KIO 675/21 WYROK dnia 4 maja 2021 r.

Sygn. akt KIO 675/21  

WYROK 

z dnia 4 maja 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Rafał Komoń   

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  kwietnia  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prez

esa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  2  marca  2021  r.  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia zamówienia  [1] Dominex Sp. z o.o. 

[pełnomocnik],  [2]  Recycling  Logo  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  [3]  Trakt  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  pełnomocnika  w  Świętochłowicach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. z siedzibą w Bytomiu   

przy 

udziale 

wykonawcy 

GRANI-TEC 

D. 

P. 

i 

D. 

A. 

S.C.  z  siedzibą  

w Rybniku 

zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego  wykonawców  wspólnie  ubiegających 

się  o  udzielenia  zamówienia  [1]  Dominex  Sp.  z  o.o.  [pełnomocnik],  [2]  Recycling 

Logo  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  [3]  Tra

kt  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  pełnomocnika  

w Świętochłowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 

000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenia  zamówienia  [1]  Dominex  Sp.  

z  o.o.  [pełnomocnik],  [2]  Recycling  Logo  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.,  [3]  Trakt  Sp.  

z o.o. z siedzibą pełnomocnika w Świętochłowicach tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz  

z 2021 r. poz. 464) 

w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy 

wprowadzające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2020  oraz  z  2020  r. 

poz.  1086)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje 

skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  

w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 675/21  

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu, ul. 

Strzelców  Bytomskich  207,  41-914  Bytom  [dalej  zamawiający]  wszczął  postępowanie  na 

roboty  budowlane  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazw

ą  »Likwidacja  szybu 

wentylacyjnego  Południowy  wraz  z  przynależną  infrastrukturą  w  SRK  S.A.  Oddział  KWK 

„Makoszowy” w Zabrzu Zadanie 1 – Likwidacja szybu wentylacyjnego Południowy, Zadanie 

–  Rozbiórka  wieży  szybowej  szybu  Południowy,  Zadanie  3  –  Rozbiórka  budynku 

wciągarki szybu Południowy, Zadanie 4 – Wykonanie płyty zamykającej szyb Południowy«.  

19.03.2020 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień 

Publicznych pod nrem BZP 524750-N-2020.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) [dalej 

SPzp]  i 

–  w  zakresie  środków  ochrony  prawnej  –  zgodnie  z  przepisami ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 

875,  1492,  1517,  2275  i  2320)  [dalej  NPzp]  na  podstawie  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 1086).  

25.02.2021  r.  zamawiający  poinformował  o  wykluczeniu  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  [1]  Dominex  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Świętochłowicach,  ul.  Metalowców  3C,  41-600 

Świętochłowice  [pełnomocnik],  [2]  Recycling  Logo  Group  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Rudzie  Śląskiej  ul.  Hutnicza  2, 

709 Ruda Śląska, [3] Trakt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gli-

wicach,  ul.  Jasna  31B,  44-122  G

liwice,  gdyż  zamawiający  błędnie przyjął,  że  ten  podmiot 

nie spełnia warunków udziału w postępowaniu – art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp.  

02.03.2021  r.  wykonawców  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  [1] 

Dominex  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Świętochłowicach,  ul. 

Metalowców  3C,  41-600  Świętochłowice  [pełnomocnik],  [2]  Recycling  Logo  Group  Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Rudzie  Śląskiej  ul. 

Hutnicza 2, 41-

709 Ruda Śląska, [3] Trakt Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z sie-

dzibą w Gliwicach, ul. Jasna 31B, 44-122 Gliwice [dalej odwołujący], zgodnie z art. 515 ust. 

1  pkt  1  lit.  a  NPzp,  wniósł  do  Prezesa  KIO  odwołanie  na  wykluczenia  odwołującego  

z udziału w postępowaniu.  

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:   

1)   art.  24  ust.  1  pkt  12  SPzp 

przez  błędne  przyjęcie,  że  odwołujący  nie  spełnia 

warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy w toku postępowania odwołujący 

wykazał,  że  spełnia  wszystkie  określone  SIWZ  warunki  udziału  w  postępowaniu, 

co  skutkowało  bezpodstawnym  wykluczeniem  odwołującego  z  udziału  w  pos-

tępowaniu;  

2)   art.  26  ust.  3  SPzp  w  zw.  z  art.  22a  ust.  6  SPzp,  przez  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego – na zasoby, którego odwołujący 

powołuje  się  w  zakresie  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  –  innym 

podmiotem  lub  podmiotami  albo  zobowiązania  się  przez  odwołującego  do 

osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia.  

Odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie odwołania w całości;  

unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu;  

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego.  

