Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
WYROK
z dnia 18 czerwca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Monika Kawa-
Ogorzałek
Członkowie:
Anna Chudzik
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2021r., w Warszawie w sprawie
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A.
w dniu 1 marca 2021 r. przez wykonawcę Pitlabs Sp. z o. o. z siedzibą w Szczecinie
(KIO 662/21)
B.
w dniu 1 marca 2021 r. przez wykonawcę Konsorcjum: OPEGIEKA sp. z o.o.;
INTERGRAPH POLSKA sp. z o.o.; DESIGNERS sp. z o. o. z siedzibą lidera w
Elblągu (KIO 668/21)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Zachodniopomorskie –
Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego z siedzibą w Szczecinie
przy udziale:
A. wykonawcy IT Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 662/21 po stronie zamawiającego
B. wykonawcy COMP S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
pos
tępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 662/21 po stronie zamawiającego
C. wykonawcy Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 668/21 po stronie odwołującego
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
D. wykonawcy System-IT S
p. z o.o. Sp. K z siedzibą w Szczecinie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 662/21 po stronie
odwołującego
E. wykonawcy GIS Partner Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 668/21 po stronie zamawiającego
orzeka:
uwzględnia odwołanie KIO 662/21 w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty IT Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie z uwagi na zaoferowanie
zasilacza niezgodnego z wy
maganiem wynikającym z L.p. 10 „Zasilanie, chłodzenie”
Specyfikacji Oferowanego Sprzętu stanowiącego załącznik nr 1 do Wykazu sprzętu i
oprogramowania (załącznik nr 7 do SIWZ) i nakazuje Zamawiającemu :
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 zamówienia,
odrzucenie oferty wykonawcy IT Serwis Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie z powodu
zaoferowania zasilacza niezgodnego z wymaganiem wynikającym z L.p. 10 „Zasilanie,
chłodzenie” Specyfikacji Oferowanego Sprzętu stanowiącego załącznik nr 1 do Wykazu
sprzętu i oprogramowania (załącznik nr 7 do SIWZ),
ponowne badanie i ocenę ofert złożonych w części 2 zamówienia,
2. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania KIO 662/21 oddala jako niezasadne.
3. umarza postępowanie odwoławcze KIO 668/21 w zakresie zarzutu naruszenia art. 8
ust. 1, 2 oraz 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
– Prawo zamówień
publicznych uwzględnionego przez Zamawiającego dotyczącego ceny oferty złożonej dla
Województwa Wielkopolskiego oraz kwoty marży;
4. uwzględnia odwołanie KIO 668/21 w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1, 2
oraz 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
– Prawo zamówień publicznych
i nakazuje Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia;
ujawnienie informacji przekazanych przez wykonawcę GIS Partner sp. z o.o. z
siedzibą we Wrocławiu przy pismach z dnia 1 grudnia 2020 r. wraz z załącznikami w postaci
ofert podwykonawców Geotechnologies sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Smart
Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, jak również informacji przekazanych przy piśmie z
dnia 21 grudnia 2020 r. i treści pisma Smart Factor sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia
16 grudnia 2020 r.
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
5. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania KIO 668/21 oddala.
6. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 662/21 obciąża w części 1/6
Zamawiającego oraz w części 5/6 Odwołującego i:
6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3100 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sto złotych zero groszy),
. Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 668/21 obciąża w częściach
równych Zamawiającego oraz Odwołującego i:
7.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9.300 zł 00 gr (słownie:
dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy).
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Województwo Zachodniopomorskie - Urząd Marszałkowski
Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie powadzi na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.;
dalej: „Pzp”) postępowanie pn. Wytworzenie, dostawa, wdrożenie narzędzi dla rozwiązań
dziedzinowych, portali, uruchomienie e-
usług, dostawę infrastruktury sprzętowo-programowej
oraz teleinformatycznej dla Urzędu Marszałkowskiego i Partnerów Projektu wraz z usługą
wdrożenia i utrzymania, szkolenie pracowników z obsługi systemu RIIP WZ i niezbędnych
narzędzi do świadczenia e-usług”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 sierpnia 2020r. pod numerem 2020/S 163-396701.
