KIO 664/21 KIO 830/21 WYROK dnia 12 maja 2021 r.

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

WYROK 

z dnia 12 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Beata Konik 

Andrzej Niwicki 

Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie 7 maja 2021 r. 

w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa 

Krajowe

j Izby Odwoławczej 1 i 15 marca 2021 r. przez wykonawców: 

A. 

Egis Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Egis Rail S.A. z siedzibą w Lyonie 

(Francja) wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 664/21) 

B. 

Arcadis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą 

w  Warszawie,  Transprojekt  Gdański  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  wspólnie 

ubiegający się o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 830/21) 

w  postępowaniu  pn.  Opracowanie  dokumentacji  projektowej  wraz  z  pełnieniem  nadzoru 

autorskiego dla projektu pn.: „Prace na linii kolejowej E 75 na odcinku Ełk - Trakiszki (granica 

państwa) – dokumentacja projektowa” (nr postępowania 9090/IRZU/14219/03780/20/P) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie 

przy  udziale  wykonawców  zgłaszających  swoje  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego 

A. 

Fehlings  Krug  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie,  Infrares  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą  w  Warszawie  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  (sygn. 

akt: KIO 664/21, KIO 830/21) 

B. 

IDOM  Inżynieria,  Architektura  i  Doradztwo  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu, 

IDOM  Consulting,  Engineering,  Architecture,  S.A.U.  z  siedzibą  w  Bilbao 

(Hiszpania),  BBF  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  wspólnie  ubiegający  się 

o 

udzielenie zamówienia (sygn. akt: KIO 664/21, KIO 830/21) 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

C. 

Arcadis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą 

w  Warszawie,  Transprojekt  Gdański  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  wspólnie 

ubiegający się o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO 664/21) 

D.  SYSTRA  S.A.,  S.  B., 

Wrocław,  J.  B.,  Wrocław  –  Biuro  Projektowo-Konsultingowe 

BPK  Mosty  s.c.  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  (sygn.  akt  KIO 

orzeka: 

Oddala odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 664/21. 

Kosztami postępowania w sprawie sygn. akt KIO 664/21 obciąża Odwołujących i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołujących 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Odwołujących na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy  zero  groszy)  –  stanowiącą  uzasadnione 

koszty postępowania odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 830/21 i nakazuje Zamawiającemu 

unieważnienie 

wykluczenia 

Odwołujących 

oraz 

powtórzenie 

czynności 

w 

prowadzonym  postępowaniu  począwszy  od  oceny  spełniania  przez 

wykonawców warunków udziału. 

4.  Kosztami post

ępowania w sprawie sygn. akt KIO 830/21 obciąża Zamawiającego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołujących 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołujących  kwotę  18600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy  )  –  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  Odwołujących  z  tytułu  wpisu 

od 

odwołania oraz uzasadnionych kosztów w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  w  zw. 

z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

r. Przepisy  wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 

ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga 

za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie. 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

U z a s a d n i e n i e 

{KIO 664/21, KIO 830/21} 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe 

S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej:  „Zamawiający”} 

prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych 

(t.j. Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”)  w  trybie 

przetargu 

nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  roboty 

usługi pn. Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla 

projektu  pn.:  „Prace  na  linii  kolejowej  E  75  na  odcinku  Ełk  -  Trakiszki  (granica  państwa)  – 

dokumentacja projektowa” (nr postępowania 9090/IRZU/14219/03780/20/P). 

Ogłoszenie o tym  zamówieniu  5  sierpnia  2020  r.  zostało opublikowane w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_150 pod poz. 368920. 

Wartość  przedmiotowego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

Zaznaczyć  należy,  że  z  uwagi  na  datę  wniesienia  rozpoznawanych  odwołań 

do 

postępowania  odwoławczego  w  tych  sprawach,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  dnia  11 

września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 

poz.  2020  ze  zm.),  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  {dalej:  „nowa  ustawa  pzp” 

lub 

„npzp”}. 

{KIO 664/21} 

1  marca  2021  r.  Egis  Poland  sp

.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  i  Egis  Rail  S.A. 

z 

siedzibą  w  Lyonie  (Francja),  które  wspólnie  ubiegają  się  o  udzielenie  tego  zamówienia 

{dalej: „Konsorcjum Egis”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Konsorcjum Egis”} wniosły w formie 

elektronicznej do Prezesa Krajowe

j Izby Odwoławczej odwołanie od decyzji Zamawiającego 

o odtajnieniu w całości wyjaśnień dotyczących ceny oferty złożonych przez Konsorcjum Egis. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{chyba że poniżej wskazano inne akty prawne}: 

1.  Art. 8 ust 3 pzp w zw. z art. 11 ust. 2 i 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczeniu 

nieuczciwej  konkurencji  {dalej 

również:  „uznk”)  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  pzp  –  przez 

odtajnienie 

dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum Egis w pismach kierowanych 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

do  Zamawiającego  15  stycznia  2021  r.  i  12  lutego  2021  r.  jako  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, która nie może być udostępniana innym podmiotom (stronom trzecim), 

pomimo  wy

kazania  przesłanek  niezbędnych  do  uznania  informacji  zawartych  w  tych 

dokumentach 

jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  co  narusza  również  zasady  równego 

traktowania i 

uczciwej konkurencji wykonawców. 

2.  Art.  8  ust.  1,  2  i  3  pzp 

–  przez  nadużycie  zasady  jawności  i  naruszenie  zakazu 

ujawniania  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  ustawy 

o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  w  sytuacji, 

gdy  zastrzeżenie  tajemnicy  zostało 

dokonane  skute

cznie,  gdyż  Konsorcjum  Egis  wykazało,  że  zastrzeżone  informacje 

spełniają  wszystkie  przesłanki  wymienione  w  art.  11  ust.  4  uznk,  co  stanowi 

jednocześnie  naruszenie  zasady  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  wyrażonej  w  art.  7 

ust. 1 pzp. 

3.  Art. 7 ust 1 pzp 

– przez dokonanie odtajnienia treści dokumentów zastrzeżonych przez 

Konsorcjum  Egis 

jako  tajemnica  jego  przedsiębiorstwa,  a  tym  samym  prowadzenie 

postępowania  w  sposób,  który  nie  zapewnia  zachowania  zasad  równego  traktowania 

wykonawców i uczciwej konkurencji;  

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unie

ważnienia czynności polegającej na odtajnieniu pism Konsorcjum Egis: 

wyjaśnień do oferty wraz z załącznikami (w osobnym pliku ) z 15 stycznia 2021 r.; 

2)  dodatkowy

ch wyjaśnień do oferty wraz z załącznikami (osobne pliki) z 12 lutego 2021 r. 

W  ramach  uzasadnienia  powyższa  lista  zarzutów  została  sprecyzowana 

w 

szczególności przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne. 

Okoliczności faktyczne. 

Konsorcjum Egis, 

w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień 

w  trybie  art.  90  ust.  1a  pzp

,  zastrzegło  jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wyjaśnienia  wraz 

z 

załącznikami  (pismo  nr  25/C/T1/CS/SU/2021  z  15  stycznia  2021  r.)  oraz  przedstawiło 

uza

sadnienie dla dokonania takiego zastrzeżenia. 

Wyjaśniono,  że  zastrzeżone  informacje,  takie  jak  strategia  wycen  stosowana  przez 

Egis, poufne informacje handlowe, 

takie jak marża, stosowane rabaty, szczegółowe warunki 

umów  z  dostawcami,  wynagrodzenia  pracowników  oraz  inne  informacje  gospodarcze 

przedstawiają  wartość  dla  wykonawcy,  którą  ma  on  prawo  chronić  przez  zastrzeżenie  ich 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

poufności.  Ponieważ  wszelkie kalkulacje  sporządzone na  potrzeby  postępowania oparte  są 

na 

porozumieniach  oraz  zniżkach  korporacyjnych  w  związku  z  istnieniem  grupy  Egis 

na rynku polskim i zagranicznym, jako warunki wynegocjowane 

indywidualnie mają charakter 

technologiczny  i  organizacyjny  i 

nie  są  podawane  do  publicznej  wiadomości  oraz 

p

odejmowane  są  działania  zmierzające  do  zachowania  ich  w  poufności.  Podmioty 

konkurencyjne, 

posiadając takie  dane,  są  w  stanie  tak  dostosować  oferowane  przez  siebie 

ceny, 

że  sytuacja  Egis  w  przetargach  na  rynku  stała  się  mniej  korzystna  lub  konkurencja 

wprost  m

oże przyjąć stosowane przez Egis rozwiązania jako swoje, odbierając tym samym 

Egis 

wypracowany w ramach wieloletnich doświadczeń know-how.  

