar”  lub „Odwołujący”} 

wniósł  w  formie  elektronicznej  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od 

zaniechania 

odrzucenia  przez  Zamawiającego  oferty  K.  J.,  a także  od  zaniechania 

wykluczenia go z postepowania. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}:  

1.  Art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  art.  7  ust.  1 

–  przez    zaniechanie  odrzucenia  oferty 

złożonej  przez  K.  J.,  mimo  że  jej  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”}, gdyż nie wykazał on na dzień składania ofert, że 

jest  w  stanie dostarczyć  Zamawiającemu zaoferowane urządzenia ani że spełniają  one 

parametry opisu przedmiotu zamówienia. 

2.  Art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 i art. 7 ust. 1 

– przez zaniechanie 

wykluczenia  z  postępowania  K.  J.,  a  w  konsekwencji  odrzucenia  jego  oferty,  mimo  że 

wprowadził  on  w  błąd  Zamawiającego  co  do  tego,  że  jego  oferta jest  zgodna  z  SIWZ,  

podczas  gdy  K.  J. 

nie  jest  w  stanie  dostarczyć  zaoferowanych  urządzeń,    co  miało 

istotny wpływ na decyzję Zamawiającego o wyborze tej oferty jako najkorzystniejszej.  

3.  Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. art. 7 ust. 1 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty K. J., 

mimo 

że zawiera ona rażąco niską cenę. 

Sygn. akt KIO 676/21 

4.  Art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. art. 7 ust. 1 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty K. J., 

mimo 

że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż została podpisana 

przez  P.  B.

,  a  do  oferty  nie  zostało  załączone,  sporządzone  we  właściwej  formie, 

pełnomocnictwo uprawniające tę osobę do działania na dzień składania ofert. 

5.  Art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

–

  przez  niepraw

idłowe  przeprowadzenie  badania 

i oceny ofert, a w konsekwencji wybranie oferty K. J. jako najkorzystniejszej. 

6.  Art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

–  przez  nieprawidłowe  przeprowadzenie  czynności 

badania  i  oceny  ofert,  a  w  konsekwencji  zaniechanie  wyboru  jako    najkorzystniejszej 

oferty Kafara. 

7.   Art.  7  ust.  1 

–  przez  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania 

wykonawców oraz niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  {lista 

żądań}: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Powtórzenia badania i oceny ofert. 

Powtórzenia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący  sprecyzował  powyższe  zarzuty  w  szczególności  przez  podanie 

nas

tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

{ad pkt 1. 

listy zarzutów} 

Z uzasadnienia 

odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne. 

W  rozdziale  XXII  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej:  „SIWZ”} 

Zamawiający określił, że załączniki nr 1-7 stanowią jej integralną część, przy czym:  

załącznik  nr  3  stanowi  wzór  formularza  oferty,  w  którym  przewidziano  (na  str.  4.), 

że wykonawca powinien podać w ofercie parametry techniczne oferowanego sprzętu, w tym 

producenta, typ oraz model; 

-  zgodnie 

z  pkt  4  ppkt  4  załącznika  nr  1  –  Opisu  przedmiotu  zamówienia  {dalej:  „OPZ”}, 

dostarczone urządzenia powinny być fabrycznie nowe oraz wyprodukowane w roku dostawy, 

czyli w 2021 r.; 

w  ramach  pozostałych  wymagań  w  pkt  4  OPZ  Zamawiający  zażądał,  aby  dostarczane 

urządzenia  posiadały:  Opinię  instytutu/podmiotu  z  listy  Polskiego  Centrum  Akredytacji 

o 

bezpieczeństwie  użytkowania  urządzenia  do  ogrzewania  pomieszczeń  (namiotów 

i 

kontenerów mieszkalnych) przeznaczonych na pobyt stały ludzi. 

Sygn. akt KIO 676/21 

-  we  wzorze  umowy  stanowi

ącej  załącznik  nr  5  nie  przewidziano  możliwości  zmiany 

przedmiotu dostawy w stosunku do treści oferty. 

K.  J. 

wskazał w odniesieniu do oferowanych urządzeń – producent: „ROTERM”, typ 

„Nagrzewnica”, model „RL 36”. 

1  marca  2021 r. 

Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe ROTERM K. R. 

{dalej:  „Roterm”  lub  „K.  R.”}  przesłało  do  Zamawiającego  informację  dotyczącą 

nieprawidłowości  w  ofercie  K.  J.  (udostępnioną  następnego  dnia  Odwołującemu),  w  której 

wskazano w 

szczególności, co następuje: 

(…) przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu FHU K. J. nie składał 

firmie  P.P.H.U.  ROTERM  oferty  nabycia  przedmiotowych  piecyków  grzewczych  –  w  formie 

ustnej,  pisemnej  ani  elektronicznej.  Firma  FHU  K.  J. 

nie  kierowała  ponadto  do  P.P.H.U. 

ROTERM  jakieg

okolwiek  zapytania,  zamówienia,  prośby  o przedstawienie  oferty.  Również 

nikt  w  imieniu  P.P.H.U.  ROTERM  z  własnej  inicjatywy  nie  proponował  współpracy,  nie 

przedstawił oferty, kalkulacji, czy zapewnienia o możliwości współpracy. 

Firma P.P.H.U. ROTERM nie posiada na stanie gotowych piecyków grzewczych. Urządzenia 

te  są  specjalistycznym  sprzętem,  produkowanym  wyłącznie  na  zamówienie  złożone 

z odpowiednim  wyprzedzeniem.  Standardowo  firma  realizu

je  zamówienia  z  terminem 

tygodniowym  i  przed  rozpoczęciem  wykonania  zamówienia  wymaga  zapłaty  zaliczki 

w 

wysokości  30%  ceny.  Firma  FHU  K.  J.  nie  złożyła  takiego  zamówienia  i  rzecz  jasna,  nie 

uiściła jakiejkolwiek zaliczki. (…) 

Dopiero po otwarc

iu ofert skontaktował się ze mną pan P. B., działający rzekomo w imieniu 

FHU K. J. 

(nie przedstawił pełnomocnictwa) i zaproponował nabycie piecyków oraz spotkanie 

w  celu  omówienia  sprawy.  Nie  otrzymałem  jednak  żadnej  pisemnej  oferty  ani  zapytania. 

Również  proponowane  spotkanie  nigdy  się  nie  odbyło.  Poinformowałem  pana  B.,  że  firma 

P.P.H.U.  ROTERM  realizuje  aktualnie  inne  zamówienia  i  nie  posiada  wolnych  mocy 

przerobowych, aby wykonać piecyki grzewcze w zadeklarowanym przez wykonawcę terminie 

15 dni. Ze względu na aktualne zobowiązania i obciążenie pracą firma P.P.H.U. ROTERM nie 

jest w stanie w ciągu najbliższych 7 tygodni przyjąć żadnego nowego zamówienia. (…)  

Według mojej wiedzy FHU K. J. nie jest w stanie zakupić zaoferowanych urządzeń od innego 

podmiotu.  Żaden  z  odbiorców,  któremu  firma  P.P.H.U.  ROTERM  w ostatnich  latach 

sprzedawała  piecyki  grzewcze  nie  posiada  na  stanie  fabrycznie  nowych  urządzeń  w  ilości 

wymaganej  przez  Zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu.  Tym  bardziej  nie  posiada 

takich  urządzeń  wyprodukowanych  w  2021  r.,  co  jest  wymogiem  określonym  w  opisie 

przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu. 

