Sygn. akt: KIO 663/21 KIO 667/21
WYROK
z dnia 19 kwietnia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska
Członkowie:
Ernest Klauziński
Marek Koleśnikow
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu
na rozprawie w dniu 14 kwietnia 2021 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2021 roku przez wykonawców:
A.
Pentacomp Systemy Informatyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (sygn.
akt KIO 663/21)
B.
Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt KIO 667/21)
w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu
Drogowego
z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców:
A.
ESKOM IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 663/21
oraz KIO 667/21 po stronie Zamawiającego,
B.
Asseco Poland Spółka Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 663/21 po stronie Odwołującego,
C.
Pentacomp Systemy Informatyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 667/21 po
stronie Zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołania w sprawach sygn. akt: KIO 663/21 i KIO 667/21 w zakresie
zarzutów zaniechania ujawnienia w części informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Eskom IT Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością oraz błędnej oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny tego wykonawcy,
a w konsekwencji uwzględnia zarzut wyboru oferty wykonawcy Eskom IT Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością jako najkorzystniejszej, oraz w sprawie KIO 663/21
uwzględnia w części zarzut zaniechania ujawnienia wykazu osób skierowanych do
realizacji zamówienia złożonego wraz z ofertą, i nakazuje Zamawiającemu:
unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
odrzucenie
oferty
wykonawcy
Eskom
IT
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych,
ujawnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny w części dotyczącej ogólnodostępnego
raportu płacowego wskazanego w wyjaśnieniach złożonych przez wykonawcę
Eskom IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
ujawnienie wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia przez Eskom IT
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w części zawierającej dane
personalne tych osób oraz podstawę dysponowania tymi osobami.
W pozostałym zakresie oddala obydwa odwołania.
Kosztami postępowania w sprawach KIO 663/21 i KIO 667/21 obciąża Odwołujących
Pentacomp Systemy Informatyczne Spółka Akcyjna i Asseco Poland Spółka
Akcyjna
w 62,5% oraz Zamawiającego Skarb Państwa – Główny Inspektorat
Transportu Drogowego w 37,5%, i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
tytułem wpisu od odwołania,
3.2. w sprawie KIO 663/21
zasądza od Skarbu Państwa – Główny Inspektorat
Transportu Drogowego na rzecz
Pentacomp Systemy Informatyczne Spółka
Akcyjna
kwotę 6 975 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dziewięćset siedemdziesiąt pięć
złotych zero groszy) stanowiącą w części zwrot wpisu od odwołania i uzasadnionych
kosztów strony poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3.3. w sprawie KIO 667/21
zasądza od Skarbu Państwa – Główny Inspektorat
Transportu Drogowego na rzecz
Asseco Poland Spółka Akcyjna kwotę 5 625 zł
00 gr (słownie: pięć tysięcy sześćset dwadzieścia pięć złotych zero groszy)
stanowiącą w części zwrot wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 663/21 KIO 667/21
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa
Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług utrzymania i
rozwoju systemu Krajowego Rejestru Elektronicznego Przedsiębiorców Transportu
Drogowego, nr referencyjny: BDG.ZPB.230.39.2020. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane 4 listopada 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej numer 2019/S 229-
562397. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
Zamawiający 18 lutego 2021 r. przekazał informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez Eskom IT Sp. z o.o. (dalej: „Eskom”). 1 marca 2021 r. wykonawcy:
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
(dalej „Odwołujący Pentacomp) w sprawie sygn. akt
KIO 663/21 oraz Asseco Poland S.A.
(dalej „Odwołujący Asseco”) w sprawie sygn. akt KIO
667/21 wnieśli odwołania, w których zakwestionowali m.in. czynność wyboru przez
Zamawiającego najkorzystniejszej oferty.
Sygn. akt KIO 663/21
Odwołujący Pentacomp zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. art. 8 ust 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciw
ej konkurencji (dalej: „UZNK”) przez zaniechanie odtajnienia części
oferty Eskom w zakresie wykazu osób oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty, podczas
gdy nie zawierają one informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 11 ust. 2 UZNK
, zaś wykonawca Eskom nie wykazał przesłanek koniecznych dla
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz nie załączył dowodów, zatem informacje te
winny podlegać odtajnieniu;
2) art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust 2 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust 1 ustawy
Pzp oraz art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez
błędną ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty i wybór oferty wykonawcy Eskom
zamiast dokonania czynności odrzucenia tej oferty z uwagi na rażąco niską cenę oferty,
w sytuacji gdy złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty Eskom nie jest
rażąco niska, a wykonawca ten nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana
przez niego cena nie jest rażąco niska;
3) art. 22 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust 12 ustawy w zw. z art. 24 ust 4 ustawy Pzp w
zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i ust 3 ustawy Pzp
przez błędną ocenę
spełniania przez wykonawcę Eskom warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz wybór oferty Eskom,
zamiast wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, w sytuacji gdy wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w części II lit. A pkt
1.1. SIWZ, a w konsekwencji zaniechania uznania oferty Eskom za odrzuconą;
4) art. 22 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust 12 ustawy w zw. z art. 24 ust 4 ustawy Pzp w
zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp
przez błędną
ocenę spełniania przez wykonawcę Eskom warunków udziału w postępowaniu w
zakresie potencjału kadrowego i wyborze oferty Eskom, zamiast wykluczenia wykonawcy
Eskom z pos
tępowania w sytuacji gdy, wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu określonych w części II lit. A pkt 1.2. SIWZ, a w konsekwencji
zaniechania uznania oferty Eskom za odrzuconą;
5) art. 7 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 24 ust. 4 oraz art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Eskom z p
ostępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy Pzp z uwagi na wpro
wadzenie w błąd Zamawiającego przez podanie
nieprawdziwych informacji, z których wynika, że Eskom spełniania warunku udziału w
Postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie uznania oferty wykonawcy Eskom za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, co doprowadziło do zaniechania
wyboru oferty Odwołującego w postępowaniu jako najkorzystniejszej;
6) art. 7 ust 1 i 3, art. 89 ust 1 pkt 3, art. 91 ust 1 ustawy Pzp oraz art. 3 ust 1 i art. 15 ust 1
UZNK przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eskom na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumie
niu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającego na złożeniu oferty z rażąco niską ceną
oraz wskazanie na doświadczenie, którego Eskom nie nabył, co w konsekwencji
doprowadziło do zaniechania wyboru oferty Odwołującego w postępowaniu jako
najkorzystniejszej;
7) art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art 7 ust 1 i ust 3 ustawy Pzp
przez wybór oferty
wykonawcy Eskom jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów określonych w ust. 3-6 powyżej
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
8) art. 26 ust 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 i ust 3
ustawy Pzp
przez błędną ocenę spełniania przez wykonawcę Eskom warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz wyborze oferty Eskom i
zaniechanie wezwania Eskom do uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie w sytuacji, gdy przedłożone przez tego
wykonawcę dokumenty nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
o
nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eskom,
2) dokonania ponownego badania i oceny ofert,
3) wykluczenia
wykonawcy Eskom z postępowania i uznania oferty tego wykonawcy za
odrzuconą,
4) odrzucenia oferty wykonawcy
Eskom, jako zawierającej rażąco niską cenę,
5) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego Pentacomp,
ewentualnie o nakazanie:
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Eskom,
wezwania wykonawcy Eskom do uzupełnienia wykazu usług i osób wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Pentacomp wskazał m.in.:
Ad Zarzut zaniechania
odtajnienia części oferty wykonawcy Eskom
W ocenie Odwołującego Pentacomp informacje opisane w odwołaniu zostały
niezasadnie
zastrzeżone przez wykonawcę Eskom jako tajemnica przedsiębiorstwa, w celu
utrudnienia, a właściwie uniemożliwienia weryfikacji oferty przez Odwołującego.
Zamawiający natomiast błędnie uznał dokonane zastrzeżenia za skuteczne. Zgodnie z
zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający winien
udostępnić do wglądu dokumenty, których ujawnienia Odwołujący żąda w odwołaniu.
Bezpodstawne utrudnienie dostępu do informacji w postępowaniu nie pozwala na
urzeczywistnienie zasad jawności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
To na Zamawiającym spoczywa obowiązek rzetelnej oceny zastrzeżonych jako tajemnica
informacji, czego w ocenie Odwołującego Zamawiający nie dokonał. Co prawda wykonawca
Eskom dokonał formalnej czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ustawowym
terminie, jednakże złożone uzasadnienie, jak i treść samych zastrzeżonych informacji oraz
brak dowodów potwierdzających zasadność utajnienia informacji nie pozwala uznać, że
wykazał, w rozumieniu przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, że zastrzeżone informacje istotnie
stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa.
W okolicznościach postępowania brak jest podstaw prawnych do uznania informacji
zawartych w wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia na potwierdzenie
spełniania warunku, jak również wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, jako
zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu UZNK. Co do
zasady wyłączona jest możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa na mocy art.
11 ust. 2 UZNK takich informacji
, których pozyskanie jest możliwe w zwykłym toku czynności,
a szczególnie, gdy obowiązek ich ujawnienia wynika z przepisów prawa.
Odwołujący Pentacomp powołując się m.in. na orzecznictwo Izby stwierdził, że
dopuszczalność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa traktowana jest w
świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp jako wyjątek o zasady jawności. Zamawiający dla
zapewnienia realizacji nadrzędnej zasady jawności postępowania, a przy tym także zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, ma obowiązek
każdorazowego weryfikowania zastrzeżenia tajności złożonych przez wykonawców
informacji. Rolą Zamawiającego w takim przypadku jest przeprowadzenie każdorazowo
indywidualnego badania, mającego na celu ustalenie istnienia podstaw prawnych i
faktycznych takiego zastrzeżenia. Biorąc pod uwagę zakres dokonanego przez Eskom
zastrzeżenia, Odwołujący nie ma pełnej wiedzy, czy wszystkie informacje zawarte w
dokumentacji złożonej przez wykonawcę Eskom istotnie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
W zakresie zastrzeżenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, Zamawiający niesłusznie nie odtajnił informacji rzekomo stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa Eskom. Jako profesjonalista na rynku IT Odwołujący ma wiedzę i
możliwość rzetelnej oceny informacji objętych przez Eskom tajemnicą, na które to
okoliczności uwagę Zamawiającego mógłby zwrócić, gdyby uzyskał dostęp do zastrzeżonych
materiałów. Osoby na których doświadczenie powołuje się wykonawca Eskom z pewnością
udostępniają informacje o swoim doświadczeniu zawodowym w portalach typu
https://www.linkedin.com/,
zatem informacje odnośnie doświadczenia tych osób, czy też
obecnego miejsca zatrudnienia, współpracy z danym podmiotem, mogą okazać się
informacjami ogólnodostępnymi. Dalej wskazując na wyrok z dnia 8 lutego 2019 r., sygn. akt
KIO 92/19 w którym Izba oceniła, że Zamawiający niezasadnie uznał za prawidłowe
utajnienie jako tajemnica przedsiębiorstwa całości wykazu osób skierowanych do realizacji
zamówienia podał, że Zamawiający nie dokonał weryfikacji w tym zakresie i w sposób
nieuprawniony uznał, że informacje zamieszczone w wykazie osób stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca Eskom nie wykazał bowiem jednej z podstawowych
przesłanek umożliwiających wykonawcy zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, tj. podjęcia działań w celu zachowania w poufności informacji objętych
tajemnicą przedsiębiorstwa i przedstawienia dowodów, że takie działania zostały podjęte. W
złożonym wraz z ofertą zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącym wykazu osób
Eskom nie powołuje się, ani nie składa żadnych dowodów na potwierdzenie podjęcia takich
działań. Z kolei wskazane w treści uzasadnienia fragmenty regulacji wewnętrznych, czy
umów nie odnoszą się w żaden sposób do informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Również w przypadku zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wyjaśnień zaoferowanej ceny Eskom nie przedstawia żadnych dowodów w tym zakresie, co
prawda powołuje się na pewne postanowienia umów o pracę czy ofert, jednak fragmenty te
nie odnoszą się do całości wyjaśnień czy dokumentów składanych wraz nimi.
W podsumowaniu Odwołujący Pentacomp stwierdził, że wykonawca Eskom nie
sprostał obowiązkowi nałożonemu na wykonawcę zgodnie z przepisami ustawy Pzp, co
generowało po stronie Zamawiającego obowiązek odtajnienia informacji zastrzeżonych przez
tego wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Ad Zarzut r
ażąco niskiej ceny oferty wykonawcy Eskom
W
ocenie Odwołującego Pentacomp oferta złożona przez wykonawcę Eskom zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, tym samym oferta ta powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Wskazując, w ślad m.in. za przywołanym orzecznictwem Izby, sposób rozumienia
rażąco niskiej ceny, Odwołujący Pentacomp podał, że dla oceny, czy dana cena ma
charakter ceny rażąco niskiej, konieczne jest dokonanie jej oceny pod kątem następujących
kwestii: odniesienia ceny danej oferty do
wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT,
a więc kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
odniesienia ceny danej oferty do pozostałych ofert, oceny, czy zgodnie z najlepszą wiedzą i
znajomością realiów rynkowych cena danej oferty jest realna i gwarantuje należyte
wykonanie zamówienia. Po rozważeniu ww. okoliczności stanowiących wytyczne dla
uznania, że cena jest rażąco niska, Odwołujący stwierdził, że cena zaoferowana przez
Eskom ma taki charakter. Wykonawcy składający ofertę w postępowaniu zobowiązani byli
wycenić w ramach zamówienia podstawowego usługi utrzymania oraz oddzielnie usługi
rozwoju, obie te usługi składały się łącznie na cenę oferty. Dodatkowo istotną kwestią jest, że
cena zaoferowana w ramach usługi rozwoju była jednym z kryteriów oceny ofert w
postępowaniu. Zarówno cena zaoferowana przez wykonawcę Eskom za realizację usługi
utrzymania jak i za świadczenie usług rozwoju budzi istotne zastrzeżenia. Cena zaoferowana
za usługę utrzymania jest co prawda zbliżona do ceny zaoferowanej przez Odwołującego,
jednak jest ona w jego przypadku wynikiem poczynionych oszczędności, możliwych do
osiągnięcia tylko przez niego, jako twórcy systemu KREPT. Szczegółowe wyjaśnienie
znajduje się w złożonych przez Odwołującego Pentacomp wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny,
znajdujących się w dokumentacji postępowania (zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa). Eskom nie ma możliwości poczynienia takich oszczędności. Z tych też
względów cena za świadczenie tej usługi nie może uwzględniać wszystkich koniecznych do
poniesienia kosztów.
Z kolei za świadczenie usługi rozwoju wykonawca Eskom zaoferował cenę 147,60 zł
brutto za jedną roboczogodzinę, podczas gdy Odwołujący Pentacomp zaoferował 220,17 zł
brutto, natomiast Asseco Poland S
.A. 282,90 zł brutto. Oznacza to, że oferta Eskom jest
niższa w tym zakresie o 33% od oferty Odwołującego oraz o 48% niższa od oferty Asseco
Poland S.A. Zdaniem Odwołującego cena zaoferowana przez Eskom za usługę rozwoju
uniemożliwia temu wykonawcy realizację usług rozwojowych zgodnie z warunkami
określonymi w SIWZ bez poniesienia straty w tym zakresie. Zamawiający w dniu 30 grudnia
2020 r. wezwał Eskom do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej w
postępowaniu.
O
dwołujący Pentacomp stwierdził, że jego zdaniem wykonawca Eskom nie sprostał
obowiązkowi nałożonemu na wykonawcę w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i wykonawca ten nie
wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Wskazuje na to oparcie
wyjaśnień na ofertach podwykonawców i sprzeczność wyjaśnień z treścią oferty. Zgodnie z
oświadczeniem zawartym w ofercie Eskom, wykonawca ten zamierzał powierzyć wykonanie
części zamówienia podwykonawcom. W tym zakresie wykonawca Eskom wskazał:
„Oświadczam, że Wykonawca zrealizuje zamówienie w następującym zakresie przy udziale
podwykonawców*: Zadania w zakresie usług rozwoju; modyfikacji i rozbudowy systemu;
konkretny podwykonawca nie jest znany na tym etapie postępowania.” Jednocześnie
Odwołujący Pentacomp zauważył, że wykonawca Eskom nie wskazywał, że będzie polegać
na zdolnościach podmiotu trzeciego w zakresie potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz nie wskazał nazw podwykonawców, którzy będą uczestniczyć w
realizacji przedmiotu zamówienia. Z części jawnej wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę
Eskom wynika, że wyjaśnienia te zostały przygotowane w oparciu o oferty podwykonawców.
Oferty pochodzą z dnia 15 grudnia 2020 r., zatem wykonawca Eskom otrzymał je przed
upływem terminu składania ofert, co oznacza, że w dniu składania ofert miał wiedzę na temat
podwykonawców, którym może powierzyć część zadań w ramach przedmiotu zamówienia, a
jednocześnie nie zdecydował się na ich wskazanie w ofercie. Należy zatem uznać, że dla
samego wykonawcy
Eskom oferty te nie miały żadnej wartości i nie wpływały w żaden
sposób na przygotowanie jego oferty, a z pewnością nie mogły mieć wpływu na zaoferowaną
przez Eskom cenę za usługi rozwoju. Zatem oferty podwykonawców złożone wraz z
wyjaśnieniami zaoferowanej ceny nie mają w zasadzie żadnej wartości dowodowej, nie
wiążą bowiem w żaden sposób podwykonawców, wykonawca Eskom wskazał w treści
oferty, że nie jest w stanie wskazać podwykonawców jakim powierzy zadania w ramach
przyszłej umowy. Zatem podwykonawcy nie są w żaden sposób związani złożonymi
oferta
mi, a ich ostateczny kształt może znacznie się różnić na etapie realizacji zamówienia.
Wykonawca
Eskom chcąc mieć pewność co do zaoferowanych cen winien podpisać
stosowne umowy przedwstępne z podwykonawcami, zobowiązujące ich do realizacji
określonych zadań za zaoferowane wynagrodzenie, czego zdaniem Odwołującego nie
uczynił. Oparcie wyjaśnień zaoferowanej w postępowaniu ceny, na ofertach
podwykonawców, którzy mogą odstąpić od wykonania określonych zadań, nie może być
uznane za wystarczający środek dowodowy. Działanie Eskom, miało jedynie na celu
obejście przepisów ustawy Pzp, poprzez umożliwienie nieskładania szczegółowych
wyjaśnień i kalkulacji w zakresie zaoferowanej ceny. W konsekwencji Eskom nie przedstawił
dowodów na potwierdzenie wyliczenia zaoferowanej w postępowaniu ceny. Tego typu
sposób udzielenia wyjaśnień godzi w podstawowe zasady prawa zamówień publicznych i
jest swoistym obejściem przepisów ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że nawet w
przypadku powoływania się w wyjaśnieniach na oferty podwykonawców, wykonawca
zobowiązany jest wykazać, że kalkulacje te potwierdzają możliwość realizacji przedmiotu
zamówienia za wskazaną w tych ofertach cenę. Czyli to podwykonawca powinien
przedstawić wykonawcy konkretną kalkulację, bowiem również wykonawca musi mieć
pewność, że podwykonawca będzie w stanie zrealizować zlecone prace.
