Sygn. akt: KIO 674/21
WYROK
z 9 kwietnia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ernest Klauziński
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie 6 kwietnia 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pre
zesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 marca 2021 r. przez Pracownie Konserwacji
Zabytków nad Łódką sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Zarząd Lokali Miejskich z siedzibą w Łodzi,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania Odwołującego - Pracownie
Konserwacji Zabytków nad Łódką sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi z postępowania,
1.3 dokonanie
ponownej czynności badania i oceny ofert w postępowaniu
z uwzględnieniem oferty Odwołującego - Pracownie Konserwacji Zabytków nad
Łódką sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Zarząd Lokali Miejskich z siedzibą
w Łodzi i:
2.1 zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego -
Pracownie
Konserwacji Zabytków nad Łódką sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem
wpisu od odwołania,
zasądza od Zamawiającego - Zarząd Lokali Miejskich z siedzibą w Łodzi na rzecz
Odwołującego - Pracowni Konserwacji Zabytków nad Łódką sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 us
t. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok, w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia,
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
…..............................………………………..……………
Sygn. akt KIO 674/21
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Lokali Miejskich z siedzibą w Łodzi (dalej Zamawiający) prowadzi na podstawie
przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843 ze zm., dalej: Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego
pod nazwą: „Wykonanie remontu dachów w budynkach
mieszkalnych nieruchomości administrowanych przez ZLM w Łodzi, w podziale na 2 części”,
numer: DZP.26.1.339.2020, zwane dalej
Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych 3 listopada 2020 r. pod numerem 605858-
N-2020
. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
2 marca 2021 r. wykonawca Pracownie
Konserwacji Zabytków nad Łódką Sp. z o.o.
z siedzibą w Łodzi (Dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne
z przepisami cz
ynności i zaniechania Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie
następujących przepisów Pzp:
1. art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp przez jego zastosowanie
i wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo, że do niewykonania
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego nr 36/P/2020 z 1 września
2020 r. zawartej z tym samym Zamawiającym i do odstąpienia od niej doszło
z przyczyn le
żących po stronie Zamawiającego,
2. art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art. 27 ust. 7 pkt 3 Pzp przez jego zastosowanie
i wykluczenie Od
wołującego z postępowania, mimo, że po stronie Odwołującego
nie doszło naruszenia obowiązków zawodowych ani do rażącego niedbalstwa
an
i umyślnego działania, a do niewykonania innego zamówienia nie doszło
z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a Zamawiający nie wykazał, by doszło
do ziszczenia
się ww. przesłanki wykluczenia,
3. art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp przez
jego zastosowanie i unieważnienie na jego podstawie
postępowania, mimo, że nie zaistniała przesłanka unieważnienia wskazana przez
Zamawiającego, gdyż kwota podana w ofercie Odwołującego była niższa od kwoty
przeznaczonej na realizac
ję zadania przez Zamawiającego,
4. art. 92 ust. 1 Pzp przez
lakoniczne uzasadnienie przyczyn wykluczenia Odwołującego
i brak wskazania konkretnych naruszeń Odwołującego przy realizacji innej umowy
i wykazania, że do odstąpienia od umowy doszło z przyczyn leżących po stronie
Odwołującego, co utrudniało Odwołującemu możliwość obrony jego praw, a także
brak wskazania, które obowiązki zawodowe zostały rzekomo naruszone przez
Odwołującego w zakresie podważającym jego uczciwość.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
dokonania ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów
postępowania odwoławczego oraz o przeprowadzenie dowodu z:
załączonych do odwołania dokumentów na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
niniejszego odwołania dotyczące przyczyn opóźnienia, a więc braku istnienia
przesłanki dla wykluczenia Odwołującego,
zeznań kierownika budowy, pana W.H., na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
niniejszego odwołania dotyczące przyczyn opóźnienia, a więc braku istnienia
przesłanki dla wykluczenia Odwołującego,
zeznań Odwołującego na okoliczność liczby wykonanych przez Odwołującego prac
na rzecz
Zamawiającego, przyczyn powstania opóźnienia w realizacji zamówienia,
które stało się podstawą dla Zamawiającego dla wykluczenia Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
3 grudnia
2020 r. Zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu, uprzednio wykluczając z niego Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5
pkt 4 Pzp
. Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych,
na skutek czego prowadzone było postępowanie sygn. akt KIO 3250/20. Postępowanie
to zostało umorzone, gdyż Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty zawarte w odwołaniu.
Na skutek uwzględnienia zarzutów zawartych w odwołaniu, Zamawiający podjął dalsze
czynności w postępowaniu.
22 stycznia
2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 5.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący potwierdził, że nie zachodzi wskazana przez
Zamawiającego przesłanka i w związku z tym nie korzysta z procedury samooczyszczania.
Następnie Zamawiający 27 stycznia 2021 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz pkt 4
Pzp
. W odpowiedzi Odwołujący w piśmie z 28 stycznia 2021 r. wskazał, że nie zachodzą
przesłanki do wykluczenia podane przez Zamawiającego i jednocześnie odnosząc
się do niezrealizowanej przez niego umowy z Zamawiającym nr 36P/2020 na wykonanie
robót budowlanych na terenie nieruchomości położonej przy ul. Próchnika 21 w Łodzi
wyjaśnił obszernie Zamawiającemu przyczyny niewykonania umowy i podkreślił,
że do niewykonania umowy doszło z przyczyn nieleżących po stronie Odwołującego.
Mimo to
Zamawiający 26 lutego 2021 r. poinformował Odwołującego o jego wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 oraz 4 w związku z art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp oraz pkt. 8.2.2.
SIWZ
. Ponadto Zamawiający dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 Pzp
z uwagi na to, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższała kwotę, jaką
Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w częściach nr 1 i nr 2,
a Zamawiający nie mógł zwiększyć tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem Odwołującego jego wykluczenie z postępowania miało pozorny charakter i służyć
miało umożliwieniu Zamawiającemu unieważnienia postępowania.
O pozorności podstaw do wykluczenia Odwołującego świadczyło to, że Zamawiający
po odstąpieniu od umowy nr 36/P/2020 ogłosił przetarg na wykonanie szerszego zakresu
prac w b
udynku położonym przy ul. Próchnika 21 w Łodzi - postępowanie
nr DZP.26.1.12.2021 z 17 lutego 2021 r.
Zamawiający dokonał zwiększenia zakresu prac
o istotne elementy robót takie jak wykonanie izolacji fundamentów wraz robotami ziemnymi,
wykonanie okienek strychowych, zabezpieczenie
– malowanie konstrukcji stalowej
w piwnicy, ustawienie wciągarki do transportu materiałów do wzmocnienia strychu.
Do o
ferty Odwołujący załączył wymagany przez Zamawiającego Załącznik nr 3 dotyczący
przesłanek wykluczenia z postępowania, który był wypełnionym formularzem zawartym
w SIWZ. W formularzu tym Odwołujący oświadczył: „nie podlegam wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp”. Wobec takiej odpowiedzi
Odwołujący nie potwierdził oświadczenia znajdującego się poniżej o treści: „Oświadczam,
że zachodzą wobec mnie podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie …… ustawy
P
zp. Jednocześnie oświadczam, że w związku z ww. okolicznością na podstawie art. 24
ust. 8 ustawy podjąłem następujące środki naprawcze…..”, gdyż oświadczenie to według
jego najlepszego przekonania nie miało zastosowania.