Argumentacja 

odwołującego  

25.02.2021  r.  Odwołujący  otrzymał  zawiadomienie  o  wykluczeniu  go  z  postępowania 

przetargowego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj. 

w oparciu o treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp. 

Dowód: zawiadomienie z 25.02.2021 r. 

Zgodnie z treścią postanowień SIWZ zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  za  spełniony,  jeżeli  wykonawca  wykaże  się  należytym 

wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania 

ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  w  tym  co 

najmniej  jedną  robotą  budowlaną  lub  robotami  w  ramach  jednej  umowy  lub  kilku  umów 

dotyczących:  –  likwidacji  szybu  wraz  z  wyposażeniem  o  łącznej  wartości  minimum 

000,00  zł  brutto,  –  wykonania  robót  rozbiórkowych  obiektów  budowlanych  o  łącznej 

wartości  minimum  80 000,00  zł  brutto,  wraz  z  dowodami  określającymi  czy  te  roboty 

budowlane zostały wykonane należycie (pkt 5.3 ppkt 1 lit b SIWZ). 

Pkt 5.3 ppkt 1 lit b SIWZ brzmi:  

»Warunki udziału w postępowaniu:  

Zamawiaj

ący  uzna  warunek  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  za 

spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się […] 

należytym  wykonaniem  robót  budowlanych  w  okresie ostatnich  5 lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  –  w  tym 

okresie, w tym co najmniej jedną robotą budowlaną lub robotami w ramach jednej umowy 

lub kilku umów dotyczących:  

likwidacji  szybu  wraz  z  wyposażeniem  o  łącznej  wartości  minimum  800  000,00  zł 

brutto  

wykonania robót rozbiórkowych obiektów budowlanych o łącznej wartości minimum  

80 000,00 zł brutto 

–  wraz  z  dowodami  określającymi  czy  te  roboty  budowlane  zostały  wykonane 

należycie«.  

Odwołujący  w  ofercie  oświadczył,  że  celem  wykazania  spełnienia  wskazanych  wyżej 

warunków udziału w postępowaniu będzie polegał na zasobach innych podmiotów. 

Dowód:  oświadczenie  uczestnika  Konsorcjum  Rcycling  Logo  Group  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  

z sie

dzibą w Rudzie Śląskiej – złącznik nr 1 do druku Formularz ofertowy. 

22.10.2020  r. 

zamawiający  w  trybie  art.  26  ust.  2  SPzp  wezwał  odwołującego  do 

złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów dla wykazania spełnienia warunków udziału 

w  postępowaniu  określonych  w  SIWZ,  w  tym  do  złożenia  zobowiązania  podmiotu 

udostępniającego swoje zdolności. 

Dowód: wezwanie do złożenia dokumentów z 22.10.2020 r. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego,  odwołujący  złożył  zamawiającemu 

żądane dokumenty, w tym wykaz robót obejmujący doświadczenie wykonawcy  wraz  z re-

ferencjami.  

Dowód: pismo odwołującego z 27.10.2020 r. wraz z załącznikami.  

15.01.2021 r. 

zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 4 SPzp do 

złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  robót  ujętych  przez  odwołującego  w  złożonym 

zamawiającemu  wykazie  robót  pod  pozycją  nr  5  oraz  7.  W  zakresie  roboty  nr  7 

zamawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  3  SPzp  wezwał  odwołującego  także  do 

ewentualnego  uzupełnienia  oferty  w  tym  względzie.  Co  więcej,  zamawiający  podniósł,  że 

wskazane  przez 

odwołującego  pod  pozycją  1-4  roboty  nie  spełniają  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  gdyż  nie  dotyczą  likwidacji  szybu  wraz  z  wyposażeniem  oraz  robót 

rozbiórkowych obiektów budowlanych. 

Pomimo,  stwierdzenia,  że  odwołujący  złożył  dokumenty,  które  nie  potwierdzają 

dysponowania przez 

wykonawcę niezbędnymi zasobami, zamawiający zaniechał wezwania 

odwołującego do uzupełnienia oferty w tym względzie w trybie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a 

ust. 6 SPzp. 

Dowód: wezwanie z 15.01.2021 r.  

W  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego,  odwołujący  udzielił  zamawiającemu 

stosownych  wyjaśnień  w  żądanym  zakresie  tj.  dotyczącym  robót  wymienionych  przez 

odwołującego pod pozycją 4 oraz 7 wykazu robót.  

Dowód: odpowiedź na wezwanie zamawiającego z 20.01.2021 r. 