Brak stosowanych
kalkulacji w ofertach podwykonawców i przedstawienie jedynie ceny, na podstawie bliżej
nieokreślonych danych, nie ma żadnej wartości dowodowej i oferty te nie mogą stanowić
p
otwierdzenia, że zaoferowana w postępowaniu cena nie jest rażąco niska. Ponadto jednym
z warunków udziału w postępowaniu określonym w części II lit. A pkt 1.2. SIWZ jest
dysponowanie osobami wyznaczonymi do świadczenia usług objętych zamówieniem,
posiadającymi określone kwalifikacje i doświadczenie. Zatem wykonawca Eskom wykazał,
że będzie bezpośrednio dysponował lub dysponuje wskazanymi osobami. W wyjaśnieniach
powinien więc uwzględnić koszty konkretnych osób skierowanych do realizacji zamówienia i
jednocześnie przedstawić dowody na potwierdzenie wynagrodzenia, jakie te osoby
otrzymują, czego zdaniem Odwołującego, wykonawca Eskom nie uczynił. Obowiązek ten
jest jednoznaczny, również ze względu na treść § 2 ust. 1 pkt 3) wzoru umowy w
p
ostępowaniu.
Następnie Odwołujący Pentacomp wskazał na cenę za świadczenie usług rozwoju,
która w jego ocenie jest ceną nierealną, za którą wykonawca ten nie jest w stanie w sposób
należyty zrealizować przedmiotu zamówienia określonego w postępowaniu. Wynagrodzenie
w wysokości 147,60 zł brutto za roboczogodzinę jest znacznie poniżej stawek za tego typu
usługi oferowanych na rynku usług IT i prowadzi do wniosku, że wykonawca Eskom
zaoferował cenę poniżej kosztów, jakie musi ponieść w związku ze świadczoną usługą.
Średnie stawki rynkowe za realizację usług rozwoju kształtują się na poziomie 220,00 zł
brutto za roboczogodzinę/roboczodzień. Co potwierdza, że stawka zaoferowana przez
wykonawcę Eskom jest nieadekwatna do przedmiotu zamówienia. Na podstawie informacji
u
zyskanych od Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: „UKE"), dla którego wykonawca
Eskom realizował m.in. usługi rozwoju, a którą to usługę Eskom wskazał na potwierdzenie
warunków udziału w postępowaniu wskazał, że cenę za usługi rozwoju świadczone przez
wykonawcę Eskom można ustalić na podstawie umowy dodatkowej zrealizowanej na rzecz
UKE, którą zgodnie z informacją przekazaną przez UKE, wykonawcę Eskom zrealizował za
wynagrodzeniem wyliczonym w oparciu o stawkę za jedną roboczogodzinę wynoszącą 200
zł netto. Usługa dodatkowa realizowana była w trakcie trwania umowy głównej z UKE, data
realizacji przez UKE została bowiem wskazana na dzień 15 lutego 2020 r., a umowa główna
została wykonana w grudniu 2020 r. Natomiast część usług rozwoju była wykonywana do
maja 2020 r. Wyceniając tę usługę Eskom nie musiał uwzględniać tworzenia nowego
zespołu do realizacji usługi dodatkowej, gdyż miał już zespół, który znał i wykonywał prace
na rzecz UKE, zatem był w stanie zaoferować stawkę na wskazanym poziomie. Nie sposób
zatem uznać, że stawka zaoferowana w postępowaniu w kwocie 120 zł netto jest stawką
realną, zapewniającą Eskom osiągnięcie zysku. Dodatkowo, Odwołujący zauważył że Eskom
w postępowaniu na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu złożył wykaz usług
wr
az z dowodami na potwierdzenie ich należytego wykonania, tj. usługę zrealizowaną na
rzecz UKE. Eskom oświadczył, w złożonym wykazie usług, że usługi rozwoju w ramach
umowy z UKE miały wartość powyżej 1 000 000 zł brutto. Odwołujący wystąpił do UKE z
wniosk
iem o dostęp do informacji publicznej, w ramach którego uzyskał również umowę
zawartą z UKE oraz umowy dodatkowe jakie zostały zawarte z Eskom. Usługi rozwoju w
ramach tej umowy miały mieć maksymalny wymiar 220 roboczodni. Zatem aby wartość usług
rozwoju m
ogła wynosić 1 000 000 zł brutto, wskazaną przez Eskom w wykazie usług
złożonym w postępowaniu, wartość jednego roboczodnia należałoby określić na kwotę ok. 4
600 zł brutto, co przy standardowym, stosowanym w branży podejściu, zakładającym, że
roboczodzień to 8h, oznaczałoby, że jedna roboczogodzina miałaby wartość ok. 575 zł
brutto. Całkowicie zatem przeczy to twierdzeniu Eskom, że możliwe jest świadczenie usług
rozwoju za wynagrodzenie w wysokości 147,60 zł brutto za roboczogodzinę.
W dalszej kolejności Odwołujący Pentacomp zaznaczył, że jest podmiotem z
wieloletnim doświadczeniem na rynku IT, wskazał, że wykonanie zamówienia w zakresie
określonym przedmiotem zamówienia za cenę zaoferowaną przez Eskom jest niemożliwe.
Zaoferowana przez
wykonawcę Eskom cena jest nierealna i przy zachowaniu wszelkich
rynkowych reguł i należytej staranności realizacja zamówień wykonawczych za wskazaną
cenę byłaby nierentowna i nieopłacalna. Zaoferowana cena ma zagwarantować wykonanie
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami opisanymi w SIWZ (jakość realizacji,
terminowość prac itp.). W przypadku tego zamówienia ustalone standardy jakościowe są
bardzo wysokie, czego dowodem jest wysokość kar umownych, które Zamawiający ma
prawo naliczyć wykonawcy w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonywania
zamówienia. Ponadto, cena oferty ma zapewnić, że zamówienie będzie wykonane przy
zachowaniu wszelkich zasad bezpieczeństwa i najwyższych standardów, przy jednoczesnym
zaangażowaniu odpowiedniej
liczby właściwie wykwalifikowanego personelu i przy
odpowiednim nakładzie czasu. Ewentualne dokonywanie oszczędności przez wykonawcę
Eskom wyrażające się w obniżeniu ceny za realizację zamówienia kosztem jakości i
terminowości wykonania jest całkowicie niedopuszczalne. W przypadku wykonawcy Eskom
nie występują żadne szczególne oszczędności, które umożliwiałyby ww. wykonawcy
zaoferowanie tak niskiej ceny, co wskazuje, że cena została nieodpowiednio skalkulowana.
Wyceniając usługą utrzymania oraz stawkę za jedną roboczogodzinę świadczenia usług
rozwojowych, wykonawca Eskom powinien
wziąć pod uwagę wszelkie koszty związane z
realizacją tej usługi, takie jak: koszty specjalistów z uwzględnieniem zastępowalności na
czas urlopów i innych nieobecności, podwyżek wynagrodzenia w okresie realizacji umowy,
usług serwisowych z uwzględnieniem parametrów SLA; koszty administracyjne w tym koszty
zarządu; koszty zapoznania się z dokumentacją systemu; koszty budowy środowisk
deweloperskiego, testowego i szkoleniowego; koszty przeniesienia ośrodka podstawowego
ora
z przeniesienia ośrodka zapasowego; koszty usług gwarancyjnych; ryzyko na wykonanie
prac rozwojowych, które będą zlecenie w formie umowy o dzieło z ustalonym zakresem i
liczbą osobodni, koszty oprogramowania i zakupu licencji. Już same średnie rynkowe koszty
personelu niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia przekraczają stawkę
zaoferowaną w postępowaniu przez Eskom. Zgodnie z wyliczeniami Odwołującego
Pentacomp średnia stawka dostępnych na rynku specjalistów w tym zakresie przekracza
220,00 zł brutto za roboczogodzinę. Mając na względzie powyższe zdaniem Odwołującego
Eskom składając wyjaśnienia zaoferowanej w postępowaniu ceny, nie uwzględnił w nich
wszystkich niezbędnych kosztów jakie wykonawca musi założyć przy wykonaniu przedmiotu
zamówienia w zakresie opisanym w postępowaniu. Zatem nie sprostał obowiązkowi
wyrażonemu w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie
jest rażąco niska.
Ad Zarzut b
łędnej oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności
zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia
Odwołujący Pentacomp przytoczył treść warunku zdolności zawodowej w zakresie
wiedzy i doświadczenia określonego w części II lit. A pkt 1.1. SIWZ oraz stwierdził, że Eskom
na potwierdzenie
spełniania tego warunku udziału w postępowaniu wskazał usługę
zrealizo
waną dla UKE w ramach konsorcjum. Zgodnie ze złożonym na wezwanie
Zamawiającego wykazem usług oraz referencjami potwierdzającymi ich należyte wykonanie
usługa ta polegała na świadczeniu usług utrzymania, gwarancji, serwisu i usług rozwoju
systemu Platforma Lokalizacyjno -
Informacyjna z Centralną Bazą Danych (PLI CBD) oraz
dostawy sprzętu i oprogramowania wraz z instalacją, skonfigurowaniem, uruchomieniem i
integracją sprzętu i oprogramowania z aplikacją PLI CBD i infrastrukturą informatyczną PLI
CBD.
W wykazie usług w zakresie wymaganej usługi utrzymania podał: „zamówienie o
wartości ponad 1 min zł brutto, polegające na świadczeniu usługi utrzymania systemu
informatycznego o architekturze min. 3 warstwowej, opartego na technologii Microsoft.NET,
wykorzystującego relacyjną bazę danych; dla ponad 1000 użytkowników trwające 36
miesięcy;" zaś w wykazie usług w zakresie wymaganej usługi rozwoju podał: „zamówienie o
wartości ponad 1 min zł brutto; polegające na świadczeniu ponad 12-miesięcznej
nieprzerwanej usługi rozwoju systemu informatycznego o architekturze min. 3 warstwowej,
opartego na technologii Microsoft.NET, wykorzystującego relacyjną bazę danych, dla ponad
1000 użytkowników"
Zdaniem
Odwołującego Pentacomp wykonawca Eskom nie wykazał rzeczywistej
wartość zrealizowanych usług utrzymania i rozwoju. Z przedstawionych na potwierdzenie
należytego wykonania w/w usług referencji wynika, że na realizacją przedmiotu zamówienia
składały się następujące elementy: usługa utrzymania systemu (m.in. zapewnienie
poprawnego działania, wsparcie Zamawiającego w korzystaniu z systemu, naprawy i
usuwanie błędów systemu), usługa utrzymania sprzętu wchodzącego w skład infrastruktury
informatycznej PLI
CBD, usługa rozwoju systemu, usługi serwisu całego systemu. Zgodnie z
oświadczeniem wykonawcy Eskom na usługi w ramach przedmiotu zamówienia składała się
również usługa gwarancji, czego UKE w referencjach nie uwzględniło. UKE w referencjach
podał łączną kwotę za zrealizowane przez Eskom usługi tj. kwotę 4 812 000 zł netto, kwota
ta nie została w żaden sposób rozbita w zakresie realizacji poszczególnych usług w ramach
przedmiotu zamówienia. W związku z tym, że zakres usług zrealizowanych na rzecz UKE
przez Eskom (działającego w ramach Konsorcjum) był znacznie szerszy niż warunek udziału
w postępowaniu i obejmował inne usługi poza usługą rozwoju i utrzymania systemu
informatycznego, wykaz usług wraz z referencjami nie potwierdza, że wartość usługi rozwoju
systemu informatycznego przekracz
ała 1 000 000 zł brutto. Z informacji tam zawartych nie
wynika bowiem jaka była rzeczywista wartość usługi rozwoju, a Eskom tego nie udowodnił.
Podobnie z usługą utrzymania, tj. wykaz usług wraz z referencjami nie potwierdza, że
wartość usługi utrzymania systemu (z wyłączeniem sprzętu) przekraczała 1 000 000 zł
brutto, a Eskom w żaden sposób tego nie udowodnił.
Dodatkowo Odwołujący wskazał, że zgodnie z nomenklaturą UKE używaną w
postępowaniu i umowie usługa referencyjna obejmowała gwarancję, utrzymanie i serwis
Sys
temu PLI CBD. System PLI CBD składa się z Aplikacji PLI CBD, Infrastruktury
Informatycznej PLI CBD oraz Infrastruktury Technicznej PLI CBD. Referencja, na którą
powołuje się Eskom dotyczyła zarówno Aplikacji PLI CBD jak i Infrastruktury Informatycznej
PLI CBD. Oczekiwaniem zamawiającego było wskazanie realizacji utrzymania rozwiązania
aplikacyjnego, rozumianego jako utrzymanie systemu informatycznego, a nie całości wraz z
infrastrukturą sprzętową. W kontekście Systemu PLI CBD infrastruktura sprzętowa (zwana
Infrastrukturą Informatyczną PLI CBD) obejmowała: serwery, komputery stacjonarne,
komputery przenośne (laptop/notebook), macierze dysków, urządzenia sieciowe, takie jak
routery, prze
łączniki, urządzenia równoważenia obciążenia (load balancer), zapory sieciowe
(firewall) i inne, urządzenia systemu kopii zapasowych (backup) oraz nośniki przechowujące
kopie zapasowe danych (
backup), biblioteki taśmowe oraz taśmy wchodzące w ich
wyposażenie, skanery, drukarki, aparaty telefoniczne VoIP (Cisco), monitory wchodzące w
skład serwerów i komputerów PC, wielkoformatowe monitory LCD, jak i telewizory/monitory
LCD. Zatem liczba urządzeń, objętych usługą oraz zakres tej usługi opisany w przedmiocie
zamówienia, powoduje, że koszty wykonania usługi serwisu i utrzymania infrastruktury, która
składała się również na usługę, na którą w postępowaniu powołuje się Eskom, pochłaniała
większą część budżetu przeznaczonego na wszystkie wskazane w referencjach usługi.
Według obliczeń Odwołującego wartość usługi serwisu i utrzymania urządzeń w ramach
umowy przekracza 4 000 000,00 zł brutto. Zgodnie z wiedzą i doświadczeniem Wykonawcy,
taka jest również wartość rynkowa wskazanych usług. Wykonawca Eskom milczeniem
pomija fakt, że zakres usług utrzymania dotyczył również infrastruktury, co prowadzi do
wniosku, że w żaden sposób nie wskazał jaka część usługi dotyczyła infrastruktury
sprzętowej, a jaka usługi utrzymania systemu. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy (Opis
Przedmiotu Zamówienia, strona 11) pomiędzy wykonawcą Eskom, a UKE przedmiotem
zamówienia było świadczenie przez Wykonawcę usług utrzymania, usług serwisu oraz usług
gwarancji Systemu PLI CBD w obszarze Aplikacji PLI CBD oraz Infrastruktury informatycznej
PLI CBD. W ramach umowy Wykonawca był zobowiązany do zakupu, dostarczenia,
wymiany i konfiguracji komponentów systemu PLI CBD na które musiał udzielić gwarancji i
świadczył usługi utrzymania i serwisu. Szczegółowy spis sprzętu serwerowego znajduje się
w Załączniku nr 15.3 do umowy. Mając na względzie powyższe i wskazane koszty
świadczonych usług, wbrew twierdzeniom Eskom, należy przyjąć, iż wynagrodzenie za
świadczenie usługi rozwoju sytemu informatycznego nie mogło przekraczać 1 000 000 zł
brutto oraz wynagrodzenie za usługi utrzymania systemu informatycznego nie mogło
przekraczać 1 000 000 zł brutto.
Zdaniem Odwołującego Pentacomp tak przedstawione informacje nie potwierdzają
jaka była faktyczna wartość usług utrzymania i rozwoju systemu w ramach całej umowy
zrealizowanej dla UKE, tym bardziej, że przedmiot zamówienia realizowany był w ramach
konsorcjum i nie jest jasne za realizację których zadań odpowiadał wykonawca Eskom, ani
jakie było wynagrodzenie przypadające na prace tego wykonawcy. Zamawiający zaniechał
podjęcia jakichkolwiek działań zmierzających w kierunku weryfikacji przedstawionych przez
wykonawcę wykonawcy Eskom informacji, mimo wskazywania przez Odwołującego na
nieprawidłowości w ofercie wykonawcy Eskom w oficjalnym piśmie skierowanym do
Zamawiającego. Wobec nieprecyzyjnych informacji przedstawionych przez wykonawcę
Eskom, Odwołujący wystąpił bezpośrednio do UKE z wnioskami o dostąp do informacji
publicznej w celu ustalenia,
jaka była faktycznie wartość zrealizowanych przez Eskom usług.
W odpowiedzi na wnioski o udzielenie informacji publicznej UKE, udostępnił Odwołującemu
szereg dokumentów, w tym umowę na zrealizowany przedmiot zamówienia oraz umowy na
dodatkowe usługi rozwoju świadczone przez wykonawcę Eskom. UKE udzielił również
odpowiedzi na zadane przez
wykonawcę Pentacomp pytania, z których wynikało, że
zamawiający ten nie jest w stanie określić jaka w ramach zrealizowanej umowy była
faktyczna wartość usług utrzymania i rozwoju. Z dokumentów przekazanych przez UKE, w
tym ok
resowych protokołów odbioru, wynika, że wynagrodzenie wykonawcy Eskom było
wypłacane co kwartał w stałej kwocie 493 320 zł brutto przez cały okres obowiązywania
umowy, zgodnie z opisem zawartym w Raporcie okresowym
za usługi: utrzymania, serwisu,
gwarancji
, rozwoju. We wskazanych protokołach odbioru, ani na żadnych innych
dokumentach kwota ta nie była dzielona i przypisywana do konkretnych usług świadczonych
w ramach umowy z UKE. Zatem na podstawie tych dokumentów nie jest możliwe określenie
jaka była faktyczna wartość poszczególnych usług. Oświadczenie Eskom w tym zakresie
należy traktować jedynie jako twierdzenie, nie poparte żadnymi dowodami. Jeżeli UKE, jako
zamawiający, który przygotował opis przedmiotu zamówienia w ramach prowadzonego
postępowania oraz zlecał konkretne zadania w ramach usługi rozwoju nie jest w stanie
stwierdzić, jak była wartość tych usług świadczonych przez wykonawcę Eskom, to w jaki
sposób i na jakiej podstawie, wykonawca Eskom mógł złożyć oświadczenie o wartości tych
usług w ramach całej umowy. Kwestia wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu spoczywa na wykonawcy. Zdaniem Odwołującego, Eskom nie sprostał temu
obowiązkowi wskazując dane, których nie jest w stanie poprzeć żadnymi dowodami. Zatem
jest to równoznaczne z brakiem możliwości wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu. W umowie zawartej z UKE, zostały określone zasady w zakresie świadczenia
usług rozwoju: §13
Usługa rozwoju Aplikacji PLI CBD realizowana będzie w wymiarze maksymalnie 220
roboczodni p
o uprzednim uzgodnieniu terminów, Usługa rozwoju realizowana będzie w
okresie trwania umowy.
Usługi rozwoju Aplikacji PU CBD będą wykonywane na podstawie zleceń
Zamawiającego na wykonanie usług z podaniem uzgodnionych pomiędzy Stronami
roboczodni.
3. W
ramach usługi rozwoju Aplikacji PLI CBD Zamawiający będzie określał Wykonawcy
zadanie do wykonania - modyfikacje -
Aplikacji PLI CBD, o czym będzie Informował
Wykonawcę za pośrednictwem adresu email, wskazanego w Umowie.
Z powyższego wynika, że usługi rozwoju były świadczone przez Eskom maksymalnie
przez 220 dni roboczych w ramach całej umowy. Zatem, aby wartość tych usług wyniosła
powyżej 1 000 000 zł brutto, wartość jednego roboczodnia musiałaby wynieść 4 600 zł
brutto,
co przy standardowym, stosowanym w branży podejściu, zakładającym, że
roboczodzień to 8h, oznaczałoby, że jedna roboczogodzina miałaby wartość 575 zł brutto.