Odwołujący  oświadczył,  że  według  jego  najlepszej  wiedzy  K.  J.  nie  będzie  w  stanie 

Sygn. akt KIO 676/21 

dostarczy

ć  urządzeń  zgodnie  ze  złożoną  ofertą,  gdyż  nie  dysponuje  powyższymi 

urządzeniami  i  nie  będzie  mogła  ich  nabyć  w  terminie  określonym  w  ofercie 

ani w jakimkolwiek innym przewidywalnym terminie. 

Niezależnie od powyższego Odwołujący oświadczył, że gdyby nawet hipotetycznie K. 

J. 

wszedł w posiadanie urządzeń Roterm, nie będzie w stanie przedstawić wymaganej opinii 

o  bezpieczeństwie  ich  użytkowania,  gdyż  taki  dokument  wydawany  jest  dla konkretnego 

podmiotu.  Według  wiedzy  Odwołującego  K.  J.  ani  nie  posiada  takiego  certyfikatu,  ani  nie 

uzyskał  upoważnienia  od  producenta  oferowanych  urządzeń  do posługiwania  się 

certyfikatem przez niego uzyskanym. 

Dodatkowo Odwołujący podał, że uzyskanie takiej opinii trwa kilkanaście tygodni. 

W uzasadnieniu odwo

łania powołano się na następujące okoliczności prawne. 

Zgodnie z art. 82 ust. 3 pzp 

treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych 

warunków  zamówienia.  Z  kolei  stosownie  do  art.  140  ust.  1  pzp  zakres  świadczenia 

wykonawcy  wynikający  z  umowy  jest  tożsamy  z  jego  zobowiązaniem  zawartym  w  ofercie. 

Jak wynika z art. 84 ust. 1 pzp 

wykonawca może zmienić treść oferty przed upływem terminu 

składania ofert. Zatem po upływie tego terminu zmiana nie jest dopuszczalna i  wykonawca 

jest zobowiązany wykonać umowę zgodnie z treścią złożonej oferty.  

W tych okolic

znościach Odwołujący wywiódł, co następuje. 

Po  pierwsze,  skoro  K.  J. 

złożył  ofertę  na  dostawę  urządzeń  Roterm,  będzie 

zobo

wiązany  dostarczyć  te  urządzenia  po  zawarciu  umowy.  Jednakże  ze  względu  na brak 

możliwości  zaopatrzenia  się  w  przedmiotowe  piece,  K.  J.  nie  jest  w  stanie  wykonać 

zamówienia zgodnie z ofertą i SIWZ. Tym samym  złożoną przez niego ofertę należy uznać 

za niezgodną z SIWZ i OPZ.  

Po drugie, K. J. 

nie wykazał, że posiada dla oferowanych urządzeń wymaganą przez 

Zamawiającego opinię potwierdzającą bezpieczeństwo ich użytkowania. 

{ad pkt 2. listy zarzutów} 

W  uzasadnieniu  odwołania  wskazano  dodatkowo  {w  stosunku  do  poprzedniego 

zarzutu} 

na następujące okoliczności faktyczne.  

W  rozdziale  XV  ust.  1  SIWZ 

Zamawiający  określił,  że  oferty  zostaną  ocenione 

zgodnie  z  kryteriami  o  wadze:  cena 

–  60%,  okres  gwarancji  na  przedmiot  zamówienia  – 

20%, termin realizacji przedmiotu umowy 

– 20%  

Ponieważ  wszyscy  wykonawcy  biorący  udział  w  postępowaniu  zadeklarowali 

miesięczny  okres  gwarancji,  decydujące  dla  oceny  złożonych  ofert  były  pozostałe  dwa 

Sygn. akt KIO 676/21 

kryteria. 

W zakresie okoliczności prawnych w uzasadnieniu odwołania wskazano, że zgodnie 

z art. 24 ust. 1 pzp z

amawiający wyklucza z udziału w postępowaniu wykonawcę, który: 

-  pkt  16 

–  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd przy  przedstawieniu informacji,  że nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia 

warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria lub który zataił 

te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 

-  pkt  17 

–  w  wyniku lekkomyślności  lub  niedbalstwa przedstawił  informacje wprowadzające 

w 

błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

W tych okolicznościach Odwołujący wywiódł, że spełnione są przesłanki wykluczenia 

Kamila Jabłońskiego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 pzp. 

Po  pierwsze,  oświadczając,  że  będzie  w  stanie  wykonać  zamówienie  zgodnie 

ze 

złożoną ofertą  i  dostarczyć  urządzenia Roterm  w  terminie 15  dni  od podpisania umowy, 

wprowadził  w  błąd  Zamawiającego,  gdyż  w  rzeczywistości  nie  jest  w  stanie  w  takiej  cenie 

i terminie  ani  w  innej  cenie  i  jakimkolw

iek  innym  terminie  wykonać  umowy  w  sprawie  tego 

zamówienia. 

Po drugie, składając ofertę o takiej treści, nie działał nieumyślnie, a jego celem było 

uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia.  Ewentualnie  założył  lekkomyślnie,  że  po  wyborze 

jego oferty uda mu 

się zawrzeć umowę z producentem, co nie nastąpiło. 

Po  trzecie,  na  podstawie  takiej  treści  oferty  Zamawiający  dokonał  wyboru  tej  oferty 

jako najkorzystniejszej. 

{ad pkt 3

. listy zarzutów} 

Z uzasadnienia odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne. 

W  rozdziale  XIV  ust.  2  SIWZ 

Zamawiający  określił,  że:  cena  oferowana  musi 

obejmować  w  kalkulacji  wszystkie  koszty  i  składniki,  niezbędne  do  wykonania  przedmiotu 

zamówienia  min:  koszt  ubezpieczenia  przedmiotu  zamówienia,  koszty  załadunku 

i 

wyładunku,  koszty  transportu,  itp.  a  w  przypadku  Wykonawcy  spoza  wspólnego  obszaru 

celnego Unii Europejskiej również opłaty celne. 

G

łównym  elementem  wpływającym  na  cenę  oferty  w  niniejszym  postępowaniu  jest 

koszt zakupu urządzeń. 

Tymczasem

, jak wskazał Roterm w przywołanym powyżej piśmie: (…)  

Ponadto  zwróciłem  uwagę,  że  firma  P.P.H.U.  ROTERM  nie  byłaby  w  stanie  zrealizować 

Sygn. akt KIO 676/21 

zamówienia po cenie zaoferowanej w niniejszym postępowaniu przez FHU K. J. . Co istotne, 

firma P.P.H.U. ROTERM nie byłaby w stanie sprzedać  urządzeń w takiej cenie wykonawcy. 

Tymczasem  FHU  K.  J. 

musiał  uwzględnić  w  zaoferowanej  cenie  również  wszelkie  inne 

koszty  realizacji  zamówienia  (m.in.  transport,  wynagrodzenia  pracowników)  oraz  swoją 

marżę. 

Łączna  cena  złożonej  przez  FHU  K.  J.  oferty  po  przeliczeniu  według  liczby  dostarczanych 

urządzeń  kształtuje  się  na  poziomie  cen  piecyków  sprzed  2  lat.  Przy  czym  chodzi  o  ceny 

oferowane  przeze  mnie  bezpośrednim  odbiorcom.  W  ciągu  ostatnich  miesięcy  ceny 

surowców (przede wszystkim stali) na rynkach światowych uległy znacznemu podwyższeniu. 