Odwołujący potwierdził, że zawarł z Zamawiającym 1 września 2020 r. umowę nr 36/P/2020
oraz fakt, że Zamawiający oświadczeniem z 30 października 2020 r. doręczonym
Odwołującemu w 4 listopada 2020 r. od niej odstąpił. Jednak do odstąpienia od umowy nie
doszło z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, a z przyczyn leżących po stronie
Zamawiającego. Oznaczało to, że nie została spełniona przesłanka zawarta w art. 24 ust. 5
pkt 4 Pzp
i oświadczenie Odwołującego o braku podstaw do wykluczenia na podstawie tego
przepisu było prawdziwe i prawidłowe, a Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia
Odwołującego.
Zamawiający jako drugą podstawę wykluczenia podał art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, mimo że nie
wykazał, by po stronie Odwołującego doszło do naruszenia obowiązków zawodowych, nie
wskazał też charakteru naruszonych obowiązków, ani tym bardziej do umyślnego działania
czy rażącego niedbalstwa przy realizacji umowy nr 36/P/2020.
Ostatecznie na skutek wadliwego wykluczenia Odwołującego Zamawiający za ofertę
najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez P.I.B. HESBUD, ale dokonał unieważnienia
postępowania powołując się na fakt, że cena zawarta w najkorzystniejszej ofercie
przekracza
ła kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Przyczyną odstąpienia od umowy nr 36/P/2020 było opóźnienie Odwołującego w jej
realizacji. Jednak Zamawiający pominął, że opóźnienie to było zawinione lub spowodowane
przy
czynami leżącymi po stronie Zamawiającego lub innych jednostek miejskich, jak Łódzki
Ośrodek Geodezji, Zarząd Dróg i Transportu oraz Biuro Inżyniera Miasta.
Zamawiający zgłosił gotowość do wydania placu budowy 14 września 2020 r. Protokół
przekazania placu budowy
był datowany na 16 września 2020 r., mimo że zgodnie z umową
do przekazania placu budowy miało dojść dzień po zawarciu umowy (§ 3 pkt 1 ust. 1.1.),
a więc 2 września 2020 r. Do tego z protokołu przekazania wynika jednoznacznie,
że na dzień przekazania placu budowy na strychu znajdowały się rzeczy lokatorów. Biorąc
pod uwagę, że przedmiotem umowy był m. in. remont stropu poddasza, swobodny dostęp
do strychu był niezbędny dla prawidłowego prowadzenia prac. Zamawiający nie
kwestionował tego faktu i zobowiązał się do opróżnienia strychu i przekazania
go Odwołującemu do 30 września 2020 r. Strych jednak nie został przekazany w tym
terminie.
28 października 2020 r. Odwołujący poprosił administratora budynku
o wyznaczenie terminu przekazania strychu, g
dyż nadal nim nie dysponował, mimo że termin
ukończenia prac upływał 31 października 2020 r. 3 listopada 2020 r. Odwołujący nadal nie
dyspo
nował dostępem do strychu i ponowił wniosek o jego przekazanie. 4 listopada 2020 r.
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację, że procedowana jest procedura
rozwiązania umowy, a strych nie będzie wydany. W tym zakresie za opóźnienie odpowiada
Zamawiający.
Kolejnym powodem opóźnienia były niezależne od Odwołującego procedury administracyjne
dotyczące zajęcia chodnika pod rusztowania. Były one niezbędne do prowadzenia znacznej
części prac, gdyż znaczącą częścią przedmiotu umowy był remont elewacji budynku.
Ze względu na brak przekazania dokumentacji projektowej Odwołujący nie dysponował
również kopią mapy zasadniczej, która winna być składową tej dokumentacji niezbędną
do przeprowadzenia procedury zajęcia chodnika. Przedstawiciel Odwołującego – kierownik
budowy,
podjął starania uzyskania od Zamawiającego kopii niezbędnej mapy,
ale ostatecznie Zamawiający mu jej również nie przekazał (notatka służbowa kierownika
budowy z
10 września 2020 r.). W związku z powyższym Odwołujący podjął samodzielnie,
dodatkowe działania w celu uzyskania mapy w Łódzkim Ośrodku Geodezji (komórce
organizacyjnej Zamawiającego), co dodatkowo wydłużyło procedury prowadzące do decyzji
umożliwiającej zajęcie chodnika i rozpoczęcie prac. Ostatecznie Odwołujący pozyskał mapę
21 września 2020 r., po prawie tygodniu oczekiwania. Następnie projekt zmiany organizacji
ruchu został opracowany i uzgodniony z Wydziałem Ruchu Drogowego Komendy Miejskiej
Policji w Łodzi. Po tym został on 2 października 2020 r. przekazany do Zarządu Dróg
i Transportu w Łodzi i był uzgadniany z Biurem Inżyniera Miasta. 28 października 2020 r.
działająca na zlecenie Odwołującego Projektantka, pani A.Z uzyskała informację, iż projekt
zmiany organizacji ruchu jest nadal procedowany w Biurze Inżyniera Miasta. 3 listopada
2020 r. projekt nadal nie był wydany, więc Odwołujący ponaglił ZDiT w tej sprawie.
Po powyższym ponagleniu okazało się, że wcześniej, 22 października 2020 r. Biuro
Inżyniera Miasta wydało zatwierdzony projekt nieznanej osobie, co wymagało ponownego
przedłożenia egzemplarzy dokumentów przez Odwołującego. Ponadto z uwagi na epidemię
utrudniony był osobisty kontakt ze ZDiT i odbiór dokumentacji. Ostatecznie 4 listopada
2020 r. projekt został ponownie ostemplowany i wydany.
Odwołujący pismem nr L.Dz. 115/2020 próbował wyjaśnić sprawę zaginięcia dokumentacji
w Biurze Inżyniera Miasta, jednak pismo otrzymane w odpowiedzi nie zawierało informacji
wyjaśniających tę sytuację. W tym zakresie przyczyny opóźnienia nie leżały po stronie
Odwołującego, a po innych niż Zamawiający, miejskich jednostkach organizacyjnych.