Wywiedziono

,  że  biorąc  pod  uwagę  specyfikę  rynku  usług  inżynieryjnych  o 

charakterze  infrastrukturalnym,  związaną  z  uzależnieniem  bytu  i  powodzenia  na  rynku  od 

udzi

ału  w postępowaniach  o  zamówienie  publiczne,  gdzie  najważniejszym  kryterium  oceny 

ofert  pozostaje  co  do  zasady  najniższa  cena,  informacje  handlowe  dostarczające  wiedzę 

m.in.  o 

wysokości  stosowanej  marży,  rabatach,  szczegółowych  warunkach  umów  z 

dostawcami 

czy wysokości wynagrodzeń pracowników, mają istotne znaczenie gospodarcze. 

Dla 

podmiotów  świadczących  usługi  na  rynku  inżynieryjnym  o  sile  firmy  przesądza  przede 

wszystkim kapitał ludzki wraz z informacjami handlowymi, o których mowa wyżej. Ujawnienie 

powy

ższych  danych  może  zatem  spowodować  po  stronie  konkurencji  możliwość  śledzenia 

planów  marketingowych,  biznesowych  oraz  dostosowania  swoich  ofert  do  działań  spółki 

Egis, 

a  zatem  dane  te  posiadają  dla  konkurentów  niewątpliwą  wartość  gospodarczą. 

Oznacza to, 

że ujawnienie tych danych naruszałoby zasady uczciwej konkurencji, prowadząc 

tym samym do szkody o konkretnych wymiarach finansowych po stronie Egis. 

Podkreślono,  że  każda  z  zawartych  w  wyjaśnieniach  informacji  da  się  przełożyć 

na 

realną  wartość  finansową  (m.  in.  wyliczenia  poszczególnych  pozycji  i  zasady  ich 

dokonywania,  koszty  zatrudnienia  pracowników  i  ich  pozyskania  w  przypadku  podkupienia 

przez konkurencję).  

Wskazano,  że  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  odnosi  się  do  całego 

dokumentu, 

gdyż  wyjaśnienia  ceny  i  zastrzeżenie  tajemnicy  stanowią  jeden  spójny 

dokument.  Dlatego  nie  można  przyjąć,  że  którakolwiek  z  zastrzeżonych  informacji  nie 

posiada waloru poufności.  

Oświadczono,  że  informacje  te  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle 

zajmującym się tym rodzajem informacji i nie są łatwo dla nich dostępne. 

Oświadczono  także,  że  podjęto  skuteczne  działania  polegające  na  ograniczeniu 

kręgu  osób,  które  mają  dostęp  do  zastrzeganych  informacji,  zabezpieczono  sprzęt 

komputerowy  hasłami  i  oprogramowaniem  komputerowym,  a  okólniki  i  regulaminy 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

odnoszące  się  do  ochrony  informacji  poufnych  są  stosowane  stale  w  organizacji,  a  nie 

z 

myślą  o  konkretnym  postępowaniu.  Dostęp  do  wycinka  zastrzeganych  informacji  ma 

wyłącznie ograniczona liczba pracowników, natomiast pełną wiedzę na ich temat wyłącznie 

osoby zarządzające spółką (zarząd i prokurenci) oraz osoby na kierowniczych stanowiskach 

(ale tylko w zakresie właściwości zarządzanych przez nie jednostek organizacyjnych). 

Zwrócono  uwagę,  że  pracownicy  zatrudniani  są  na  umowach  o  pracę  (przykładowe 

umowy załączono do wyjaśnień), a zgodnie z art. 100 § 2 pkt 4 Kodeksu pracy   pracownik 

jest  obowiązany  w  szczególności  zachować  w  tajemnicy  informacje,  których  ujawnienie 

mogłoby narazić pracodawcę na szkodę. 

W  ramach  uzasadnieni

a  decyzji  z  19  lutego  2021  r.  o  odtajnieniu  powyższych 

wyjaśnień  oraz  wyjaśnień  uzupełniających  z  12  lutego  2021  r.  Zamawiający  podał, 

co 

następuje. 

Treść  uzasadnienia  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa,  które  zostało 

przedstawione  prz

ez  Wykonawcę  jako  wykazujące  wartość  gospodarczą  jest  niezwykłe 

lakoniczna i przejawia się w następującym stwierdzeniu: 

„poufne informacje handlowe takie jak marża, stosowane rabaty, szczegółowe warunki umów 

z  dostawcami,  wynagrodzenia  pracowników  oraz  inne  informacje  gospodarcze 

przedstawiające pewną wartość dla wykonawcy (...)" 

Wykonawca  przedłożył  w  swoim  uzasadnieniu  szereg  stanowisk  judykatury  oraz 

orzecznictwa  o  możliwości  zastrzeżenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa. Zamawiający potwierdza, iż co do zasady istnieje możliwość zastrzegania 

jako  tajemnicę  przedsiębiorstwa  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  co  jest  kwestią  bezsporną, 

jednakże  całkowicie  inną  kwestią  jest  skuteczność  dokonania  takiego  zastrzeżenia,  czemu 

Wykonawca 

nie sprostał. 

Odnosząc  się  do  przesłanki  wynikającej  z  dyspozycji  art.  11  ust.  2  uznk,  tj.  podjęcia 

niezbędnych  działań  mających  na  celu  zachowanie  zastrzeżonych  informacji  w  poufności, 

Wykonawca wskazało szereg podjętych działań, takich jak:  

„Podejmowane działania, jak ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do zastrzeganych 

informacji,  zabezpieczenie  sprzętu  komputerowego  hasłami  i  oprogramowaniem 

komputerowym, okólniki i regulaminy odnoszące się do ochrony informacji poufnych (...)” 

Niemniej  jednak 

Wykonawca  pozostał  przy  samym  wyliczeniu  podjętych  działań, 

nie 

przedkładając  żadnych  dowodów  ich  potwierdzających.  Wiele  z  ww.  działań  można 

wykazać  za  pomocą  dowodów,  np.  oświadczenia  o  poufności  dokumentów,  pisemne 

informowanie  pracowników,  którzy  odchodzą  o  konieczności  zachowania  poufności, 

regul

aminy,  polityki  bezpieczeństwa  –  zatem  Wykonawca  w  świetle  najnowszego 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

orzecznictwa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  był  zobowiązany  do  ich  przedłożenia.  Tak  np. 

opowiedziała się Izba w wyroku z dnia 11 lutego 2019 r. (sygn. akt KIO 148/19): „Odnosząc 

się  do  powyższego  wskazać  należy,  że  Przystępujący  ograniczył  się  jedynie  do  wyliczenia 

obowiązujących  u niego wewnętrznych  uregulowań  i  zabezpieczeń  nie  przedstawiając przy 

tym  żadnych  dowodów.  Odwołujący  nie  przedstawił  choćby  postanowień  obowiązujących 

u 

niego  regulaminów  i  instrukcji  dotyczących  zachowania  w  poufności  zastrzeganych 

informacji.  Nie ujawniono także Zamawiającemu  przykładowej  treści wspomnianych klauzul 

poufności. Zamawiający nie miał zatem żadnych podstaw, aby stwierdzić, czy klauzule te są 

wystarczające  i  czy  faktycznie  obowiązują.”  Wykonawca  przedstawił  jedynie 

zanonimizowane umowy o pracę pracowników Lidera Konsorcjum. Jednakże należy zwrócić 

uwagę,  iż  w  wysoce  wyspecjalizowanych  zespołach  specjalistów  jacy  konieczni  są 

do 

wykonania przedmiotu zamówienia wiele osób nie posiada umów o pracę lecz np. umowy 

zlecenia  lub  o  dzieło.  Wykonawca  nie  wykazał,  że  zatrudnia  pracowników  wyłącznie 

na 

podstawie  umów  o  pracę  przy  jednoczesnym  nie  wykazaniu,  iż  w  umowach  zlecenia 

i 

umowach o dzieło stosuje odpowiednie zapisy dotyczące poufności. 

Wykonawca  Egis  nie  wypełnił  wszystkich  przesłanek  wynikających  wprost  z  dyspozycji 

art. 11 

ust.  2  uznk,  bowiem  nie  przedłożył  wystarczających  dowodów  potwierdzających 

podjęte  przez  Wykonawcę  działania  mające  na  celu  utrzymanie  zastrzeganych  informacji 

w 

poufności,  nie  wykazał  również  w  należyty  sposób  wartości  gospodarczej  zastrzeganych 

informacji, zatem Zamawiający stwierdza, iż Wykonawca nie zastrzegł skutecznie informacji 

poufn

ych jako tajemnica przedsiębiorstwa. 