Wzrost  cen  komponentów  ma  bezpośredni  wpływ  na  ceny  urządzeń.  W związku  z 

powyższym  P.P.H.U.  ROTERM  nie  jest  już  w  stanie  produkować  piecyków  po  cenach 

obowiązujących dwa lata temu, gdyż byłyby to ceny poniżej kosztów wytworzenia urządzeń 

(…)  

Powyższe potwierdza okoliczność,  że Roterm  również  złożył  ofertę w  postępowaniu 

z 

ceną  o  ponad  120  tys.  zł  wyższą,  mimo  że jako  producent  urządzeń  musiał  uwzględniać 

tylko własną marżę. 

W uzasadnieniu odwołania powołano się na następujące okoliczności prawne. 

J

ak wynika z linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej {w uzasadnieniu odwołania 

przywołano fragmenty  uzasadnień  3  konkretnych  wyroków  Izby,  wyroku  Sądu Okręgowego 

w Katowicach  oraz  fragment  komentarza  do  art.  89  pzp} 

przy  badaniu  ceny  rażąco  niskiej 

istotnym  czynnikiem  są  ceny  rynkowe  podobnych  zamówień.  Jeżeli  cena  określona  przez 

wykonawcę nie odbiega od przeciętnej ceny rynkowej za wykonanie podobnego świadczenia 

nie może zostać uznana za rażąco niską. 

Odwołujący wyraził przypuszczenie, że K. J. sporządził ofertę w oparciu o kalkulacje 

cenowe do ofert 

składanych w przeszłości ofert przez Roterm. 

W tych okolicznościach Odwołujący wywiódł, co następuje. 

S

koro z oświadczenia producenta urządzeń wynika, iż nie byłby on w stanie sprzedać 

urządzeń  po  zadeklarowanej  przez  Wykonawcę  cenie,  to  tym  bardziej  Wykonawca  nie 

mógłby  bez  straty  po  takiej  cenie  dostarczyć  ich  Zamawiającego.  Cena  oferty  Wykonawcy 

powinna  być  bowiem  podwyższona  w  stosunku  do  ceny  zakupu  o  jego  marżę,  koszty 

zapakowania  i  transportu  oraz  koszty  związane  z  odbiorami  urządzeń.  W ten  sposób  K.  J. 

złożył ofertę z ceną nieadekwatną do aktualnych warunków rynkowych, czyli rażąco niską i z 

tego powodu podlega ona odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp. 

Sygn. akt KIO 676/21 

{ad pkt 4. listy zarzutów} 

Z uzasadnienia odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne. 

W  rozdziale  VII  pkt  4.4. 

SIWZ  Zamawiający  określił,  że  żąda  załączenia  do  oferty 

Pełnomocnictwa  (oryginał  w  postaci  elektronicznej  podpisany  elektronicznym  podpisem 

kwalifikowanym lub elektroniczna kopia dokumentu potwierdzona za zgodność z oryginałem 

przez  notariusza)  do  podpisania  oferty,  o  ile  prawo  do  reprezentowania  Wykonawcy 

nie 

wynika z innych dokumentów złożonych wraz z ofertą.  

Oferta złożona w imieniu K. J. została podpisana przez pełnomocnika P. B. . Do oferty 

nie zostało załączone ani pełnomocnictwo dla tej osoby podpisane elektronicznym podpisem 

kwalifikowanym, ani elektroniczna kopia do

kumentu potwierdzona za zgodność z oryginałem 

przez  notariusza.  Umocowanie  P.  B. 

do  podpisania  oferty  nie  wynika  również  z  innych 

dokumentów załączonych do oferty ani z wpisu do CEIDG Firmy Handlowo-Usługowej K. J. .  

W  zakresie  ok

oliczności  prawnych  w  uzasadnieniu  odwołania  wskazano,  że  jak 

wskazuje się w orzecznictwie Izby: 

złożenie  oferty  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  kwalifikowane 

jako  jednostronna  czyn

ność  prawna  (tak  m.in.  wyrok  z  24  września  2019  r.  sygn.  akt  KIO 

-  w

ykonawca  na  dzień  składania  ofert  winien  umocować  pełnomocnika  w  prawem 

przewidziany sposób, gdyż niedochowanie w tym zakresie wymogów skutkuje nieważnością 

czynności (m.in. wyrok z 24 września 2019 r. sygn. akt KIO 1761/19). 

Sto

sownie  zaś  do  art.  104  Kodeksu  cywilnego  jednostronna  czynność  prawna 

dokonana  w  cudzym  imieniu  bez  umocowania  lub  z  przekroczeniem  jego  zakresu  jest 

nieważna. 

W  tych  okolicznościach  Odwołujący  wywiódł,  że  ponieważ  powyższa  oferta  została 

podpisana  prz

ez  osobę  nieuprawnioną  do  reprezentacji  Wykonawcy,  powinna  podlegać 

odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy p

zp, tj. ze względu na nieważność oferty 

na 

podstawie odrębnych przepisów. 

Ponadto według Odwołującego brak załączenia do oferty pełnomocnictwa wskazuje, 

że  na  dzień  składania  ofert  brak  było  takiego  umocowania.  Z  kolei  ze  względu  na  wymóg 

formy elektronicznej, ewentualne próby późniejszego uzupełnienia pełnomocnictwa powinny 

zostać  uznane  za  bezskuteczne,  gdyż  nie  jest  możliwe  podpisanie  dokumentu 

el

ektronicznego z datą wsteczną. 

Sygn. akt KIO 676/21 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 26 marca 2021 r. wniósł o jego oddalenie, 

w szczególności następująco ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów. 

{ad pkt 1. listy zarzutów} 

Zamawiający  podał,  że  1  marca  2021  r.  wezwał  K.  J.  do  odniesienia  się 

do 

otrzymanego  od  Roterm  pisma,  które  zostało  zacytowane  w  odwołaniu.  W  piśmie  z  2 

marca  2021  r.  K.  J. 

wyjaśnił,  że  jest  w  posiadaniu  dwóch  wiążących  ofert,  które 

zabezpieczają realizację zamówienia. 

W  ocenie  Zamawiającego  powyższe  wyjaśnienia  są  wystarczające  i  potwierdzają 

skuteczność złożenia oferty. 

Według  Zamawiającego  zarzut  odwołania  jest  chybiony,  gdyż  jak  wskazała  Izba 

w uzasadnieniu  wyroku z 14 lutego 2020 r. sygn. akt KIO 191/

20, niezgodność treści oferty 

z 

treścią  SIWZ  zachodzi,  gdy  zawartość  merytoryczna  złożonej  w  danym  postępowaniu 

oferty 

nie  odpowiada  pod  względem  przedmiotu  zamówienia  albo  sposobu  wykonania 

przedm

iotu  zamówienia  ukształtowanym  przez  zamawiającego  i  zawartym  w  SIWZ 

wymaganiom. 

W  tym  przypadku  nie  można  dopatrzyć  się  w  złożonej  ofercie  niezgodności 

z postanowieniami  SIWZ

,  gdyż  jej  treść  odpowiada  ukształtowanym  przez  Zamawiającego 

wymogom, 

zarówno co do przedmiotu, jak i sposobu wykonania zamówienia. 

Odnośnie dokumentu opinii Zamawiający podniósł że ma on dotyczyć dostarczanych 

urządzeń, a nie ich dostawcy, co wynika literalnie z treści SIWZ. 

{ad pkt 2. listy zarzutów} 

Zamawiający  skonstatował,  że  ten  zarzut  opiera  się  w  istocie  na  tych  samych 

okolicznościach co poprzedni zarzut. Stąd wobec ponownej deklaracji K. J. z  2 marca 2021 

r.,  Zamawiający  nie  widzi  podstaw  do  tego,  aby  traktować  jego  ofertę  jako  niezgodną  z 

SIWZ, a tym samym wprowa

dzającą w błąd. 