Kolejnym  wezwaniem  z  2.02.2021  r. 

zamawiający  zobowiązał  odwołującego  do 

złożenia  dodatkowych  wyjaśnień  w  zakresie  roboty  ujętej  w  wykazie  robót  pod  poz.  7, 

czemu też odwołujący uczynił zadość 5.02.2021 r. 

Dowód: wezwanie z 2.02.2021 r. 

pismo 

odwołującego z 5.02.2021 r. 

W  konsekwencji, 

zamawiający  uznał,  że  wymienione  przez  odwołującego  w  wykazie 

robót w pozycjach 1-4 roboty nie dotyczą likwidacji szybu wraz z wyposażeniem, a zatem 

nie spełniają warunków określonych w pkt 5.3.1 lit. b SIWZ. 

Z takim stanowiskiem 

zamawiającego nie zgadza się odwołujący. Odwołujący podnosi, 

że  z  referencji  wystawionych  na  rzecz  wykonawcy  Sevitel  Sp.  z  o.o.,  na  którego  zasoby 

powołuje  się  odwołujący  w  tym  zakresie  (poz.  1-4  wykazu  robót)  wynika  wprost,  że 

wykonawca  Sevitel  Sp.  z  o.o. 

brał  udział  w  pracach  obejmujących  likwidację  szybu  wraz  

z wyposażeniem. Z referencji złożonych zamawiającemu wynika, że wykonawca Sevitel Sp. 

z  o.o. 

realizował  prace  polegające  na  likwidacji  pomostu  oraz  wymianie  dźwigarów  

w  ramach  zadania  pn. 

Wymiana elementów  zbrojenia szybowego dla Węglokoks Kraj Sp.  

z o. o. KWK Bobrek-Piekary Ruch Piekary w podziale na zadan

ia: Zadanie 1 Szyb „ Julian 

IV”,  Zadanie  nr  2  Szyb  „Julian  II”,  na  łączną  kwotę  325  849,50  zł  netto  (referencje  

z 12.01.2017 r.

), jak również prace polegające na wymianie zbrojenia i wyposażenia szybu 

w  ramach  umowy  pn. 

Wymiana  zbrojenia  wyposażenia  szybu  III  w  JSW  S,A,  KWK 

Knurów-Szczygłowice  Ruch  Szczygłowice,  o  wartości  netto  599  000,00  zł  (referencje 

19.02.2019 r.

). Wszystkie te prace swoim zakresem spełniają warunek udziału w postępo-

waniu  określony  przez  zamawiającego  w  pkt  5.3.1  lit.  b  SIWZ,  bo  wymiana  elementów 

szybu  oraz  jego  wyposażenia  wymaga  ich  uprzedniej  likwidacji.  Powyższe  dokumenty 

potwierdzają  zatem,  że  wykonawca  Sevitel.  Sp.  z  o.o.  ma  stosowne  doświadczenie 

niezbędne dla spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa na wstępie. 

Dowód: referencje z 12.01.2017 r. 

Nie  mogą  również  zasługiwać  na  uwzględnienie  twierdzenia  zamawiającego  w  za-

kresie  w  jakim  wskazuje,  że  wymieniona  przez  odwołującego  pod  pozycją  nr  7  wykazu 

robota  nie  spełnia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Jak  bowiem  wynika  z  porozumienia 

wykonawczego z 28.04.2017 r. 

zawartego pomiędzy konsorcjantami OPA Expert Sp. z o.o., 

Rudpol-OPA sp. z o.o. oraz Trakt Sp. z o.o.

, a dotyczącego realizacji zadania pn. »Zasyp 

rury szybowej szybu Jan wraz z likwidacją budynku wieży szybu Jan w SRK S.A. Oddział 

KWK  „centrum”  w  Bytomiu«.  Wykonawca  Trakt  Sp.  z  o.o.  w  ramach  tego  zadania 

realizował  prace  polegające  na  zapewnieniu  materiału  zasypowego  warz  z  dostawą 

przepalonej  hałdy  pogórniczej  o  granulacji  10-100  mm  wraz  z  badaniami  laboratoryjnymi  

i obsługą fizyczna zasypywania i nadzorem. Łączna wartość wykonanych przez wykonawcę 

Trakt Sp. z o.o. 

w ramach tego zadania prac wyniosła 450 000 zł netto (553 500 zł brutto). 

Prace te zostały wykonane należycie, czemu zamawiający nie zaprzecza. Nie ulega zatem 

wątpliwości, że wskazane wyżej prace w postaci zasypywania i nadzoru obejmowały swym 

zakresem  likwidację  szybu,  dlatego  też  nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniami 

zamawiającego, że roboty wskazane w wykazie robót pod poz. 7 nie spełniały rzeczonego 

warunku SIWZ. 