Reasumując  wskazane  dokumenty  nie  mogą  zostać  zastrzeżone  jako  „tajemnica 

przedsiębiorstwa” i zostaną odtajnione po upływie terminu na złożenie odwołania. 

Okoliczności prawne. 

Pojęcie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  definiuje  art.  11  ust.  4  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  w  świetle  którego  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

nieujawnione  do  wiadomości  publicznej  informacje  techniczne,  technologiczne, 

organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do 

których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. 

Przepisy  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  nie  precyzują  zakresu 

lub 

rodzaju środków, do których przedsięwzięcia zobligowany jest przedsiębiorca. 

Art.  8  ust.  3  pzp 

nakłada  na  zamawiającego  obowiązek  utajnienia  informacji 

zastrzeżonych  przez  wykonawcę  jako  poufne,  jeżeli  wykonawca  wykazał,  że  informacje  te 

stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca zastrzegający tajemnicę przedsiębiorstwa 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

musi wykazać, że podjął czynności w celu utrzymania poufności informacji. Ustawodawca nie 

nałożył  na  wykonawców  obowiązku  udowodnienia,  tylko  obowiązek  uprawdopodobnienia  – 

wykazania 

zasadności zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje. 

Po pierwsze, że potraktował art. 8 ust. 3 pzp instrumentalnie, a decyzja o odtajnieniu 

zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  Egis  informacji  wynika  z  przyjęcia  błędnego  założenia, 

że Konsorcjum  było  zobowiązane  do przedstawienia  dowodów  na  potwierdzenie 

skuteczności swoich zastrzeżeń.  

Po  drugie,  że  przez  ujawnienie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  nadużył  pozycji 

dominującej w prowadzonym postępowaniu, czym naruszył art. 7 ust. 1 pzp 

{KIO 830/21} 

1 marca 2021 r. 

Arcadis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Arcadis” 

lub  „Wykonawca”},  Multiconsult  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Transprojekt 

Gdański  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku,  które  wspólnie  ubiegają  się  o  udzielenie  tego 

zamówienia  {dalej  zwani  łącznie  „Konsorcjum  Arcadis”,  „Konsorcjum”  lub  „Odwołującymi”} 

wniosły  w  postaci  elektronicznej  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

od 

wykluczenia Konsorcjum Arcadis z postępowania. 

Odwołujący zarzucili Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp 

{lista zarzutów}: 

1.  Art.  24  ust  1  pkt  17 

–  przez  jego bezzasadne zastosowanie i  wykluczenie  Konsorcjum 

Arcadis  z  postępowania  w  sytuacji, gdy  nie były  spełnione przesłanki  do  zastosowania 

tego  prz

episu,  gdyż:  1)  po  stronie  Wykonawcy  nie  wystąpiła  lekkomyślność 

lub niedbalstwo;  2) 

Zamawiający  nie  był  wprowadzony  w  błąd  przez  Wykonawcę; 

informacje przekazane przez Wykonawcę w odpowiedzi na pytanie zawarte w JEDZ 

dotyczące  udziału Arcadis  w  przygotowaniu postępowania nie miały  (i  nie mogły  mieć) 

istotnego  wpływu  na  decyzje  Zamawiającego,  gdyż  niezależnie  od  udzielonej  przez 

Arcadis 

odpowiedzi  nie  zachodziły  podstawy  do  wykluczenia  Konsorcjum  Arcadis 

z 

uwagi na brak zakłócenia konkurencji. 

2.  Art  24  ust.  1  pkt  17  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

–  przez  wykluczenie  Konsorcjum  Arcadis 

z p

ostępowania  bez  rozważenia,  czy  w  okolicznościach  sprawy  służy  to  zachowaniu 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz czy jest zgodne z zasadą 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

proporcjonalności. 

3.  [ewentualnie]  Art.  26  ust  3 

–  przez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  wezwania 

Konsorcjum Arcadis 

do poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie odpowiedzi 

na zawarte w JEDZ pyt

anie dotyczące udziału Arcadis w przygotowaniu postępowania. 

Odwołujący  wnieśli  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia wykluczenia Konsorcjum Arcadis z postępowania. 

W  ramach  uzasadnienia  powyższa  lista  zarzutów  została  sprecyzowana 

w 

szczególności przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne. 

Okoliczności faktyczne. 

Zamawiający  w  2017  r.  przeprowadził  postępowanie  na  opracowanie  dokumentacji 

przedprojektowej  dla  projektu  pn. 

Prace  na  linii  E75  na  odcinku  Białystok  -  Suwałki  - 

Trakiszki  (granica  państwa),  etap  II  odcinek  Ełk  -  Trakiszki  (granica  państwa),  w  wyniku 

którego zawarł umowę z TPF sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „TPF”}. 

Z 

kolei Arcadis, którego personel jako kluczowy dla wykonania tamtego zamówienia 

został zgłoszony Zamawiającemu, było podwykonawcą, któremu TPF powierzyło wykonanie 

części  prac,  o  czym  Zamawiający  został  również  poinformowany  {do  odwołania  załączono 

dokumenty na potwierdzenie tych okoliczności}. 

Zamawiający  jedynie częściowo posłużył  się opracowanym  przez  Arcadis  w  ramach 

realizacji  po

wyższego  zamówienia  studium  wykonalności  na  potrzeby  aktualnie 

prowadzonego  postępowania,  gdyż  zmodyfikował  jego  założenia  m.in.  rozszerzając  zakres 

prac o opracowanie dokumentacji projektowej dla stacji Ełk „bis”.  

Na zapoznanie się z opracowaną przez Arcadis dokumentacją przedprojektową, która 

została  włączona  w  poczet  opisu  przedmiotu  tego  zamówienia,  każdy  z  wykonawców  miał 

niemal  5  miesięcy,  gdyż  termin  złożenia  ofert  w  aktualnie  prowadzonym  postępowaniu 

ostatecznie upłynął 30 grudnia 2020 r. 

Zamawiający  nie  miał  żadnych  wątpliwości  co  do  tego,  że  udział  TPF  czy  Arcadis 

w 

przygotowaniu aktualnie prowadzonego postępowania nie stanowi zakłócenia konkurencji, 

o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp.  

5  marca  2021  r.  Zamawiaj

ący  poinformował  Konsorcjum  Arcadis  o  wykluczeniu  go 

z 

aktualnie  prowadzonego  postępowania  na  podstawie  art  24  ust  1  pkt  17  pzp,  z  uwagi 

na udzielenie 

przez 

Arcadis 

odpowiedzi 

NIE 

na 

pytanie: 

Czy 

wykonawca 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

lub 

przedsiębiorstwo  związane  z  wykonawcą  doradził(-o)  instytucji  zamawiającej 

lub podm

iotowi  zamawiającemu  bądź  był(-o)  w  inny  sposób  zaangażowany(-e) 

w 

przygotowanie  postępowania  o  udzieleniu  zamówienia?,  zawarte  w  części  III  sekcji  „C” 

JEDZ . 

W 

ramach  uzasadnienia  Zamawiający  wskazał,  że  Arcadis  brało  udział 

w przygotowaniu  studiu

m  wykonalności  dla  przedmiotowego  projektu  w  charakterze 

podwykonawcy TPF. Ponadto 

opracowując przedmiotowe studium wykonalności, stanowiące 

j

eden  z  podstawowych  dokumentów  prowadzonego  postępowania,  Arcadis  mogło  posiąść 

wiedzę, którą mogło wykorzystać w trakcie składania oferty. 

Według  Zamawiającego  przy  wykluczaniu  na  podstawie  art  24  ust  1  pkt  17  pzp  nie 

ma  znaczenia  fakt, 

że  wiedział  o roli  Arcadis  w przygotowaniu studium wykonalności, gdyż 

wystarczająca jest sama możliwość wprowadzenia go w błąd. 

Oko

liczności prawne. 

Z  art.  24  ust.  1  pkt  17  pzp  wynika,  że  wykluczenie  wykonawcy  może  nastąpić 

wyłącznie  w  sytuacji  kumulatywnego  wystąpienia  wszystkich  wymienionych  w  nim 

przesłanek,  tj.:  1)  działania  na  skutek  lekkomyślności  lub  niedbalstwa,  które  prowadzi 

do 2) 

przekazania  przez  wykonawcę  informacji  wprowadzających  w  błąd  oraz  3)  istotnego 

wpływu przekazanych informacji na decyzje podejmowane przez zamawiającego. 

ad 1) 

Z  lekkomyślnością  mamy  do  czynienia  wtedy,  gdy  dana  osoba  przewiduje  skutki 

swoich  dzia

łań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Z niedbalstwem natomiast, 

gdy  podejmujący  działanie  nie  przewiduje  jego  skutków,  chociaż  powinien  i  mógł  je 

przewidzieć. 