Zdaniem Zamawiającego nie jest możliwe jednoczesne naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 

16  i  17  pzp,  gdyż  każdy  z  tych  przepisów  określa  odrębny  delikt  kwalifikowany  odmiennie 

w 

zależności  od  stopnia  zawinienia  wykonawcy,  który  przedstawił  informacje  uznane 

za nieprawdziwe.  Skoro 

w  ocenie  Odwołującego  działania  K.  J.  miały  charakter  umyślny, 

należy uznać, że zarzut dotyczy naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp. 

{ad pkt 3

. listy zarzutów} 

Zamawiający  oświadczył,  że  dokonał  porównania  cen  ofert  i  doszedł  do  wniosku, 

że nie  zachodzi  potrzeba  wdrażania  procedury  badania  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku 

do oferty 

złożonej  przez  K.  J.  w  sytuacji,  gdy  w  szczególności  cena  tej  oferty  nie  była  o 

Sygn. akt KIO 676/21 

ponad  30%  niższa  od  oszacowanej  wartości  zamówienia  ani  też  od  średniej  arytmetycznej 

wszystk

ich złożonych ofert. 

W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał też klarownie, że cena oferty K. J. 

rzeczywiście  odbiega  od  realiów  rynkowych.  Dodatkowo  ponieważ  K.  J.  oświadczył,  że 

posiada  dwie 

oferty  zabezpieczające  realizację  zamówienia,  Zamawiającemu  przyjął,  że 

zamierza on nabyć piecyki z innego źródła niż twierdzi Odwołujący. 

Według  Zamawiającego  w  tej  sytuacji  może  on  jedynie  monitorować  na  etapie 

realizacji  umowy,  czy  dostarczony  przedmiot  umowy  jest  zgodny  z  opisem  przedmiotu 

zam

ówienia i ewentualnie stosować przewidziane umową oraz powszechnie obowiązującymi 

przepisami  prawa  sankcje,  a  nie 

eliminować  z  postępowania  ofertę,  co  do  której  brak  jest 

jednoznacznych przesłanek przemawiających za tym, że jej cena jest rażąco niska. 

{ad pkt 4. listy zarzutów} 

Zamawiający  podał,  że  do  oferty  K.  J.  dołączone  było  pełnomocnictwo  dla  P.  B. 

złożone w prawidłowej formie elektronicznej, w postaci skanu dokumentu sporządzonego w 

formie 

pisemnej, 

poświadczonego  za zgodność  przez  notariusza  przy  użyciu 

kwalifikowanego podpisu elektronicznego. 

Jako przystępujący po stronie Zamawiającego K. J. w piśmie z 3 marca 2021 r. wniósł 

o  oddalenie  odwołania  i  wskazał  argumentację  zbieżną  z  odpowiedzią  odwołanie,  w 

szczególności następująco odnosząc się do zarzutów odwołania. 

{ad pkt 1. listy zarzutów} 

Treść złożonej oferty jednoznacznie wskazuje, że brak jest jakichkolwiek przesłanek 

do  uznania  jej  za  niezgodną  z  treścią  SIWZ,  gdyż,  po  pierwsze  –  zaoferowano  piecyki 

grzewcze  o  parametrach  technicznych  zgodnych  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia, 

po drugie 

–  15-dniowa  realizacja  dostawy  jest  zgodna  z  terminem  wymaganym 

w 

dokumentacji  postępowania,  po  trzecie  –  36-miesięczny  okres  gwarancji  również 

odpowiada wymaganio

m Zamawiającego.  

Przystępujący  stwierdził,  że  w  tych  okolicznościach  zarzut,  który  opiera  się  jedynie 

na 

rzekomej  niezdolności  jego  podwykonawcy  do  dostarczenia  zaoferowanych  urządzeń, 

jest całkowicie niezasadny. W szczególności zdolność wykonawców do realizacji przedmiotu 

zamówienia  weryfikowana  jest  przez  warunki  udziału  w  postępowaniu  oraz  podstawy 

wykluczenia z postępowania i nie jest w jakikolwiek sposób powiązana ze zgodnością oferty 

z treścią SIWZ. 

Sygn. akt KIO 676/21 

Dodatkowo Przystępujący zaznaczył, że dysponuje ofertą potwierdzającą możliwość 

realizacji zamówienia zgodnie ze złożoną ofertą. 

Odnośnie  zarzutu  dotyczącego  opinii  Przystępujący  podniósł,  że  ponieważ  według 

treści  SIWZ  nie  jest  to  dokument  zażądany  przez  Zamawiającego  na  potwierdzenie 

spełniania  przez  dostawy  jego  wymagań,  wykonawca,  z  którym  zostanie  zawarta  umowa, 

jest zobowiązany do jego przedstawienia dopiero przy realizacji dostaw. 

{ad pkt 2. listy zarzutów} 

Przystępujący  podkreślił,  że  w  odwołaniu  nie  wykazano  zaistnienia  wobec  niego 

przesłanek do wykluczenia z postępowania z art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 pzp już z tego 

względu,  że  żadna  z  informacji  przedstawionych  przez  niego  w  toku  postępowania 

nie 

wprowadzała  Zamawiającego  w  błąd,  w  tym  wszystkie  oświadczenia,  w  szczególności 

odnoszące  się  do  oferowanych  urządzeń  (m.in.  parametrów  technicznych  oraz  terminu 

dostawy), pozo

stają zgodne z rzeczywistością. 

Dodatkowo  art.  24  ust.  1  pkt  16  pzp  odnosi 

się  do  informacji  związanych  z  oceną 

podmiotową  wykonawcy,  w  tym  oceną  w  zakresie  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu.  Natomiast  przepis  ten  nie  znajduje  zastosowania  w  odniesieniu 

do 

informacji wynikających z treści oferty. 

{ad pkt 3

. listy zarzutów} 

W  ocenie  P

rzystępującego  zarzut  odwołania  –  ograniczający  się  wyłącznie 

do 

zacytowania  treści  pisma  Roterm,  orzecznictwa  oraz  stanowiska  doktryny,  bez  żadnych 

szczegółowych wyliczeń  odnoszących się do  jego  oferty  –  nie wykazuje,  że cena tej  oferty 

spełnia przesłanki z art. 90 ust. 1 lub 1a pzp.  

Przystępujący  zauważył,  że  z  art.  90  ust.  1  pzp  wynika,  że  decyzja  o  wezwaniu 

wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zależy od oceny samego 

zamawiającego. Nie wystąpiły również przesłanki wynikające z art. 90 ust. 1a pzp, gdyż cena 

jego  oferty 

nie  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej 

o 

należny podatek od towarów i usług lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych 

ofert. 

W  opinii  Przystępującego  Zamawiający  prawidłowo  postąpił,  gdyż  cena  oferty  nie 

odbiegała w sposób znaczny od cen ofert pozostałych wykonawców.  

Z  daleko  posuniętej  ostrożności  Przystępujący  podniósł,  że  w  przypadku 

uwzględnienia  przez  Izbę  powyższego  zarzutu,  w  pierwszej  kolejności  Zamawiający 

powinien  zostać  zobowiązany  do  wezwania  Przystępującego  do  wyjaśnień  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny (w trybie art. 90 ust. 1 pzp). 

Sygn. akt KIO 676/21 

{ad pkt 4. listy zarzutów} 

Przystępujący  przytoczył  postanowienie  pkt  4.4.  z  rozdziału  VII  SIWZ,  z  którego 

wprost  wynika  dopuszczalność  przedstawienia  elektronicznej  kopii  pełnomocnictwa 

potwierdzonej 

za zgodność z oryginałem przez notariusza. 