Zamawiający nie przekazał Odwołującemu dokumentacji projektowej. Jeszcze
5 października 2020 r. Odwołujący zwracał się do Zamawiającego o jej przesłanie. W tym
zakresie za op
óźnienie odpowiada Zamawiający. Wobec nieprzekazania pełnego frontu
robót, przeciągających się procedurach administracyjnych Odwołujący 19 października
2020 r. złożył wniosek o przedłużenie terminu wykonania umowy wraz z protokołem
konieczności. Ponowny wniosek o przedłużenie terminu został złożony 21 października
2020 r. Wniosek ten został nadany również przesyłką poleconą. Zamawiający w odpowiedzi
poprosił o wyjaśnienia i uprawdopodobnienie okoliczności uzasadniających przedłużenie
terminu. Jednocześnie Zamawiający nie podejmował działań mających na celu
udostępnienie strychu. 28 października 2020 r. Odwołujący złożył Zamawiającemu pismo
w którym szczegółowo opisał przyczyny zaistniałego opóźnienia, wskazując że były
to
okoliczności od niego niezależne. Wobec tego oświadczenie o odstąpieniu przez
Zamawiającego było zupełnie nieuzasadnione, a jego przyczyny nie leżały po stronie
Odwołującego. Zamawiający jednak uznał, że Odwołujący nie uprawdopodobnił okoliczności
uzasadniających opóźnienie.
6 kwietnia 2021
r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł
o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał m.in.:
Zamawiający na podstawie postanowienia KIO 3259/20 z 4 stycznia 2021 r. unieważnił
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego oraz wykonał
zaniechane czynności - dokonał powtórzenia czynności oceny i badania ofert oraz
porównania złożonych ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Pismem z
27 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień
w zakresie informacji dotyczącej braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5
pkt 2 i 4 Pzp.
W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący oświadczył, że nie naruszył
obowiązków zawodowych w sposób zawiniony, a przyczyny niewykonania umowy
nr 36/P/2020 nie leżały po jego stronie i nie wynikały z jego nierzetelności. Odwołujący
zanegował, jakoby doszło do rozwiązania umowy z jego winy.
Zakres robót budowlanych objętych przedmiotową umową był ściśle określony i polegał
na usunięciu stwierdzonych nieprawidłowości dotyczących stanu technicznego budynku
mieszkalnego, wielorodzinnego zgodnie z decyzją PINB Nr 1208/2016 z 23 grudnia 2016 r.
Odwołujący, wbrew postanowieniom umowy nie objął w terminie placu budowy. Nie podjął
żadnych czynności w tym zakresie. Potwierdzeniem takiego stanu rzeczy jest
korespondencja elektroniczna z
Odwołującym z 14 września 2020 r., w której pracownik
techniczny Zamawiającego, pełniący funkcję osoby sprawującej nadzór nad wykonaniem
umowy od strony technicznej, wnosił do wskazanego o dokonanie objęcia placu budowy.
B
raku realizacji postanowień umownych we właściwym czasie przez Odwołującego
dowodzi
ła także treść następnej wiadomości elektronicznej z 30 września 2020 r., przesłanej
przez inspektora nadzoru z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w przedmiocie braku podjęcia
prac objętych umową. Warto wzmiankować, że dzień ten wyznaczał już połowę okresu,
w jakim
Odwołujący miał zrealizować umówione roboty. Mimo to oraz mimo częściowego
przejęcia placu budowy, zgodnie z protokołem z 16 września 2020 r., Odwołujący nie podjął
żadnych prac w nieruchomości - ani zasadniczych, ani przygotowawczych.
19 października 2020 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo Odwołującego, stanowiące
wniosek o zmianę terminu uzasadnione przede wszystkim przedłużającymi się procedurami
w zakresie wydania zgody na zajęcia pasa drogowego, spowodowanymi panującą pandemią
SARS COV2.
Odwołujący został wezwany odrębnym pismem do uprawdopodobnienia
okoliczności wskazanych w wystąpieniu zasadniczym. Mimo doręczenia kolejnego pisma,
jego treść, zdaniem Zamawiającego, nie uczyniła zadość treści wezwania. Mając powyższe
na względzie, wniosek w zakresie zmiany terminu wykonania robót został odrzucony.
Zamawiający nie zgodził się z przedstawioną opinią, jakoby przyczyny przedłużającego
się terminu rozpoczęcia prac nie leżały po stronie Odwołującego. Zakres robót objętych
umową obejmował m.in. impregnację więźby dachowej, wymianę obróbek blacharskich wraz
z naprawą skorodowanych tynków od podwórka, wzmocnienie konstrukcji murowej przy
użyciu kotew wklejanych, wymianę obróbek blacharskich od strony ulicy, remont prześwitu
bramowego, naprawę tynków na klatce schodowej, konserwację schodów drewnianych i był
na tyle rozległy, że uzasadniał rozpoczęcie prac we właściwym czasie. Istotnym wydawało
się podkreślić, że Odwołujący, mimo akceptacji postanowień umownych, teren budowy objął
dopiero do dwukrotnym wezwaniu przez Zamawiającego do dokonania tych czynności.
Właściwa organizacja prac, uwzględniająca ich specyfikę, umożliwiłaby Odwołującemu
uzyskanie niezbędnych pozwoleń administracyjnych w czasie realizacji pozostałych robót.
Zasadnym jest odnotować, że Odwołujący nie uprawdopodobnił także w żaden sposób
okoliczności podniesionych na podstawie ówczesnego art. 15r ustawy z 2 marca 2020 r.
o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem
i zwalczaniem COVID-
19 i innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374 z późn. zm.). Samo poinformowanie Zamawiającego
o ich wystąpieniu, bez konkretnego określenia i uzasadnienia, nie mogło stanowić
podstawy do uwzględnienia przesłanek, jako że takie działanie mogłoby zostać uznane
za nieuzasadnione, podstępne i sprzeczne z ratio legis normy prawnej. Ponadto, Odwołujący
podając jako główną przyczynę przewlekłość postępowań administracyjnych w zakresie
zajęcia pasa drogi oraz chodnika i szeroko odnosząc się do subiektywnej oceny
pro
wadzonego postępowania, mimo wezwania, do 30 października 2020 r. nie przedłożył
żadnych dokumentów potwierdzających termin swoich wystąpień w sprawie, determinujący
datę zakończenia postępowań.
Mimo wydanego rozstrzygnięcia, wykonawca dalej nie podjął żadnych prac na terenie
nieruchomości. Taki stan rzeczy utrzymał się do końca okresu wyznaczonego na realizację
umówionych robót, tj. 31 października 2020 r.
Wobec powyższego, 30 października 2020 r. złożono Odwołującemu oświadczenie
o odstąpieniu od umowy z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego. W uzasadnieniu
wskazano, że zgodnie z 2 pkt 1 ust. 1.1. oraz 1.2. umowy, rozpoczęcie robót winno nastąpić
na następny dzień roboczy po dniu zawarcia umowy, tj. 2 września 2020 r, a same roboty,
zgodnie z post
anowieniami umownymi, powinny zostać ukończone w terminie 60 dni od dnia
zawarcia umowy, to jest najpóźniej w dniu 31 października 2020 r.
Na dzień sporządzenia oświadczenia nie podjęto żadnych czynności oraz jakichkolwiek prac
właściwych lub przygotowawczych objętych zakresem robót ustalonym w oparciu
o dołączoną do umowy dokumentację techniczną. Tego rodzaju zaniechanie Odwołującego
w sposób jednoznaczny wypełniło hipotezę 2 pkt. 1 ust. 1.1, naruszając tym samym
postanowienia umowne. Do
końca uzgodnionego terminu wykonania robót pozostał
wówczas jeden dzień, co zdaniem Zamawiającego, biorąc pod uwagę zakres zleconych
umową i koniecznych do wykonania prac, czyniło ich terminową realizację tak dalece
nieprawdopodobną, że w pełni uzasadniało złożenie oświadczenia tej treści, zgodnie
z 10 ust. 1 umowy.