Jest to sprzeczne chociażby z tym, że wykonawca Eskom twierdzi, że jest w stanie
zrealizować usługi rozwoju za wynagrodzenie w wysokości 147,60 zł brutto za
roboczogodzinę, więc ponad 3 razy mniej niż w przypadku usług rozwojowych na rzecz UKE.
Zdaniem Odwołującego taka rozbieżność w wynagrodzeniu nie jest możliwa. Ponadto
stawka 575 zł brutto za roboczogodzinę w ramach usług rozwojowych jest stawką
niespotykaną na rynku, co dodatkowo potwierdza, że wartość usług rozwojowych
zrealizowana przez
wykonawcę Eskom w ramach umowy z UKE, nie mogła przekraczać 1
000 000 zł brutto. Wytyczną dla określenia wartości usług rozwoju w ramach zawartej z UKE
umowy, są dodatkowo umowy na usługi dodatkowe realizowane przez Eskom. Wartość tych
umów w każdym przypadku nie przekraczała 20 000 zł (a sumaryczna wartość tych usług
dodatkowych to 37 023,00 zł brutto), co w obliczu zakresu zadań zrealizowanych w ramach
umowy głównej, potwierdza, że ich wartość nie mogła przekraczać 1 000 000 zł brutto. UKE
w odpowiedzi na wnioski o dostęp do informacji publicznej przesłał Odwołującemu
Pentacomp zestawienie umów i zadań w zakresie usług rozwojowych świadczonych przez
Eskom na rzecz UKE. W ramach jednej z dodatkowych usług rozwojowych UKE podało
liczbę roboczodni, wartość jednego roboczodnia i roboczogodziny netto. Z informacji tych
wynika, że Eskom oferując wykonanie dodatkowych usług rozwojowych UKE, zaoferował
kwotę 200 zł netto za roboczogodzinę, tj. 246 zł brutto. Pozwala to na przyjęcie, że pozostałe
usługi rozwojowe świadczone w ramach umowy głównej z UKE, świadczone były również za
zbliżoną stawkę. Biorąc pod uwagę, że usługi te były usługami dodatkowymi i były
świadczone w mniejszym wymiarze roboczodni, niż usługi rozwoju w umowie podstawowej,
można przyjąć, że cena za ich świadczenie była o ok. 15% wyższa niż ta za jaką Eskom
świadczył usługi rozwoju w ramach umowy podstawowej, oznacza to, iż realna cena za
usługi rozwojowe w ramach umowy podstawowej wynosiła ok. 170 zł netto za
roboczogodzinę, zatem przy 8h roboczodniu i 220 dniach w ramach usługi rozwoju,
wynagrodzenie wykonawcy Eskom nie m
ogło przekroczyć 299 200 zł netto, czyli 368 016 zł
brutto Zatem przy tym założeniu realna wartość usług rozwojowych w ramach umowy
podstawowej nie była nawet zbliżona do wymaganej przez Zamawiającego wartości 1 000
000 zł brutto. Skoro wykonawca Eskom przedstawia na potwierdzenie spełniania warunku
udziału usługę rozwojową zrealizowaną na rzecz UKE, która jest usługą podobną do usługi
rozwoju w postępowaniu, to oferując kwotę 147,60 zł za realizację tych usług, jednocześnie
potwierdza, że realizacja usług rozwojowych na rzecz UKE nie mogła przekraczać tej kwoty,
a przy 220 roboczodniach przewidzianych w ramach usług rozwojowych ich wartość nie była
nawet zbliżona do 1 000 000 zł brutto. Ponadto Odwołujący Pentacomp wskazał, że
przedstawiony, w ramach umowy z UK
E, zakres usług w opisanych w punkcie 10.4.1
„Środowisko aplikacyjne związane z przechowywaniem danych" OPZ w większości jest
faktyczną naprawą błędów i powinien być traktowany jako część usługi utrzymania. Usługi te
nie są na tyle skomplikowane i rozbudowane, aby do ich realizacji konieczne było
wykorzystanie szerokiego zaplecza kadrowego i technicznego. Uwzględniając wszystkie
aspekty dotyczące usług rozwoju, w ramach umowy z UKE, na które składają się: część
usług opisanych w punkcie 10.4.1 OPZ, 220 roboczodni przewidzianych w ramach usług
rozwojowych, umowy dodatkowe całościowa wartość usług rozwoju nie mogła przekraczać
kwoty 1 000 000 zł brutto.
Odwołujący Pentacom podniósł także brak wykazania ciągłości usługi rozwoju,
zaznaczając, że każdy wykonawca biorący udział w postępowaniu zobowiązany był
wykazać, że świadczył w sposób nieprzerwany przez 12 miesięcy usługi rozwoju systemu
informatycznego. Zamawiający definiując wymagania dla usługi rozwoju użył słowa
nieprzerwany tylko i wyłącznie przy wymaganiach dla usługi rozwoju. Zamawiający zatem
oczekuje, aby usługa ta była realizowana w sposób nieprzerwany tak jak ma to miejsce w
innych przetargach publicznych realizowanych przez Zamawiającego - np. na budowę,
wdrożenie, utrzymanie i rozwój Krajowego Rejestru Elektronicznego Przedsiębiorców
Transportu Drogowego nr. postępowania BDG.ZPB.230.13.2016, na utrzymanie i rozwój
systemu teleinformatycznego Centralna Ewidencja Naruszeń nr
postępowania
BDG.ZPB.230.15.2017. Przedstawione przez UKE zestawienie wykonanych w ramach
umowy przez Eskom usług rozwoju, jednoznacznie wskazuje, że świadczenie tych usług nie
było nieprzerwane. Świadczenie tych usług odbywało się w większości w jednym czasie, co
potwierdza liczba roboczodni danej usługi oraz moment zakończenia jej realizacji. Istniała
znaczna przerwa w świadczeniu przez Eskom usług rozwoju. Część z usług Eskom przestał
świadczyć w dniu 22.09.2019 r. Natomiast wykonanie ostatniej, najdłużej trwającej usługi,
zakończyło się w dniu 17.05.2020 r., usługa ta obejmowała 134 roboczodni. Natomiast
między datą 22.09.2019 r., a datą 17.05.2020 r. zgodnie z wyliczeniami na podstawie
kalendarza, było 161 dni roboczych, co oznacza, że między zakończeniem jednej usługi
rozwoju, a rozpoczęciem kolejnej Eskom miał przerwę w świadczeniu usług rozwoju, a
nieprzerwany czas trwania usługi wynosił co najwyżej 8 miesięcy. Wyliczenia bazują na
założeniu, że w/w usługi realizowane były przez jedną osobę, podczas gdy w praktyce jest to
najczęściej zespół 2-3 osobowy przy tej skali usług. Przy takim założeniu nieprzerwany czas
trwania usługi wynosił co najwyżej 4 miesiące. Nie sposób zatem uznać, że usługa rozwoju
w ramach umowy z UKE świadczona była nieprzerwanie przez 12 miesięcy. Z opisu
przedmiotu zamówienia przedstawionego przez UKE w punkcie 10.4.1 „Środowisko
aplikacyjne związane z przechowywaniem danych" wynika, że usługi miały polegać głównie
na usuwaniu błędów, które pojawiły się na początku działania systemu i ich usunięcie było
konieczne do dalszego świadczenia usług utrzymania systemu. Usuwanie błędów w
działaniu systemu zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w postępowaniu zostało ujęte w
ramach usługi utrzymania. Z tych też względów nie można zakwalifikować wykonanych
przez Eskom ww. usług jako usługi rozwoju, co dodatkowo wskazuje, że Eskom nie
świadczył usług rozwoju w sposób nieprzerwany przez 12 miesięcy.
W ocenie Odwołującego Pentacomp skoro wykonawca Eskom miał świadomość, że
usługi zrealizowane dla UKE mają szerszy zakres i, że wykonawca ten nie jest w stanie
udowodnić, że wartość tych usług przekraczała wymaganą przez Zamawiającego kwotę oraz
określony czas w zakresie warunku udziału w postępowaniu, to, po pierwsze nie mógł złożyć
oświadczenia o wartości zrealizowanych usług, po drugie jako profesjonalista na rynku usług
IT,
niejednokrotnie składający oferty w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, winien był wykazać się innym doświadczeniem, które potwierdzałoby spełnienie
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zaniechał podjęcia jakichkolwiek
czynności, mimo jednoznacznych wskazań i informacji przekazanych przez Pentacomp.
Ponadto w przypadku, gdy wykonawca
Eskom złożył oświadczenie niezgodne z prawdą,
nawet w przypadku lekkomyślności w działaniu, to należy uznać, że informacja ta
wprowadziła Zamawiającego w błąd i miała istotny wpływ na podejmowane przez
Zamawiającego decyzje, zatem nie ma podstaw do wezwania tego wykonawcy do wyjaśnień
czy uzupełnienia w tym zakresie.
Ad Zarzut b
łędnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących
zdolności zawodowej w zakresie potencjału kadrowego
Odwołujący Pentacomp w ramach tego zarzutu podkreślił, że w związku z tym, że
projekty wskazane w wykazie usług nie spełniają warunków określonych w SIWZ, to także
personel kluczowy wykazany na potrzeby
spełniania warunków udziału w postępowaniu,
określonych w części II lit. A pkt 1.2. SIWZ, ich nie spełnia, gdyż zdaniem Odwołującego
doświadczenie tych osób zostało wykazane w oparciu o te same projekty jak w wykazie
usług. Ponadto wykonawca Eskom przedstawił na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w p
ostępowaniu tylko jedną usługę, co może świadczyć, że wykonawca ten nie realizował
innych usług mogących potwierdzić doświadczenie wskazanych w wykazie osób. Co więcej
Eskom, w ofercie nie powoływał się na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie spełniania
warunków udziału w postępowaniu, zatem musiał wykazać się dysponowaniem
odpowiednimi osobami bezpośrednio, co dodatkowo może świadczyć, o tym, że w
rzeczywistości Eskom nie dysponuje odpowiednim potencjałem kadrowym.
Ad Zarzut wprowadzenia
w błąd Zamawiającego
W ocenie Odwołującego Pentacomp zarzuty opisane powyżej wskazują, że
wykonawca
Eskom wprowadził Zamawiającego w błąd składając oświadczenia i dokumenty
na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w wykazu usług, z których
wynika, że wykonawca Eskom nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca
Eskom jest profesjonalistą, aktywnie działającym w branży usług IT od wielu lat oraz często
ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego, co powoduje, że należy wobec tego
wykonawcy stosować wyższy miernik staranności, wynikający z zawodowego charakteru
jego działalności. Złożony przez wykonawcę Eskom wykaz i referencje stanowią dowód
rażącego naruszenia standardu wymaganej staranności wymaganej od podmiotu
działającego na rynku w sposób profesjonalny. Podane przez wykonawcę Eskom informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego miały charakter istotny, gdyż wpłynęły na decyzję
Zamawiającego, co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykluczenie
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp nie
wymaga uprzedniego wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
przedłożenia brakujących dokumentów. Oświadczenia składane przez wykonawców
biorących udział w postępowaniu, w sytuacji prowadzenia postępowania z zastosowaniem
art. 24aa ustawy Pzp
mają niezwykle doniosłe znaczenie dla losów całego postępowania i
powinny być szczegółowo badane przez zamawiającego, a każdy przypadek niezgodnego z
prawdą oświadczenia powinien być sankcjonowany wykluczeniem z postępowania. Podanie
nieprawdziwej inf
ormacji mającej wpływ na wynik postępowania, niezależnie od przyczyn
złożenia takiego oświadczenia, czy to wynikających z celowego działania, czy też
lekkomyślności, ma bez wątpienia wpływ na decyzje zamawiającego. Zamawiający miał
zatem
obowiązek wykluczenia wykonawcy Eskom z postępowania na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Ad Zarzut złożenia oferty jako czyn nieuczciwej konkurencji
W ocenie Odwołującego Pentacomp, działanie wykonawcy Eskom polegające na
oferowaniu wykonania zamówienia w cenie, która jest ceną rażąco niską, jest działaniem w
zamiarze
uzyskania
przewagi
nad
innymi
wykonawcami
i
doprowadzenia
do
nieuprawnionego wyboru oferty w p
ostępowaniu, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Oferta wykonawcy
Eskom w zakresie wykonania usług rozwoju cenowo jest znacznie
zaniżona. Złożenie przez wykonawcę Eskom oferty z tak niską ceną stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust 1 pkt 1 UZNK. Ukształtowanie przez
Eskom ceny oferty na zaoferowanym poziomie wskazuje na celową i niedozwoloną
manipulację ceną w postępowaniu i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Działanie
wykonawcy
Eskom polegające na składaniu oświadczeń niezgodnych z rzeczywistością jest
czynem godzącym w podstawowe zasady obrotu, dobre obyczaje w obrocie gospodarczym.
Tego typu działanie oznacza dążenie za wszelką cenę do uzyskania zamówienia
publicznego i tym samym do wyeliminowania konkurencji poprzez stosowanie praktyk
niezgodnych z uczciwą konkurencją. Za czyn nieuczciwej konkurencji można uznać, nie tylko
działania wykonawcy niezgodne z powszechnie obowiązującymi normami prawa. Do tego
typu czynów należy również zakwalifikować działania, które są naganne z punktu widzenia
praktyk rynkowych. Przedstawianie informacji, które nie znajdują potwierdzenia w stanie
faktycznym, które mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, co do
właściwości wykonawcy, jego doświadczenia, rzetelności, zasługują na negatywną ocenę z
punktu widzenia dobrych obyczajów, czy zasad współżycia społecznego. Działania Eskom
polegające zarówno na zaoferowaniu ceny w postępowaniu poniżej kosztów świadczenia
usługi, jak również podawanie informacji i składanie oświadczeń niezgodnych ze stanem
faktycznym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i
w związku z tym oferta tego wykonawcy
winna zostać odrzucona.
Ad Zarzut wyboru
oferty wykonawcy Eskom jako najkorzystniejszej w postępowaniu
Odwołujący Pentacomp wskazał, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp
poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Eskom jako najkorzystniejszej, podczas gdy
oferta ta podlega odrzuceniu ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę oraz
wykonawca ten podlega wykluczeniu ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd,
a oferta tego wykonawcy powinna zostać uznana za odrzuconą.
Ad Zarzut ewentualny zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów
W
przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wskazana w uzasadnieniu
do zarzutów w ust. 3-6 odwołania argumentacja, nie dawała podstaw do wykluczenia Eskom
z p
ostępowania i uznania oferty tego wykonawcy za odrzuconą, to zdaniem Odwołującego
Pentacomp
argumenty przytoczone w uzasadnieniu zarzutów dotyczących niespełniania
warunków udziału w postępowaniu, określone w pkt 3 i 4 odwołania, świadczą o tym, że
wykonawca ten
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający mimo to,
zaniechał wezwania Eskom do uzupełnienia wykazu usług i dostaw zgodnie z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 667/21
Odwołujący Asseco zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji;
2) art. 24 ust. 1 pkt 12, ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Eskom z
postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu;
3) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Eskom z
postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunki udziału w postępowaniu;
4) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Eskom z
postępowania, pomimo iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy składaniu wyjaśnień rażąco niskiej
ceny m
ających istotny wpływ na decyzje Zamawiającego;
5) art. 8 ust. 1 -
3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i
udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez:
a) Eskom IT Sp. z o.o. jako
tajemnica przedsiębiorstwa: Wyjaśnień rażąco niskiej ceny
(dalej: „RNC”) wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia, pomimo że informacje zawarte w
tych dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/lub nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
b)
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa Wyjaśnień
RNC wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia, pomimo że informacje zawarte w tych
dokumentach nie zostały skutecznie zastrzeżone i/Iub nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
6) art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp w zwi
ązku z art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy przez
nieprawidłową ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny, podczas gdy z treści złożonych
wyjaśnień wynika, że oferty Eskom IT Sp. z o.o. oraz Pentacomp Systemy Informatyczne
S.A zawierają cenę rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś ww.
Wykonawcy nie złożyli wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3
ustawy Pzp
, ze szczególnym uwzględnieniem okoliczności, że wyjaśnienia Eskom IT Sp.
z o.o. już w części jawnej są sprzeczne z oświadczeniem stanowiącym element złożonej
przez tego w
ykonawcę oferty;
7) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Eskom IT Sp. z o.o,
oraz oferty Pentacomp Systemy Informatyczne S.A, pomimo iż złożenie oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji;
8) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Eskom IT Sp. z
o.o.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący Asseco wniósł o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności badania i oceny ofert;
2) p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert, zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
3) odtajnienia
i udostępnienia złożonych przez Eskom IT Sp. o.o. wyjaśnień rażąco niskiej
ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji;
4) odt
ajnienia i udostępnienia złożonych przez Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia informacji;
5) wykluczenia wykonawcy Eskom IT Sp. z o.o., odrzucenia oferty wykonawcy Eskom IT
Sp. z o.o. oraz oferty wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
W uzasadnieniu Odwołujący Asseco wskazał m.in.:
Ad Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Eskom IT Sp. o.o. z postępowania, pomimo, że
wykonawca ten
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadził
zamawiającego w błąd w tym zakresie
Odwołujący Asseco przytoczył fragment SIWZ zawierający opis warunku udziału w
postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia i podał, że
Eskom IT Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 15.01.2021 roku do złożenia
dokumentów określonych w części II SIWZ lit. A ust. 7 pkt 7.1.-7.7, w zakresie dokumentów i
oświadczeń potwierdzających brak podstaw wykluczenia przedstawił Wykaz usług oraz listy
referencyjne potwierdzające należyte wykonanie usługi polegającej na: Świadczeniu usług
utrzymania, gwarancji, serwisu i usług rozwoju systemu Platforma Lokalizacyjno -
Informacyjna z Centralną Bazą Danych (PLI CBD) oraz dostawy sprzętu i oprogramowania
wraz z instalacją, skonfigurowaniem, uruchomieniem i integracją sprzętu i oprogramowania z
aplikacją PLI CBD i infrastrukturą informatyczną PLI CBD wykonanej na rzecz UKE,
Wykonawca na wezwanie przedłożył dwie referencje potwierdzające powyższe: jedna
świadcząca, że usługa jest w trakcie realizacji, druga już po jej ukończeniu. Usługa ta była
realizowana przez konsorcjum firm: Advatech Sp. z o.o. (Lider konsorcjum) oraz Eskom IT
Sp. z o.o. (uczestnik konsorcjum). Wartość usług zrealizowanych przez Eskom IT Sp. z o.o.,
zgodnie z przedstawioną referencją wystawioną 15.01.2021 roku wynosiła 4.812.000,00 zł
netto, czyli 5.918.760,00 zł brutto. Przedmiotem zamówienia, zgodnie z przedłożoną
referencją, było świadczenie przez Wykonawcę usług: usługi utrzymania systemu PLI CBD
(m. in. zapewnienie poprawnego działania, wsparcie Zamawiającego w korzystaniu z
systemu, naprawy i usuwanie błędów systemu oraz sprzętu wchodzącego w skład
infrastruktury informatycznej PLI CBD),
usługi rozwoju systemu (m. in. zapewnienie
modyfikacji i rozbudowy systemu, zarówno aplikacji jak i infrastruktury, zadania wynikające
ze zmian prawnych, dodatkowe funkcjonalności), usługi serwisu całego systemu (m, in.
okresowe przeglądy, wymiana elementów eksploatacyjnych). Obowiązkiem Zamawiającego
było sprawdzenie: Jaka była rzeczywista wartość usług utrzymania i rozwoju systemu
informatycznego realizowanej przez Uczestnika konsorcjum Eskom bez usług gwarancji,
serwisu i rozwoju systemu Platforma Lokalizacyjnej -
Informacyjna z Centralną Bazą Danych
(PLI
CBD) oraz bez dostawy i utrzymania sprzętu, oprogramowania COTS, instalacji,
konfiguracji, uruchomienia, integracji sprzętu i oprogramowania z aplikacją PLI CBD i
infr
astrukturą informatyczną PLI CBD oraz czy przedstawiona usługa rozwoju systemu
informatycznego była świadczona nieprzerwanie przez 12 miesięcy. Zgodnie z udostępnioną
Odwołującemu korespondencją można wnioskować, że Zamawiający nie wykazał należytej
staranności i nie sprawdził czy ww. usługa spełnia warunki minimalne postawione w SIWZ.