N

awet gdyby założyć, że Arcadis nie udzieliło poprawnej odpowiedzi, nie można mu 

pr

zypisać  żadnej  z  powyższych  postaci  winy,  gdyż  Arcadis  wypełniało  formularz  JEDZ 

zgodnie  z  zamieszczonymi  w  instrukcj

i  wskazówkami,  w  związku  z  czym  miał  prawo 

oczekiwać, że jego podejście jest prawidłowe i nie będzie zakwestionowane. 

ad 2) 

Bezsporne  jest, 

że  Zamawiający  posiadał  rzeczywistą  wiedzę  o  roli  Arcadis 

w przygotowaniu studium wyko

nalności. Nie powziął tej wiedzy przypadkowo ani też nie było 

możliwości, żeby jej nie posiadał.  

W  konsekwencji  udzielenie  przez  Arcadis  odpowiedzi  negatywnej  na  pytanie  nie 

mogło – nawet potencjalnie – wprowadzić Zamawiającego w błąd. Wskazanie w treści JEDZ 

przez  Arcadis,  analogicznie  jak  w  przypadku  TPF,  odpow

iedzi  „TAK”  oraz  podanie 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

jednozdaniowej  informacji  nie  wpłynęłoby  w  żaden  sposób  na  ocenę  okoliczności  przez 

Z

amawiającego. 

ad 3) 

Istotność  dotyczy  wpływu,  a  nie  dotyczy  istotnych  decyzji.  Oświadczenie  złożone 

w J

EDZ  Arcadis  nie  miało  natomiast  charakteru  na  tyle  doniosłego,  aby  mogło  wpłynąć 

na 

decyzję Zamawiającego, o czym świadczy  brak wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt  19  pzp.  Tym  samym 

oświadczenie  Arcadis  nie  miało  nie  tylko  istotnego, 

ale i 

potencjalnego wpływu na decyzję Zamawiającego. 

Przepisy  ustawy  pzp 

stanowią wdrożenie do polskiego prawa dyrektywy Parlamentu 

Europejskiego  i  Rady  nr  2014/24/UE

.  Zgodnie  z  treścią  art.  57  tej  dyrektywy  instytucje 

zamawiające  mogą  wykluczyć  lub  zostać  zobowiązane  przez  państwa  członkowskie 

do 

wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  każdego  wykonawcy, 

który  był  winny  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  przy  dostarczaniu  informacji,  które 

wymagane  były  do  weryfikacji  braku  podstaw  wykluczenia  lub  do  weryfikacji  spełnienia 

kryteriów  kwalifikacji.  W  konsekwencji  wykładnia  art  24  ust  1  pkt  17  pzp  powinna 

uwzględniać  fakt,  że  podstawą  wykluczenia  powinno  być  tylko  poważne  wprowadzenie 

w 

błąd. 

Wyrażona  w  art.  7  ust.  1  pzp  zasada  proporcjonalności  powinna  być  uwzględniana 

przy 

wykładnię dla pozostałych przepisów ustawy pzp, w tym treści art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp. 

Powyższy  pogląd  –  o  możliwości  wykluczenie  wykonawcy  jedynie  w  sytuacji 

poważnego wprowadzenia w błąd i konieczności wzięcia pod uwagę proporcjonalności takiej 

decyzji 

– został również wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 13 września 

2019  r.  (sygn.  XIX  Ga  953/19) 

–  w  którym  sąd  potwierdził,  że  nie  ma  podstaw 

do 

wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy  na  podstawie  art  24  ust  1  pkt  17  pzp,  jeżeli 

zamawiający podjąłby na podstawie informacji niewprowadzających w błąd tę samą decyzję, 

co na podstawie informacji wprowadzających w błąd. 

W

ykładnia  podstaw  wykluczenia  powinna  w  każdej  sytuacji  uwzględniać  cel  tych 

przepisów. Zarówno przepis, który nakazuje zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, który 

pozyskał  informację  dającą  mu  przewagę  nad  pozostałymi  wykonawcami,  jak  i  przepis 

nakazujący  wykluczenie  wykonawcy  wprowadzającego  w  błąd  zamawiającego  co  do 

istnienia podstaw wykluczenia go z postępowania, mają przede wszystkim na celu ochronę 

równej i uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.  

W tych oko

licznościach Odwołujący zarzucili Zamawiającemu, że naruszył art. 24 ust. 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

1  pkt  17  pzp,  gdyż  doprowadził  do  sytuacji,  w  której  wyeliminował  z  postępowania 

Konsorcjum  Arcadis 

za  podanie  wprowadzających  w  błąd  informacji  co  do  udziału 

w przygotowaniu  tego  p

ostępowania,  ale  jednocześnie  sam  uznał,  że  zaangażowanie 

Arcadis nie daje podstaw do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 19 pzp. 

Odwołujący  zarzucili  również  Zamawiającemu,  że  naruszył  również  zasadę 

proporcjonalności,  gdyż  wykluczenie  Konsorcjum  z  udziału  w  postępowaniu  nie  będzie 

służyło realizacji ochronie równej i uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, bo cel ten 

nie  jest 

zagrożony  przez  udział  Konsorcjum  w  tym  postępowaniu).  W  konsekwencji 

wykluczenie Konsorcjum 

powoduje, że Zamawiający dokona wyboru innej, mniej korzystnej 

oferty.  Skoro  wykluczenie  Konsorcjum 

nie  przyczyni  się  w  żaden  sposób  do  ochrony 

uczciwej  konkurencji,  a  jednocześnie  zagraża  interesowi  Zamawiającego,  który  może  być 

pozbawiony  możliwości  wyboru  optymalnej  dla  niego  oferty,  Zamawiający  nie  powinien 

korzystać z takiego instrumentu. 

{KIO 664/21} 

W odpowi

edzi na odwołanie z 6 maja 2021 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, 

w  

szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów. 

Zamawiający  stwierdził,  że  przedstawione  uzasadnienie  bazuje  na  przywołaniu 

orzecznictwa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej,  sądów  powszechnych  oraz  na  stwierdzeniach 

o 

charakterze  ogólnym,  generalnym  oraz  na  nieaktualnym  już  przepisie  art.  11  ust.  4  uznk 

określającym  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  brzmieniu  sprzed  nowelizacji,  która 

weszła w życie w 2018 r. 

Odwołujący  wykazując  wartość  gospodarczą  zastrzeganych  informacji,  wskazali 

wyłącznie,  iż  informacje  handlowe  takie  jak  marża,  stosowane  rabaty,  szczególne  warunki 

umów  z  dostawcami,  wynagrodzenia  pracowników  oraz  inne  informacje  gospodarcze 

przedstawiaj

ą  pewną  wartość  dla  Egis.  W  dalszej  części  uzasadnienia  zastrzeżenia 

informacji  przedłożył  szereg  stanowisk  judykatury  oraz  doktryny  stanowiących  o  samej 

możliwości zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, czego Zamawiający nie 

kw

estionuje,  gdyż  taka  możliwość  istnieje,  jednakże  podmiot,  który  chce  zachować 

informacje w poufności winien spełnić wszystkie ww. przesłanki wynikające z dyspozycji art. 

11 ust. 2 uznk. 

W  ocenie  Zamawiającego  na  kanwie  niniejszego  stanu  faktycznego  nie  sposób 

uznać,  że  Odwołujący  w  sposób  skuteczny  dokonali  utajnienia  załączników  do  wyjaśnień 

w 

zakresie ceny rażąco niskiej. Zamawiający wskazał, że podstawą do podjęcia decyzji o ich 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

odtajnieniu  była  analiza  złożonych  wyjaśnień  w  kontekście  brzmienia  trendu  aktualnie 

prezentowanego 

przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  –  obowiązkiem  wykonawcy  nie  jest 

złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  ale  takich  które  w  sposób  rzetelny  oraz  kompleksowy 

dowodzą,  że  dane  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  na  gruncie 

obowiązujących przepisów prawa. 

Według  Zamawiającego  Odwołujący  przede  wszystkim  nie  wykazali,  że  podjęli 

działania  mające  na  celu  zachowanie  zastrzeganych  informacji  w  poufności,  gdyż 

w uzasadnieniu 

dokonali  wyłącznie  wyliczenia  podejmowanych  działań.  Nie  zostało 

wskazane, 

o  jakiego rodzaju  unormowania  chodzi  (regulaminy),  jaki  krąg  pracowników  jest 

obowiązany  do  ich  przestrzegania,  a  także  czy  na  dzień  złożenia  wyjaśnień  nadal  były 

obowiązujące u tego wykonawcy. Odwołujący nie przedstawili też  żadnych dowodów, które 

potwierdzałyby, że regulacje faktycznie zostały wdrożone. Zamawiający podkreślił, że część 

z powyższych działań można wykazać za pomocą dowodów, chociażby okólniki i regulaminy 

mają postać zmaterializowaną. 