Na
Odwołującego nałożono karę umowną w wysokości 20% wartości umowy i obciążono
firmę z tego tytułu notą księgową. Świadczenie nie zostało spełnione, a sam zobowiązany
złożył wniosek o odstąpienie od roszczenia, na co nie wyrażono zgody. W uzasadnieniu
podniósł argumenty analogiczne do wskazanych we wniosku z 19 października 2020 r.
o przesu
nięcie terminu wykonania robót. Mimo, iż Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie
poinformował, że w sposób zawiniony nie naruszył obowiązków zawodowych, a przyczyny
niewykonania umowy nr 36/P/2020 nie leżały po jego stronie i nie wynikały z jego
nierzetelności, poinformował lakonicznie o podjętych środkach zaradczych w celu
wyeliminowania nieprawidłowych działań na przyszłość. Polegały one na: przeszkoleniu
i poinstruowaniu pracowników w zakresie konieczności bardziej wnikliwej oceny
przygotowania inwestycji budowlanej począwszy od etapu postępowania przetargowego
aż do odbioru robót i ich przekazania Zamawiającemu, co miałoby eliminować ewentualne
trudności w wykonaniu prac, a także poprawie komunikacji z Zamawiającym w zakresie
bieżących problemów w prowadzeniu prac.
Zdaniem Zamawiającego, opisane działania, które podjął Odwołujący w celu wykazania
swojej rzetelności nie były wystarczające. Przedstawione przez Odwołującego czynności nie
da
wały rękojmi, iż w przyszłości nie powtórzy się sytuacja, która doprowadziła do odstąpienia
przez Zamawiającego od umowy. Podjęte przez Odwołującego działania nie wpływały
realnie na wyeliminow
anie przyczyn, z których nastąpiło odstąpienie od wcześniejszej
umowy.
W związku z powyższym, zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp w powiązaniu z art. 24 ust. 7
pkt 3 Pzp oraz postanowieniami pkt. 8.2.2 SIWZ, Zamaw
iający wykluczył Odwołującego
z postępowania dla części nr 1 i nr 2.
Ponadto w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający odrzucił:
1. zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 7b Pzp, ofertę Wykonawcy - "EON PLUS” WTS CAPITAL
TRUST Sp. z o.o. Sp. J.
z siedzibą w Nowym Sączu w części nr I i nr 2;
2. zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 7a Pzp, ofertę Wykonawcy — P.P.H.U M. K., z siedzibą w
Łodzi w części nr 2.
Po
wykluczeniu
Odwołującego oraz odrzuceniu ofert ww. wykonawców cena
najkorzystniejszej oferty złożonej przez P.I.B HESBUD z siedzibą w Bechcicach - Kolonii
przewyższała kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. W związku z tym, iż Zamawiający nie mógł zwiększyć kwoty na realizacji
zamówienia w obu częściach do ceny najkorzystniejszej oferty, na podstawie art. 93 ust. 1
pkt. 4
Pzp Zamawiający unieważnił postępowanie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas
rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
W
przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań
o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed 1 stycznia 2021 r., stosownie
do art. 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) zastosowanie znajdują przepisy ustawy
z dn. 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
zwanej dalej nPzp.
Izba stwierdz
iła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 nPzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505
ust. 1 nPzp, tj. istnienie po stronie Odw
ołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że zasługuje ono na uwzględnienie.
W zakresie dotyczącym niezrealizowania przez Odwołującego Umowy 36/P/2020 Izba
ustaliła następujący stan faktyczny:
1 września 2020 r. Zamawiający i Odwołujący zawarli Umowę 36/P/2020, której przedmiotem
było wykonanie robót budowalnych na terenie nieruchomości położonej przy ulicy Próchnika
w Łodzi. Roboty polegać miały na usunięciu nieprawidłowości dotyczących stanu
technicznego
budynku mieszkalnego, wielorodzinnego zgodnie z decyzją Powiatowego
Inspektora Nadzoru Budowlanego z 23 grudnia 2016 r.
Zgodnie z § 2 pkt 1.1 tej umowy
rozpoczęcie robót miało nastąpić w następnym dniu roboczym po dniu zawarcia umowy,
czyli 2 września 2020 r. Zakończenie robót i zgłoszenie przez wykonawcę do ich odbioru
przewidziano (§ 2 pkt 1.2 umowy) w terminie 60 dni od daty zawarcia umowy. Protokolarne
przekazanie terenu budowy
wykonawcy zgodnie z § 3 pkt 1.1 miało nastąpić następnego
dnia roboczego po dniu zawarcia umowy (2 września 2020 r.).
14 września 2020 r. przedstawiciel Zamawiającego, pan K.S., skierował e-mail
do Odwołującego: „W związku z zawartą przez Państwa umową na wykonanie robót
budowlanych przy Próchnika 21 proszę o przejęcie placu budowy”.
16 września 2020 r. sporządzony został protokół z przekazania placu budowy
Odwołującemu. W punkcie pierwszym wskazano: „W dniu dzisiejszym Zamawiający
przekazuje niezbędny / teren, obiekt/ do realizacji robót objętych umową nr 36/P/2020 z dnia
01.09.2020 r.”. W treści protokołu wskazano ponadto, że:
Zamawiający nie przekazał projektu budowlanego;
„Prace na elewacji frontowej wymagają decyzji administracyjnych – uzgodnienie
organizacji ruchu i zajęcie chodnika”;
„Pomieszczenia strychu nie zostały przekazane. Na strychu zalegają rzeczy
lokatorów. Zamawiający do 30.09.2020 opróżni strych i przekaże wykonawcy”.
Do czasu
odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy 36/P/2020 strych budynku przy ulicy
Próchnika w Łodzi nie został przekazany do dyspozycji Odwołującego.
Pismem z 19
października 2020 r. (zatytułowane „Protokół konieczności”) Odwołujący
zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o wydłużenie terminu realizacji umowy
do 23 grudnia 2020 r.
jako podstawę faktyczną Odwołujący wskazał:
„A. Przedłużające się procedury w związku z koniecznością uzyskania pozwolenia na zajęcie
pasa drogowego pod ustawienie rusztowania od strony ulicy:
Konieczność uzyskania przez Wykonawcę kopii mapy zasadniczej (Zamawiający
poinformował o braku takiej mapy w Projekcie Technicznym) przed opracowaniem
projektu zmiany organizacji ruchu
— procedura 7 dni (Łódzki Ośrodek Geodezji),
Konieczność uzgodnienia projektu z Wydziałem Ruchu Drogowego Policji,
Konieczność uzyskania uzgodnienia rozwiązań projektowych — procedura trwająca
do 30 dni prowadzona przez Gminę Łódź (Zarząd Dróg i Transportu),
Konieczność uzyskania decyzji administracyjnej zezwalającej na zajęcie pasa
drogowego do wniosku należy dołączyć uzgodniony wcześniej projekt zmiany
organizacji ruchu
— procedura trwająca do 30 dni prowadzona przez Gminę Łódź
(Zarząd Dróg i Transportu),
B.