Z dostępnej publicznie umowy zawartej pomiędzy konsorcjum firm: Advatech Sp. z
o.o. (Lider konsorcjum) oraz Eskom IT Sp. z o.o. (uczestnik konsorcjum) a Urzędem
Komunikacji Elektronicznej (Umowa nr BFE.26.2.2017.26 z 27 grudnia 2017r., par.13, pkt.1)
wynika, że „Usługa rozwoju Aplikacji PLI CBD realizowana będzie w wymiarze maksymalnie
220 roboczodni po uprzednim uzgodnieniu terminów." Zakładając, że do referencji należy
wliczyć jeszcze prace wykonane w ramach umów uzupełniających (przy czym prace w
ramach umów uzupełniających nie muszą ograniczać się tylko do usług rozwoju) do ww.
Umowy, mowa jest o dodatkowych kwotach w
łącznej wysokości 37.023,00 zł, w tym umowa
nr BA.WZP.26.2.158.2019.1 -
15.744,00 zł, umowa nr BA.WZP.26.2.162.2020.1 - 16.482,00
zł, umowa nr BA.WZP.26.2.176.2020.1 - 4.797,00 zł. Z raportów do ww. umowy wynika, że
UKE wykorzystał całą pulę usług rozwoju, czyli 220 roboczodni. Dodatkowo z raportów
wynika, że przynajmniej jedno zlecenie realizowane w ramach umowy uzupełniającej -
u
mowa nr BA.WZP.26.2.158.2019.1 było realizowane po stawce 1.600 zł netto, czyli 1.968 zł
brutto za roboczodzień. Przyjmując tę stawkę do oszacowania wartości usług rozwoju w
umowie nr BFE.26.2.2017.26 z 27 grudnia 2017 roku otrzymujemy: 220 roboczodni x 1.968
zł za roboczodzień = 432.960,00 zł brutto, z umów uzupełniających - 37.023,00 zł brutto, co
daje łącznie wartość usług rozwoju - 469.983.00 zł brutto. Przy zakresie prac obejmującym
220 roboczod
ni dla usług rozwoju jest niemożliwe, aby wskazana przez Eskom IT usługa
osiągnęła wartość 1 min zł brutto. Jeśli usługa rozwoju w umowie podstawowej nr
BFE.26.2.2017.26 miałaby obejmować maksymalnie 220 roboczodni a jednocześnie wartość
usługi miałaby wynosić min. 1 000 000,00 zł brutto to w takim razie wartość jednego
roboczodnia świadczonej usługi rozwoju musiałaby wynosić ok. 4 545,45 zł brutto. Nawet
jeśli wartość usług rozwoju, na które powołuje się Eskom, miałaby obejmować umowę
podstawową i umowy uzupełniające, to odliczając wartość umów uzupełniających od
wymaganej kwoty 1 0
00 000,00 zł brutto, zostaje 962 977,00 zł brutto na realizację usługi
rozwoju z umowy podstawowej,
a więc w dalszym ciągu wartość jednego roboczodnia usługi
rozwoju realizowanej w ramach umowy podstawowej
nr BFE.26.2.2017.26 musiałaby być
astronomicznie wysoka i wynosiłaby ok. 4 377,17 zł brutto. Powszechna na polskim rynku
informatycznym stawka za roboczodzień usług rozwoju systemu informatycznego kształtuje
się w przedziale 1.200 - 2.500 zł brutto. Przedstawiona przez wykonawcę Eskom IT Sp. o.o.
usługa zrealizowana na rzecz UKE nie spełnia minimalnych wymagań Zamawiającego co do
wartości świadczonych przez Wykonawcę usług rozwoju, a złożony przez Eskom IT Sp. z
o.o. Wykaz usług wraz z załączonymi referencjami nie potwierdza spełnienia warunków
udziału w postępowaniu opisanych w części II SIWZ Warunki Szczególne (WSZ) pkt A 1.1.2
a). Tym samym Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust 1
pkt 12 ustawy Pzp.
Nadto
analizowana usługa była świadczona przez wykonawcę Eskom jako członka
konsorcjum -
była to zatem referencja własna. Zatem wykonawca miał pełną świadomość co
do przedmiotu i wartości realizowanych usług oraz faktu, że nie odpowiadają one wymogom
zamawiającego. Oparcie się na takiej referencji dla wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu należy uznać za celowe lub przynajmniej wynikające z rażącego
niedbalstwa wprowadzenie w błąd. W ocenie Odwołującego nie ma tu podstaw do
zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i
wezwania wykonawcy do uzupełnienia złożonych
dokumentów. Można to bowiem robić w sytuacji gdy wykonawca dokumentu nie dołączył lub
dokument zawiera błędy lub budzi wskazane przez zamawiającego wątpliwości. W sytuacji
natomiast gdy z dokumentu wynika brak s
pełnienia warunku - nie ma podstaw do
dokonywania wyjaśnień lub uzupełnień.
W
obec powyższego Odwołujący Asseco wniósł o nakazanie Zamawiającemu
wykluczenia wykonawcy Eskom IT Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 16
ustawy Pzp.
Ad Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1-3
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 11
ust. 4 UZNK poprzez zaniechanie
odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu
zastrzeżonych przez Eskom IT Sp. z o.o. i Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. jako
tajemnica przedsiębiorstwa: Wyjaśnień RNC wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia
Odwołujący Asseco podał m.in., że na jego wystąpienie Zamawiający udostępnił
Wyjaśnienia RNC wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia złożone 12 lutego 2021 roku przez
Eskom IT Sp. z o.o. oraz przez Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. w ograniczonym
zakresie.
Odwołujący nie miał możliwości oceny zasadności i poprawności utajnienia ww.
dokumentów. Zamawiający rażąco naruszył zasadę jawności postępowania. Każde odejście
od tej zasady p
owinno być bowiem traktowane bardzo wąsko. Wymaga ono wykazania
łącznego spełnienia przesłanek zastrzeżenia, a ww. wykonawcy nie wykazali spełnienia
wszystkich przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Ad Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy
P
zp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę Wyjaśnień RNC
W uzasadnieniu tego zarzutu
Odwołujący Asseco wskazał, iż analiza samego
jawnego fragmentu wyjaśnień RNC złożonych przez Eskom IT Sp. z o.o. prowadzi do
wniosku, że wyjaśnienia te nie mogą być uznane za wykazujące, iż oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Wykonawca
Eskom przedstawił bowiem wyjaśnienia RNC powołując się na
ofertę podwykonawczą. Skoro jednak w formularzu ofertowym napisał, że na etapie
składania oferty nie zna podwykonawców, z których będzie korzystał w zakresie usług
rozwoju,
to nie mógł dokonać kalkulacji ceny oferty w oparciu o ofertę nieznanego, czyli na
ten moment nieskonkretyzowanego podwykonawcy. Taki stan rzeczy wskazuje, że
wyjaśnienia RNC nie odzwierciedlają faktycznego sposobu kalkulacji ceny, a jedynie
stworzoną na potrzeby żądania Zamawiającego fikcję. Ich treść jest więc zupełnie
niewiarygodna, a wręcz, na skutek niezgodności z oświadczeniem z oferty, należy je uznać
za próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd, względnie przyjąć, że w tych
okolicznościach w praktyce nie zostały wcale złożone. W związku z tym Odwołujący wniósł o
wykluczenie wykonawcy Eskom IT Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
względnie odrzucenie oferty Eskom IT Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
part. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Ad Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp postawiony, jako ewentualny, jak
wynika z uzasadnienia odwołania
Odwołujący Asseco na wstępie podał, iż na wypadek nieuwzględnienia rozumowania
przytoczonego
powyżej odnośnie zaniechania odtajnienia wyjaśnień RNC złożonych przez
wykonawców Eskom i Pentacomp, wskazuje, że zarzut złożenia nieprawidłowych Wyjaśnień
RNC oraz zarzut nieprawidłowej oceny Wyjaśnień RNC przez Zamawiającego, a w
konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia oferty Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
oraz Eskom IT Sp. z o.o., powinien być oceniany dopiero po uzyskaniu przez Odwołującego
dostępu do całości Wyjaśnień RNC. W związku z powyższym niniejszy zarzut podnoszony
jest jedynie z ostrożności procesowej. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1-3 i art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp powinien bowiem
brać swój początek w treści Wyjaśnień RNC.
Następnie Odwołujący Asseco zauważył, że w przedmiotowym postępowaniu
powstało domniemanie prawne zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofertach Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A. oraz Eskom IT Sp. z o.o., co wynika
z porównania ceny tych
ofert z wartością zamówienia. Zgodnie z udostępnionym w dniu 19 lutego 2021 roku
Protokołem postępowania, pkt 2, ppkt. 4 i 5 wartość zamówienia została określona na kwotę
535 000,00 zł netto co stanowi równowartość 2 701 848,08 euro. Wartość zamówienia
została ustalona 9 czerwca 2020 roku oraz dokonano aktualizacji szacowania 27
października 2020 roku w wyniku zamieszczenia zapytania o wycenę na stronie internetowej
6ITD i
zapytania do Wykonawców. Biorąc pod uwagę powyższe wartość zamówienia
powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosi 14,188 050,00 zł brutto. 18
grudnia 2020 roku Zamawiający dokonał otwarcia ofert i ogłosił kwotę na sfinansowanie
zamówienia wynoszącą 13.081.050,00 PLN brutto. Odwołujący w układzie tabelarycznym
przedstawił ceny i warunki zaoferowane przez wykonawców w postępowaniu, z której
wynika, m.in., że łączne ceny wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu kształtują
się następująco: Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. - 7 298 605,98 zł, Asseco Poland
S.A. -
19 483 200,00 zł, ESKOM IT Sp. z o.o. - 6 181 488,00 zł, zaś ceny brutto za 1 RBH
usługi rozwoju wynoszą odpowiednio: 220,17 zł, 282,90 zł, 147,60 zł, jak też, że każdy z
wykonawców zaoferował wydłużenie okresu utrzymania i rozwoju do 42 miesięcy oraz
skrócenie czasu rozwiązania zgłoszenia kategorii „krytyczne" do 6 h. Średnia arytmetyczna
cen brutto wszystkich złożonych ofert wskazuje na domniemanie, że oferty Pentacomp
Systemy Informatyczne S.A. oraz Eskom IT Sp. z o.o.
zawierają ceny rażąco niskie zarówno
w stosunku do wartości zamówienia jak i do średniej arytmetycznej cen złożonych w
postępowaniu ofert. Skutkuje to tym, że tak długo, jak nie zostanie ono obalone przez
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. oraz
Eskom IT Sp. z o.o. oferty tych wykonawców
podlegają odrzuceniu. Obalenie tego domniemania powinno obejmować wszystkie elementy
wskazane w wezwaniu
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień.
Złożone wyjaśnienia powinny przede wszystkim zawierać odniesienie do wynikającej
z zakresu zamówienia pracochłonności i uwzględniać koszty pracy Wykonawcy. Wyjaśnienia
powinny jednoznacznie wskazywać założoną przez Wykonawcę pracochłonność dla danych
usług wraz ze wskazaniem podstaw dla przyjęcia tej pracochłonności (np. szacowania przez
analogię, na podstawie algorytmów, eksperckie z uzasadnieniem itp.), dobór pracowników
uwzględniający ich specjalizację, przypisane im stawki wynagrodzenia oraz kalkulację
całkowitą kosztów wynagrodzenia w oparciu o dane wyjściowe. Pracochłonność musi zostać
„założona" (oszacowana), gdyż w sposób oczywisty nie wynika ona z postanowień SIWZ czy
przepisów prawa. Niemniej jednak oszacowanie to ma być dokonane w oparciu o racjonalne
i
uzasadnione założenia wynikające z SIWZ.
W ocenie Odwołującego Asseco w wyjaśnieniach RNC ww. wykonawców brak jest
wskazania
założeń i podstaw dla oszacowania pracochłonności. Odwołujący zauważył m.in.,
że metody szacowania pracochłonności mogą być różne, w zależności od przyjętej przez
Wykonawcę metody wykonania zamówienia, ale zawsze powinny być wskazane w
wyjaśnieniach. Zgodnie z dobrą praktyką na rynku IT podstawami dla przyjęcia
pracochłonności są: Wskazanie zakresu każdej z usług zdefiniowanych w SIWZ, który
determinuje rodzaj spec
jalistów oraz wymiar ich zaangażowania niezbędny do prawidłowego
świadczenia usług; Wskazanie dostępnych Wykonawcy informacji umożliwiających
wymiarowanie pr
acochłonności ww. zakresu usług; Wskazanie założeń, które Wykonawca
powinien przyjąć, a które uwzględniają specyficzne dla jego organizacji uwarunkowania
pracochłonności świadczenia ww. usług wraz ze wskazaniem ich podstaw. Ww. podstawy
powinny być wskazane osobno dla każdej z usług wchodzących w skład zamówienia. W
swoich wyjaśnieniach Wykonawca powinien uwzględnić dobór pracowników - rodzajów
specjalistów kierowanych do świadczenia każdej z usług, wynikających z ich złożoności i
warunkujących poprawną realizację usługi. Nie jest wystarczające ogólne opisanie zespołu
realizacyjnego poprzez delegowanie n
p. 5 osób do realizacji zadań dla Usługi 1, 10 osób do
realizacji zadań dla Usługi 2 itd., bez wyraźnego przyporządkowania tych osób do
poszczególnych kategorii specjalistów dla każdego rodzaju usługi. Każda z wchodzących w
przedmiot zamówienia usług wymaga różnego rodzaju, ściśle określonych a nie
przypadkowych, specjalistów (np. architekta, programisty, administratora, specjalisty ds.
utrzymania, specjalisty ds. bezpieczeństwa). Specjaliści Ci natomiast, w zależności od
rodzaju pełnionej roli w projekcie charakteryzują się zróżnicowanymi stawkami. Nie jest
akceptowalne wskazanie jednej uśrednionej stawki czy nawet dwóch lub trzech
uśrednionych stawek, ale stawek ogólnych, bez wyraźnego przyporządkowania do
poszczególnych kategorii specjalistów i uwzględnienia konkretnych cen rynkowych danego
specjalisty.
Zatem kalkulacja całkowita kosztów wynagrodzenia Wykonawcy za realizację
usług objętych zamówieniem powinna nastąpić w oparciu o wyżej opisane dane wyjściowe.
Następnie Odwołujący Asseco wskazał na opis przedmiotu zamówienia w
analizowanym postępowaniu i przedstawił swoje wyliczenia dla objętego zamówieniem
zakresu usług. W posumowaniu stwierdził, że oferty ww. wykonawców zawierają rażąco
niskie ceny,
są efektem świadomego działania tych wykonawców, podejmowanego w celu
wyeliminowania innego wykonawcy z rynku
poprzez pozbawienie go możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia i w związku z tym stanowi równocześnie czyn nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców
Pentacomp i Eskom na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp.
Pismami z 13 kwietnia 2021 r.
Zamawiający wniósł odpowiedzi na odwołania
wnosz
ąc o ich oddalenie.
W uzasadnieniu swojego stanowiska w sprawie KIO 663/21 Zamawiaj
ący wskazał
m.in.
Ad Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy UZNK
Zamawiający stwierdził, że zarzut ten jest bezzasadny i nie ma oparcia zarówno w
przepisach ustawy Pzp jak również w przedmiotowym stanie faktycznym. Przedłożone przez
wykonawcę Eskom pismo z 18 grudnia 2020 r., w ocenie Zamawiającego, w sposób
kompleksowy wyjaśnia dlaczego tajemnica przedsiębiorstwa powinna zostać utrzymana w
zakresie formularza OF.1. -
wykaz doświadczenia osób skierowanych do realizacji
zamówienia oraz formularza DP.3. - wykaz doświadczenia członków zespołu wykonawców,
którzy będą oddelegowani do realizacji zamówienia.
Wykonawca wskazał, że przedmiotowe zastrzeżenia posiadają dla niego wartość
gospodarczą, bowiem są informacjami organizacyjnymi przedsiębiorstwa m.in. wskazują na
jego potencjał osobowy tj. specjalistów jakimi dysponuje. Dodatkowo wykonawca Eskom
wskazał, że wszyscy przez niego zatrudnieni pracownicy są zobowiązani do przestrzegania
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz tajemnic chronionych, zawiera odpowiednie zapisy w
umowach, przy sporządzaniu ofert w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych,
każdorazowo co do tych informacji zastrzega tajemnicę przedsiębiorstwa. W
przedsiębiorstwie Eskom obowiązują ponadto wymagania Systemu Zarządzania Jakością
ISO
9001:2015 oraz Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji ISO 27001. W
przedsiębiorstwie wykonawcy zadbano o bezpieczeństwo fizyczne przetwarzanych danych.
Eskom wykazał, iż przekazane informacje: mają charakter handlowy - zawierają informacje
organizacyjne przedsiębiorstwa obrazujące potencjał osobowy Wykonawcy, posiadają dla
Wykonawcy wartość gospodarczą - umożliwiają Wykonawcy pozyskanie zamówień, których
realizacja przyniesie mu korzyści gospodarcze, nie są powszechnie znane - jako całość ani
w szczególnym zestawieniu, ani też nie zostały nigdy ujawnione do wiadomości publicznej,
podjęto wobec nich niezbędne działania w celu zachowanie poufności.
Zdaniem Zamawiającego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
zawiera wszystkie kluczowe elementy wymagane dla uznania zastrzeżenia za skuteczne.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 8 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 92/19 „(...) dla uznania
informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa koniecznym jest, by posiadała ona wartość
gospodarczą. Zastrzeżenie informacji dotyczących pracowników ESKOM uzasadniał obawą
przed „podbieraniem" pracowników przez konkurencję (ang. employee poaching), z
pozyskaniem których poniósł wysokie koszty, a osłabienie tego zespołu pogorszyłoby jego
pozycję na rynku. Niewątpliwie, mając na uwadze sytuację na rynku pracowników IT, należy
uznać, że takie zagrożenie istnieje. Jednakże, jeżeli nie zostaną ujawnione dane personalne
ww. osób, ryzyko takie zostanie wyeliminowane".
Odnosząc się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącej wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny (pismo z dnia 12 stycznia 2021 r.) Zamawiający wskazał, że one
również spełniają wyżej wskazane cechy. W części jawnej wyjaśnień dotyczących rażąco
niskiej ceny Eskom
wskazał, że informacje o wypracowanych kontaktach biznesowych,
sposobie kalkulacji ceny ofertowej oraz osiąganym zysku posiadają wysoką wartość
gospodarczą. Ujawnienie tych informacji może ujemnie wpłynąć na poziom konkurencyjności
prezentowany przez w
ykonawcę. Wykonawca Eskom wskazał na rozwiązania organizacyjne
i prawne jakie zastosował w celu zachowania informacji w poufności. Ponadto Wykonawca
do wyjaśnień dołączył kopie ofert podmiotów z nim współpracujących. Z dokumentów tych
wynika, iż podmioty współpracujące zastrzegły poufność informacji zawartych w tych
ofertach. Powyższe potwierdza, iż informacje przedstawione w wyjaśnieniach rażąco niskiej
ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Załączenie przez wykonawcę Eskom do oferty
kopii ofert podmiot
ów współpracujących nie pozostaje w sprzeczności z brakiem
skonkretyzowania w ofercie podwykonawcy.