Dowód: porozumienie wykonawcze z 28.04.2017 r., 

- faktura VAT nr FV/439/06/2017. 

Wobec  tego,  wbrew  twierdzeniom 

zamawiającego,  odwołujący  należycie  wykazał  się 

spełnieniem  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Złożone  przez  odwołującego  dokumenty  

w  postaci  referencji  oraz  porozumienia  wykonawczego,  jak  również  faktury  VAT  nr 

FV/439/06/2017  potwierdzają  posiadanie  przez  odwołującego  doświadczenia  w  zakresie 

wykonania  robót  obejmujących  likwidację  szybu  wraz  z  wyposażeniem  na  łączną  kwotę 

049 000 zł netto (1 290 270 zł brutto). 

Nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniami  zamawiającego,  że  niedopuszczalne  jest 

powoływanie  się  na  umowy,  gdzie  jedna  umowa  obejmuje  prace  związane  z  likwidacją 

szybu,  a  druga  likwidację  wyposażenia.  Zgodnie  z  postanowieniami  pkt  5.3.1  SIWZ 

„Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, 

jeżeli  wykonawca  wykaże  się  należytym  wykonaniem  robót  budowlanych  w  okresie 

ostatnich  5  lat 

przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  w  tym  co  najmniej  jedną  robotą  budowlaną  lub 

robotami  w  ramach  jednej  umowy  lub  kilku  umów  obejmujących  likwidację  szybu  wraz  

z wyposażeniem”. Skoro zatem zamawiający w SIWZ przewidział możliwość powoływania 

się dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu na roboty wykonane w ra-

mach  kilku  umów  niedopuszczalne  jest  ograniczenie  przez  zamawiającego  stawianych  

w tym względzie wymagań do jednej umowy. 

Twierdzenia 

zamawiającego  w  tym  względzie nie mogą  zasługiwać na  uwzględnienie 

również  dlatego,  że  z  dokumentacji  projektowej  dotyczącej  przedmiotowego  zamówienia 

wynika, że prace mają obejmować wyłącznie likwidację szybu, a nie likwidację szybu wraz 

z wyposażeniem.  

Niezależnie  od  powyższego,  jeżeli  zamawiający  uznał,  że  roboty  wskazane  przez 

odwołującego nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, określonego w pkt 5.3.1 lit. 

b  SIWZ, 

zmawiający  –  przed  wykluczeniem  odwołującego  z  postępowania  w  oparciu  

o treści art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp, zobowiązany do skorzystania z dyspozycji art. 26 ust. 3 

SPzp  w zw. z art. 22a ust. 6 SPzp

, wzywając odwołującego do uzupełnienia dokumentów 

potwierdzających  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  jeśli  dokumenty  te 

zawierały błędy lub budziły wątpliwości zamawiającego. 

Czynność  wezwania  wykonawcy  na  podstawie  art.  26  ust.  3  SPzp  nie  może  być 

pominięta  przed  wykluczeniem  wykonawcy  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ze 

skutkiem odrzucenia jego oferty. Czynność ta jest traktowana w ustawie jako obligatoryjna, 

a nie uzależniona od woli zamawiającego (tak m.in. wyrok KIO 726/20). 

W wezwaniu z 15.01.2021 r. 

zamawiający nie uwzględnił również art. 22a ust. 6 SPzp, 

przewidującego  m.in.  możliwość  zastąpienia  podmiotu  trzeciego  wskazanego  w  ofercie, 

którego  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa  nie 

potwierdzają  spełnienia  przez  wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu,  innym 

podmiotem  lub  podmiotami  albo  zobowiązania  się  przez  wykonawcę  do  osobistego 

wykonania odpowiedniej 

części zamówienia.  

Jeżeli z kolei, wykonawca w ofercie powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, które 

okażą  się  niewystarczające  dla  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

zamawiający  zobowiązany  jest  wezwać  wykonawcę,  w  trybie  art.  26  ust  3  SPzp  do 

uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków  określonych  przez 

zamawiającego  powołując  się  w  wezwaniu  na  art.  22a  ust.  6  SPzp,  tj.  zobowiązany  jest 

wskazać w wezwaniu na możliwość uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  nowego  podmiotu  trzeciego  albo  zobowiązania  się 

przez 

wykonawcę  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia  przy 

jednoczesnym  wykazaniu zdolności  technicznych lub  zawodowych lub  sytuacji finansowej 

lub  ekonomic

znej,  wykazywanej  pierwotnie  przez  powołanie  się  na  potencjał  podmiotu 

trzeciego. 