Nie przekazanie przez Zamawiającego kompletnego frontu robót tj. do dnia dzisiejszego
nie Zamawiający nie przekazał Wykonawcy pomieszczeń strychowych do prowadzenia
prac pomimo zobowiązania Zamawiającego o jego przekazaniu do dnia 30.09.2020 r.
(po jego uprzątnięciu),
C. Utrudnienia w kontaktach z instytucjami
w związku z trwająca pandemią”.
W odpowiedzi Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia jakie szczegółowe
okoliczności wpłynęły na konieczność wnioskowania o zmianę terminu realizacji umowy,
na jakim etapie są postępowania administracyjne, których zakończenie umożliwi rozpoczęcie
robót i czy wnioskowany przez Odwołującego termin jest realny dla zakończenia robót.
W odpowiedzi (e-mail z
28 października 2020 r.) Odwołujący wskazał:
„Dotyczy stanu procedury uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego - Próchnika 21
wniosek o wydanie mapy zasadniczej w Łódzkim Ośrodku Geodezji
wydanie mapy w ŁOG
3. 22.09.2020-30.09.2020 opracowanie "projektu organizacji ruchu
przekazano do uzgodnienia do Wydziału Ruchu Drogowego
5. 02.10.2020 - odebrano z WRD i przekazano projekt do ZDIT do uzgodnienia
Projektu nie można odebrać osobiście, ZDIT wysyła tylko pocztą,
Do dnia 28.10.2020 projektant nie otrzymał od ZDIT uzgodnionego projektu”.
Odwołujący przekazał również pismo pani A. Z., projektanta pracującego na rzecz
Odwołującego, w którym przedstawiony został stan uzgodnień projektu organizacji ruchu.
Projektant wskazał m. in., że projekt został złożony do uzgodnień w ZDiT w Łodzi
października 2020 r., czas oczekiwania na zatwierdzenie projektów wynosi około 3 tygodni,
ale w związku z epidemią może trwać dłużej (ze względu na pracę zdalną i brak możliwości
osobistego odbioru dokumentów).
Odwołujący złożył ponadto wyjaśnienia, w których wskazał m. in., że proponowany termin
wydłużenia realizacji umowy jest realny pod warunkiem, że nie będą w dalszym ciągu
przedłużane przez Miasto Łódź procedury administracyjne związane z wydaniem decyzji
zezwalającej na zajęcie chodnika i ustawienie rusztowań.
4 listopada 2020 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu do wiadomości pismo skierowane
do Biura Inżyniera Miasta w Łodzi. W piśmie tym Odwołujący wskazał:
„Informujemy, iż powzięliśmy wiedzę, iż projekt organizacji ruchu (...) opracowany na nasze
zlecenie przez Projektanta (...) przekazany do uzgodni
enia do Biura Inżyniera Miasta
za pośrednictwem Zarządu Dróg i Transportu w Łodzi (data złożenia w ZDiT 02.10.2020 r.)
został wydany w dniu 22.10.2020 nieznanej nam osobie, nie działającej na nasze
upoważnienie osobie”.
4 listopada 2020 r.
Odwołujący otrzymał oświadczenie Zamawiającego z 30 października
2020 r. o odstąpieniu od Umowy 36/P/2020. W oświadczeniu Zamawiający wskazał m. in.:
„Zgodnie z § 2 pkt. 1 ust. 1.1. oraz 1.2. urnowy rozpoczęcie robót winno nastąpić
na następny dzień roboczy po dniu zawarcia umowy tj. 2 września 2020 roku, a same roboty.
zgodnie z postanowieniami umownymi powinny zostać ukończone w terminie 60 dni od dnia
zawarcia umowy, to jest najpóźniej w dniu 31 października 2020 roku
Zamawiający dotrzymał terminu wynikającego z § 3 pkt. 1 ust. 1.1 przekazując Wykonawcy
protokolarnie teren budowy dniu 2 września 2020 roku.
Na dzień sporządzenia niniejszego oświadczenia nie podjęto żadnych czynności oraz jakich
prac właściwych lub przygotowawczych objętych zakresem robót ustalonym w oparciu
o dołączoną do umowy dokumentację techniczną”.
2 grudnia 2020 r.
Zamawiający nałożył na Odwołującego karę umowną z tytułu nienależytej
realizacji umowy.
Odwołujący nie zgodził się z argumentacją Zamawiającego jakoby ponosił
odpowiedzialność za niezrealizowanie Umowy, ale 5 stycznia 2021 r. Zamawiający
podtrzymał swoje stanowisko i argumentację dotyczącą winy.
W ramach przedmiotowego postępowania Izba ustaliła:
3 grudnia
2020 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu,
up
rzednio wykluczając z niego Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Od tej
czynności Odwołujący odwołał się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej żądając
m. in. unieważnienia czynności wykluczenia oraz - ewentualnie - wezwania go do złożenia
w
yjaśnień lub poprawy oświadczenia dotyczącego braku podstaw do wykluczenia
na podst. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp i umożliwienia przedstawienia informacji dotyczących
samooczyszczenia.
30 grudnia 2020 r. do Izby wpłynęło pismo Zamawiającego z 28 grudnia 2020 r.
Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu odwołania oraz zobowiązał się m. in.
wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień zgodnie z ww. żądaniem.
27 stycznia 2021 r., po uprzednim unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu i unieważnieniu wykluczenia Odwołującego, Zamawiający skierował
do Odwołującego wezwanie:
„Na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tekst jednolity Dz. U. 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) wzywamy Państwa do udzielenia
wyjaśnień w zakresie informacji dotyczącej braku podstaw do wykluczenia na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 P
zp (załącznik nr 3 do oferty).
Wykonawca, wobec którego zachodzą określone w przepisach ustawy podstawy
wykluczenia, może przedstawić dowody na to, że podjął wystarczające środki, aby wykazać
swoją rzetelność (art. 24 ust. 8 ustawy pzp). Wykonawca nic podlega wykluczeniu, jeżeli
zamawiający uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna
za wystarczające przedstawione przez niego dowody (art. 24 ust. 8 i art. 24 ust. 9 pzp) (...)”.
W odpowiedzi,
28 stycznia 2021 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał m. in.:
„Odnosząc się do niezrealizowanej przez wykonawcę umowy 36/P/2020 na wykonanie robót
budowlanych (...)
, od której Zamawiający odstąpił stwierdzamy, że nie naruszyliśmy
przywołanych wyżej przepisów mogących stanowić podstawę wykluczenia, gdyż:
w sposób zawiniony nie naruszyliśmy obowiązków zawodowych,
przyczyny niewykonania umowy jw. nie leżały po stronie wykonawcy”.