Na etapie składania oferty Wykonawca mógł
jeszcze nie podjąć decyzji, z którym z podwykonawców, którzy złożyli mu oferty, chce
współpracować w ramach realizacji przedmiotowego postępowania. Zastrzeżone informacje
posiadają istotną wartość gospodarczą ponieważ odnoszą się do sposobu wykonania
konkretnego zamówienia i podejścia Eskom do realizacji zamówień, w tym zamówień
publicznych podobnego rodzaju. Z uwagi na funkcjonowanie Wykonawcy na konkurencyjnym
rynku ujawnienie informacji zastrzeżonych mogłoby wpłynąć niekorzystnie na sytuację
wykonawcy Eskom
w ubieganiu się o kolejne zamówienia o analogicznym lub zbliżonym
przedmiotowo zakresie.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący Pentacomp nie uprawdopodobnił, że
informacje zastrzeżone przez wykonawcę Eskom są powszechnie znane lub, że nie mają
wartości gospodarczej albo, że wykonawca Eskom nie zachował należytej ostrożności w celu
zachowania poufności informacji. Natomiast z orzecznictwa Izby jasno wynika, że to na
wykonawcy podważającym prawidłowość zastrzeżenia przez innego wykonawcę informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, ciąży obowiązek wykazania, braku spełnienia w stosunku
do konkretnych danych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać za
wykazanie przez Odwołującego nieprawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przytoczonych przez Odwołującego w treści odwołania przypuszczeń, co do zawartości
treści utajnionych wyjaśnień wraz z ogólnym twierdzeniem, że tego rodzaju informacji w
żadnym wypadku nie można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie można także zgodzić
się ze stanowiskiem Odwołującego, iż wykonawca Eskom nie mógł zastrzec składu
personalnego zespołu, bowiem poszczególni członkowie zespołu mogą upubliczniać swój
udział w określonych projektach. Wykonawca Eskom objął tajemnicą przedsiębiorstwa
informacje dotyczące sposobu dobrania uzupełniającego się zespołu, który spełnia
wymagania Zamawiającego i który będzie mógł wykonywać zadania w sposób efektywny.
Zamawiający zauważył, że w postępowaniu złożone zostały trzy oferty. Każdy z
wykonawców zastrzegł, iż informacje zawarte w załączniku do oferty: Wykaz doświadczenia
Formularz OF.
1 stanowiący wykaz doświadczenia osób skierowanych
do
realizacji
zamówienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty
w postępowaniu, wskazywali na częste „podkupywanie" pracowników na rynku i okoliczność,
iż zdekompletowanie zespołu i utrata poszczególnych specjalistów wpłynęłaby niekorzystnie
na ich sytuację na rynku.
Ad
zarzut dotyczący oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny
Zamawiający wskazał, że w wyjaśnieniach z dnia 12 stycznia 2021 r., przekazanych
przez
wykonawcę Eskom, zawarte zostało wyliczenie i wskazanie w jaki sposób oferta
Wykonawcy
została skalkulowana w zakresie usługi utrzymania, jak i w zakresie usługi
rozwoju. Podane informacje w ocenie Zamawiającego są kompletne i w sposób
wy
starczający wskazują składowe kalkulacji usługi utrzymania. Wykonawca określił m.in.
szacowane zaangażowanie zespołu skierowanego do świadczenia usług utrzymania.
Odnosząc się do stawki za 1 roboczogodzinę wyjaśniono skąd pochodzi zaproponowana
przez Wykon
awcę cena. W innym postępowaniu zamówieniowym prowadzonym przez
Główny Inspektorat Transportu Drogowego, którego przedmiotem jest świadczenie usług
wytworzenia, rozwoju i utrzymania Systemu iBTM zgodnie z ofertami składanymi na dzień 22
lutego 2021 r. (7 ofert) stawka za 1 roboczogodzinę usługi rozwoju wahała się od 86,10 zł do
150,06 zł brutto. Zaoferowana przez wykonawcę Eskom stawka za roboczogodzinę nie
odbiega zatem od stawek oferowanych przez wykonawców w podobnych postępowaniach.
W konsekwencji trudno uznać wskazaną stawkę za rażąco niską. Zaoferowane ceny
zarówno w zakresie usługi utrzymania jak i usługi rozwoju są cenami rynkowymi, dlatego
zdaniem Zamawiającego twierdzenie Odwołującego, iż doszło do naruszenia zasad uczciwej
konkurencji jest bezpodstawne.
W ocenie
Zamawiającego wyjaśnienia przekazane przez wykonawcę Eskom
zawierają informacje w zakresie określonym w wezwaniu z dnia 30 grudnia 2020 r.
Wykonawca
udzielił odpowiedzi w przedmiocie wyliczenia każdej ze wskazanych przez
Zamawiającego w ww. wezwaniu cen, jak również we wskazanych przez Zamawiającego
kategoriach mogących mieć wpływ na wysokość zaoferowanych cen i wykazał, iż
zaoferowane ceny
nie są cenami rażąco niskimi. Nie doszło tym samym do wprowadzenia
Zamawiającego w błąd przy składaniu wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Ad
zarzuty dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu
Odnosząc się do zarzutu związanego z kryterium spełnienia warunku wskazanego w
części II pkt 1.1. pp. 2) lit. a SIWZ tj. wykazaniu jednego zamówienia o wartości nie mniejszej
niż 1 min zł brutto, polegającego na świadczeniu minimum 12-miesięcznej nieprzerwanej
usługi rozwoju systemu informatycznego o architekturze min. 3-warstwowej, opartego na
technologii Microsoft
.NET, wykorzystującego relacyjną bazę danych, dla co najmniej 500
użytkowników, Zamawiający wskazał, że dokonał analizy informacji przekazanych przez
Eskom i
uznał je za wiarygodne w zakresie złożonych dokumentów. W toku postępowania
wykonawca E
skom przekazał wypełniony formularz DP.2. oraz referencje z dnia 24 listopada
2020 r. oraz z dnia 15 stycznia 2021 r.,
z których wynikało spełnienie warunków wskazanych
w części II pkt 1.1 SIWZ. Referencje zostały wystawione na Wykonawcę tj. Eskom, kwota
wskazana w referencjach przekraczała wartość 1 mln zł w zakresie utrzymania jak i usług
rozwoju. W konsekwencji brak było podstaw do zanegowania przekazanych dokumentów
o
raz oświadczeń w toku prowadzonego postępowania przetargowego. Dodatkowo
Zamawiający zbadał informację w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty na stronie
internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej, z której również wynika, że wartość
zamówienia wynosiła więcej niż 1 mln zł w zakresie usług utrzymania jak i usług rozwoju.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący Pentacomp niewłaściwie interpretuje termin
„nieprzerwana usługa rozwoju". Z treści odwołania wynika, iż zdaniem Odwołującego usługa
jest nieprzerwana wówczas gdy jest wykonywana ciągle (tak jak ma to miejsce w przypadku
usługi utrzymania). Usługa rozwoju ma jednak inny charakter. Zasadą jest, iż jest ona
wykonywana w zależności od potrzeb Zamawiającego. Przez „nieprzerwane" jej świadczenie
należy rozumieć sytuację, w której wyłącznie jeden wykonawca wykonuje zadania
rozwojowe, pozostaje on w gotowości do wykonywania tych zadań. Odpowiada on wówczas
za wprowadzanie w oprogramowaniu kolejnych rozwiązań, w sposób niezakłócający
działanie całości systemu. W przypadku natomiast wykonywania zadań rozwojowych przez
różnych wykonawców, np. naprzemiennie nie występowałaby usługa nieprzerwana. W takim
wypadku poszczególni wykonawcy byliby zainteresowani wyłącznie poprawnym działaniem
zrealizowanych przez nich zadań rozwojowych. W konsekwencji zarzut jak i żądanie należy
uznać za nieuzasadnione. Wykonawca Eskom nie dopuścił się czynu nieuczciwej
konkurencji
w zakresie wykazywania doświadczenia. W ocenie Zamawiającego zawarty w
formularzu OF.1. -
wykaz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia
zawiera wszystkie niezbędne dane w zakresie osób i personelu wskazanego do realizacji
zamówienia. Przedstawiony przez Eskom dokument nie budzi wątpliwości Zamawiającego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska w sprawie KIO 667/21 Zamawiający odnośnie
zarzutów dotyczących zaniechania ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i odrzucenia
oferty Eskom,
jak też zarzutów dotyczących odrzucenia oferty Pentacomp z uwagi na rażąco
niską cenę, przedstawił argumentację jak w ww. odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO
Dodatkowo odnośnie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Pentacomp
Zamawiający wskazał m.in., iż nie jest prawdą, że wykonawca ten zastrzegł także jej
uzasadnienie. Uzasadnienie to został udostępnione Odwołującemu Asseco. Zamawiający
wskazał, że jego zdaniem uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawiera
wszystkie kluczowe elementy wymagane dla uznania z
astrzeżenia za skuteczne.
Fakt, iż Odwołujący Asseco przygotowując wyliczenia na potrzeby odwołania nie
przedstawił metody jaką sam wykorzystał dla dokonania wyceny swojej oferty, potwierdza, iż
informacje dotyczące sposobu wyceny ofert i rozwiązania służące zmniejszaniu kosztów
ponoszonych pr
zez wykonawców stanowią istotną, wartościową pod względem
gospodarczym informację, której ujawnienie jest niekorzystne dla wykonawców. W
przeciwnym razie Odwołujący, który dąży do ujawnienia tych informacji przedstawiłby
metodę w oparciu, o którą sam dokonał wyceny. Okoliczność, iż Odwołujący Asseco nie
przedstawia mechanizmów, jakie wykorzystał przy wycenie własnej oferty, a jedynie
wskazuje,
jak jego zdaniem wycenę powinni przeprowadzić pozostali wykonawcy, świadczy
o dużym walorze tej informacji i potwierdza zdaniem Zamawiającego słuszność uznania w
przedmiotowym postępowaniu tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Nadto Zamawiający stwierdził, że wyliczenia przedstawione w odwołaniu wskazywać
mogą jedynie na proponowany przez Odwołującego Asseco sposób wyceniania, przy czym
sam Odwołujący przygotowując ofertę nie zastosował się do tej metodyki szacowania oferty.
Gdyby Odwołujący zastosował metodykę obliczania ceny oferty określoną w odwołaniu
wówczas jego oferta byłaby droższa, a stawka łączna za usługę utrzymania wyniosłaby 16
254 302.40 zł.
Na rozprawie S
trony podtrzymały swoje stanowiska.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz załączone do złożonych w postępowaniu pism, a także złożone przez Odwołującego
Pentacomp na rozprawie w postaci: zestawienia stawek rynkowych (bez podpisu) z
dopiskiem, że zawiera informacje uzyskane podczas otwarcia ww. ofert, wyciągu specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Ministerstwa Finansów na rozwój, modernizację i
utrzymanie komponentów SISC w obszarze Obrotu Towarowego z Krajami Trzecimi i
Przemieszczeń Akcyzowych, wyciągu z SIWZ z innego postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego - wymienionego w odpowiedzi na odwołanie, opinii Izby Rzeczoznawców
PTI z 18.03.2021 r., wniosków o udostępnienie informacji publicznych kierowanych do UKE,
kalkulacji własnej kosztów utrzymania infrastruktury, Informacji UKE o wyborze
najkorzystniejszej oferty, korespondencji z T4B, wyciągu z zaproszenia Zamawiającego na
budowę, wdrożenie, utrzymanie i rozwój Krajowego Rejestru Elektronicznego
P
rzedsiębiorców Transportu Drogowego, wyciągu SIWZ w postępowaniu na rozwój systemu
teleinformatycznego Centralnej
Ewidencji Naruszeń.
Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
na
rozprawie
odwołania,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron i U
czestników postępowania, a także zgromadzone dowody, ustaliła
i
zważyła co następuje:
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że do postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 2020),
do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w
ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r.
stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast do postępowania odwoławczego
zastosowanie mają przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019
r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020),
do postępowań odwoławczych oraz postępowań
toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art.
89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której
mowa w art. 1.
Odwołania nie zawierają braków formalnych. Wpisy w prawidłowej wysokości zostały
wniesione w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący Pentacomp wskazał, że czynności i zaniechania Zamawiającego objęte
niniejszym odwołaniem mogą uniemożliwić mu uzyskanie zamówienia, wskutek czego może
ponieść realną szkodę, polegającą na zaniechaniu wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej. Podjęte przez Zamawiającego z naruszeniem ustawy Pzp czynności oraz
jego zaniechania, spowodowały, że oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej
pozycj
i. Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę wykonawcy Eskom, tj. z
poszanowaniem Prawa zamówień publicznych, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza w postępowaniu.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący Asseco wskazał m.in., że jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt 11) ustawy
Pzp i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych czynności i zaniechań
Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Oferta
Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W ocenie Izby Odwołujący Pentacomp i Odwołujący Asseco legitymują się
uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony
prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art.
505 ust. 1 ustawy NPzp.
Odwołujący są zainteresowani pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożyli oferty w
postępowaniu. W przypadku potwierdzenia się zarzutów ich odwołania, zwiększyłyby się ich
szanse na realizację zamówienia.
Wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A., Asseco Poland S.A. i Eskom IT
Sp. z o.o. skutecznie
zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego:
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A.
– w sprawie KIO 667/21 po stronie Zamawiającego,
Asseco Poland S.A. -
w sprawie KIO 663/ 21 po stronie Odwołującego, Eskom IT Sp. z o.o. -
w sprawach KIO 663/21 i KIO 667/21 po stronie Zamawiającego. W związku z tym stali się
uczestnikami postępowania odwoławczego.
Pismem z dni
a 13 kwietnia 2021 r. Przystępujący Eskom przedstawił swoje
stanowisko w sprawie,
z którego wynika, że uznaje zarzuty obydwu odwołań za niezasadne.
W sprawie KIO 667/21
Przystępujący Eskom podał m.in., że w umowie z nr
BFE.26.2.2017.26 z dnia 27 grudnia 2
017 r. zawartej przez UKE z konsorcjum wykonawców
Advatech Sp. z o. o. (Lider konsorcjum) oraz ESKOM IT Sp. z o.o. (uczestnik konsorcjum)
przedmiotem usługi utrzymania i rozwoju był cały system informatyczny, to jest infrastruktura,
oprogramowanie
standardowe oraz aplikacja PLI_CBD. Pojęcie Usług Rozwoju zdefiniowane
jest w pkt. 1.1. OPZ.
Zadanie rozwoju systemu nie było ograniczone do puli 220 roboczodni,
o których pisze Odwołujący (zadanie o identyfikatorze Apl_R 01.001), lecz obejmowało
również inne zadania, przewidziane w OPZ w rozdziałach: 10.3 „Apl_U 01.003 - zmiany
prawne";
10.4 „Usługi rozwoju w zakresie - Aplikacja PLI CBD" (jedynie niektóre zadania z
grupy Apl_01.001 były realizowane z puli 220 roboczodni); 10.7 „Usługi wymiany w zakresie
- Infrastruktura Informatyczna".
Podobnie do powyższego zagadnienia podchodzi zresztą
sam Zamawiający w niniejszym zamówieniu na utrzymanie systemu KREPTD. Opisane w
OPZ zadania dotyczą rekonfiguracji infrastruktury, aktualizacji oprogramowania
standardowego oraz zmian w aplikacji - to wszystko jest nazywane rozwojem systemu. W
w
arunkach udziału w postępowaniu Zamawiający wymaga potwierdzenia realizacji zadań
utrzymania systemu informatycznego oraz rozwoju lub budowy systemu informatycznego.
Zamawiający nie stosuje przy tym ograniczenia, aby wartość powyższych usług dotyczyła
wyłącznie dostarczenia aplikacji lub rozwoju aplikacji, bez dostawy sprzętu i oprogramowania
standardowego.
W ramach umowy na utrzymanie i modernizację systemu PLI_CBD były
zatem wykonan
e następujące prace rozwojowe:
Pula 220 roboczodni, w ramach których Przystępujący zrealizował zmiany zamówione
przez UKE oraz, nierealizowane z puli 220 Roboczodni tylko objęte wynagrodzeniem
ryczałtowym:
Rozwój aplikacji PU CBD opisany w OPZ (pkty: Apl_R 01.001, Apl_R 01 002, Apl_R
3) Analiza zmian prawnych oraz przygotowanie opisu zmian Systemu PU CBD
wynikających ze zmian prawnych (OPZ, pkt Apl_U 01 003), co obejmie:
dodawanie nowych funkcjonalności
modyfikację istniejących funkcjonalności
skasowanie nieaktualnych funkcjonalności
Wdrożenie nowych elementów infrastruktury (serwery, urządzenia sieciowe, biblioteki
taśmowe), migracja systemu na nowe serwery, wdrożenie nowej wersji oprogramowania
IBM Guardium, wdrożenie nowej wersji systemu backupu BackupExec,( pkty. 11nf_R
01.001, llnf_R 01.002, l|nf_R 01.003, llnf_R 01.004, ilnf_R 01.005, 11nf_R 01.006,
11nf_R 02.001, llnf_R 02.002, llnf_R 02.003, llnf_R 03.001, llnf_R 04.001, llnf_R 05.001,
llnf_R 06.001, llnf_R 07.001, llnf_R 07.002, llnf_R 08.001, llnUR 09.001, llnf_R 10.001,
llnf_R 10.002)
Aktualizacja oprogramowania bazy danych MS SQL na serwerach w środowisku
testowym oraz produkcyjnym usługi E112 (pkty: llnf_R 11 001, llnf_R 11.002), które
wymagały dostosowania aplikacji oraz przeprowadzenia testów.
Następnie wykonawca Eskom przedstawił w układzie tabelarycznym rzeczowe i
finansowe podsumowanie wartości usług rozwoju zrealizowanych przez ESKOM IT (w
ramach podziału zadań wewnątrz konsorcjum wykonawców) na podstawie umowy z UKE, z
którego wynika łączna wartość tych usług w wysokości 1 229 600,00 zł netto i 1 512 408,00
zł brutto.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy
P
zp w związku z art. 11 ust. 4 UZNK wykonawca Eskom wskazał, że zarzut ma charakter
ogólnikowy, nie odnosi się do istniejącego uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, a
jedynie przytacza kilka znanych orzeczeń KIO, podczas, gdy to po stronie Odwołującego
leży ciężar dowodu, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez
Przystępującego Eskom nie wykazuje spełnienia przesłanek definicji legalnej oraz nie jest
poparte odpowiednimi dowodami.