Sygn. akt KIO 662/21
W dniu 1 marca 2021r. wykonawca PITLABS S.A. z siedzibą w Szczecinie (dalej:
„Pitlabs” lub „Odwolujący_1”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w
którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty IT Serwis sp. z o.o. z
siedzibą w Szczecinie (dale j: „IT Serwis”) na podstawie jako niezgodnej z treścią
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”), oraz błędnej ocenie wyjaśnień
treści oferty złożonych przez IT Serwis, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania
wyboru oferty Odwołującego_1 w Postępowaniu jako najkorzystniejszej;
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia IT Serwis z
postępowania z uwagi na wprowadzenie w błąd Zamawiającego poprzez podanie
nieprawdziwych informacji, z których wynika, że zaoferowany przez IT Serwis przedmiot
zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, co doprowadziło
do zaniechania wyboru ofer
ty Odwołującego_1 w postępowaniu jako najkorzystniejszej,
art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty COMP
S.A.
z siedzibą Warszawie (dalej: „COMP”) mimo, że oferta tego wykonawcy jest niezgodna
z treścią SIWZ;
art. 24 ust. 1 pkt 12), art. 24 ust. 4, oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia COMP z p
ostępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w
p
ostępowaniu a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty COMP na podstawie art. 24
ust. 4 Pzp.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący_1 wniósł o:
nakazanie unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty IT Serwis,
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
nakazanie dokonania ponownego badania oceny ofert w p
ostępowaniu,
nakazanie wykluczenia IT Serwis z pos
tępowania i uznania oferty tego wykonawcy za
odrzuconą,
nakazanie odrzucenia oferty IT Serwis, jako niezgodnej z treścią SIWZ,
nakazanie wykluczenia COMP z p
ostępowania, a w konsekwencji uznania oferty tego
w
ykonawcy za odrzuconą,
nakazanie odrzucenia oferty COMP,
Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Odwołujący_1
wskazał, że w jego ocenie IT Serwis zaoferowało przedmiot zamówienia niezgodny z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ:
Niezgodność w zakresie Serwerów:
Szczegółowa specyfikacja sprzętu jaki wykonawcy byli zobowiązani zaoferować w
Postępowaniu w części 2 została określona przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do
SOPZ.
W ust. 2 załącznika nr 1 do SOPZ „Wymagania dla dostarczanej infrastruktury węzła
w
ojewódzkiego”, pkt 2.1. Biuro Geodety UMWZ, ppkt 2.1.1. Serwer — szt. 6, lp. 9 Porty,
Zamawiający wymagał:
„a)
Zintegrowana karta graficzna ze złączem graficznym na tylnym panelu.
b)
Z
łącza USB: min. 5 portów USB 3.0 w tym 1 szt. na froncie obudowy, 1 szt. wewnątrz
obudowy.
c)
Ilość dostępnych złączy graficznych i USB nie może być osiągnięta poprzez
stosowanie zewnętrznych przejściówek, rozgałęziaczy, itp.”
Ponadto ust. 2 załącznika nr 1 do SOPZ „Wymagania dla dostarczanej infrastruktury
węzła wojewódzkiego”, pkt 2.1. Biuro Geodety UMWZ, ppkt 2.1.1. Serwer - szt. 6, lp. 10,
Zamawiający wymagał: „Redundantne zasilacze typu hotplug o sprawności 94% (tzw. klasa
Platinum) i mocy max. 500W
każdy”.
Na potwierdzenie spełniania parametrów określonych w SOPZ, Zamawiający zgodnie
z rozdziałem IX ust. 4 pkt 4) SIWZ, wymagał złożenia na wezwanie: „wykazu oferowanego
sprzętu oraz oprogramowania spełniającego wymagania określone przez Zamawiającego —
dotyczy Części 2; wzór wykazu oferowanego sprzętu stanowi Załącznik nr 7 do SIWZ;”
W dniu 7 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał IT Serwis do złożenia dokumentów w
tym wykazu sprzętu zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 7 do SIWZ. Zgodnie
instrukcją zamieszczoną we wzorze wykonawca składający wykaz sprzętu zobowiązany był
w jego opisie wskazać: „w odniesieniu do każdego oferowanego sprzętu/oprogramowania
należy podać: producenta, model, part numer bazowy oraz link do specyfikacji oferowanego
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
sprzętu i strony producenta z zapisami gwarancyjnymi; opis i parametry oferowanego
sprzętu/oprogramowania powinny umożliwić Zamawiającemu ocenę/weryfikację spełnienia
przez oferowany sprzęt/oprogramowanie wymagań, określonych w Załączniku nr 1 do
SOPZ”
I
T Serwis w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przesłało wymagany wykaz sprzętu.