Brak  w  wezwaniu  z  15.01.2021  r. 

wezwania  do  uzupełnienia  braków  w  trybie  art.  26 

ust.  3  SPzp 

wraz  z  powołaniem  się  na  treść  art.  22a  ust.  6  SPzp  stanowi  naruszenie 

przepisów  ustawy  SPzp  oraz  bezpośrednio  godzi  w  interes  odwołującego  w  uzyskaniu 

przedmiotowego zamówienia. 

W związku z tym należy uznać, że czynność wezwania odwołującego była czynnością 

niepełną. Wezwanie nie uwzględniało bowiem możliwości zmiany podmiotu trzeciego.  

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 2.03.2021 r. (art. 514 

ust. 2 NPzp).  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 3.03.2021 

r. (art. 524 NPzp). 

05.03.2021 r.  wykonawca  P.  D.,  A.  D. 

prowadzący  wspólnie działalność  gospodarczą 

pod firmą GRANI-TEC D. P., D. A. spółka cywilna, ul. Raciborska 271, 44-273 Rybnik złożył 

Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku 

wniesienia  odwołania  po  stronie  zamawiającego.  Przystępujący  przekazał  kopie 

przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 525 ust. 1 i 2 NPzp).  

Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie  do  czasu  zamknięcia  rozprawy 

15.04.2021 r. (art. 521 i art. 522 NPzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania  zamówieniowego  przedstawionej  przez  zamawiającego,  wyjaśnień 

oraz  stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy 

–  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:  

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.  

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu 

rozpoznawanego 

zamówienia  oraz  wystąpienia  możliwości  poniesienia  szkody  przez 

odwołującego.  

Izba  stwierdza, 

że  nie  zachodzą  przesłanki,  których  zaistnienie  skutkowałoby 

odrzuceniem odwołania.  

Izba  postanowiła  dopuścić  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia SIWZ oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez zamawiającego:  

dowód  nr  1  –  list  referencyjny  i  pismo  Spółki  Restrukturyzacji  Kopalń  Oddział  w 

Rudzie Śląskiej na wykazanie, że odwołujący nie brał udziału w realizacji zadania 

1b 

–  likwidacja  szybu  IV  (zasypanie  szybu),  bo  wykonywała  te  roboty  firma 

GÓRREM;  

składa  dowód  nr  2  –  faktura  na  wartość  brutto  553 500,00  zł  za  zasyp  rury 

szybowej  szybu  Jan  i  protokół  odbioru  końcowego  zasypu  rury  szybowej  szybu 

Jan wraz z likwidacją budynku wieży szybu Jan spółki Dominex (odwołującego).   

W  ocenie  Izby  zarzut  pierwszy  naruszenia  art.  24  ust.  1  pkt  12  SPzp 

–  przez  błędne 

przyjęcie, że odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy w to-

ku  postępowania  odwołujący  wykazał,  że  spełnia  wszystkie  określone  w  SIWZ  warunki 

udziału  w  postępowaniu,  co  skutkowało  bezpodstawnym  wykluczeniem  odwołującego  

z udziału w postępowaniu – nie może zostać uwzględniony.  

Art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp 

brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się […] wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie 

został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo  ofert,  lub  nie  wykazał 

braku podstaw wykluczenia

«.  

Izba  stwierdza,  że  zamawiający  ustanowił  w  tytule  5  [5.  KWALIFIKACJA 

PODMIOTOWA  art.  22  ustawy  Pzp]  część  5.3  ust.  1  pkt  1  lit.  b  tiret  pierwsze  SIWZ 

warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej zgodnie  

z art. 22 ust. 1b pkt 3 SPzp, który to przepis brzmi »Warunki udziału w postępowaniu mogą 

dotyczyć  […]  zdolności  technicznej  lub  zawodowej«.  Natomiast  postanowienie  części  5.3 

ust.  1  pkt  1  lit.  b  tiret 

pierwsze  SIWZ  brzmi:  »Zamawiający  uzna  warunek  w  zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  za  spełniony,  jeżeli  Wykonawca  wykaże  się  […] 

należytym wykonaniem robót budowlanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu 

składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, w tym 

co 

najmniej jedną robotą budowlaną lub robotami w ramach jednej umowy lub kilku umów 

dotyczących  […]  likwidacji  szybu  wraz  z  wyposażeniem  o  łącznej  wartości  minimum  

000,00  zł  brutto  –  wraz  z  dowodami  określającymi  czy  te  roboty  budowlane  zostały 

wykonane należycie«.  

Na  wykazanie  spełnienia  warunku  (zdolności  technicznej  lub  zawodowej)  odwołujący 

złożył wykaz 7 robót, cyt. z protokołu:  

»1. Remont wyciągu – bez związku z warunkiem.  