Przystępujący  zauważył,  że  w  przypadku,  gdy  wykonawca  nie  posiada 

pełnomocnictwa  w  formie  elektronicznej  (tj.  opatrzonego  kwalifikowanym  podpisem 

elektronicznym  osoby  uprawnionej  do  jego  udzielenia),  a  posiada  dla  danej  osoby 

pełnomocnictwo tylko w formie pisemnej (tj. z własnoręcznym podpisem osoby uprawnionej 

do  jego  udzielenia),  może  złożyć  kopię  takiego  pełnomocnictwa  notarialnie  poświadczoną 

elektronicznie 

(jak  to  uczyniono  w  przypadku  oferty  złożonej  przez  K.  J.),  gdyż  jest  to 

równorzędne formie elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

Z

godnie  z  art.  97  §  2  ustawy  z  14  lutego  1991  r.  –  Prawo  o  notariacie  (t.j.  Dz.  U. 

z 2019  r.  poz.  540) 

elektroniczne  poświadczenie  zgodności  odpisu,  wyciągu  lub  kopii 

z okazanym  dokumentem  notariusz  opatruje  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym. 

Jed

nocześnie,  jak  wynika  z  art.  2  §  2  tej  ustawy,  czynności  notarialne,  dokonane  przez 

notariusza zgodnie z prawem, mają charakter dokumentu urzędowego.  

Jak wskazano w uzasadnieniu 

wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 31 stycznia 

2007 r. (sygn. akt V Ca 85/07): 

kopia pełnomocnictwa nie wystarczy, a wykonawcy startujący 

w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia powinni  dołączać do  oferty  swego mocodawcy 

oryginał pełnomocnictwa lub kopię poświadczoną notarialnie. Ta druga forma wynika z faktu, 

że  odpis  poświadczony  przez  notariusza,  któremu  ustawowo  zagwarantowano  możliwość 

dokonania  takiej  czynności  z  określonym  skutkiem  prawnym  ma  charakter  dokumentu 

urzędowego. 

Z  uwagi  na 

brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

uczestnicy sporu pozostali przy swoich stanowiskach i argumentacji. 

Po 

przeprowadzeniu 

rozp

rawy  z  udziałem  Odwołującego,  Zamawiającego 

i 

Przystępującego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również 

biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na  rozprawie 

i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zaznaczyć  należy,  że  z  uwagi  na  datę  wniesienia  rozpoznawanego  odwołania 

Sygn. akt KIO 676/21 

do 

postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  dnia  11 

września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 

poz.  2020  ze  zm.),  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

P

rawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  {dalej:  „nowa  ustawa  pzp” 

lub 

„npzp”}. 

Z 

art.  505  ust.  1  npzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy pzp

, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty K. J. uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Z  uwagi  na  przebieg  roz

prawy,  podczas  której  Odwołujący  podniósł  zupełnie  nowe 

w 

stosunku  do  odwołania  okoliczności,  dla  których  udowodnienia  zgłosił  liczne  wnioski 

dowodowe, 

konieczne  stało  się  zaznaczenie,  że  sprawa  została  rozpoznana  w  granicach 

zarzutów zawartych w odwołaniu.  

Zgodnie z art. 555 npzp 

Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte 

w  odwołaniu  {art.  192  ust.  7  pzp  miał  identyczną  treść}.  Oznacza  to,  że  niezależnie 

od wskazania  w 

odwołaniu  przepisu,  którego  naruszenie  jest  zarzucane  zamawiającemu, 

Izba  jest  uprawniona  do  oceny  prawidłowości  zachowania  zamawiającego  (podjętych 

czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu 

okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące 

znaczenie  dla  ustalenia  granic  kognicji 

Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy,  gdyż  konstytuują 

zarzut podlegający rozpoznaniu. 

Innymi słowy, jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Gdańsku w uzasadnieniu wyroku 

z  25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12, stawianego prze

z wykonawcę zarzutu nie należy 

rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale przede wszystkim jako 

wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego 

i  

mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego odwołanie. 

Z  tego  względu  wszystkie  wnioski  dowodowe  zgłoszone  przez  Odwołującego 

na rozprawie 

– biorąc pod uwagę, że według art. 531 npzp przedmiotem dowodu mogą być 

fakty  maj

ące  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  istotne  znaczenie  –  zostały  oddalone  jako  bez 

znaczenia 

dla rozpoznania sprawy w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. 

Sygn. akt KIO 676/21 

{

rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. i 2. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Po  pierwsze, 

treść  oferty  zrelacjonowana  w  odwołaniu  jest  zgodna  z  opisem 

pr

zedmiotu  zamówienia  i  terminem  realizacji  zamówienia  określonymi  w  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia  {dalej:  „s.i.w.z.}.  Niesporne  jest  bowiem,  zaoferowanie 

dostarczenia  280  szt.  modelu  RL  36  nagrzewnicy  produkcji  Roterm  w  15  dni  od  zawarcia 

umowy 

w  sprawie  tego  zamówienia  spełnia  parametry  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz 

odpowiada  najkrótszemu  dopuszczonemu  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert  terminowi 

dostawy. 

Wobec  tego  zarzut  odwołania  wystąpienia  niezgodności  z  treścią  s.i.w.z. 

w 

powyższym  zakresie  nie  opiera  się  na  treści  oferty,  a  na  domniemywaniu  przez 

Odwołującego,  że  po  zawarciu  umowy  K.  J.  nie  dotrzyma  jej  warunków  w zakresie 

przedmiotu świadczenia lub terminu jego spełnienia. 

Po drugie, 

w pkt 2.5. SIWZ Zamawiający wprost zaznaczył, że nie precyzuje żadnych 

wymagań  w  odniesieniu  do  dokumentów  na  potwierdzenie,  że  oferowane  dostawy 

odpowiadają jego wymaganiom. Innymi słowy Zamawiający nie zażądał w tym postępowaniu 

złożenia  dokumentu  na  potwierdzenie,  że  oferowany  piecyk  grzewczy  na  paliwo  płynne 

spełnia parametry opisu przedmiotu zamówienia. 

Wobec  tego 

dokument  potwierdzający  bezpieczeństwo  użytkowania  oferowanego 

urządzenia  do  ogrzewania  pomieszczeń  (namiotów  i  kontenerów  mieszkalnych) 

przezn

aczonych na pobyt stały ludzi podlega złożeniu wraz z dostawą, co wynika z § 3 ust. 

10  pkt  5  wzoru  umowy  (

stanowiącej  załącznik  nr  5  do  s.i.w.z.).  Przy  czym  oczywiste  jest, 

że w  przypadku  dokumentu  na  potwierdzenie  określonych  właściwości  konkretnego 

urządzenia  nie  ma  znaczenia,  na  wniosek  jakiego  podmiotu  (producenta  czy  sprzedawcy) 

został  wystawiony.  Wreszcie,  skoro  wszyscy  trzej  wykonawcy,  w  tym  producent,  oferują 

dokładnie  to  samo  urządzenie,  niesporne  jest,  że  posiada  ono  wymagane  przez 

Zamawiającego potwierdzenie bezpieczeństwa jego użytkowania. 

Po  trzecie

,  za  nieudowodnione,  bo  oparte  jedynie  na  poszlakach,  należy  uznać 

twierdzenie, że wbrew treści złożonej oferty K. J. ani w terminie 15 dni, ani w żadnym innym 

nie będzie mógł dostarczyć wymaganej liczby modelu RL 36 nagrzewnicy produkcji Roterm. 