Prawdą jest, że wykazanie istnienia przesłanek objęcia
określonych informacji ochroną należy do wykonawcy zastrzegającego poufność takich
informacji, a zasada jawności i transparentności postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego nakazuje Zamawiającemu dokonanie wnikliwej oceny przedstawionych przez
wykonawców argumentów i dowodów. Zarazem wskazać należy, że podmiot zastrzegający
informacje powinien dołożyć starań, ażeby wiarygodnie wyjaśnić, dlaczego zastrzeżone
informacje zasługują na ochronę należną tajemnicy przedsiębiorstwa. Twierdzenia w tym
zakresie powinny zostać uprawdopodobnione - i jakkolwiek nie jest koniecznym składanie
dowodów - to sam wywód powinien być przekonujący, spójny, logiczny, uwzględniający
charakterystykę postępowania i zastrzeganych informacji (tak KIO w wyroku z 13 lipca 2018
r., KIO 1281/18). P
rzesłanki wartości gospodarczej wyjaśnień dotyczą każdorazowo sposobu
kalkulacji ceny oferty, a więc elementu kluczowego z punktu widzenia konkurencyjności
wykonawcy. Informacje
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie były powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo
nie były łatwo dostępne dla takich osób. Charakter takich informacji powoduje, że trudno jest
w tej mierze przedstawić dowody inne niż oświadczenia wykonawcy, którym można dać
wiarę jeśli są logiczne, spójne i wiarygodne w świetle doświadczenia życiowego a także nie
przeczą im inne zaoferowane dowody lub posiadane przez Zamawiającego informacje.
Trudno bowiem przedstawić dowody na nieistnienie określonych informacji w obiegu
publicznym, twierdzenia wykonawcy można jednak w powyższym zakresie łatwo
falsyfikować, podając dowody przeciwne. Takich jednakże Odwołujący nie zaoferował.
K
alkulacja ceny dla potrzeb konkretnego postępowania stanowi szczególne zestawienie
(zbiór) elementów, takich jak jednostkowe lub uśrednione stawki wynagrodzeń, zakresy
obowiązków oraz szacowany nakład pracy w ramach danego projektu. Przystępujący
przedstawił konkretne postanowienia Polityki bezpieczeństwa informacji oraz klauzul
zamieszczanych w umowach, których zadaniem jest utrzymanie w poufności informacji
objętych tajemnicą przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp oraz art. 89 ust.
1 pkt. 3 i 4 ustawy P
zp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieprawidłową ocenę
Wyjaśnień RNC, gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że powinny one zostać uznane za
sprzeczne z ofertą i wprowadzające w błąd albo nieistniejące, a ESKOM IT Sp. z o.o.
wykluczony z postępowania, względnie jego oferta powinna zostać odrzucona jako
zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie
złożył wyjaśnień, Przystępujący Eskom podniósł, że w procesie szacowania wartości
zamówienia uczestniczyło dwóch wykonawców tj. Asseco i Pentacomp, z czego za usługę
utrzymania Asseco
zaoferował cenę 3-krotnie wyższą niż Pentacomp oraz o 40% wyższą
stawkę za roboczogodzinę. Wycenę wartości całości zamówienia istotnie zaburzyła bardzo
wysoka wycena dokonana przez Asseco
. Rezultaty szacowania wskazują ponadto na
okoliczność powszechnie znaną w branży IT, że rozmiar wykonawcy i skala prowadzonej
przezeń działalności wpływają na wysokość oferowanych cen. Nie jest tajemnicą, że
najwięksi wykonawcy ponoszą znaczne koszty ogólnozakładowe, wydatki na badania i
rozwój, amortyzują znaczne inwestycje oraz ponoszą koszty dokonywanych przejęć. Nie bez
znaczenia są też oczekiwania akcjonariuszy odnośnie do wyników spółki, oraz stopy
realizowanego zysku. Wykonawca
Asseco, jako jeden z liderów rynku zatrudnia 2.324
pracowników (stan na koniec roku 2019) zaś wykonawca Pentacomp, oferujący, jak wynika z
szacowania i złożonej oferty, znacznie niższe ceny, zatrudnia 350 pracowników i
współpracowników, również jest więc firmą dużą. Specyfiką polskiego sektora IT jest, że
o
prócz firm dużych działają na nim również firmy średnie i małe, łączące potencjały w
przypadku ubiegania się o zamówienia. Firmy te ponoszą znacznie mniejsze koszty bieżącej
działalności. Co prawda stawki programistów o podobnych kompetencjach w różnych
firmach są zbliżone, znaczący wpływ na ceny usług mają jednak narzuty na koszty ogólne i
koszty zarządu (im większa firma, tym wyższe) oraz oczekiwana marża (tu największy wpływ
na cenę ma oczekiwana w postępowaniu konkurencja). Dowodem na możliwe zaoferowanie
przez tego samego wykonawcę znacząco różnych cen w różnych postępowaniach są
informacje z otwarcia ofert u tego samego Zamawiającego - GITD w postępowaniu na
budowę, utrzymanie i usługi rozwoju systemu iBTM (otwarcie ofert w dniu 22 lutego tego
roku).
W postępowaniu tym średnia cen za 1 roboczogodzinę to 138,53 zł brutto (o 7% niżej
niż stawka Przystępującego w niniejszym postępowaniu), przy czym Asseco zaoferowało za
roboczogodzinę usługi rozwoju stawkę 150,06 zł brutto tj. stawkę, której poziom w niniejszym
postępowaniu wykazuje jako rażąco niski. W niniejszym postępowaniu Asseco zaoferowało
stawkę 282,90 zł za roboczogodzinę usługi rozwoju, co wskazuje, jak ogromną marżę ma
zamiar zrealizować. Przystępujący Eskom w obu postępowaniach zaoferował tę samą
stawkę za roboczogodzinę usługi rozwoju - 147,60 zł, wynikającą z realnych kalkulacji
opartych na ofertach podwykonawczych, powiększonych o narzuty i marżę zysku.
Szczegółowe kalkulacje przedstawiono w wyjaśnieniach RNC przedstawionych
Zamawiającemu.
Prz
ystępujący Eskom zauważył, że Odwołujący Asseco nie przedstawia żadnych
dowodów swoich twierdzeń, a jedynie dywagacje i oparte na nich szacunki, które, w sytuacji,
gdy nie są oparte na realiach, są bezwartościowe. Nadto Odwołujący Asseco wskazał, że
brak wskazania podwykonawcy w ofercie wykluc
za uwzględnienie jego oferty w kalkulacji
ceny. Twierdzenie powyższe nie jest jednak prawdziwe. Ponadto w niniejszym postępowaniu
Opis Przedmiotu Zamówienia nie precyzował jakie konkretnie prace rozwojowe będą
zamówione oraz kiedy to nastąpi. Wskazano jedynie pulę 15.000 godzin przeznaczonych na
ten cel. Przygotowując się do złożenia oferty Przystępujący Eskom zebrał oferty od
podwykonawców, z którymi współpracuje w realizacji podobnych zamówień, nie
przesądzając jednakże na tym etapie o zatrudnieniu konkretnego podwykonawcy ani o
formule, czy zakresie
jego zatrudnienia (zlecenie, udostępnienie zasobów etc.) - te bowiem
będą ustalone dopiero gdy pojawią się potrzeby w zakresie świadczenia usług rozwoju na
rzecz Zamawiającego. Oferty te jednak powodują związanie podwykonawców
zaoferowanymi cenami oraz umożliwiają Przystępującemu dokonanie kalkulacji
zaoferowanej w postępowaniu ceny. Dla potrzeb kalkulacji ceny zostały zatem przyjęte ceny,
umożliwiające podjęcie ostatecznych decyzji w tym zakresie już po rozstrzygnięciu
postępowania, nie zostało natomiast sprecyzowane czy i w jakim zakresie Przystępujący
będzie korzystał ze wsparcia podwykonawców. W tej sytuacji Przystępujący nie miał
obowiązku przedstawienia w ofercie nazw podwykonawców, mimo, że posiadał złożone
przez nich oferty oraz uwzględniał wynikające z nich kwoty w zaoferowanej Zamawiającemu
cenie. Powyższe w żaden sposób nie prowadzi jednak do wniosku, że kalkulacja ta jest fikcją
stworzoną dla potrzeb wyjaśnień RNC - wręcz przeciwnie, oferty podwykonawcze zostały
złożone przed dniem składania ofert i zostały uwzględnione w kalkulacji ceny.
Ustosunkowując się do zarzutu ewentualnego zaniechania odrzucenia oferty Eskom
IT Sp. z o.o.
pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a ww. Wykonawca nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w
art. 90 ust. 1-3 ustawy
Pzp Przystępujący stwierdził, że jego wyjaśnienia są wystarczające
dla uzna
nia, że cena przezeń zaoferowana nie jest rażąco niska, co prawidłowo ocenił
Zamawiający. Szczegółowe wyliczenia przedstawione przez Odwołującego są w oczywisty
sposób błędne, prowadzą bowiem do wniosku, że obie oferty konkurencyjne, Asseco i
Pentacomp nie
mieszczą się w budżecie przeznaczonym na realizację zamówienia. Zgodnie
z przedstawioną przez Odwołującego metodologią, zaoferowana cena za usługi utrzymania
powinna bowiem wynosić: Eskom: 8 480 505,60 zł zamiast 3 967 488,00 zł; Asseco: 16 254
,25 zł zamiast 15 239 700,00 zł; Pentacomp: 12 650 087,52 zł zamiast 3 996 055,98 zł -
tj. powinna być 3 x droższa i tym samym stanowić kwotę przekraczającą budżet
Zamawiającego o 22%. Powyższe wyliczenia pozostają w rażącej sprzeczności ze zdrowym
rozsądkiem, ponieważ Pentacomp już obecnie realizuje podobne usługi za kwotę zbliżoną do
kwoty złożonej przez Eskom oferty. Brak jest więc podstaw do uznania, że cena ta jest
kilkukrotnie zaniżona. Co więcej, zgodnie z przedstawioną metodologią trzeba byłoby uznać
ofert
ę Asseco za również zbyt niską, bo nie odzwierciedla wszystkich kosztów, które zgodnie
z wyliczeniami Asseco powinny wynosić 16,2 min zł (za same usługi utrzymania).
Z kolei odnosząc się do zarzutów odwołania w sprawie KIO 663/21 Przystępujący
Eskom
odwołał się w zasadniczej części do swojej argumentacji przedstawionej w sprawie
KI
O 667/21. Ponadto zauważył, że Odwołujący Pentacomp powołuje się na fakt, że jest
twórcą systemu, co daje mu szczególną wiedzę, która pozwoli przedstawić korzystną ofertę.
Odwołujący jednak nie może posiadać wiedzy o systemie, która umożliwiałaby mu znaczące
obniżenie ceny. Zamawiający określa wymagania, co do dokumentowania zmian w systemie,
co pozwala domniemywać, że system już w chwili obecnej posiada dokumentację bazową
pozwala
jącą sprawnie przejąć zadania związane z utrzymaniem sytemu, serwisem aplikacji i
realizacją zmian rozwojowych. Zamawiający w OPZ i Umowie jasno określa zadania
Wykonawcy i fakt wcześniejszej znajomości systemu z tych obowiązków nie zwalnia. Brak
jest więc przesłanek, żeby uznać, że obecny wykonawca może realizować usługę taniej od
innych wykonawców, o ile w systemie nie zostały przezeń pozostawione
nieudokumentowane „pułapki". Przystępujący posiada doświadczenie związane z przejęciem
usług rozwoju i utrzymania systemu informatycznego stworzonego przez innego wykonawcę
dla przykładu zrealizował z sukcesem umowę na „Zapewnienie usług utrzymania,
gwarancji, serwisu oraz usług rozwoju systemu Platforma Lokalizacyjno-Informacyjna z
Centralną Bazą Danych (PLI CBD) wraz z dostawą sprzętu i oprogramowania" w Urzędzie
Komunikacji Elektronicznej, gdzie również złożył ofertę korzystniejszą od twórcy systemu,
firmy T4B Sp. z o.o. (obecnie IPP Sp. z o. o.).
Zwiększona pracochłonność i koszty związane
z koniecznością zapoznania się pracowników z dokumentacją systemu w czasie 3
pierwszych miesięcy realizacji umowy zostały założone w kalkulacji ceny, ale niższe koszty
ogólne Eskom pozwalają zrealizować to zadanie w ramach planowanej marży. W kolejnych
miesiącach koszty związane z zapoznaniem się personelu z systemem będą już minimalne i
można je pominąć, a firma będzie osiągała planowaną marżę w pełnej wysokości.
Dodatkowym elementem dającym możliwość zaoferowania korzystnej ceny, jest kryterium
oceny pozwalające na wydłużenie trwania umowy o dodatkowe 6 miesięcy, co pozwala na
amortyzację kosztu zapoznania się personelu z systemem i jego dokumentacją w dłuższym
okresie. Ponadto O
dwołujący Pentacomp mylnie ogranicza zakres usługi rozwoju wyłącznie
do puli 220 roboczodni, p
odczas, gdy w rzeczywistości usługi rozwoju obejmują znacznie
szerszy zakres działań, realizowanych w całym okresie obowiązywania umowy. Cykl
zlecania, wykonawstwa i odbioru poszczególnych zadań posiada własną dynamikę, toteż
„świadczenie
minimum
12-miesięcznej
nieprzerwanej
usługi
rozwoju
systemu
informatycznego" można rozumieć jako realizowanie przez wykonawcę umowy, w wyniku
której w okresie co najmniej 12 miesięcy nieprzerwanie pozostaje on zobowiązany do
realizacji oraz realizuje większe lub mniejsze zadania rozwojowe. Usługę taką odróżnić
należy od usługi, w ramach której wykonawca świadczy zadania rozwojowe, ale jej horyzont
czasowy jest krótszy albo umowy, w ramach której zadania rozwojowe są świadczone
jedynie w pewnym okresie realizacji umowy, nie
spełniającym wymogu trwania co najmniej
12 miesięcy. Usługa realizowana przez Eskom IT sp. z o.o. na rzecz UKE spełnia
wymagania Zamawiającego, albowiem jej okres trwania był dłuższy niż 12 miesięcy. W
całym tym okresie Eskom zobowiązany był realizować zlecane przez UKE zadania w
zakresie rozwoju systemu PLI_CBD oraz faktycznie, zadania te były w tym okresie
realizowane.
Odnosząc się do zarzutu błędnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
dotyczącego zdolności zawodowej w zakresie potencjału kadrowego Przystępujący Eskom
stwierdził m.in., że zarzut ten opiera się na mylnym przekonaniu Odwołującego Pentacomp,
że projekty wskazane w wykazie usług nie spełniają wymagań Zamawiającego, co nie
odpowiada prawdzie.
Odnośnie zarzutu wprowadzenia w błąd Zamawiającego Przystępujący Eskom
wskazał, że Odwołujący przedstawił rozbudowaną analizę przepisów dotyczących skutków
złożenia przez wykonawcę oświadczeń i przedstawienia informacji niezgodnych ze stanem
faktycznym oraz wynikającej z tego możliwości wprowadzenia w błąd Zamawiającego, która
jednak nie pozostaje
w związku z niniejszym postępowaniem z tej przyczyny, że Odwołujący
nie wykazał, aby informacje przedstawione przez Przystępującego w złożonej ofercie były
nieprawdziwe. Przystępujący prawidłowo wykazał usługi świadczone na rzecz UKE jako
usługi spełniające wymagania SIWZ.
Przedstawiając swoje stanowisko co do zarzutu złożenia oferty jako czyn nieuczciwej
konkurencji
Przystępujący Eskom podniósł, że Odwołujący nie wykazał, aby cena
zaoferowana przez Pr
zystępującego była rażąco niska, nie ma zatem mowy o tym, by
złożona przez niego oferta była czynem nieuczciwej konkurencji. Twierdzenia Odwołującego
w tym zakresie są gołosłowne.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Pismami z dnia 30 grudnia 2020 r. wykonawcy Eskom i Pentacomp zostali wezwani
przez Zamawiającego, na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp, do udzielenia:
„wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w
zakresie:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej!, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008
oraz z 2016 r. poz. 1265);
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z uwagi, iż cena całkowita oferty jest niższa o ponad 30 % od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jak również od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, do każdej pozycji cenowej w ofercie, pod rygorem odrzucenia oferty
Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4).”
W zakreślonym terminie wykonawcy złożyli wyjaśnienia, zastrzegając je jako
tajemnica przedsiębiorstwa.
Zgodnie z postanowieniami
części II lit. A pkt 1.1. dotyczącymi warunków udziału w
p
ostępowaniu w zakresie zdolności zawodowej odnośnie wiedzy i doświadczenia:
,,Wykonawca spełni powyższy warunek, jeżeli wykaże, że w ciągu ostatnich trzech (3) lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy
to w tym okresie, wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonuje, co najmniej:
1) 1 (jedno) zamówienie o wartości nie mniejszej niż 1 mln zł brutto, polegające na
świadczeniu usługi utrzymania systemu informatycznego o architekturze min. 3 warstwowej,
opartego na technologii Microsoft.NET, wykorzystującego relacyjną bazę danych; dla co
najmniej 500 użytkowników trwającej nie krócej niż 12 miesięcy; oraz
2) a) 1 (jedno) zamówienie o wartości nie mniejszej niż 1 mln zł brutto, polegające na
świadczeniu
minimum
12-miesięcznej
nieprzerwanej
usługi
rozwoju
systemu
informatycznego o architekturze min. 3 warstwowej, opartego na technologii Microsoft.NET,
wykorzystującego relacyjną bazę danych, dla co najmniej 500 użytkowników;
Lub
b) 1 (jedno) zamówienie o wartości nie mniejszej niż 2 min zł brutto, polegające na
zaprojektowaniu, budowie i wdrożeniu systemu teleinformatycznego o architekturze min. 3
warstwowej, opartego na technologii Microsoft.NET, wykorzystującego relacyjną bazę
danych, dla co najmniej 500 użytkowników;
Uwaga !!! Te same zamówienia mogą stanowić potwierdzenie spełniania więcej niż jednego
warunku określonego w niniejszym punkcie. Uwaga !!! Przez jedno zamówienie rozumie się
zamówienie w ramach jednej umowy, przy czym, jeśli: - Wykonawca wykonywał zamówienie
wspólnie z innym wykonawcą (np. jako konsorcjum) uprawniony jest wykazać jedynie swoje
własne doświadczenie, - Wykonawcy, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia,
mogą wykazywać się doświadczeniem jednego z nich lub każdego z nich osobno -
doświadczenie wykonawców się nie sumuje".
Izba zważyła, co następuje:
Obydwa odwołania zasługują na uwzględnienie jedynie w części.
W pierwszej kolejności omówienia wymaga rozstrzygnięcie w części dotyczącej
uwzględnienia odwołań.
Ad zarzuty zaniechania ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny i wykazu osób
Stosownie do art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp: 1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert (…) zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (…).
Zgodnie z
art. 11 ust. 2 UZNK
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z przepisu tego wynika zatem, iż
informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa może stanowić informacja, która łącznie
spełnia trzy przesłanki, tj.:
a) informacja
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
posiada wartość gospodarczą,
b)
nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c)
podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Na wstępie zauważenia wymaga, iż przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp umożliwia
wykonawcy ochronę informacji poufnych, przewidując wyjątek od zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ciężar wykazania, że zastrzegane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który je
zastrzega. Zamawiający jest zobowiązany do wnikliwego zbadania, czy zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane skutecznie. Odwołujący, który kwestionuje
prawidłowość przeprowadzonego przez Zamawiającego badania w tym zakresie powinien
wykazać, że przedłożone przez wykonawcę uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa zostało wadliwie ocenione przez Zamawiającego, bowiem w rzeczywistości
nie spełnia wymogów skuteczności takiego zastrzeżenia. Rozpoznając zarzuty odwołania w
powyższym zakresie Izba dokonuje oceny prawidłowości czynności Zamawiającego.
Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa może dotyczyć informacji, o których mowa w
art. 11 ust. 2 UZNK
. W związku z tym zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa określonych
informacji wykonawca jest obowiązany jednocześnie wykazać, że zastrzeżenie dotyczy
informacji, które wypełniają wskazane w ww. przepisie przesłanki, oraz, że podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, odpowiednie działania w celu utrzymania ich w poufności.