W zakresie uzasadnienia swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, że:
1. n
ie otrzymał placu budowy w zakresie i w terminie zgodnym z § 3 pkt 1 ust. 1.1
umowy, co uniemożliwiło zorganizowanie prac w sposób umożliwiający ich wykonanie
w terminie
określonym umową,
2. n
ie otrzymał dokumentacji projektowej umożliwiającej wykonanie przedmiotu umowy
zgodnie z przepisami prawa budowlanego,
3. p
rocedury związane z zajęciem pasa drogowego, które przeprowadzały jednostki
Miasta Łódź zakończone zostały dopiero pod koniec okresu przewidzianego
w umowie na wykonanie prac. Ponadto procedury te wydłużyła sytuacja
spowodowana pandemią koronawirusa SARS-COV-2 i brak możliwości
bezpośrednich kontaktów pracowników wykonawcy z urzędami. Dodatkowo,
ze względu na brak projektu (w tym mapy do celów projektowych niezbędnej
do opracowania projektu zmiany organizacji ruchu i uzyskania pozwolenia na zajęcie
pasa który nie został przekazany wykonawcy, procedura ta znacznie się wydłużyła.
Znaczne opóźnienie w uzyskaniu zatwierdzonej dokumentacji zmiany organizacji
ruchu miał również fakt, że jednostka Miasta Łódź zatwierdzająca dokumentację,
nie informując działającego w imieniu Odwołującego projektanta, wydała
zatwierdzony
projekt
nieupoważnionej,
nieznanej
Odwołującemu
osobie.
Po interwencji
Odwołującego zostały sporządzone i zatwierdzone dodatkowe
egzemplarze dokumentacji.
Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący złożył wraz z wyjaśnieniami dowody
potwierdzające ich treść oraz tabelaryczne zestawienie szczegółowych, wynikających
z umowy 36/P/2020
zobowiązań Odwołującego i Zamawiającego oraz trudności
w ich terminowej realizacji.
Odwołujący podkreślił ponadto, że wobec trudności z realizacją
umowy
19 października 2020 r. zwrócił się do Zamawiającego, zgodnie z procedurą
przewidzianą w umowie, z wnioskiem o zmianę umownego terminu wykonania prac.
Wniosku tego Z
amawiający nie uwzględnił.
Odwołujący wskazał również, że w oświadczeniu o odstąpieniu od umowy Zamawiający
przywołał zdarzenia niezgodne ze stanem faktycznym wynikającym z dwustronnie
podpisanych dokumentów i korespondencji między stronami umowy, co dotyczyło kwestii
przekazania placu budowy i dokumentacji projektowej.
26 lutego 2021 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania w zakresie obu
jego części na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ponadto Zamawiający poinformował
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp.
W uzasadnieniu dokonanej czynności Zamawiający wskazał, że przyczyną wykluczenia
Odwołującego była nienależyta realizacja Umowy 36/P/2020. Zamawiający wyjaśnił ponadto:
„Wykonawca, wbrew postanowieniom umowy nie objął w terminie placu budowy. Nie podjął
żadnych czynności w tym zakresie. Potwierdzeniem takiego stanu rzeczy jest
korespondencja elekt
roniczna z Wykonawcą z dnia 14 września 2020 r., w której pracownik
techniczny
Zamawiającego, pełniący funkcję osoby sprawującej nadzór nad wykonaniem
umowy od strony technicznej, wnosił do wskazanego o dokonanie objęcia placu budowy.
Tezę o braku realizacji postanowień umownych we właściwym czasie przez Wykonawcę
dowodzi także treść następnej wiadomości elektronicznej z dnia 30 września 2020 r.,
przesłanej przez inspektora nadzoru z wnioskiem o złożenie wyjaśnień w przedmiocie braku
podjęcia prac objętych umową. Warto wzmiankować, że dzień ten wyznaczał już połowę
okresu, w jakim Wykonawca miał realizować umówione roboty. Mimo to oraz mimo
częściowego przejęcia placu budowy, zgodnie z protokołem z dnia 16 września 2020 r., nie
podjął on żadnych prac w nieruchomości, ani zasadniczych, ani przygotowawczych.
W dniu 19 października 2020 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo Wykonawcy, stanowiące
wniosek o zmianę terminu uzasadnione przede wszystkim przedłużającymi się procedurami
w zakresie wydania zgody na zajęcia pasa drogowego, spowodowanymi panującą pandemią
SARS CoV2 (...)
Zamawiający nie zgodził się z przedstawioną opinią, jakoby przyczyny przedłużającego
się terminu rozpoczęcia prac nie leżały po stronie Wykonawcy. Zakres robót objętych umową
był na tyle rozległy, że uzasadniał rozpoczęcie prac we właściwym czasie. Istotnym
wydawało się podkreślić, że Wykonawca, mimo akceptacji postanowień umownych, teren
budowy objął dopiero do dwukrotnym wezwaniu przez Zamawiającego do dokonania tych
czynności. Właściwa organizacja prac, uwzględniająca ich specyfikację, umożliwiłaby
Wykonawcy uzyskanie niezbędnych pozwoleń administracyjnych w czasie realizacji
pozostałych robót.
Zasadnym jest odnotować, że Wykonawca nie uprawdopodobnił także w żaden sposób
okoliczności podniesionych na podstawie ówczesnego art. 15r ustawy z dnia 2 marca 2020 r.
o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem
i zwalczaniem COVID-
19 i innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji
kryzysowych (Dz.U. z 2020 r.
poz. 374 z późn. zm.). Samo poinformowanie Zamawiającego
o ich wystąpieniu, bez konkretnego określenia i uzasadnienia, nie mogło stanowić podstawy
do uwzględnienia przesłanek, jako że takie działanie mogłoby zostać uznane
za nieuzasadnione, podstępne i sprzeczne z ratio legis normy prawnej. Ponadto,
Wykonawca podając za główną przyczynę przewlekłość postępowań administracyjnych
w zakresie zajęcia pasa drogi oraz chodnika i szeroko odnosząc się do subiektywnej oceny
prowadzonego postępowania, mimo wezwania, do dnia 30 października 2020 r. nie
przedłożył żadnych dokumentów potwierdzających termin swoich wystąpień w sprawie,
determinujący datę zakończenia postępowań.
Mimo wydanego rozstrzygnięcia, wykonawca dalej nie podjął żadnych prac na terenie
nieruchomości. Taki stan rzeczy utrzymał się do końca okresu wyznaczonego na realizację
umówionych robót, tj. 31 października 2020 r.
Wobec powyższego, w dniu 30 października 2020 r. złożono Wykonawcy oświadczenie
o odstąpieniu od umowy z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego”.
Odnosząc się do wyjaśnień Odwołującego z 28 stycznia 2021 r. Zamawiający wskazał:
„W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca oświadczył, że w sposób zawiniony nie naruszył
obowiązków zawodowych, a przyczyny niewykonania umowy nr 36/P/2020 nie leżały po jego
stronie i nie wynikały z jego nierzetelności. Wykonawca zanegował, jakoby doszło
do rozwiązania umowy z jego winy.