Niewystarczające  jest  tu  powołanie  się  na  pismo  z  1  marca  2021  r.  Rotermu,  który 

jako producent zaoferowanego przez K. J. 

urządzenia (a tym bardziej jako wykonawca, który 

sam złożył w tym postępowaniu ofertę) ma interes w tym, aby sprzedać je po jak najwyższej 

Sygn. akt KIO 676/21 

cenie,  gdyż  w  takim  przypadku  osiągnie  największy  zysk.  Nie  sposób  zatem  uznać 

zacytowane  obszernie  w  odwołaniu  oświadczenia  K.  R.  za wiarygodne  w  sprawie,  w  której 

rozstrzygnięciu na korzyść Odwołującego ma on bezpośredni interes majątkowy. 

Wobec tego nie zostało udowodnione, że składając ofertę o takiej, a nie innej treści K. 

J.  wprow

adził  Zamawiającego  w  błąd,  bo  de  facto  nie  ma  obiektywnej  możliwości,  aby 

wykonał  wynikające  z  niej  zobowiązanie  w  razie  zawarcia  z  nim  umowy  w sprawie  tego 

zamówienia publicznego. 

Umknęło  również  uwadze  Odwołującego,  że  wspomniany  w  piśmie  7-tygodniowy 

okres,  w  którym  Roterm  miał  nie  być  w  stanie  przyjmować  żadnych  nowych  zamówień, 

na 

chwilę orzekania w tej sprawie już upłynął. 

Przede  wszystkim  zauważyć  trzeba,  że  skoro  –  jak  podkreślał  to  sam  Odwołujący 

na rozprawie 

–  Roterm nie produkuje tych urządzeń  na  magazyn,  a wyłącznie na  potrzeby 

konkretnego  zamówienia  odbiorcy  wojskowego,  niezależnie  od  tego,  z  którym 

z 

wykonawców  oferujących  nagrzewnicę  Roterm  RL  36  Zamawiający  zawrze  umowę, 

przedmiotem dostawy 

byłaby ta sama partia urządzeń (choć za różną cenę). 

W  konsekwencji  również  dotrzymanie  15-dniowego  terminu  dostawy  jest  w  takim 

samym stopniu prawdopodobne 

dla każdego z tych wykonawców. Umknęło przy tym uwadze 

Odwołującego,  że  według  złożonej  przez  niego  „Kalkulacji  cenowej  2021”  wyprodukowanie 

1   szt.  piecyka  wymaga  3  roboczogodzin,  co  przy  odpowiednim  zorganizowaniu  produkcji 

seryjnej  (w  tym  zatrudnieniu 

większej  liczby  osób)  czyni  jak  najbardziej  prawdopodobnym 

wyprodukowanie 250-280 szt. w terminie 15 dni na potrzeby tego 

zamówienia. 

Jednocześnie  trudno  wyobrazić  sobie,  aby  Roterm  faktycznie  odmówił  K.  J.  czy 

dalszemu  pośrednikowi  wyprodukowania  i  sprzedaży  odpowiedniej  liczby  urządzeń  w 

sytuacji,  gdy  alternatywą  będzie  zrezygnowanie  z  jakiegokolwiek  zarobku  w związku  z  tym 

zamówieniem. 

Podkreślić  należy,  że  z  odwołania  nie  wynika,  aby  Kafar  (nie  licząc  Rotermu)  miał 

wyłączność  na  sprzedaż  nagrzewnicy  Roterm  RL  36  na  potrzeby  tego  zamówienia, 

abstrahując  od  tego,  że  tego  typu  porozumienia  z  producentem  należałoby  rozpatrywać 

w 

kontekście naruszenia uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. 

Niezależnie od powyższego Przystępujący złożył na rozprawie dwie oferty sprzedaży 

nagrzewnic  Roterm  RL  36  nie

pochodzące  od  Rotermu,  co  może  świadczyć  o  tym, 

że aktualnie  istnieje  możliwość  zaopatrzenia  się  w  te  urządzenia  nie  tylko  bezpośrednio 

od ich producenta. 

Reasumując, niezależnie od tego, czy i jakie źródło zaopatrzenia nagrzewnicy Roterm 

RL  36  zapewnił  sobie  K.  J.  na  potrzeby  realizacji  tego  zamówienia,  złożenie  przez  niego 

oferty  na  warunkach  odpowiadających  treści  s.i.w.z.  należy  rozpatrywać  w  kategoriach 

Sygn. akt KIO 676/21 

cywilnoprawnego 

zobowiązania  o określonej  treści, które może zostać wykonane należycie 

lub nienależycie (w tym nieterminowo), a nie jako informację wprowadzającą w błąd. 

W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są niezasadne. 

Izba  rozważyła,  z  uwzględnieniem  okoliczności  dotyczących  tej  sprawy,  zakres 

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87 ust. 2 pkt 3 pzp.  

Sk

ład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd 

{wyrażony  również  w  orzeczeniach  przywołanych  w  odwołaniu},  że  zarówno  treść  s.i.w.z., 

jak i 

treść  oferty  stanowią  merytoryczne  postanowienia  oświadczeń  woli  odpowiednio: 

zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego 

świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  oraz 

wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej 

przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego 

–  co  do  zasady  –  porównanie 

zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem 

i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego,  przesądza  o  tym,  czy  treść 

złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.  

Aby  zapewnić  możliwość  sprawdzenia  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

ustawa  pzp  z  jednej  strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  37  ust.  2  pzp),  która  ma  zawierać 

w 

szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia, 

istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania 

ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem 

nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  formę  elektroniczną  opatrzoną  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

(art. 

10a  ust.  5  pzp)  {w  poprzednim  stanie  prawnym  była  to  forma  pisemna  pod  rygorem 

nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). 

W  doktrynie  i  orzeczni

ctwie  przyjmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 

na 

odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie 

zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

świadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany 

Sygn. akt KIO 676/21 

od 

wykonawcy  zakres  i  sposób  konkretyzacji  oświadczenia  woli,  który  będzie  podstawą 

dla 

oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu 

zamówienia.  W  szczególności  zamawiający  może  wymagać  skonkretyzowania  producenta 

i 

oznaczenia  indywidualizującego  przedmiot  oferty  czy  oczekiwać  potwierdzenia  spełniania 

poszczególnych  wymagań  przedmiotowych,  zarówno  przez  złożenie  stosownych 

oświadczeń, jak i przez opisanie, w jaki sposób zostaną spełnione. 

W  ramach  wymaganego  od  wykonawcy  sposobu  potwierdzenia  treści  oferty  mieści 

się  również  oparte  na  art.  25  ust.  1  pkt  2  pzp  żądanie  przez  zamawiającego  oświadczeń 

lub 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  jego  wymagań  (określonych  w  s.i.w.z.)  przez 

oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane.  Niezamknięty  katalog  tych  dokumentów 

został  określony  w  § 6  rozporządzenia  Ministra Rozwoju z  dnia 26  lipca  2016  r.  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu 

o 

udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}.  

Dok

umenty  te  co  do  zasady  należy  rozpatrywać  jako  kwalifikowaną  formę 

potwierdzenia  zgodności  oferowanego  świadczenia  z  wymaganym  przez  zamawiającego. 

Zadeklarowana  przez  wykonawcę  treść  oferty  musi  w  takim  przypadku  dodatkowo  znaleźć 

potwierdzenie w dokument

ach pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy 

podmiotu  zewnętrznego  (co  wprost  wskazano  przy  określeniu  rodzaju  dokumentów 

wyliczonych  w  §  13  ust.  1  pkt  2-5  rozporządzenia),  względnie  w  próbkach,  opisach, 

fotografiach, 

planach, 

projektach, 

rysunkach, 

modelach, 

wzorach, 

programach 

komputerowych  oraz  innych  podobnych  materiałach,  których  autentyczność  musi  zostać 

poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego (rodzaje środków dowodowych 

wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia). 