W ocenie Izby
w sprawie zostało wykazane, że Zamawiający zaniedbał wnikliwej
oceny
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Eskom w odniesieniu do
wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę na wezwanie w związku z podejrzeniem
istnienia w ofercie rażąco niskiej ceny, w tym treści złożonych wyjaśnień tj. nie zbadał w
szczególności, czy w całości zawierają one informacje stanowiące tajemnicę
przedsi
ębiorstwa. Zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa podlegają bowiem nie całe
dokumenty, lecz zawarte w nich informacje, przy czym nie są objęte tajemnicą informacje,
które są ogólnodostępne, np. wskazany w wyjaśnieniach z powołaniem adresu strony
internetowej,
powoływany na rozprawie przez Przystępującego Eskom, raport wynagrodzeń.
W związku tym Izba uznała, iż w tym zakresie wyjaśnienia powinny zostać ujawnione.
W analizowanej sprawie nie jest kwestionowane, że informacje dotyczące
indywidualnej kalkulacj
i ceny mają wartość gospodarczą i jeżeli są utrzymywane w poufności
przez wykonawcę mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym zakresie uzasadnienie
wykonawcy
Eskom zastrzeżenia tajemnicy koresponduje z takimi informacjami, których
dotyczy, nie ma cha
rakteru ogólnikowego, wykonawca wskazał na wypełnienie przesłanek o
których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK oraz działania, jakie podejmuje w celu utrzymania
poufności tych informacji, załączając faktury podwykonawców wskazujące na potrzebę
zachowania ich poufn
ości oraz stosowane klauzule poufności, zamieszczając w treści pisma
skan klauzuli.
Wykonawca Eskom poda
ł m.in., że zastrzegane w poufności informacje wpływają na
przewagę konkurencyjną wykonawcy, dane o partnerach handlowych oraz warunki
zawieranych umów, ceny i marże umożliwiają skuteczne konkurowanie na rynku z innymi
wykonawcami oferującymi podobne produkty czy usługi. Ponadto został zobowiązany do
zachowania w poufności otrzymanych od podwykonawców ofert, na co przedstawił dowody
w postaci tych ofert
. Zastrzeżone informacje wskazują na sposób kalkulowania przez niego
ceny, są kluczowe dla prowadzonej przez niego działalności, a pozyskanie ich przez
podmioty konkurencyjne może spowodować negatywne dla niego konsekwencje. Zbiór
prezentowanych informacji
i dokumentów jako całość odpowiada na postawione przez
Zamawiającego pytania, stanowi niepowtarzalne zestawienie, nie funkcjonuje jako informacja
powszechnie dostępna. Informacje zawarte w treści zastrzeżonych dokumentów nie są
upub
licznione, a dostęp do nich mają wyłącznie pracownicy realizujący przedmiotowe
zamówienie. W celu dochowania należytej staranności zakomunikowania swojej woli
ochrony informacji, już na etapie przygotowywania oferty czy składanych pism wykonawca
odpowiednio przygotowuje i oznacz
a dokumenty zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa.
Komunikacja e-
mail zawierająca takie informacje jest chroniona i szyfrowana. Zgodnie z
obowiązującą w przedsiębiorstwie Polityką Bezpieczeństwa Informacji wszyscy pracownicy
są zobowiązani m.in. do przestrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, co znajduje
odzwierciedlenie w treści zawieranych umów z pracownikami oraz współpracującymi w
ramach umów cywilnoprawnych. Wykonawca Eskom przedstawił przykładowe standardowe
postanowienia o zachowaniu w poufności. Z ich treści wynika, że za informacje o poufnym
charakterze uznawane są przez niego m.in. informacje dotyczące projektów, specyfikacji
dokumentów oraz danych handlowych, finansowych, organizacyjnych, technicznych,
technologicznych, personalnych, ekonomicznych, prawnych, wszelkich informacji
, które nie
zostały podane do wiadomości publicznych. Podał także, że obowiązują w jego
przedsiębiorstwie, i są stosowane, wymagania Systemu Zarządzania Jakością ISO
9001:2015 oraz Systemu Zarządzania Bezpieczeństwem Informacji ISO 27001.
W wyniku dokonanej analizy treści wyjaśnień zaoferowanej ceny, Izba doszła do
przekonania, iż informacje tam przedstawione w zakresie, w jakim nie dotyczą informacji
ogólnodostępnych, mają charakter, o którym mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. W ocenie Izby w
świetle przedstawionej treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, która
jest logiczna i wiarygodna, a
złożone wraz z wyjaśnieniami dowody potwierdzają okoliczności
dla potwierdzenia których zostały złożone, należy uznać, iż informacje dotyczące kalkulacji
ceny, zostały skutecznie zastrzeżone. Tym bardziej, że Odwołujący nie przedstawili
przeciwdowodów w tym zakresie i nie wykazali, że wskazane Zamawiającemu środki nie
stanowią realnej gwarancji utrzymania tych informacji w poufności.
Z tych względów Izba uznała, że ujawnieniu wykonawcom podlega tylko część
wyjaśnień ceny w zakresie w jakim dotyczy ogólnodostępnego raportu płacowego.
Wykonawca Eskom wraz z ofertą zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa Wykaz
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, który jest kwestionowany w
odwołaniu przez wykonawcę Pentacomp. W uzasadnieniu zastrzeżenia wykonawca Eskom
wskazał m.in., że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą, są informacjami
organizacyjnymi i handlow
ymi przedsiębiorstwa. Zachowanie poufności tych informacji
wpływa na przewagę konkurencyjną wykonawcy. Osoby wskazane w tych dokumentach są
specjalistami poszukiwanymi na rynku IT, a ujawnienie danych pozwalających na
zidentyfikowanie tych osób może prowadzić do zachwiania pozycji Wykonawcy na rynku
poprzez zmaterializowanie się ryzyka podkupienia przez inne podmioty działające w branży
IT. Może to stanowić potencjalną szkodę. Chronienie bazy osobowej przed dostępem
podmiotów trzecich pozwala także zmniejszyć koszty ciągłego poszukiwania specjalistów.
Dysponowanie wykwalifikowaną kadrą specjalistów i jej ochrona jest w branży IT kluczowa
dla utrzymania przewagi konkurencyjnej. Wykonawca Eskom wskazał także na pozostałe
przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym na podejmowane działania w celu ochrony tych
informacji odwołując się m.in. do obowiązującej Polityki Bezpieczeństwa Informacji oraz
Systemu Kontroli Dostępu czy Systemu Zarządzania Bezpieczeństwa Informacji ISO 27001.
Zastrzeżeniu w tym zakresie nie towarzyszą dowody.
Jak zauważył sam Odwołujący Pentacomp w swoim odwołaniu, a także Zamawiający
w odpowiedzi na odwołanie, przywołując w tym zakresie wyrok Izby z dnia 8 lutego 2019 r. w
sprawie KIO 92/19 w którym Izba stwierdziła, że Zamawiający nieprawidłowo uznał za
prawi
dłowe utajnienie jako tajemnica przedsiębiorstwa całości wykazu osób skierowanych do
realizacji zamówienia, podkreślając w cytowanym fragmencie uzasadnienia m.in. treść
wskazującą, iż ryzyko przejmowania pracowników występujące na rynku IT zostanie
wyelimi
nowane, jeżeli nie zostaną ujawnione dane personalne wymienionych w wykazie
osób.
Mając na uwadze powyższe oraz treść uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
wykonawcy Eskom Izba uznała, iż zasadne jest ujawnienie części danych zawartych w
wykazie osób złożonym wraz z ofertą, z pominięciem danych personalnych i sposobu
dysponowania tymi osobami.
Pozwoli to na zachowanie równowagi pomiędzy jawnością
postępowania, a zabezpieczeniem interesów wykonawcy.
Ad zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert wykonawców Eskom i Pentacomp (KIO 663/21 i KIO 667/21).
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodn
ie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego łub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej!, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008
oraz z 2016 r. poz. 1265);
2) pomocy publicznej udzi
elonej na podstawie odrębnych przepisów;
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wyk
onania części zamówienia podwykonawcy.
Z art. 90 ust. 1 a ustawy Pzp wynika, że zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień
odnośnie zaoferowanej ceny, między innymi sytuacje, gdy cena oferty wykonawcy jest
niższa o 30% od: a) średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, b) wartości
zamówienia. Art. 90 ust. 2 ustawy Pzp stanowi: Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Natomiast zgodnie z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wykonawca Eskom został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp. W wezwaniu Zamawiający przytoczył
fragment przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp podkreślając, iż oczekuje nie tylko wyjaśnień do
każdej pozycji cenowej w ofercie, ale też dowodów dotyczących wyliczenia cen. W wezwaniu
Zamawiający przywołał art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. Eskom był zatem zobowiązany do obalenia
domniemania istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny, powstałego na skutek ww.
wezwania do wyjaśnień.
W ocenie Izby złożone przez wykonawcę Eskom wyjaśnienia rażąco niskiej ceny są
ogólnikowe, wbrew stanowisku Zamawiającego zaprezentowanemu w odpowiedzi na
odwołanie, nie są kompletne, nie zawierają w szczególności wykazania w jakim aspekcie i z
jakiego tytułu wykonawca jest w stanie poczynić oszczędności, które pozwolą mu na
należyte wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Do wyjaśnień, poza dwoma ofertami
podwykonawców dotyczącymi prac rozwojowych, nie zostały załączone inne dowody
potwierdzające zawarte w wyjaśnieniach informacje.
Nie jest sp
orne, że wykonawcy byli zobowiązani wycenić w ramach zamówienia
podstawowego us
ługi utrzymania oraz usługi rozwoju.
Jak wynika z treści odwołania wykonawcy Pentacomp cena oferty wykonawcy Eskom
w zakresie utrzymania, jakkolwiek jest zbliżona do ceny zaoferowanej przez tego
Odwołującego, to jednak jest rażąco niska, ponieważ tylko wykonawca Pentacomp jako
twórca systemu, który go wdrażał i serwisuje jest w stanie poczynić oszczędności.
Wykonawca, który nie wdrażał systemu musi uwzględnić w kalkulacji dodatkowe koszty,
które są związane z koniecznością sprostania wymaganiom Zamawiającego, musi zrobić po
swojej stronie kopię środowiska, nie wystarczy bowiem dostęp na serwerze Zamawiającego.
Wyjaśnienia Eskom nie zawierają w tym zakresie argumentacji wskazującej, że
uwzględnił w swojej kalkulacji ceny oferty koszty związane z zapoznawaniem się w
początkowym okresie z działaniem sytemu. Jak stwierdził na rozprawie jest w stanie się
utrzymać z tym czasie z przyjętej marży, jak też przyjął na to rezerwę. Nie wynika to jednak
ze złożonych przez niego wyjaśnień.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że wykonawca Eskom określił m.in.
szacowane zaangażowanie zespołu skierowanego do świadczenia usług utrzymania, jednak
pominął w swojej ocenie stwierdzenie, czy tak szacowane zaangażowanie jest wystarczające
dla stwierdzenia należytego wykonania zamówienia, jak też pominął brak oczekiwanych
przez niego dowodów w tym zakresie, w szczególności potwierdzających wskazane koszty
zatrudnienia pracowników, a w konsekwencji koszty związane z podanym w wyjaśnieniach
ich zaangażowaniem.
Braki wyjaśnień dotyczą także kalkulacji stawki za roboczogodzinę usługi rozwoju.
Okoliczność, iż w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego została
zaoferowana przez Eskom taka sama stawka nie oznacza automatycznie
, że w obecnym
postępowaniu wykonawca był zwolniony z wykazania jej realności w wyjaśnieniach
składanych na wezwanie Zamawiającego. Oceny rzetelności kalkulacji ceny oferty dokonuje
się bowiem z uwzględnieniem okoliczności związanych z konkretnym postępowaniem o
udzielenie zamówienia oraz indywidualnych kalkulacji wykonawcy, uwzględniających
zarówno przedmiot zamówienia, jak i charakterystyczne dla niego możliwości i
uwarunkowania w tym zakresie.
Na rozprawie wykon
awca Eskom akcentował kwestie związane z tym, iż na
kalkulację ceny oferty w znaczącym stopniu wpływają tzw. koszty ogólne, które z racji m.in.
tego, że jest mniejszym przedsiębiorcą, niż pozostali wykonawcy, którzy złożyli oferty w
analizowanym postępowaniu, są niższe i związku z tym mógł zaoferować niższą stawkę za
roboczogodzinę. Jednakże okoliczności tych nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach.
W związku z tym ocena wyjaśnień złożonych przez Eskom, przeprowadzona przez
Zamawiającego, zdaniem Izby, była powierzchowna. Zamawiający niezasadnie uznał, że
wyjaśnienia złożone przez Eskom są wystarczające dla uznania, że zaoferowana przez tego
wykonawc
ę cena jest realistyczna, że pozwala na należyte wykonanie zamówienia, bez
ponoszenia strat przez wykonawcę na tym zamówieniu.
W związku z tym potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp, bowiem oferta wykonawcy Eskom
podlegała odrzuceniu z uwagi na brak
złożenia przez tego wykonawcę pełnych, adekwatnych do wezwania Zamawiającego,
wyjaśnień ceny oferty, co zgodnie z ukształtowanym orzecznictwem jest traktowane jako
brak złożenia wyjaśnień.
Jedynie zatem ubocznie zauważenia wymaga, iż podnoszona przez Odwołujących
okoliczność powoływania się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny przez wykonawcę Eskom
na oferty podwykonawców, bez wskazania nazw tych podwykonawców w JEDZ nie
zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby okoliczność, iż wykonawca Eskom, nie wiedział,
któremu z nich na etapie realizacji zamówienia powierzy wykonanie określonego zakresu
usług, nie wykluczała możliwości uwzględniania cen pozyskanych ofert przy kalkulacji swojej
ceny oferty.
Powinny jednak także w tym zakresie zostać złożone szczegółowe wyjaśnienia,
w tym wskazujące na to, że zaoferowana przez wykonawców stawka będzie obowiązywała
przez cały okres obowiązywania umowy. Tym bardziej, że z wyjaśnień nie wynika, aby
wykonawca uwzględniał w tym zakresie rezerwę na wzrost cen.
W ocenie Izby nie znalazła potwierdzenia argumentacja Odwołującego Asseco
dotycz
ąca metody szacowania pracochłonności. Odwołujący Asseco nie wykazał, że była to
jedyna metoda szacowania pracochłonności w tym postępowaniu, jak też, że sam ją
zastosował. Jak zostało wskazane na rozprawie przez Przystępującego Eskom, czemu
Odwołujący nie zaprzeczył, jej zastosowanie wiązałoby się w przypadku każdego z
wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu, z koniecznością złożenia oferty ze
zdecydowanie wyższą ceną. Jak stwierdził m.in. wykonawca Eskom, sam wykonawca
Asseco nie zastosował tej metody przy kalkulacji swojej oferty, na co wskazuje cena jego
oferty
, która jest niższa niż ta, która by była określona przy zastosowaniu tej metody. Nadto
wykonawca Pentacomp obecnie realizuje podobne usługi za kwotę zdecydowanie niższą, niż
wynikająca z takich wyliczeń.
Ad zarzut dotyczący wyboru najkorzystniejszej oferty.
W konsekwencji uznania, iż oferta wykonawcy Eskom podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, za potwierdzony należy
uznać zarzut dotyczący wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Odnosząc się do pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniach, które nie zostały
wykazane przez Odwołujących i w konsekwencji nie zostały uwzględnione, Izba wskazuje,
co następuje:
Ad zarzuty błędnej oceny spełnienia warunku udział w postępowaniu przez wykonawcę
Eskom (sygn. akt KIO 663/21 i 667/21)
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp: Z
postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się m.in. wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału
w pos
tępowaniu.
Nie jest sporne, że wykonawca Eskom na potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia wskazał usługę zrealizowaną dla Urzędu
Komunikacji Elektronicznej wraz z innym podmiotem w ramach konsorcjum. W wykazie usług
wskazał, że usługa ta obejmowała świadczenie usług utrzymania, gwarancji, serwisu i usług
rozwoju systemu Platforma Lokalizacyjno -
Informacyjna z Centralną Bazą Danych (PLI
CBD) oraz dostawy sprzętu i oprogramowania wraz z instalacją, skonfigurowaniem,
u
ruchomieniem i integracją sprzętu i oprogramowania z aplikacją PLI CBD i infrastrukturą
informatyczną PLI CBD. Nadto w zakresie wymaganej usługi utrzymania podał: zamówienie
o wartości ponad 1 mln zł brutto, polegające na świadczeniu usługi utrzymania systemu
informatycznego o architekturze min. 3 warstwowej, opartego na technologii Microsoft.NET,
wykorzystującego relacyjną bazę danych; dla ponad 1000 użytkowników trwające 36
miesięcy. W zakresie wymaganej usługi rozwoju podał: zamówienie o wartości ponad 1 mln
zł brutto, polegające na świadczeniu ponad 12-miesięcznej nieprzerwanej usługi rozwoju
systemu informatycznego o architekturze min. 3 warstwowej, opartego na technologii
Microsoft.NET, wykorzystującego relacyjną bazę danych, dla ponad 1000 użytkowników.
Do wykazu zostały załączone dwie referencje wystawione dla Eskom IT Sp. z o.o.
Pierwsza z nich została wystawiona 24 listopada 2020 r. w trakcie realizacji usług i
potwierdza realizowanie usług należycie i terminowo. Druga natomiast, wystawiona 15
stycznia 2021 r. po zakończeniu ich wykonywania, potwierdza terminowe i należyte
wykonanie usług. Jak wynika z treści drugiej z ww. referencji wartość zrealizowanych przez
Wykonawcę usług wyniosła 4 812 000,00 zł netto.
W ocenie Izby nie zostało wykazane, aby wykonawca Estom za sprawą złożonego
wykazu usług oraz referencji, nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie doświadczenia.
Okoliczność, iż z przedstawionych na potwierdzenie należytego wykonania w/w usług
referencji wynika
, że na realizacją przedmiotu zamówienia składały się nie tylko usługi
utrzymania systemu (m. in. zapewnienie poprawnego działania, wsparcie Zamawiającego w
korzystaniu z systemu, naprawy i usuwanie błędów systemu oraz sprzętu wchodzącego w
skład infrastruktury informatycznej PLI CBD) i usługa rozwoju systemu (m.in. zapewnienie
modyfikacji i rozbudowy systemu, zarówno aplikacji jak i infrastruktury, zadania wynikające
ze zmian prawnych, dodatkowe funkcjonalności), ale też usługi serwisu całego systemu
(m.in
. okresowe przeglądy, wymiana elementów eksploatacyjnych), a także to, że zgodnie z
oświadczeniem wykonawcy Eskom na usługi w ramach przedmiotu zamówienia składała się
również usługa gwarancji, wbrew stanowisku Odwołujących nie oznacza, że warunek w
zakres
ie wartościowym nie został spełniony.
Jak wynika ze stanowisk stron, Odwołujący Pentacomp i Odwołujący Asseco swoje
zarzuty dotyczące braku spełnienia ww. warunku w aspekcie wartościowym budują w
oparciu o inne rozumienie usług rozwoju, niż prezentuje Zamawiający i wykonawca Eskom.
Przyjmują bowiem za usługę rozwoju wyłącznie usługi wykonane w ramach określonej w
umowie z UKE puli maksymalnie 220 roboczogodzin przewidzianej dla Aplikacji PLI CBD
oraz ewentualne usługi uzupełniające. Tymczasem jak wskazał Przystępujący Eskom
przedmiotem usługi utrzymania i rozwoju objętych ww. umową był cały system
informatyczny, tj. infrastruktura, oprogramowanie standardowe oraz aplikacja PLI CBD, co
wynika z przytoczonego przez niego pkt 1.