Pomimo powyższych stwierdzeń Wykonawca w złożonym wyjaśnieniu poinformował
lakonicznie o podjętych środkach zaradczych w celu wyeliminowania nieprawidłowych
działań na przyszłość. Polegały one na: przeszkoleniu i poinstruowaniu pracowników
w zakresie konieczności bardziej wnikliwej oceny przygotowania inwestycji budowalnej
począwszy od etapu postępowania przetargowego aż do odbioru robót i ich przekazania
Zamawiającemu, co miałoby eliminować ewentualne trudności w wykonaniu prac, a także
poprawie komunikacji z Zamawiającym w zakresie bieżących problemów w prowadzeniu
prac.
Zdaniem Zamawiającego, opisane działania, które podjął Wykonawca w celu wykazania
swojej rzetelności nie są jednak wystarczające. W ocenie Zamawiającego, przedstawione
przez Wykonawcę czynności nie dają rękojmi, iż nie powtórzy się sytuacja, która doprowadzi
do odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w przyszłości. Podjęte przez Wykonawcę
działania nie wpływają realnie na wyeliminowanie przyczyn, z których nastąpiło odstąpienie
od wcześniejszej umowy”.
Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny w ocenie Izby wykluczenie Odwołującego
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 Pzp było rażąco nieprawidłowe.
Art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp stanowi
ą, że z postępowania o udzielenie zamówienia
zamawiający może wykluczyć wykonawcę,
który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego
uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania
lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie,
co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych,
który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał
w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę
koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4,
co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Wykluczenie z postępowania wykonawców na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp
Zamawiający przewidział w Rozdziale 1 pkt 8.2 SIWZ.
Podstawowym obowiązkiem zamawiającego, który decyduje się na wykluczenie wykonawcy
na podst
awie ww. przepisów jest udowodnienie, że wykonawca ten odpowiednio:
jest winny poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, co doprowadziło
do podważenia jego uczciwości,
ponosi odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym
stopniu
wcześniejszej umowy.
Zamawiający nie podjął choćby próby udowodnienia, by zaistniały ww. okoliczności.
Podkreślenia wymagają niewiarygodne i zmieniające się wraz z upływem czasu wyjaśnienia
Zamawiającego dotyczące okoliczności, ze względu na które doszło do odstąpienia przez
niego od Umowy 36/P/2020:
1. w uzasadnieniu
odstąpienia od Umowy 36/P/2020 (30 października 2020 r.)
Zamawiający wskazał, że plac budowy został przekazany Odwołującemu w sposób
zgodny z umową, tj. 2 września 2020 r.,
2. w kolejnych pisemnych
wystąpieniach Zamawiający, co do zasady konsekwentnie
twierdził, że do przekazania placu budowy doszło po terminie wynikającym z umowy,
po interwencji (14 września 2020 r.) drogą e-mailową Zamawiającego.
W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w uzasadnieniu odstąpienia od umowy zaistniała
oczywista omyłka i z tego względu wskazano, na terminowe przejęcie placu budowy. Izba
nie dała wiary tym wyjaśnieniom. W oświadczeniu o odstąpieniu od umowy Zamawiający
wskazał:
„Zgodnie z § 2 pkt. 1 ust. 1.1. oraz 1.2. urnowy rozpoczęcie robót winno nastąpić
na następny dzień roboczy po dniu zawarcia umowy tj. 2 września 2020 roku, a same roboty.
zgodnie z postanowieniami umownymi powinny zostać ukończone w terminie 60 dni od dnia
zawarcia umowy, to jest najpóźniej w dniu 31 października 2020 roku.
Zamawiający dotrzymał terminu wynikającego z § 3 pkt 1 ust. 1.1 przekazując Wykonawcy
protokolarnie teren budowy dniu 2 września 2020 roku.
Na dzień sporządzenia niniejszego oświadczenia nie podjęto żadnych czynności oraz jakich
prac właściwych lub przygotowawczych objętych zakresem robót ustalonym w oparciu
o dołączoną do umowy dokumentację techniczną”.
Oświadczenie powyższe jest w sposób oczywisty sprzeczne z faktami ustalonymi w oparciu
o dokumentację postępowania. Zamawiający nie przekazał placu budowy 2 września 2020 r.,
a 16 września. Ponadto miał pełną świadomość, że Odwołujący podjął działania zmierzające
do uzyskania pozwolenia na tymczasowe zajęcia pasa ruchu, co było niezbędne by móc
rozstawić rusztowanie przy fasadzie budynku, którego dotyczyła Umowa 36/P/2020.
Twierdzenie Zamawiające, że do przekazania placu budowy doszło dopiero po jego
interwencji również nie jest w ocenie Izby wiarygodne – Zamawiający obarczał winą
za opóźnienie w przekazaniu placu Odwołującego konsekwentnie pomijając, że w treści
protokołu przekazania placu budowy z 16 września 2020 r. widnieje informacja,
że nie został przekazany strych budynku, ze względu na zalegające na nim rzeczy należące
do lokatorów. Tym samym Odwołującemu - wbrew twierdzeniu Zamawiającego - nigdy nie
został przekazany cały plac budowy, a jedynie jego część. Okoliczność ta uniemożliwiała
zrealizowanie umowy w całości. Za przekazanie strychu do dyspozycji Odwołującego
odpowiadał Zamawiający i do czasu wypowiedzenia Umowy 36/P/2020 Zamawiający
się z tego obowiązku nie wywiązał.
Zamawiający nie przekazał Odwołującemu dokumentacji projektowej, co wprost wynika
z Protokołu przekazania placu budowy z 16 września 2020 r. Konsekwencją powyższego
było wydłużenie procedury uzyskania niezbędnych pozwoleń administracyjnych związanych
z realizacją Umowy.
Zamawiający był ponadto kilkakrotnie informowany przez Odwołującego o opóźnieniach
w uzyskaniu niezbędnych pozwoleń, jak również o fakcie, że za opóźnienia te nie
odpowiadał Odwołujący. Były one skutkiem m. in. pandemii COVID-19 i przejścia urzędów
w tryb pracy zdalnej
. Wbrew twierdzeniu Zamawiającego okoliczność ta, jako oczywista,
zdaniem Izby nie wymagała dowodu ze strony Odwołującego.
Powyższe wskazuje, że Zamawiający decydując się na wykluczenie Odwołującego
z postępowania pominął:
okoliczności, za które odpowiadał sam Zamawiający, a które wpłynęły na sposób
realizacji Umowy 36/P/2020,
okoliczności, za które nie odpowiadał Odwołujący a które uniemożliwiły terminowe
uzyskanie p
rzez stosownych Odwołującego zezwoleń administracyjnych.