Przy 

czym to Zamawiający decyduje zarówno o tym, czy i w jakim zakresie oczekuje 

takiego dodatkowego potwierdzenia treści oferty, jaki i jakiego dokumentu w tym celu żąda, 

zamieszczając stosowne postanowienia w treści s.i.w.z. 

W  konsekwencji  brak  takiego  kwalif

ikowanego  potwierdzenia  również  jest  podstawą 

do odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie 

formalnym 

–  niezgodności  z  postanowieniem  formułującym  żądanie  złożenia  takich 

dokumentów,  jak  i  przede  wszystkim  materialnym  –  niewykazaniu  zgodności  oferowanych 

rzeczy  z  wymaganiami  zamawiającego  w  zakresie  parametrów,  które  miały  znaleźć 

potwierdzenie  w  tych  dokumentach.  Przy  czym  konieczne  jest,  aby  składane  dokumenty 

dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie.  

Innymi  słowy  konsekwencją  niezłożenia  dokumentu,  który  będzie  potwierdzał  treść 

oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako 

nieodpowiadającej treści specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 

Sygn. akt KIO 676/21 

3  pzp,  jeżeli  nie  prowadzi  to  do  zmiany  treści  oferty.  Tryb  ten  nie  może  służyć  bowiem 

obejściu  braku  należytego  sprecyzowania  treści  oferty,  gdyż  dokumenty  te  służą 

potwierdzeniu  treści  oferty,  a  nie  jej  rekonstruowaniu  na  ich  podstawie.  W  szczególności 

w 

systemie  oceny  ofert,  w  którym  dokumenty  te  nie  są  składane  wraz  z  ofertą, 

a na 

późniejszym etapie, prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 

zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp.  

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty 

z 

art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  musi  być  możliwe  uchwycenie,  na  czym  konkretnie  taka 

niezgodność  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie 

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. 

Reasumując, odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna 

z  treścią  s.i.w.z.  w  sposób  jednoznaczny,  zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem 

zamawiającego  jest  poprawienie  w  złożonej  ofercie  niezgodności  z  s.i.w.z.  niemających 

istotnego  charakteru.  Jest  ono  zatem  dopuszczalne  w  takim  zakresie,  w  jakim  nie  stanowi 

naruszenia  naczelnych 

zasad  prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  uczciwej 

k

onkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. 

Skoro  żadna  z  dwóch  wskazanych  w  odwołaniu  niezgodności  treści  oferty  K.  J.  z 

treścią opisu przedmiotu zamówienia w rzeczywistości nie zachodzi, oba zarzuty naruszenia 

art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp 

należy uznać ze niezasadne, bo bezprzedmiotowe. 

Z  kolei  w  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17 

ustawy  pzp  określono,  że  z  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: 

– zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału 

w 

postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  „kryteriami 

selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych 

dokumentów {pkt 16}; 

–  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}. 

Przy  czym  p

owyższe  przepisy  stanowią  implementację  do  krajowego  porządku 

prawnego  określonych  w  art.  57  ust.  4  lit.  h  oraz  i  (in  fine)  Dyrektywy  Parlamentu 

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, 

uch

ylającą  dyrektywę  2004/18/WE  (Dz.  U.  UE  L  94,  28.3.2014,  p.  65–242)  podstaw 

wykluczenia w następujących sytuacjach: 

– jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, 

Sygn. akt KIO 676/21 

które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia 

kryteriów  kwalifikacji,  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  dokumentów 

potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i}; 

–  jeżeli  wykonawca  podjął  kroki,  aby  wskutek  zaniedbania  przedstawić  wprowadzające 

w 

błąd  informacje,  które  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  w  sprawie  wykluczenia, 

kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine} 

W  poprzednim 

stanie  prawnym  istniała  jedna  podstawa  wykluczenia  wykonawcy 

z 

powodu składania nieprawdziwych informacji. Według nieobowiązującego już art. 24 ust. 2 

pkt  3  pzp  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykluczało  się  wykonawców,  którzy 

złożyli  nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik 

prowadzonego postępowania. Przepis ten stanowił z kolei implementację art. 45 ust. 2 lit. g 

dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie 

koordynacji  procedur  udzielania  zamówień  publicznych  na  roboty  budowlane,  dostawy 

i 

usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu 

można  było  wykluczyć  każdego  wykonawcę,  który  jest  winny  poważnego  wprowadzenia 

w 

błąd  w  zakresie  przekazania  lub  nieprzekazania  informacji.  W  odróżnieniu  od  przepisu 

krajowego 

hipoteza 

przepisu 

d

yrektywy  obejmowała  zatem  zarówno  złożenie, 

jak i 

niezłożenie  informacji  wymaganych  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

przy 

czym  w  obu  przypadkach  miało  to  prowadzić  do  wprowadzenia  w  błąd.  Z  kolei 

przesłankę wpływu nieprawdziwych informacji na wynik  postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 

pzp  można  było  uznać  za  odpowiednik  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego, 

o 

którym mowa w przepisie dyrektywy.  

Pomimo  zachodzących  zmian  i  różnic  należy  przyjąć,  że  obecnie  obowiązujące 

przepisy,  tak  jak  poprzed

nio  obowiązujący  art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp,  nie  ustalają  jakiegoś 

szcze

gólnego  rozumienia  „prawdy”  lub  „nieprawdy”  w  odniesieniu  do  informacji  składanych 

przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec tego 

adekwatny  pozostaje 

pogląd  Sądu  Najwyższego  {na  który  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

wskazała  już  w  uzasadnieniu  wyroku  z  6  kwietnia  2010  r.  sygn.  akt  KIO/UZP  372/10}, 

wyrażony  w  uzasadnieniu  wyroku  z  5  kwietnia  2002  r.  sygn.  akt  II  CKN  1095/99 

(opubl. 

Orzecznictwo  Sądu  Najwyższego  Izba  Cywilna  rok  2003,  nr  3,  poz.  42):  Pojęcia 

„prawda”, „prawdziwy”, bądź ich zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, 

art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 i 

art. 41, a także wielokrotnie w innych aktach normatywnych, 

a 

wśród  nich  w  kodeksie  cywilnym  (np.  art.  780  §  1,  art.  834,  815  §  3),  w kodeksie 

postępowania cywilnego (np. art. 3, 103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, 

art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 2, art. 1045), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 

i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 

Sygn. akt KIO 676/21 

i  

art.  190  §  1).  We  wszystkich  tych  przypadkach  pojęcie  „prawda”  rozumiane  jest  tak,  jak  

w 

języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu 

logicznym)  z  rzeczywistością  (z  „faktami”  i  „danymi”).  Odpowiada  to  –  na  gruncie 

filozoficznym 

– tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości 

jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości. 

W  ustalonych  po

wyżej  okolicznościach,  ponieważ  nie  zostało  wykazane,  że  K.  J. 

przedstawił  nieprawdziwe  czy  wprowadzające  w  błąd  informacje  w  treści  swojej  oferty,  nie 

została wypełniona ani hipoteza normy z art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp, ani hipoteza normy z art. 

24 ust. 1 pkt 17 pzp. Przy czym hipoteza 

tej pierwszej normy nie mogła zostać  wypełniona 

już z tego powodu, że czynności prawna, jaką jest oferta nie należy żadnej z dwóch kategorii 

czynności postępowania związanych z badaniem sytuacji podmiotowej wykonawcy, o których 

mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp.  