Zamawiający  powołał  się  na  to,  że  zgodnie  z  najnowszym  orzecznictwem  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  wykonawca  jest  zobowiązany  do  przedłożenia  stosownych  dowodów 

na poparcie 

podjętych przez siebie działań (np. wyroku Izby z 20 listopada 2020 r. sygn. akt 

KIO 2693/20). 

Zamawiający podkreślił również, że choć w postępowaniu ofertę złożyło konsorcjum, 

uzasadnienie 

odwołuje  się  wyłącznie  do  działań  podjętych  przez  jego  lidera.  W  procesie 

tworzenia  zarówno  ofert,  jak  i  wyjaśnień  ceny  rażąco  niskiej  lider  ujawnił  partnerowi 

wszystkie zastrzeżone informacje, a jednocześnie Konsorcjum nie wykazało, jakie działania 

zostały podjęte, aby partner konsorcjum zachował je w poufności. 

{KIO 830/21} 

W odpowiedzi na odwołanie z 6 maja 2021 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, 

w  

szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów. 

Zamawiający  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  brzmieniem  instrukcji  wypełniania  JEDZ 

w zakresie  spornego  pytania: 

W  tym  miejscu  formularza  wykonawca  składa  oświadczenie 

odnośnie  zaangażowania  w  ramach  przygotowania  danego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego.  W  przypadku  zaistnienia  takiego  zaangażowania  prowadzącego 

do 

zakłócenia  konkurencji  w  postępowaniu  formularz  wymaga  od  niego  podania 

szczegółowych informacji na ten temat. 

Według  Zamawiającego  dokonując  literalnej  wykładni  powyższej  instrukcji  każdy 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

w

ykonawca,  który  był  zaangażowany  w  ramach  przygotowania  danego  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  zobligowany  jest  do  zaznaczenia  „TAK"  w  JEDZ, 

a 

dopiero  w  sytuacji,  w  której  takie  zaangażowanie  prowadziło  do  zakłócenia  konkurencji, 

winien jest przedłożyć szczegółowe informacje na ten temat. 

Zamawiający  stwierdził,  że  wobec  tego  Odwołujący  dokonali  błędnej  wykładni 

powyższych  zapisów  instrukcji,  uznając,  że  nie  był  zobligowany  do  udzielenia  odpowiedzi 

twierdzącej, gdyż jego udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania nie prowadził 

do zakłócenia konkurencji, 

Zamawiający  potwierdził  jako  bezsporną  okoliczność,  że  udział  Arcadis 

w przygotowaniu  dokume

ntacji  projektowej  nie  postawił  go  w  pozycji  uprzywilejowanej 

względem pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu (analogiczna decyzję 

Zamawiający podjął w odniesieniu do TPF sp. z o.o.), stąd Konsorcjum Arcadis nie podlegało 

wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp). 

Wed

ług  Zamawiającego  informacja  wskazana  przez  Arcadis  w  JEDZ  mogła  bez 

wprowadzić  go  w  błąd,  skoro  nie  budzi  wątpliwości,  że  brało  ono  udział  w  przygotowaniu 

postępowania, a tego nie potwierdziło.  

Zamawiający  podkreślił,  że  zgodnie  z  najnowszym  stanowiskiem  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  nie  ma  żadnego  znaczenia,  czy  zamawiający  był  w  posiadaniu  informacji, 

przez  co  nie  mógłby  zostać  co  do  nich  wprowadzony  w  błąd.  Co  więcej  Izba  wskazywała, 

że art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp dotyczy również potencjalnej możliwości wprowadzenia w błąd: 

Dla  Zamawiającego  nie  budzi  również  wątpliwości,  że  do  podania  nieprawdziwych 

informacji  przez  Aracadis  doszło  na  skutek  niedbalstwa  lub  lekkomyślności.  Działanie 

Arcadis  nacechowane  jest  brakiem  staranności,  bez  dbałości  o  dokładność  i  rzetelność. 

Podwyższona  staranność,  o  której  mowa  w  art.  356  §  2  Kodeksu  cywilnego,  obejmuje 

również  czynności  podejmowane  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

które  to  charakteryzuje  się  bardzo  wysokim  stopniem  sformalizowania.  Zatem  każdy 

wy

konawca,  który  przystępuje  do  takiego  postępowania  zobowiązany  jest  znać 

obowiązujące  w  tym  zakresie  przepisy  i  zasady  z  nich  wynikające  i  stosować  je  przy 

wszelkich czynnościach wykonywanych w toku trwania postepowania przetargowego. 

Co więcej  profesjonalnie działający  wykonawcy  winni  doskonale wiedzieć  w  ramach 

jakich  zamówień  publicznych  realizowali  zlecony  zakres  prac.  Przed  przystąpieniem 

do 

jakiegokolwiek  postępowania  każdy  z  wykonawców  winien  oprócz  weryfikacji  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu takich jak np. zdolność techniczna, dokładnie sprawdzić 

wszystkie  przesłanki  wykluczenia  z  postępowania.  Podanie  nieprawdziwej  informacji  

dodatkowo  w  sytuacji,  gdy 

Zamawiający  z  łatwością  może  samodzielnie  ją  zweryfikować, 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

jest  przejawem niedbalstwa ze strony Arcadis. 

Zamawiający podkreślił, że:  

właśnie  informacje  dotyczące  sytuacji  podmiotowej  wykonawcy  (tj.  podlegania 

lub niepodleg

ania wykluczeniu z postępowania) stanowią informację istotne; 

-  po

danie  nieprawdziwych  informacji  może  mieć  również  jedynie  potencjalny  wpływ 

na 

działania  Zamawiającego.  Nie  jest  konieczne  podjęcie  przez  Zamawiającego  decyzji 

na 

podstawie nieprawdziwych informacji przez danego wykonawcę. 

{KIO 664/21, KIO 830/21} 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła,  aby 

którekolwiek  z  odwołań  podlegało  w  całości  odrzuceniu  na  podstawie  przesłanek 

określonych w art. 528 npzp.  

Z  uwagi  na  br

ak  podstaw  do  odrzucenia  odwołań  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego w zakresie którejkolwiek ze spraw, Izba skierowała odwołania do rozpoznania 

na 

rozprawie,  podczas  której  wszyscy  uczestnicy  sporu  podtrzymali  swoje  dotychczasowe 

stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z 

art.  505  ust.  1  npzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie 

Izby  Odwołujący  wykazali,  że  mają  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożyli ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

każdy z nic może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami 

przepisów ustawy pzp. 

Podkreślić należy, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust. 

1 npzp należy interpretować szeroko jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia 

w  prowadzonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  ale  do  możliwości  pozyskania 

świadczenia  będącego  przedmiotem  zamówienia,  niezależnie  od  tego,  w  jakim 

postępowaniu  zostanie  ono  wykonawcy  udzielone.  Tym  samym  interes  ten  może  być 

rozumia

ny  jednolicie  i  niezależnie  od  okoliczności  konkretnej  sprawy,  podnoszonych 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

zarzutów  oraz  żądania  co  do  sposobu  rozstrzygnięcia  odwołania.  Jak  to  trafnie  Izba 

stwierdziła  w  uzasadnieniu  wyroku  z  28  maja  2019  r.  sygn.  akt  KIO  873/19,  w  świetle 

prounijnej  wy

kładni  przepisów  dotyczących  zamówień  publicznych  pojęcie  interesu 

w 

uzyskaniu danego zamówienia winno być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie 

publiczne  nie  oznacza  konkretnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  a  winno  być 

łączone z definicją legalną zamówienia publicznego (tak też Izba w uzasadnieniu wyroku z 5 

listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2144/18). 

{KIO 664/21} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Kluczowe  znaczenie  ma  okoliczność,  że  pierwsze  wyjaśnienia  dotyczące  ceny 

z

awierały w odniesieniu do objęcia ich tajemnicą przedsiębiorstwa ogólnikowe uzasadnienie, 

które  –  jak  się  okazało  na  rozprawie  –  Egis  wielokrotnie  uprzednio  składało  w  innych 

postępowaniach  prowadzonych  przez  Zamawiającego.  Jest  ono  na  tyle  uniwersalne, 

że na podstawie  jego  treści  nie  sposób  stwierdzić,  że  odnosi  się  również  do  francuskiej 

spółki  Egis.  Przede  wszystkim  dla  tej  sprawy  oczywiście  nie  ma  znaczenia,  jaka  była 

dotychczasowa  pr

aktyka  Zamawiającego,  a  to,  czy  w  tym  postępowaniu  podjął  prawidłową 

d

ecyzję. 