2. Wy

miana elementów zbrojenia szybowego – bez związku z warunkiem.  

3. Kompleksowa obsługa wyciągów szybowych – bez związku z warunkiem.  

4. Wymiana zbrojenia i wyposażenia szybu – bez związku z warunkiem.  

5. Likwidacja szybu IV z przynależną infrastrukturą w Kopalni Śląsk […].  

6. Rozbiórka budynku za 110 000 zł – zaliczona jako spełnienie drugiej części warunku.  

7. Zasyp szybów za 755 000 zł […]«.  

Ze względu na możliwość wykazania spełnienia przedmiotowego warunku były brane 

pod uwagę tylko wykonane roboty wskazane w punktach 5 i 7, gdyż roboty wykazane w pkt 

4  i  6  nie  dotyczyły  likwidacji  szybu  wraz  z  wyposażeniem.  Chociaż  roboty  wymienione  

w  pkt  1-

4  ogólnie  były  związane  z  robotami  szybowymi,  to  jednak  nie  były  likwidacjami 

szybu wraz z wyposażeniem, czego wymagał zamawiający w SIWZ.  

Izba stwierdza, że z dowodu nr Z1 złożonego przez zamawiającego wynika, że żaden  

z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  będących  obecnie 

odwołującym nie wykonywał likwidacji szybu. W zakresie likwidacji szybu IV z przynależną 

infrastrukturą w Kopalni Śląsk, cyt. »Firma Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K., ani jej 

podwykonawca DOMINEX Sp. z o.o. nie brali udziału w realizacji Zadania 1b  – likwidacja 

szybu  IV  (zasypanie  szybu),  które  wykonywała  firma  GÓRREM  Sp.  z  o.o.  Sp.  K.  wraz  

z podwykonawcą BUDREM« [w brzmieniu dosłownym – przyp. Izba].  

Ponadto  z  dowodu  Z2  złożonego  przez  zamawiającego  »faktura  za  „zasyp  rury 

szybowej szybu Jan  […]« wynika, że wartość brutto robót wynosiła 553 500,00 zł, a więc 

wykazana  robota 

nie  osiągnęła  wymaganej  wartości  minimum  800 000,00  zł  brutto.  

W związku z tym także i na podstawie ostatniej z wykazanych robót nie można uznać, że 

odwołujący spełnił przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu.  

Także Izba podkreśla, że zgodnie z zacytowanym postanowieniem części 5.3 ust. 1 pkt 

1 lit. b tiret pierwsze SIWZ zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę wykonania 

co  najmniej  jednej  roboty 

dotyczącej  likwidacji  szybu  wraz  z  wyposażeniem  o  łącznej 

wartości  minimum    800 000,00  zł  brutto.  Dlatego  nie  można  doliczyć  do  wartości  roboty 

dotyczącej  likwidacji  szybu  wartości  żadnej  innej  roboty  nie  dotyczącej  likwidacji  szybu,  

a  wartości  takich  innych  robót  próbował  doliczyć  odwołujący  aby  spełnić  przedmiotowy 

warunek.  

Także godne wskazania jest zdaniem Izby, że na sumaryczną wartość wykazywanych 

robót  budowlanych  dotyczących  likwidacji  szybu  nie  ma  wpływu  liczba  umów,  na  których 

podstawie wykonawca dokona likwidacji szybu  wraz z  wyposażeniem. Jednak odwołujący 

nie  wykazał,  że  inne  roboty  (poza  pozycjami  5  i  7)  dotyczyły  likwidacji  szybu,  dlatego 

wartości  robót  wymienionych  w  pozycjach  1-4  i  6  nie  można  dodać  do  wartości  robót 

dotyczących likwidacji szybu. Ponadto zamawiający wykazał, że odwołujący w pozycji 5 nie 

wykonywał robót dotyczących likwidacji szybu, a wartość roboty dotyczącej likwidacji szybu 

wymienionej w pozycji 7 jest mniejsza niż wymagana przez zamawiającego w SIWZ.  

Izba  również  zauważa,  że  bez  znaczenia  jest  czy  liderem  konsorcjum  jest  podmiot 

najbardziej doświadczony w zakresie likwidacji szybów, czy inny podmiot. Ważne jest aby 

samodzielni  wykonawcy  lub 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o udzielenie zamówienia 

wykazali,  że  spełniają  wszystkie  warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  odwołujący  w  roz-

poznawanym  postępowaniu  nie  wykazał  spełnienia  rozpoznawanego  warunku  zdolności 

technicznej lub zawodowej.  