W  konsekwencji  zar

zuty,  że  Zamawiający  naruszył  powyższe  przepisy  przez 

zaniechanie wykluczenia na ich podstawie K. J.

, należy uznać za niezasadne. 

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 3. i 4. listy zarzutów} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Niesporne  było,  że  Zamawiający  nie  wzywał  K.  J.  do  wyjaśnień  dotyczących  ceny 

oferty,  której  wysokość  nie  odbiega  o  co  najmniej  30%  ani od powiększonej  o  kwotę  VAT 

wartości zamówienia, ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. 

Zarzut  z  pkt  3.  listy  zarzutów  oraz  wskazane  na  jego  uzasadnienie  okoliczności 

faktyczne  i  prawne  zawarte  w  odwołaniu  dotyczą  wyłącznie  zaniechania  odrzucenia  przez 

Zamawiającego oferty  K.  J.  na  podstawie art.  89  ust.  1 pkt  4  pzp jako  zawierającej  rażąco 

niską cenę.  

Natomiast  odwołanie  nie  zawiera  zarzutu  zaniechania  przez  Zamawiającego 

wezwania K. J. 

do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Podniesienie takiego zarzutu 

dopiero  na  rozprawie  z  uwagi  na  omówiony  już  powyżej  art.  555  npzp  nie mogło  być 

skuteczne w tej sprawie. 

Abstrahując 

od 

oddalenia 

dowodów 

zgłoszonych 

na 

rozprawie 

jako 

niedopuszczalnych  z  mocy  art.  531  w  zw.  z  ar

t. 555 npzp, wskazać należy, że w opisanym 

już  powyżej  układzie  faktycznym  złożoną  na  rozprawie  kalkulację  cenową,  którą  miał 

sporządzić Roterm na potrzeby tego zamówienia, datowaną na 20 stycznia 2021 r., również 

należałoby ocenić jako mało wiarygodną. Dodatkowo z tego powodu, że przy tak małej skali 

produkcji,  uruchamianej  ad  hoc 

wyłącznie  na  potrzeby  odbiorcy  wojskowego,  konieczne 

Sygn. akt KIO 676/21 

byłoby  przedstawienie  dalszych  dowodów,  które  potwierdzałyby  rynkowe  koszty  zakupu 

poszczególnych podzespołów (których jest zaledwie 13).  

Na  marginesie  nie 

sposób  nie  zwrócić  uwagę,  że  w  tej  kalkulacji  wysokość  marży 

Roterm  jako 

producenta  została  określona  na  4.400,00  zł  (w  ramach  ceny  jednostkowej 

określonej  na  13.244,70  zł),  co  już  daje  wystarczający  margines  do  zejścia  do  ceny 

jednostkowej z oferty K. J. 

(11.387,34 zł). 

Tak,  jak  podali  to  zgodnie  Zamawiający  i  Przystępujący,  do  oferty  K.  J.,  podpisanej 

kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym  przez  P.  B.

,  dołączony  został  skan 

pełnomocnictwa  udzielonego  temu  ostatniemu  przez  K.  J.,  podpisanego  w  obecności 

notariusza, który jednocześnie opatrzył ten skan kwalifikowanym podpisem elektronicznym.  

W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są niezasadne. 

Zgodnie z 

Art. 90 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części 

składowe,  wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie 

z wym

aganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania 

zam

ówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych,  wyjątkowo  sprzyjających  warunków 

wykonywania 

zamówienia  dostępnych  dla  wykonawcy,  oryginalności  projektu  wykonawcy, 

kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa 

od minimalnego  wynagrodzenia 

za  pracę  albo  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych 

na po

dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu 

za  pracę  (Dz.  U.  z  2018  r.  poz.  2177);  2)  pomocy  publicznej  udzielonej  na  podstawie 

odrębnych  przepisów;  3)  wynikającym  z  przepisów  prawa  pracy  i  przepisów 

o zabezpieczeniu 

społecznym,  obowiązujących  w  miejscu,  w  którym  realizowane  jest 

zamówienie;  4)  wynikającym  z  przepisów  prawa  ochrony  środowiska;  5)  powierzenia 

wykonania części zamówienia podwykonawcy. 

Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co 

najmniej  30%  od: 

1)  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów 

i 

usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  lub  średniej 

arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie 

wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności 

oczywistych, 

które  nie  wymagają  wyjaśnienia;  2)  wartości  zamówienia  powiększonej 

Sygn. akt KIO 676/21 

o nale

żny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które 

nastąpiły  po  wszczęciu  postępowania,  w  szczególności  istotnej  zmiany  cen  rynkowych, 

zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 

Według  normy  zawartej  w  art.  90  ust.  2  pzp  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie 

zawiera 

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, 

że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei 

zgodnie z  art.  89  ust.  1 pkt  4  pzp zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W orzecznictwie i doktrynie nie budzi wątpliwości, że według powyższych uregulowań 

warunkiem  sine  qua  non  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  pzp  jest 

uprzednie umożliwienie złożenia wykonawcy wyjaśnień i dowodów celem wykazania, że jego 

oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Skoro Odwołujący nie chciał lub nie był w stanie ustalić, czy K. J. był wzywany przez 

Zamawiającego  w  trybie  art.  90  ust.  1  pzp  do  złożenia  wyjaśnień,  jak  to  trafnie  uprzednio 

Izba  wskazała  w  uzasadnieniu  wyroku  z  7  sierpnia  2014  r.  sygn.  akt  KIO  1529/14,  zarzut 

oparty o błędnie przywołane okoliczności faktyczne, w czym zawiera się również pominięcie 

takich  okoliczności,  należy  uznać  za  oczywiście  niezasadny,  co  okazało  się  również 

adekwatne  w  okolicznościach  niniejszej  sprawy.  Odwołujący  zaniechał  bowiem  ustalenia 

stanu  postępowania  w  odniesieniu  do  badania  ceny  oferty  Przystępującego,  a  tym  samym 

pozbawił  się  możliwości  skutecznego  domagania  się,  aby  oferta  ta  została  odrzucona  jako 

zawierająca rażąco niską cenę. 

Analogiczna  sytuacja  zachodzi  w  odniesieniu  do  zarzutu  zaniechania  odrzucenia 

oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 pzp jako nieważnej z mocy art. 104 

Kodeksu  cywilnego.  Zarzut  ten  nie  tylko  jest  bezprzedmiotowy

,  jako  oparty  na  błędnie 

ustalonych  okolicznościach  faktycznych,  ale  nie  uwzględnia  obowiązywania  art.  26  ust.  3a 

pzp.  Zgodnie  z  tym  przepisem  j

eżeli  wykonawca  nie  złożył  wymaganych  pełnomocnictw 

albo 

złożył  wadliwe  pełnomocnictwa,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia  w  terminie  przez 

siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo 

konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 

{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 5. i 6. listy zarzutów} 

Ponieważ zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy 

pzp  nie  opiera

ją  się  na  żadnych  odrębnych  okolicznościach  faktycznych  i  mają  charakter 

Sygn. akt KIO 676/21 

niesamoistny, są one również niezasadne. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  –  działając  na  podstawie  art.  553  zd.  1  nowej 

ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do jego wyniku, na 

podstawie art. 575 npzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego 

postępowania,  na  które  złożył  się  uiszczony  przez  niego  wpis  oraz  uzasadnione  koszty 

Zamawiającego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku złożonego 

do zamknięcia rozprawy.