Zamawiający  prawidłowo  ustalił,  że  treść  przedstawionego  uzasadnienia  {która 

została powyżej  przywołana przy  relacjonowaniu  treści  odwołania  z  pominięciem  obszernie 

cytowanych  wypowiedzi  orzecznictwa  i  doktryny}  nie  wykazuje,  że  informacje  zawarte 

w 

złożonych  wyjaśnieniach  dotyczących  i  załączonych  do  nich  dowodach  mają 

dla 

Konsorcjum  Egis  wartość  gospodarczą.  Pomimo  względnej  obszerności  całe  to 

uzasadnienie  sprowadzić  można  do  błędnego  koła  –  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach 

mają  dla  Konsorcjum  wartość  gospodarczą,  bo  dotyczą  ceny  oferty,  a  wszelkie  informacje 

w 

tym zakresie mają wartość gospodarczą.  

Zamawiający  trafnie  również  zidentyfikował,  że  Konsorcjum  Egis  nie  wykazało, 

że przy zachowaniu należytej staranności podjęło działania w celu utrzymania zastrzeganych 

informacji  w  poufności.  W  tym  zakresie  Konsorcjum  ponownie  ograniczyło  się  wyłącznie 

do 

ogólnych  deklaracji  o  podjęciu  takich  działań,  które  zostały  ledwo  nazwane.  Nie  tylko 

zatem  nie przedstawiono żadnych dowodów  wykazujących,  że w  obu spółkach funkcjonuje 

polityka  ochrony  informacji  (choćby  w  postaci  wyciągu  w  zakresie  najistotniejszych 

uregulowań), ale nie uprawdopodobniło tej okoliczności, chociażby przez podanie nazw i dat 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

obowiązujących w tym zakresie regulacji wewnętrznych. Nie wykazano również stosowania 

jakichkolwiek środków technicznych służących zabezpieczeniu przed ujawnieniem poufnych 

informacji.  Podobnie  nie  zostało  uprawdopodobnione,  choćby  dzięki  wskazaniu,  jakie 

konkretnie  osoby  zostały  zobowiązane  do  zachowania  poufności,  z  jakich  konkretnie 

dokumentów to wynika, nie wspominając o załączeniu tych dokumentów. 

W  szczególności  według  Konsorcjum  sam  fakt  zatrudniania  pracowników 

na umow

ach o pracę z mocy art. 100 § 2 pkt 4 Kodeksu pracy, zobowiązujący pracownika 

do   zachowania  w  tajemnicy  informacji

,  których  ujawnienie  mogłoby  narazić  pracodawcę 

na 

szkodę,  jest  wystarczający  dla  utajnienia  wysokości  pobieranego  przez  pracownika 

wynagrodzenia.  Takie rozumowanie prowadzi  ad absurdum

, gdyż oznaczałoby, że wszyscy 

pracownicy  zatr

udnieni  na  umowę  o  pracę  są  zobowiązani  do  chronienia  jako  tajemnicy 

przedsiębiorstwa pracodawcy wysokości wynagrodzenia. 

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzuty odwołania są niezasadne. 

Jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest  jedną  z  podstawowych  zasad 

obowiązujących  w  systemie  zamówień  publicznych,  wyrażoną  w  art.  8  ust.  1  pzp, 

a 

ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia 

może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 pzp. 

Podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  wyłączenie  udostępniania  informacji 

stanowiących  tajemnicę przedsiębiorstwa  na  podstawie  art.  8  ust.  3  pzp,  zgodnie  z  którym 

nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania 

ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być 

one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa. 

W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek 

wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jak  to 

zauważono  w  uzasadnieniu  do  poselskiego  projektu  ustawy  o  zmianie  ustawy  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  nr  druku  1653)  odnośnie  wprowadzenia 

obowiązku  ujawniania  informacji  stanowiących  podstawę  oceny  wykonawców  (czyli  zmiany 

art.  8  ust.  3  pzp): 

Przepisy  o  zamówieniach  publicznych  zawierają  ochronę  tajemnic 

przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie  zamówienia.  Mimo  zasady 

jawności  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa  nie  są  podawane 

do 

publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis  jest  w  praktyce 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając  informacje  będące 

podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem  naruszającym  zasady  uczciwej  konkurencji, 

tj. 

wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów  wypełniania  przez  nich 

wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga  faktycznej  jawności 

wyboru  wykonawcy.  Stąd  te  dane,  które  są  podstawą  do  dopuszczenia  wykonawcy 

do 

udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 

2005  i 

bez  negatywnego skutku  dla przedsiębiorców  dane te były  ujawniane.  Poddanie ich 

regułom  ochrony  właściwym  dla  tajemnicy  przedsiębiorstwa  jest  sprzeczne  z  jej  istotą, 

a 

przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. 

Stąd  w  znowelizowanym  art.  8  ust.  3  pzp  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek 

wykazania  zamawiającemu  ad  casu  spełnienia  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert 

lub 

wniosków  jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał,  udowadniając, 

że zastrzeżone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Przy  czym  użyte  przez 

ustawodawcę  sformułowanie,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”,  oznacza  coś 

więcej 

aniżeli 

samo 

wyjaśnienie 

(uzasadnienie) 

powodów 

objęcia  tajemnicą 

przedsiębiorstwa.  Z  pewnością  za  takie  „wykazanie”  nie  może  być  uznane  ogólne 

uzasadnienie,  sprowadzające  się  de  facto  do  przytoczenia  elementów  definicji  legalnej 

tajemnicy  przedsiębiorstwa  wynikającej  aktualnie z  art.  11 ust.  2 ustawy  z  dnia 16 kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.). Ponadto 

według  art.  8  ust.  3  pzp  wykonawcy  mają  obowiązek  wykazania  zasadności  zastrzeżenia 

informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert 

lub 

wniosków.  

Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 

przesądzono,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  bada 

skuteczność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania 

informacji  potwierdzających  spełnienie  wymagań  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  A  następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności  zastrzeżenia  jest 

wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.  

Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zobowiązany  jest  wykazać  łączne  wystąpienie 

przesłanek  wynikających  z  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  zawartej  w  art.  11 

ust.  2  uznk,  czyli  że  zastrzegane  informacje:  po  pierwsze  –  mają  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą, 

po drugie 

– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne 

dla 

takich  osób.  Po  trzecie  –  że uprawniony  do korzystania z  informacji lub  rozporządzania 

nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich 

w 

poufności. 

Ponieważ  Konsorcjum  Egis  nie sprostało obowiązkowi  wykazania,  że  złożone przez 

nie  wyjaśnienia  stanowią  jego  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  z  uwagi  na  niewykazanie 

pierwszej  i  ostatniej  przesłanki,  decyzja  Zamawiającego  o  ich  odtajnieniu  była  prawidłowa, 

a 

wobec  tego  nie  doszło  do  naruszenia  przez  niego  żadnego  z  przepisów  wskazanych 

w 

odwołaniu, w tym art. 7 ust. 1 pzp. 

{KIO 830/21} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Niesporne było w sprawie, że niezależnie od tego, jaką odpowiedź udzieliłoby Arcadis 

w  JEDZ  na  pytanie 

o  zaangażowanie  w  przygotowanie  przedmiotowego  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia, nie podlegałoby wykluczeniu na podstawie art. 24 ust 1 pkt 19 pzp, 

o  czym  dobitnie  świadczy  fakt,  że  pomimo  udzielenia  błędnej  odpowiedzi  negatywnej, 

Konsorcjum  Arcadis  nie  zostało  wykluczone  przez  Zamawiającego  na  podstawie  tego 

przepisu. 

Skoro  nie  można  powiedzieć,  że  Konsorcjum  Arcadis  złożyło  nieprawdziwą 

informację  co do tego,  że nie podlega  wykluczeniu na  podstawie art.  24  ust.  1 pkt  19  pzp, 

obiektywnie  rzecz  biorąc  nie  sposób,  po  pierwsze,  aby  Zamawiający  mógł  zostać  w  tym 

zakresie 

wprowadzony w błąd, po drugie, aby powyższa błędna odpowiedź udzielona przez 

Arcadis  mogła  choćby  potencjalnie  mieć  istotny  wpływ  na  decyzję  Zamawiającego  o  tym, 

czy Konsorcjum Arcadis podlega wykluczeniu na podstawie tego przepisu. 