Dlatego  Izba  uważa,  że  nie  można  uznać,  że  odwołujący  spełnił  warunek  zdolności 

technicznej lub zawodowej udziału w postępowaniu postawiony w części 5.3 ust. 1 pkt 1 lit. 

b  tiret  pierwsze  SIWZ 

i  w  związku  z  tym  Izba  nie  może  uwzględnić  zarzutu  pierwszego 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 SPzp.  

W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 26 ust. 3 SPzp w zw. z art. 22a ust. 6 SPzp 

–  przez  zaniechanie  wezwania  odwołującego  do  zastąpienia  podmiotu  trzeciego,  na 

którego zasoby odwołujący powołuje się w zakresie spełnienia warunków udziału w postę-

powaniu, 

innym podmiotem lub podmiotami albo zobowiązania się przez odwołującego do 

osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia – nie może zostać uwzględniony.  

Art.  22a  ust.  6  SPzp  brzmi  »Jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuacja 

ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia 

przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów 

podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez 

zamawiającego  (1)  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami  lub  (2) 

zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli  wykaże 

zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub  ekonomiczną,  o  których 

mowa w ust. 1«.  

Art. 26 ust. 3 SPzp brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa 

w  art.  25a  ust.  1,  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających  okoliczności,  o  których 

mowa  w  art.  25  ust.  1,  lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia 

postępowania,  oświadczenia  lub  dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą 

wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia, 

uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie 

wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  konieczne  byłoby  unieważnienie 

postępowania«.  

Izba  stwierdza,  że  zamawiający  wystosował  15.01.2021  r.  do  odwołującego 

»Wezwanie do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty«. Zamawiający na wstępie podał podstawę 

prawną  wezwania,  cyt.  »Działając  na  podstawie  art.  26  ust.  4  oraz  ust.  3  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych Zamawiający wzywa do wyjaśnienia i uzupełnienia oferty w zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej«.  W  części  II  wezwania  [nazwanej  przez 

zamawiającego pkt II] zamawiający przytoczył brzmienie postanowienia części 5.3 pkt 1 lit. 

b SIWZ [nazwanej przez zamawiającego pkt 5.3.1 lit. b SIWZ].  Ponadto w części II ust. 1 

wezwania z 15.01.2021 r. 

zamawiający poinformował odwołującego, że roboty wykazane w 

pozycjach 1-

4 wykazu robót nie spełniają warunków udziału w postępowaniu szczegółowo 

opisanych  w  pkt  5.3  ppkt  1  lit.  b  SIWZ,  gdyż  nie  dotyczą  likwidacji  szybu  wraz  z 

wyposażeniem  oraz  robót  rozbiórkowych  obiektów  budowlanych.  Dalej  zamawiający  

w  części  II  ust.  2  wezwania  oświadczył  obecnemu  odwołującemu,  że  cyt.  »Wykazana 

robota  w  poz. 

5  realizowana  na  rzecz  SRK  S.A.  Oddział  „Pokój  I-Śląsk”  Ruch  Śląsk 

dotycząca  Likwidacji  szybu  IV  wraz  z  przynależną  infrastrukturą  odpowiada  zakresowi  

i  minimalnej  kwocie  warunku  określonego  w  pkt  5.3  ppkt  1  lit.  b  SIWZ,  jednakże 

przedmiotow

a  robota  składała  się  z  28  Zadań  z  czego  tylko  Zadanie  1  i  1b  dotyczyło 

likwidacji szybu.  

Jak  wynika  z  dołączonych  przez  Państwa  referencji  robotę  współrealizował  jako 

uczestnik konsorcjum Recycling Logo Group sp. z o.o. sp.k. 

w zakresie 21 zadań na łączną 

kwotę 1 976 000,00 zł netto.  

Z  uwagi  na fakt,  i

ż jako uczestnik konsorcjum Wykonawca może posługiwać się tylko 

doświadczeniem  (referencjami)  w  zakresie  robót,  które  faktycznie  realizował  jako  członek 

konsorcjum (por. wyrok TSUE z 4 maja 2017 r., C-387/14, wyrok KIO z 26 maja 2017 r. KIO 

905/15, 925/17, KIO 933/17) Zamawiający na podstawie załączonego dokumentu nie może 

stwierdzić,  czy  Wykonawca  Recycling  Logo  Group  sp.  z  o.o.  sp.k.  realizował  zadania 

dotyczące likwidacji szybu a tym samym nie może stwierdzić, czy wskazana robota spełnia 

warunek udziału w postępowaniu.  

W związku z powyższym Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp wzywa 

Państwa  do  złożenia  stosownych  wyjaśnień  w  ww.  zakresie  oraz  do  przedstawienia 

dowodu potwierdzającego realizowany zakres zamówienia.  