Podkreślenia wymaga, że w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania
z 26 lutego 2021 r. Zamawiający pominął milczeniem niemal całe wyjaśnienia Odwołującego
z 28 stycznia 2021 r. Zamawiający odniósł się jedynie do niewielkiego, następującego
fragmentu
wyjaśnień Odwołującego:
„Ponadto informujemy, że niezależnie od powyższego pracownicy wykonawcy zostali
przeszkoleni i poinstruowani w zakresie konieczności bardziej wnikliwej oceny przygotowania
inwestycji budowlanych począwszy od etapu postępowania przetargowego, aż do odbioru
robót i ich przekazaniu zamawiającemu. co pozwoli wyeliminować ewentualne trudności
w wykonaniu prac. Szkolenie to dotyczyło również problemu poprawy komunikacji
praco
wników wykonawcy z przedstawicielami zamawiającego w zakresie bieżących
problemów w prowadzeniu prac”.
Przytoczone wyżej stanowisko Odwołującego Zamawiający potraktował jako swego rodzaju
przyznanie się Odwołującego do winy („W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca oświadczył,
że w sposób zawiniony nie naruszył obowiązków zawodowych, a przyczyny niewykonania
umowy nr 36/P/2020 nie leżały po jego stronie i nie wynikały z jego nierzetelności.
Wykonawca zanegował, jakoby doszło do rozwiązania umowy z jego winy. Pomimo
powyższych stwierdzeń Wykonawca w złożonym wyjaśnieniu poinformował lakonicznie
o podjętych środkach zaradczych w celu wyeliminowania nieprawidłowych działań
na przyszłość”). Do wniosku takiego prowadzi fakt, iż przytoczony fragment wyjaśnień
Odwołującego Zamawiający potraktował jako nieudaną próbę realizacji procedury
samooczyszczenia.
Tym samym w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania
Zamawiający całkowicie wypaczył sens wyjaśnień Odwołującego z 28 stycznia 2021 r.
Odwołujący faktycznie wskazał w ogólny sposób na podjęte na przyszłość środki mające
zapobiegać trudnościom w realizacji umów. Zdecydowana większość treści pisma
z 28 stycznia 2021 r. to poparte stosownymi dowodami
stanowisko Odwołującego, który
wykazał, że nie ponosi odpowiedzialności za niezrealizowanie Umowy 36/P/2020.
Zamawiający nie odniósł się do tej argumentacji i nie wyjaśnił dlaczego uznał ją
za niewiarygodną. Zamawiający pominął milczeniem wszystkie dowody przedstawione przez
Odwołującego, mimo, że dowody te były zgodne ze stanem faktycznym wynikającym
z dokumentacji postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie Izby nie ma podstaw, by odpowiedzialnością
za niezrealizowanie Umowy 36/P/
2020 obarczyć Odwołującego. Nie zasługiwał przy tym
na uwzględnienie argument Zamawiającego, który twierdził, że ze względu na szeroki zakres
zadania dotyczącego budynku przy ulicy Próchnika w Łodzi, Odwołujący mógł podjąć prace,
które nie wymagały dostępu do strychu ani pozwolenia na zajęcie pasa ruchu. Żadna
okoliczność nie wskazywała, by do odstąpienia od umowy nie doszło, gdyby Odwołujący
podjął te prace. Zamawiający również nie twierdził, że nie odstąpiłby od Umowy w takiej
sytuacji.
W ocenie Izby istotne jest
również, że Zamawiający nie wyraził zgody na wydłużenie terminu
realizacji umowy
, mimo, że Odwołujący wskazywał na okoliczności, za które nie odpowiadał,
a które mogły stanowić podstawę do odpowiedniego wydłużenia terminu realizacji zadania.
Izba przeprowadziła dowód z treści Umowy 36/P/2020 i stwierdziła, że § 13 Umowy
36/P/2020 w ust. 3 przewidywał m. in. następujące przypadki, w których możliwa była
zmiana terminu realizacji umowy:
przedłużających się procedur administracyjnych mających wpływ na termin realizacji
przedmiotowego zamówienia (par. 13 pkt 3 lit. d Umowy),
zaistnienia okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, w szczególności
spowodowanych sytuacją finansową, zdolnościami płatniczymi lub warunkami
organizacyjnymi (par. 13 pkt 3 lit. f Umowy).
§ 13 pkt 5 Umowy stanowił, że w przypadku wystąpienia którejkolwiek okoliczności
z wymienionych w ust. 3 i 4, termin realizacji robót może ulec odpowiednio przedłużeniu,
o czas niezbędny do zakończenia wykonania przedmiotu umowy w sposób należyty,
nie dłużej jednak niż okres trwania tych okoliczności.
Zamawiaj
ący nie miał zatem obowiązku wydłużenia terminu realizacji Umowy, ale powinien
mieć świadomość, że częściowe przekazanie placu budowy nastąpiło z piętnastodniowym
opóźnieniem w stosunku do terminu określonego w Umowie 36/P/2020. Przyczyny tego
opóźnienia były sporne między stronami, ale w ocenie Izby odpowiedzialność za nie ponosił
Zamawiający. Na skutek opóźnienia w przekazaniu placu budowy czas przeznaczony
na realizację umowy skrócił się z 60 do 45 dni, co znacząco zwiększyło ryzyko
niepowodzenia realizacji inwestycji.
Ponadto, do czasu odstąpienia od Umowy Zamawiający
nie przekazał do dyspozycji Odwołującego strychu budynku.
Wobec powyższego Izba uznała, że wobec Odwołującego nie wypełniły się przesłanki
określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp. Nie było zatem powodów uzasadniających
wykluczenie Odwołującego.
Skutkiem uznania wykluczenia Odwołującego za bezpodstawne było stwierdzenie,
że potwierdził się również zarzut niezasadnego unieważnienia postępowania. Unieważniając
postępowanie na podst. art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający wziął pod uwagę jedynie ofertę
złożoną w ramach części 1 i 2 postępowania przez wykonawcę P.I.B HESBUD z siedzibą
w Bechcicach
– Kolonii, której wartość przekraczała kwotę, którą Zamawiający przeznaczył
na realizację przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że cena najkorzystniejszej
oferty
w postępowaniu przewyższała kwotę, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w częściach nr 1 i nr 2. Zamawiający stwierdził przy tym, że nie mógł zwiększyć
tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający niezasadnie pominął przy tym
ofertę Odwołującego. Z tego względu Izba uznała, że obowiązkiem Zamawiającego jest
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i dokonanie ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, o czym orzekła w sentencji.
Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, w tym w szczególności z:
Umowy 36/P/2020 z 1 września 2020 r.,
Protokołu przekazania placu budowy z 16 września 2020 r.,
korespondencji między Zamawiającym, a Odwołującym dotyczącej wszystkich
okoliczności związanych z realizacją Umowy 36/P/2020,
oświadczenia Zamawiającego z 30 października 2020 r. o odstąpieniu od Umowy
36/P/2020,
skierowanego do Odwołującego wezwania z 27 stycznia 2021 r. do wyjaśnień
okoliczności dotyczących możliwości wykluczenia go z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp,
wyjaśnień Odwołującego z 28 stycznia 2021 r. wraz z dowodami załączonymi
do wyjaśnień,
uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania z 26 lutego 2021 r.
Wniosek
Odwołującego o przesłuchanie świadków Izba oddaliła na podstawie art. 541 nPzp.
Stosownie do art. 579 us
t. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok, w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia,
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
…..............................………………………..……………