W  tej  sytuacji  bezprzedmiotowe  jest  rozważanie  kwestii  zawinienia  Arcadis 

przy 

udzieleniu wadliwej odpowiedzi, gdyż jest to irrelewantne. 

W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są zasadne. 

W  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy  pzp  określono,  że  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: 

– zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy 

przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

w 

postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria,  zwane  dalej  „kryteriami 

selekcji”,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  wymaganych 

dokumentów {pkt 16}; 

–  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}. 

Powyższe  przepisy  stanowią  implementację  do  krajowego  porządku  prawnego 

określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 

2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 

2004/18/WE (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65

–242) podstaw wykluczenia w następujących 

sytuacjach: 

– jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, 

które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia 

kryteriów  kwalifikacji,  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić  dokumentów 

potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i}; 

–  jeżeli  wykonawca  podjął  kroki,  aby  wskutek  zaniedbania  przedstawić  wprowadzające 

w 

błąd  informacje,  które  mogą  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  w  sprawie  wykluczenia, 

kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine} 

W  poprzednim  stanie  prawnym  istniała  jedna  podstawa  wykluczenia  wykonawcy 

z 

powodu  składania  nieprawdziwych  informacji.  Według  dawnego  art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp 

z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wykluczało  się  wykonawców,  którzy  złożyli 

nieprawdziwe  informacje  mające  wpływ  lub  mogące  mieć  wpływ  na  wynik  prowadzonego 

postępowania. Przepis ten stanowił implementację art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/WE 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  21  marca  2004  r.  w  sprawie  koordynacji  procedur 

udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 

kwietnia  2004  r.). 

Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu można było wykluczyć 

każdego  wykonawcę,  który  jest  winny  poważnego  wprowadzenia  w  błąd  w  zakresie 

przekazania  lub  nieprzekazania  informacji.  W  odróżnieniu  od  przepisu  krajowego  hipoteza 

przepisu dyrektywy obe

jmowała zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji wymaganych 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu przypadkach miało to prowadzić 

do  wprowadzenia  w  błąd.  Z  kolei  przesłankę  wpływu  nieprawdziwych  informacji  na  wynik 

postępowania  z  art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp  można  było  uznać  za  odpowiednik  poważnego 

wprowadzenia  w  błąd  zamawiającego,  o  którym  mowa  w  przepisie  dyrektywy.  W  zakresie 

tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp w zgodzie 

z przepisem dyre

ktywy nie budziła większych wątpliwości.  

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

W odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przepis art. 45 ust. 2 

lit. g dyrektywy 2004/18/WE wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie 

lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. Stąd w orzecznictwie 

sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp przy uwzględnieniu art. 45 ust. 

2  lit.  g  dyrektywy  2004/18/WE  z  czasem  skrystalizowało  się  wręcz  stanowisko, 

że wykluczenie  może  dotyczyć  wyłącznie  wykonawcy  działającego  z  winy  umyślnej. 

W 

szczególności  Sąd  Okręgowy  Warszawa-Praga  w  Warszawie  w  uzasadnieniu  wyroku 

z 19  

lipca  2012  r.  (sygn.  akt  IV  Ca  683/12)  wskazał,  że  przepis  ten  ma  zastosowanie 

w warunkach  celowego,  zawinionego  i  zamierzon

ego  zachowania  wykonawcy,  podjętego 

z 

zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd 

i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Według tego stanowiska 

złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, musi 

być czynnością dokonaną z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli 

ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, 

nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego 

Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie 

stanowisko  sądów  okręgowych  nie  pozostało  bez  wpływu  na  orzecznictwo  Izby,  które 

uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp 

umyślnego zawinienia wykonawcy. 

Jednakże  Sąd  Unii  Europejskiej  w  wyroku  z  26  września  2014  r.  w  połączonych 

sprawach  T-91/12  i T-

280/12 (Flying Holding NV z siedzibą  w Wilrijk, Flying Group Lux SA 

z si

edzibą  w  Luksemburgu,  Flying  Service  NV  z  siedzibą  w  Deurne  przeciwko  Komisji 

Europejskiej)  orzekł  w  związku  z  wykluczeniem  na  podstawie  art.  94  lit.  b  rozporządzenia 

Rady  (WE,  Euratom)  nr  1605/2002  z  dnia  25  czerwca  2002  r.  w  sprawie  rozporządzenia 

finans

owego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 

248,  s.  1  ze  zm) 

–  stanowiącego,  że  nie  udziela  się  zamówienia  kandydatom,  którzy 

w 

związku z procedurą udzielania zamówień są winni  złożenia nieprawdziwych oświadczeń 

przy dos

tarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia 

do  udziału  w  procedurze  udzielania  zamówień  lub  nie  dostarczyli  tych  informacji  –  że  w 

przypadku  gdy,  tak  jak  w  rozstrzyganej  sprawie,  wykryte  zostaje  przekazanie 

nieprawdziwy

ch  danych,  Komisja  nie  ma  innego  wyboru  niż  zastosowanie  powyższego 

przepisu,  gdyż  pojęcie  „nieprawdziwe  oświadczenia”  odnosi  się  zarówno  do  oświadczeń 

umyślnie  wprowadzających  w  błąd  jak  i  tych,  które  są  błędne  w  wyniku  niedbalstwa,  i  po 

ustaleniu niepraw

dziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy 

uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

od  tego,  czy  doszło  do  tego  w  sposób  umyślny,  czy  też  wskutek  niedbalstwa  skarżących, 

Komisja nie 

miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego 

{por. pkt 75 i 119 wyroku}. 

Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w wyroku z 11 lutego 2015 r. sygn. akt 

KIO 177/15

, argumentując, że co prawda powyższy wyrok dotyczył stosowania przepisu aktu 

prawnego  stosowanego  przez  Komisję  Europejską  przy  udzielaniu  zamówień  publicznych, 

jednak zarówno treść przepisu art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit. 

g  dyrektywy  2004/18/WE  odwołują  się  do  winy  wykonawcy  (kandydata)  składającego 

nierzetelne  informacje,  bez  wskazywania  na  postać  tej  winy,  która  powinna  być 

interpretowana  w  taki  sam  sposób.  Stąd  Izba  doszła  do  przekonania,  że  wykluczenie  na 

podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 pzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit. 

g dyrektywy 2004/18/WE, wymaga przypisania wykonawcy winy, jednak może to być również 

niedbalstwo.  

W  praktyce  wykazanie  winy  umyślnej  wykonawcy  jest  niezwykle  trudne,  gdyż 

częstokroć  może  wymagać  dowodów  spoza  dokumentacji  o  udzielenie  zamówienia,  które 

potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał 

sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zupełnie inaczej przedstawia się 

możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy 

podawaniu  zamawiającemu  wprowadzających  w  błąd  informacji.  Na  podstawie  art.  14  pzp 

do 

oceny  czynności  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  stosuje  się 

przepisy  Kodeksu  cywilnego,  a  zgodnie  z  art

.  355  §  1  kc  dłużnik  obowiązany  jest  do 

staranności  ogólnie  wymaganej  w  stosunkach  danego  rodzaju  (należyta  staranność). 

Przypisanie  określonej  osobie  niedbalstwa  jest  uzasadnione  tylko  wtedy,  gdy  osoba 

ta 

zachowała  się  w  określonym  miejscu  i  czasie  w  sposób  odbiegający  od  właściwego  dla 

niej miernika należytej staranności {por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 

2004  r.,  sygn.  akt  IV  CK  151/03}.  Przy  czym  wzorzec  należytej  staranności  ma  charakter 

obiektywny  i  abstrakcyjny,  jest  ustalany  nieza

leżnie  od  osobistych  przymiotów  i  cech 

konkretnej  osoby,  a  jednocześnie  na  poziomie  obowiązków  dających  się  wyegzekwować 

w 

świetle  ogólnego  doświadczenia  życiowego  oraz  konkretnych  okoliczności  {por. 

uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02}. 

Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 

2  kc  precyzuje,  że  należytą  staranność  dłużnika  w  zakresie  prowadzonej  przez  niego 

działalności  gospodarczej  określa  się  przy  uwzględnieniu  zawodowego  charakteru  tej 

działalności.  Za  takiego  profesjonalistę  należy  również  uznać,  co  do  zasady,  wykonawcę 

ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, 

aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. 

W aktualnym stanie prawnym podstawa wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp wprost 

określa,  że  przedstawienie  informacji  wprowadzających  w  błąd  zamawiającego  może 

nastąpić w wyniku niedbalstwa, a nawet lekkomyślności wykonawcy. Natomiast przypisanie 

wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne dla zastosowania art. 24 

ust. 1 pkt 16 pzp. 