1 OPZ postępowania prowadzonego przez UKE, a
zatem usługa rozwoju nie była ograniczona do puli 220 roboczogodzin. Podobnie do tego
podchodzi Zamawiający w niniejszym postępowaniu na utrzymanie systemu KREPTD,
stwierdzając, że opisane w OPZ zadania nazwane rozwojem systemu dotyczą rekonfiguracji
infrastruktury, aktualizacji oprogramowania standardowego oraz zmian w aplikacji
rekonfiguracji infrastruktury. Zamawiający nie stosuje przy tym ograniczenia aby wartość
powyższych usług dotyczyła wyłącznie dostarczenia aplikacji lub rozwoju aplikacji, bez
dostawy sprzętu i oprogramowania standardowego.
Jak słusznie zauważył Odwołujący Pentacomp UKE w referencjach podał łączną
kwotę za zrealizowane przez wykonawcę Eskom usługi tj. kwotę 4 812 000 zł netto, kwota ta
nie została w żaden sposób rozbita przez UKE w zakresie realizacji poszczególnych usług w
ramach przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga, że referencje służą potwierdzeniu
należytego wykonania zamówienia. Wystawca referencji nie ma obowiązku każdorazowego
przedstawiania w nich
szczegółowych kalkulacji na potrzeby innych postępowań o udzielenie
zamówienia, w których wykonawca ewentualnie będzie brał udział. Powyższa cena została
podana
przez wykonawcę Eskom w sporządzonym przez niego wykazie z uwzględnieniem
ujętej w niej wartości usług utrzymania i rozwoju. Odwołujący nie wykazali, że wykaz zawiera
nieprawdziwe informacje.
Złożone na rozprawie przez Odwołującego Pentacomp dowody, w tym w postaci
opinii rzeczoznawcy Polskiego Towarzystwa Informatycznego, czy korespondencji e-mail z
UKE, j
ak też wyliczenia kosztów utrzymania infrastruktury nie potwierdzają, że któraś z
wymaganych usług była o wartości mniejszej, niż wymagana dla potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
W szczególności zauważenia wymaga, że ze złożonej korespondencji z UKE wprost
wynika, że podmiot ten nie jest w stanie określić wartości usług utrzymania i rozwoju w
ramach zrealizowanej umowy.
Oznacza to, że korespondencja ta nie potwierdza, ani nie
zaprzecza stanowisku żadnej ze stron. Tym samym nie potwierdza, że wymóg dotyczący
wartości poszczególnych usług nie został spełniony.
Również złożona opinia prywatna rzeczoznawcy PTI, będąca stanowiskiem strony, w
sytuacji, gdy jej autor rozumie usługi rozwoju, tak jak Odwołujący, tj. w sposób odmienny, od
sposobu
rozumienia Zamawiającego w analizowanym postępowaniu opisanego w pkt 4.5.5.1
OPZ, z którego wynika, co może być objęte usługą rozwoju i jest wskazanie, że może to być
np. zmiana oprogramowania związana ze zmianą przepisów prawa i jego aktualizacje, nie
mo
że być wyznacznikiem dla sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
przez
wykonawcę Eskom. Tym bardziej, że nie wskazuje ona istnienia jedynej możliwej
definicji usług rozwoju, lecz opiera się na wybranych sformułowaniach umowy z UKE i
przyjętych przez autora opinii założeniach.
Autor opinii oparł się na § 13 umowy z UKE, gdzie jest wskazany maksymalny wymiar
roboczodni usługi rozwoju, słusznie podając, że zostało tam użyte określenie „Usługa
rozwoju” w odniesieniu do Aplikacji PLI CBD, jednocześnie zauważył, że w innych częściach
umowy, załącznikach do niej i dokumentacji z wykonania umowy używane jest określenie w
liczbie mnogiej „usługi rozwoju” odnoszące się do kolejnych zadań rozwojowych w trakcie
świadczenia usługi rozwoju. Autor wyraził opinię, że może to prowadzić jego zdaniem do
błędnej interpretacji zapisów i zaznaczył, że na użytek opinii przyjęto liczbę pojedynczą, jako
serię prac wykonywanych w całym okresie trwania umowy, na którą składa się wykonanie
wielu zadań rozwojowych w różnym czasie realizacji umowy. Wskazał również na rozdz. 1.1
„Definicje” załącznika nr 1 do ww. umowy: „Usługi rozwoju. Opisane umową usługi mające
na celu zapewnienie modyfikacji i rozbudowy Systemu PLI CBD. Usługi rozwoju w ramach
Systemu PLI CBD dotyczą zarówno Aplikacji PLI CBD, jak i Infrastruktury Informatycznej PLI
CBD. W ramach usług realizowane będą zadania wynikające np. ze zmian prawnych
wpływających na konieczność modyfikacji Aplikacji PLI CBD, dodatkowych funkcjonalności
opisanych w OPZ lub modyfi
kacji funkcjonalności już zrealizowanych w ramach projektów
PLI CBD i PLI CBD2. W ramach Usługi Rozwoju dokonywane będą również wymiany
Komponentów Infrastruktury Informatycznej PLI CBD. Na wykonane prace w ramach Usług
rozwoju Wykonawca udziela gwarancji
i usługi utrzymania oraz usługi serwisu.”
Powyższe wskazuje, że nie potwierdza się stanowisko Odwołującego Pentacomp,
który na rozprawie stwierdził, że żadne inne usługi, niż te wymienione w § 13, nie są
usługami rozwoju. Z opinii wynika, że jest możliwa odmienna interpretacja usług rozwoju,
również na gruncie umowy z UKE, co przy uwzględnieniu, odmiennego rozumienia takich
usług na gruncie analizowanego postępowania prezentowanego przez Zamawiającego w
oparciu o dokumentację tego postępowania, potwierdza, że nie ma jednej definicji usług
rozwoju. Nadto na gruncie umowy z UKE przywoływany maksymalny wymiar roboczodni
usługi rozwoju określony w § 13 umowy odnosił się do Aplikacji PLI CBD, a nie także
pozostałych usług rozwoju, wymienionych w rozdz. 1.1. załącznika do ww. umowy.
Z tych względów należy uznać, iż twierdzenia Eskom zawarte w piśmie z 13 kwietnia
2021 r.,
w którym przedstawił rzeczowe i finansowe podsumowanie wartości usług rozwoju
zrealizowanych na rzecz UKE na kwotę znacznie przewyższającą 1 000 000 zł, nie zostały
skutecznie podważone przez Odwołujących. Jak wskazał wykonawca Eskom zna wartość
tych usług, ponieważ dysponuje raportami okresowymi i w oparciu o nie przedstawił
informacje w postępowaniu. Nie jest sporne, że takie raporty istnieją. Nie zostało wykazane,
aby twierdzenia w tym zakresie nie mogły zostać uznane za wiarygodne. Ciężar dowodu w
tym zakresie leżał po stronie Odwołujących, którzy go nie udźwignęli.
W związku z tym w ocenie Izby, nie zostało wykazane, aby Zamawiający nie miał
p
odstaw do przyjęcia, że wykonawca Eskom spełnienia ww. warunek udziału w
postępowaniu. Podnoszona obecnie przez Odwołujących argumentacja dotycząca sposobu
rozumienia usług rozwoju wywodząca się z innego postępowania nie może wpływać na
zmianę powyższego stanowiska. Ocena spełniania warunku udziału w posterowaniu jest
dokonywana z uwzględnieniem jego brzmienia i rozumienia w analizowanym postępowaniu.
Jeśli nawet przyjąć, że w zakresie sposobu rozumienia usług rozwoju mogą istnieć
wątpliwości, to te nie mogą negatywnie skutkować dla wykonawcy, który przyjął sposób
rozumienia tych usług prezentowany w analizowanym postępowaniu przez Zamawiającego i
został określony w pkt 4.5.5.1. OPZ.
Powyższe dotyczy także braku wykazania, iż wartość usług utrzymania nie
prz
ekraczała wymaganej w SIWZ kwoty 1 000 000 zł. Okoliczność, iż referencja jako wartość
usług wykonanych przez wykonawcę Eskom podaje kwotę 4 812 000 zł bez rozbicia tej
kwoty na poszczególne usługi, nie oznacza, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału
w postępowaniu, a Zamawiający nieprawidłowo zweryfikował otrzymane informacje, bowiem
na stronie UKE sprawdził jedynie wyniki postępowania, na co wskazują informacje podane
pod adresem
wskazanym w odpowiedzi na odwołanie.
Ze z
łożonej przez Odwołującego Pentacomp informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty wynika, że wartość czerech usług to kwota 5 918 760 zł, zaś cena oferty to kwota
710 zł. Powyższe w ocenie Izby wskazuje, że w sytuacji, gdy nie zostało wykazane,
ab
y usługi gwarancji i serwisu przekroczyły wartość, która nie pozwala na uznanie, że
pozostała kwota odnosząca się do usług utrzymania i rozwoju uniemożliwia przyjęcie, że jest
ona wystarczająca dla uznania, iż wymóg SIWZ został spełniony, to należy uznać, że nie
zostało wykazane, aby warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia nie
został spełniony przez wykonawcę Eskom.
Nie zostało również wykazane, aby wykonawca Eskom nie spełniał ww. warunku
udziału w postępowaniu w zakresie ciągłości usługi rozwoju. Także w tym przypadku
występuje różnica sposobu rozumienia sformułowania użytego w określeniu warunku udziału
w postępowaniu. Jak wyżej zaznaczono ewentualne wątpliwości co do treści SIWZ, które nie
zostały wyjaśnione przed terminem składania ofert, nie mogą negatywnie skutkować dla
wykonawcy, zwłaszcza tego, który treść SIWZ rozumie w sposób analogiczny jak
Zamawiający w tym postępowaniu.
Jak twierdzi Odwołujący Pentacomp każdy wykonawca biorący udział w
postępowaniu zobowiązany był wykazać, że świadczył w sposób nieprzerwany przez 12
miesięcy usługi rozwoju systemu informatycznego, czyli, jak stwierdził na rozprawie, dzień po
dniu, jedynie z przerwą weekendową, a tymczasem wykonawca Eskom miał przerwę
wynoszącą 160 dni. Zdaniem Odwołującego sposób rozumienia w tym zakresie warunku
udziału w postępowaniu wynika z wcześniejszego postępowania prowadzonego przez
Zamawiającego na budowę, wdrożenie utrzymanie i rozwój Krajowego Rejestru
Elektronicznego Przedsiębiorców Transportu Drogowego oraz postępowania dotyczącego
Centralnej Ewidencji Naruszeń. Tymczasem, jak zaznaczył Zamawiający, usługa ta ma
charakter umowy o dzieło, z tym, że zarówno w poprzednim postępowaniu jak i w obecnym
realizowana jest po wystawieniu odrębnego zlecenia przez Zamawiającego, po uprzednio
dokonanej wycenie przez wykonawcę z uwzględnieniem stawek rbh podanych w ofercie oraz
przewidywanego czasu i sposobu wykonania. B
ez względu na ilość przerw pomiędzy
ewentualnymi zleceniami jest traktowana jako usługa ciągła, nieprzerwana.
Ad zarzut dotyczący braku spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
potencjału kadrowego
Powyższe oznacza, iż nie potwierdził się także zarzut Odwołującego Pentcomp
dotyczący braku spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału
kadrowego, który został postawiony w związku z założeniem, że wskazane w wykazie osoby
legitymują się doświadczeniem zdobytym w ramach umowy z UKE.
Ad zarzuty dotyczące naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp
Zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
war
unki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów.
Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
Zamawiający wyklucza z postępowania
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dla wyst
ąpienia ww. podstaw wykluczenia z postępowania wymagane jest łączne
wystąpienie wymienionych w nich przesłanek. W pierwszej kolejności musi zostać wykazane
podanie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji. Brak wykazania tej przesłanki zwalnia
bowiem z b
adania zaistnienia pozostałych przesłanek.
Jak wyżej wskazano, nie zostało wykazane aby wykonawca Eskom podał
nieprawdziwe informacje w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, a w
konsekwencji nie potwierdziły się ww. zarzuty Odwołującego Pentacomp w zakresie
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp oraz Odwołującego
Asseco, który w tym zakresie postawił zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.
Nie zostało również wykazane aby wykonawca Eskom podał nieprawdziwe informacje
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny mające istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, czym
w odwołaniu Asseco uzasadniany jest zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Złożenie przez wykonawcę Eskom niekompletnych i ogólnikowych wyjaśnień na
wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień ceny, nie oznacza, że zawierają one w swojej treści
nieprawdziwe informacje. Za nieprawdziwą informację w rozumieniu ww. przepisu, wbrew
stanowisku Asseco, nie mo
żna uznać samego powołania się w wyjaśnieniach na oferty
podwykonawców, którzy nie zostali wskazani w JEDZ. Nie zostało natomiast wykazane, aby
np. podwykonawcy Ci w rzeczywistości nie złożyli wykonawcy Eskom swoich ofert, skutkiem
czego cena oferty nie mogła być skalkulowana z ich uwzględnieniem.
Jak
słusznie zauważył wykonawca Eskom przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp,
określając zakres żądania informacji dotyczących podwykonawstwa w realizacji określonego
zamówienia, posługuje się sformułowaniem „których wykonanie zamierza powierzyć
podwykonawcom", c
o wskazuje, iż realizacja przez wykonawcę obowiązku informacyjnego
na etapie składania ofert może nastąpić wyłącznie w okolicznościach, gdy firmy
podwykonawców, z którymi wykonawca zamierza zrealizować określone działania, są mu
tym momencie już znane. Dopuszczona jest zatem sytuacja, w której na etapie składania
oferty pełna lista podwykonawców nie jest jeszcze znana i nie musi zostać ujawniona, co nie
oznacza, że przy kalkulacji ceny swojej oferty Wykonawca nie mógł uwzględnić ofert
potencjalnych podwy
konawców.
Ad zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.
U. z 2020 r., poz. 1913 ze zm.), dalej „UZNK", czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W myśl art. 15 ust 1 pkt 1 UZNK czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w
szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców.
W ocenie Izby ni
e zostało wykazane, aby zostały spełnione przesłanki uznania oferty
Eskom za czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie z ww. przepisem.
W szczególności nie
zostało wykazane, aby działanie Eskom naruszało interes innego przedsiębiorcy. Jakkolwiek
złożenie ogólnikowych i niekompletnych wyjaśnień ceny, w związku z podejrzeniem rażąco
niskiej ceny oferty,
wskazuje na brak udźwignięcia ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że
cena jego oferty nie jest rażąco niska, to jednak nie oznacza, że działanie tego wykonawcy
zagrażało interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie oznacza to także, że nastąpiło
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu, w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Ad zarzut ewentualny w sprawie KIO 663/21 - zaniechania
wezwania do uzupełnienia
wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
Jak wyżej zostało wskazane, nie zostało wykazane aby Zamawiający dokonał błędnej
oceny spełniania przez wykonawcę Eskom warunków udziału w postępowaniu. W związku z
tym również zarzut dotyczący wezwania do uzupełnienia wykazu nie znalazł potwierdzenia.
W wyniku rozpatrzenia zarzut
ów dotyczących oferty Pentacomp przedstawionych w
sprawie sygn. akt KIO 667/21
, Izba uznała, że nie znajdują one potwierdzenia.
Ad Zarzut
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej
ceny
W ocenie Izby Pentacomp skutecznie dokonał zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Z przeprowadzonej przez Izbę
analizy wyja
śnień wynika, że zawierają one informacje, które wypełniają przesłanki, o których
mowa w art. 11 ust. 2 UZNK, w tym zostało wykazane, że zostały podjęte działania w celu
zachowania ich w poufności oraz zostały przedstawione dowody na potwierdzenie tych
twi
erdzeń.
Zamawiający zasadnie zatem utrzymał w poufności wyjaśnienia złożone przez
wykonawc
ę Pentacomp.
Ad zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
W ocenie Izby wykonawca Pen
tacomp w sposób wystarczający, z powołaniem się na
stosowne uwarunkowania
i przedstawiając adekwatne dowody, wyjaśnił okoliczności
związane ze sposobem kalkulacji ceny jego oferty, w tym wykazał z jakiego tytułu i w jakiej
wysokości jest w stanie poczynić oszczędności skutkujące możliwością zaoferowania niższej
ceny, przy zapewnieniu sobie opłacalności realizacji zadania.
Zamawiający zasadnie zatem uznał otrzymane wyjaśnienia za wystarczające do
obalenia domniemania istnienia w ofercie tego wykonawcy rażąco niskiej ceny.
Ad zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Zarzut ten został postawiony w związku z zarzutem rażąco niskiej ceny w ofercie
wykonawcy
Pentacomp, który się nie potwierdził. W związku z tym również ten zarzut nie
znalazł potwierdzenia.
Powyższe wskazuje, że nie potwierdziły się także zarzuty naruszenia przepisów
wskazywanych
w odwołaniu przy przytaczaniu poszczególnych okoliczności faktycznych, w
szczególności odnoszących się do wykluczenia wykonawcy Eskom z postępowania, w tym
zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
S
koro nie zostały wykazane podstawy wykluczenia Eskom z postępowania, to tym
samym nie zostało wykazane, aby oferta tego Wykonawcy miała być uznana za odrzuconą.
Z tego samego powodu za potwierdzone
nie może być uznane naruszenie art. 22 ust. 1
ustawy Pz
p, który stanowi: O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy:
1) nie podlegają wykluczeniu; 2) spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one
określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu (…).
Nie zostało wykazane, aby zamówienie zostało udzielone. W związku z tym nie
potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalif
ikowania wykonawców. W analizowanej sprawie jedynie w części stwierdzono
zarzucane przez Odwołujących Pentacomp i Asseco naruszenia przepisów ustawy NPzp, co
musiało skutkować w tej części uwzględnieniem odwołania, natomiast oddaleniem odwołania
w zakresie
zarzutów, których zasadność nie została wykazana przez ww. Odwołujących.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy NPzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanych sprawach,
biorąc pod uwagę liczbę i wagę zarzutów, Izba uwzględniła
odwołania w 37,5 %, przyjmując, że 3 spośród 8 zarzutów zawartych w rozpatrywanych
odwołaniach się potwierdziły. W związku z tym w sprawie KIO 663/21 i w sprawie KIO
667/21 odpowiedzialność za wynik postępowania w 37,5 % ponosi Zamawiający a
Odwołujący Pentacomp i Odwołujący Asseco ponoszą odpowiedzialność w 62,6 %.
W sprawie KIO 663/
21 Odwołujący Pentacomp poniósł koszty w wysokości 18 600,00
zł z tytułu wpisu w kwocie 15 000,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości
600,00 zł, a ponosił odpowiedzialność do kwoty 11 625 zł (62,5 % z 18 600 zł). W związku
z tym
Izba nakazała Zamawiającemu zapłatę na rzecz Odwołującego Pentacomp kwoty
975 zł (18 600 zł – 11 625 zł). W sprawie KIO 667/21 Odwołujący Asseco poniósł koszty w
wysokości 15 000,00 zł z tytułu wpisu, a ponosił odpowiedzialność do kwoty 9 375 zł (62,% z
000 zł). W związku z tym Izba nakazała Zamawiającemu zapłatę na rzecz Odwołującego
Asseco kwoty 5
625 zł (15 000 zł – 9 375 zł).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy NPzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437) przy uwzględnieniu maksymalnej kwoty
wynagrodzenia pełnomocnika strony wynikającej w ww. rozporządzenia.
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………….………..
Członkowie:
………………….………..
………………….………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"