4.  Wykazana  robota  pod  pozycją  7  realizowana  na  rzez  SRIC  S.A.  oddział  KWK 

Centrum,  dotycząca  Zasypu  rury  szybowej  szybu  Jan  wraz  z  likwidacją  budynku  wieży 

szybu Jan.  

Zgodnie z opisem ujętym w wykazie przedmiotowa robota realizowana przez Trakt Sp. 

z  o.o.  swoim  zakresem  obejmowała  zasypanie  rury  szybowej  wraz  z  likwidacją  budynku 

wieży  szybu.  Z  uwagi  na  brak  dokumentu  potwierdzającego  należyte  wykonanie  zadania 

Zamawiającego  nie  może  stwierdzić,  czy  wykazana  robota  spełnia  warunek  postawiony 

przez 

Zamawiającego  w  pkt  5.3  ppkt  1  lit.  b  SIWZ  w  zakresie  porównywalności  oraz 

rzetelności wykonania. 

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  3  SPzp 

wzywa  Państwa  do  uzupełnienia  oferty  o  dokument  potwierdzający  należyte  wykonanie 

zadania z pozycji 7 wykazu. 

W  przypadku  jednak,  gdyby  wykazana  robota  budowlana  nie  spełniała  warunku, 

Zamawiający  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  3  SPzp  wzywa  do  uzupełnienia  oferty  

o  wykazanie  innej  roboty  spełniającej  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

likwidacji  szybu  wraz  z  wyposażeniem  o  łącznej  wartości  minimum  800  000,00  zł  brutto, 

wraz z dokumentem potwierdzającym należyte jej wykonanie.  

Zamawiający  informuje,  że  nie  złożenie  w/w  dokumentów  w  wyznaczonym  przez 

Zam

awiającego  terminie  skutkować  będzie  wykluczeniem  Państwa  z  udziału  w  postę-

powaniu  na  podstawie  art.  24  ust.  12  ustawy 

Pzp, a tym  samym  Państwa oferta zostanie 

odrzucona

« [cytat w brzmieniu oryginalnym – przyp. Izba].  

Pismem  z  20.01.2021  r.  odwołujący  złożył  wyjaśnienia,  na  których  podstawie 

zamawiający  w  dalszym  ciągu  nie  był  w  stanie  określić  zakresu  robót  wykonanych  przez 

poszczególne  podmioty,  a  zwłaszcza  wykonanie  tych  robót  nie  zostało  potwierdzone 

referencjami.  

Również  Izba  stwierdza,  że  w  celu  wykazania  spełniania  przedmiotowego  warunku 

odwołujący nie powoływał się na poleganiu na zdolnościach technicznych lub zawodowych 

innych  podmiotów,  do  czego  odwołujący  był  uprawniony  zgodnie  z  art.  22a  ust.  1  SPzp, 

który  to  przepis  brzmi  »Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  w  stosownych  sytuacjach  oraz  w  odniesieniu  do  konkretnego 

zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub 

sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie  od  charakteru 

prawnego  łączących  go  z  nim  stosunków  prawnych«.  W  związku  z  tym  odwołujący  nie 

może  domagać  się  aby  zamawiający  zastosował  się  do  art.  22a  ust.  6  SPzp,  który  to 

przepis  brzmi  »Jeżeli  zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuacja  ekonomiczna  lub 

finansowa,  podmiotu,  o  którym  mowa  w  ust.  1,  nie  potwierdzają  spełnienia  przez 

wykonawcę  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  zachodzą  wobec  tych  podmiotów 

podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby  wykonawca  w  terminie  określonym  przez 

zamawiającego:  (1)  zastąpił  ten  podmiot  innym  podmiotem  lub  podmiotami  lub  (2) 

zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia,  jeżeli  wykaże 

zdolności  techniczne  lub  zawodowe  lub  sytuację  finansową  lub  ekonomiczną,  o  których 

mowa w ust. 1

«.  

W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający właściwie zastosował się do art. 26 

ust.  3  SPzp 

oraz  podstawnie  nie  zastosował  wezwania  zgodnie  z  art.  22a  ust.  6  SPzp. 

Dlatego  Izba 

nie  może przychylić  się  do  zarzutu  drugiego  naruszenia  art.  26  ust.  3  SPzp  

w zw. z art. 22a ust. 6 SPzp i zarzut drugi 

nie może zostać uwzględniony. 

Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z 

tych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 

ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie § 2 

ust. 2 pkt 1, § 5 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

w  sprawie szczegółowych rodzajów kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  z  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  

z  2020  r.  poz.  2437),  zal

iczając  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.  

Przewodniczący: 

………………………………