Należy przyjąć, że obecnie obowiązujące przepisy, tak jak poprzednio obowiązujący 

art.  24  ust.  2  pkt  3  pzp,  nie  ustalają  jakiegoś  szczególnego  rozumienia  „prawdy” 

lub 

„nieprawdy”  w  odniesieniu  do  informacji  składanych  przez  wykonawców  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Wobec  tego  adekwatny  pozostaje 

{na 

co  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wskazała  uprzednio  w  uzasadnieniu  wyroku  z  6  kwietnia 

2010  r.  sygn.  akt  KIO/UZP  372/10}  pogląd  Sądu  Najwyższego  wyrażony  w  uzasadnieniu 

wyroku  z  5  kwietnia  2002  r.  sygn.  akt  II  CKN  1095/99  (opu

bl.  Orzecznictwo  Sądu 

Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, Nr 3, poz. 42): Pojęcia „prawda”, „prawdziwy”, bądź ich 

zaprzeczenia występują w Prawie prasowym w art. 6 ust. 1, art. 12 ust. 1 pkt 1, art. 31 pkt 1 

i 

art.  41,  a  także  wielokrotnie  w  innych  aktach  normatywnych,  a  wśród  nich  w  kodeksie 

cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, 

103 § 2, art. 252, 253. 254 § 1 i 2, art. 268, 304, 333 § 2, art. 339 § 2, art. 485 § 2, art. 913 § 

2, art. 1045), w kodeksi

e karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 303 § 1, art. 312) oraz w 

kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 190 § 1). We wszystkich 

tych przypadkach pojęcie „prawda” rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako 

zgod

ność  (adekwatność)  myśli  (wypowiedzi  –  w  znaczeniu  logicznym)  z  rzeczywistością 

(z 

„faktami” i „danymi”). Odpowiada to – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji 

prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, 

jak jest w rzeczywistości.  

Zarówno w przypadku dawnego art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp jak i obecnie obowiązującego 

art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp skutek złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych czy niepełnych, 

czyli  wprowadzających  w  błąd  informacji  przejawia  się  w  tym,  że  gdyby  wykonawca 

przedstawił  prawdziwe  lub  pełne  informacje,  zamawiający  podjąłby  inną  decyzję 

w 

prowadzonym  postępowaniu,  gdyż  nie  zostałby  wprowadzony  w  błąd.  Przy  czym  należy 

zaznaczyć,  że  decyzje  odnośnie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  braku 

podstaw  do  wykluczenia,  zakwalifikowania  do  udziału  w  postępowaniu  zamawiający 

podejmuje  na  podstawie  oświadczeń  i  dokumentów  przedstawionych  przez  wykonawcę. 

W 

tym  sensie  na  potrzeby  prowadzonego  postępowania  znaczenie  ma,  czy  wykonawca 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

formalnie wykazał w ten sposób spełnianie warunków udziału, kryteriów kwalifikacji czy brak 

podstaw  do  wykluczenia.  Natomiast  zamawiający  nie  ma  obowiązku  ustalania  tzw.  prawdy 

materialnej  tzn.,  czy  biorąc  pod  uwagę  najlepszy  możliwy  sposób  wykazania  tych 

okoliczności  przez  wykonawcę,  obiektywnie  spełnia  on  warunki,  kryteria  kwalifikacji  lub  nie 

podlega wykluczeniu.  Skoro według  art.  24  ust.  1 pkt  12  pzp z  postępowania wyklucza się 

wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału lub nie wykazał braku podstaw 

do  wykluczenia,  nie  ma  podstaw  prawnych,  aby  skutek  wprowadzenia  w  błąd 

zamawiającego  odnosić  do  innego  stanu  rzeczy  niż  wynikający  ze  złożonych  przez 

wykonawcę w postępowaniu oświadczeń lub dokumentów. 

Natomiast taki skutek nie jest wymagany dla wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt  17  pzp,  gdyż  z  brzmienia  tego  przepisu  {przywołanego  dokładanie  powyżej}  wynika, 

że wystarczające  jest,  aby  informacje  wprowadzające  w  błąd  mogły  mieć  istotny  wpływ 

na 

decyzje  zamawiającego,  co  odpowiada  sposobowi  uregulowania  podstawy  wykluczenia 

w  art. 57 ust. 4 lit. i (in fine

) {również przywołanemu dokładanie powyżej}, gdzie także mowa 

jest  jedynie  o  takim  potencjalnym  wpływie.  Innymi  słowy  przy  niedbałym  przedstawieniu 

wprowadzających w błąd informacji ocena jego istotności jest uzależniona od tego czy mogło 

to, a nie czy miało to wpływ na decyzje w sprawie udzielenia zamówienia. Jak trafnie wywiódł 

Sąd  Okręgowy  w Warszawie w  uzasadnieniu  wyroku z  20  lipca  2018 r. sygn.  akt XXIII Ga 

849/18, dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp 

istotne  jest  jedynie  zachowanie  wykonawcy  i  treść  informacji  (mogącej  mieć  wpływ 

na 

decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego nie ma 

żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia, czy zamawiający został skutecznie 

wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek 

czynności.  Sąd  podkreślił,  że  gdyby  nawet  zamawiający  w  powołaniu  na  wypracowane 

notorium 

(uwzględniając  stan  posiadanej  przez  siebie  wiedzy)  zachowałby  ostrożność 

w 

podejmowaniu  decyzji,  samo  podanie  informacji  nieprawdziwej  wypełnia  przesłankę 

wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. 

Należy  wziąć  pod  uwagę,  że  wprowadzenie  przesłanek  wykluczenia  ma  na  celu 

ochronę  zamawiających  przez  nierzetelnymi  wykonawcami.  Wykonawca,  który 

w 

sformalizowanym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  podaje  istotną  informację 

niemającą odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie rzeczy, nie daje rękojmi rzetelności i sam 

poddaje  w  wątpliwość  swój  profesjonalizm,  który  wymaga  dołożenia  należytej  staranności 

ocenianej według podwyższonego miernika. 

Jednakże ponieważ w okolicznościach rozpatrywanej sprawy nie została wypełniona 

Sygn. akt:  KIO 664/21 
 

KIO 830/21 

ani  przesłanka  wprowadzenia  w  błąd,  ani  przesłanka  wpływu  błędnej  informacji  na  decyzję 

podjętą  w  postępowaniu,  Zamawiający  nieprawidłowo  wykluczył  Konsorcjum.  Innymi  słowy 

s

koro  niesporne  było,  że Arcadis  nie  podlega  wykluczeniu  za  udział  w  przygotowaniu  tego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  tym  bardziej  nie  może  podlegać  wykluczeniu 

za de facto 

niewprowadzenie co do tego w błąd Zamawiającego. 

Trafnie  również  wywiedziono  w  odwołaniu,  że  Zamawiający  naruszył  w  ten  sposób 

zasadę  proporcjonalności  z  art.  7  ust.  1  pzp,  czyli  jedną  z  podstawowych  zasad,  których 

powinien przestrzegać przy prowadzeniu postępowania. 

Mając powyższe na uwadze, w sprawie sygn. akt KIO 664/21 Izba stwierdziła, że: 

zarzuty odwołania nie potwierdziły się, stąd orzeczono, jak w pkt 1. sentencji, 

-  poniew

aż  Odwołujący  w  całości  przegrali  sprawę,  stosownie  do  tego  wyniku  powinien 

w 

całości ponieść koszty, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz wynagrodzenie 

pełnomocnika Zamawiającego, stąd na podstawie art. 557 nowej ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 

1  i  2  lit.  b  oraz 

§  8  ust.  2  pkt  1rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437) 

orzeczono, jak w pkt 2. sentencji. 

Z kolei w sprawie sygn. akt KIO 830/21 

Izba stwierdziła, że: 

-  naruszenie  pr

zez  Zamawiającego  art.  24  ust.  1  pkt  17  pzp  ustawy  pzp  miało  wpływ 

na 

wynik  prowadzonego  przez  niego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  stąd 

na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp orzeczono, jak w 

pkt 3. sentencji, 

ponieważ Zamawiający w całości przegrał sprawę, stosownie do takiego wyniku powinien w 

całości  ponieść koszty, na które złożył  się uiszczony  przez  niego wpis  oraz  wynagrodzenie 

pełnomocnika Odwołujących, stąd na podstawie art. 557 nowej ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 

2  lit.  b  oraz 

§ 7 ust. 1 pkt 1 przywołanego powyżej rozporządzenia orzeczono, jak w pkt 4. 

sentencji.