W pkt 1 Serwer Biuro Geodety UMWZ, w pkt 15 Regionalne Biuro Gospodarki Przestrzennej,
w pkt 19 Serwer kopii zapasowych wraz z oprogramowaniem Regionalne Biuro Gospodarki
Przestrzennej, w pkt 25 Serwer z systemem wirtualizacji Powiaty, IT Serwis zaoferowało ten
sam sprzęt, tj.: "Producent: Dell, Model: PowerEdge R640 CTO, Part numer bazowy: 210-
AKWU”. Jednocześnie IT Serwis podało link do strony internetowej, na której miała
znajdować się specyfikacja oferowanego sprzętu, dane te miały umożliwić Zamawiającemu
ocenę/weryfikację spełnienia przez oferowany sprzęt wymagań określonych w załączniku.
Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności oferowanego przez IT Serwis
przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi w załączniku nr 1 do SOPZ i w dniu 14
styc
znia 2021 r. wezwał IT Serwis do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp
wskazując: „Niezgodność: Ze specyfikacji technicznej ofertowanego sprzętu (do której link
wskazał Wykonawca) wynika, że przedmiotowy sprzęt ma możliwość instalacji jedynie 4
po
rtów USB 3.0. Tymczasem Zamawiający wymagał min. 5 portów USB 3.0. Mając
powyższe na uwadze Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień dotyczących wskazanej
niezgodności oraz oferowanego sprzętu, tj. wskazania faktycznej ilości portów USB 3.0,
które będzie posiadał oferowany przez Wykonawcę sprzęt.”.
Ponadto Zamawiający wezwał IT Serwis do złożenia wyjaśnień w zakresie
wymaganego chłodzenia, wskazując: „Niezgodność: W Specyfikacji Oferowanego Sprzętu,
stanowiącym Załącznik nr 1 do Wykazu sprzętu i oprogramowania (Załącznik nr 7 do SIWZ),
Wykonawca zawarł następujący zapis: „Redundantne zasilacze typu hotplug o sprawności
94% (tzw. klasa Platinum) i mocy 750W spełniający wymóg dostarczenia mocy maksymalnej
co najmniej 500W każdy”. Tymczasem Zamawiający wymagał zasilaczy o mocy max 500W
każdy. Mając powyższe na uwadze Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień
dotyczących wskazanej niezgodności oraz oferowanego sprzętu, tj. wskazania sposobu
spełnienia wymogu zasilaczy o mocy max 500W każdy poprzez zaoferowanie zasilaczy o
mocy 750W każdy.".
Odwołujący_1 wskazał, że IT Serwis w odpowiedzi na wezwanie do złożenia
wyjaśnień w dniu 22 stycznia 2021 r. złożyło wyjaśnienia, w których oświadczyło, że
oferowany sprzęt spełnia wymagania Zamawiającego, na potwierdzenie tych twierdzeń IT
Serwis złożyło oświadczenie Dell sp. z o.o. W oświadczeniu tym, Dell Sp. z o.o. wskazało w
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
zakresie oferowanej przez IT Serwis macierzy:
„Oferowane w w/w postepowaniu serwery
Dell Power Edge R640 CTO - wszystkie konfiguracje -
posiadają 5 portów USB 3.0”.
Zdaniem
Odwołującego_1, oświadczenie Dell Sp. z o.o. nie jest zbieżne z tym, co w
swojej ofercie deklaruje IT Serwis. Przede wszystkim, zdaniem Pitlabs
wyjaśnienia IT Serwis
wraz z załączonym oświadczeniem Dell Sp. z o.o. stanowią próbę nieuprawnionej zmiany
treści złożonej oferty, bowiem wykonawca ten składając wykaz sprzętu wprost wskazał jaki
sprzęt zaoferował w postępowaniu, natomiast w wyjaśnieniach, IT Serwis podejmuje próbę
zmiany treści złożonej oferty i doprowadzenia jej do zgodności z treścią SIWZ. Tego typu
działanie IT Serwis, Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień powinien uznać za niezgodne z
przepisami Pzp
i stwierdzić niezgodność złożonej oferty z SIWZ. Ponadto Odwołujący_1
wyjaśnił, że oświadczenie złożone przez Dell Sp. z o.o. jest ogólne i nieprecyzyjne i daje ono
pole do licznych interpretacji. Zgodnie z
dokumentacją techniczną producenta oraz
narzędziami producenta Dell do przygotowywania szczegółowej konfiguracji serwerów, nie
ma możliwości zamówienia serwera, który miałby jednocześnie 5 portów USB 3.0 i ilość tych
złączy nie była osiągnięta za pomocą przejściówek i rozgałęziaczy. W konsekwencji
Odwołujący_1 stwierdził, że mając na względzie ogólnikowe oświadczenie Dell Sp. z o.o.
oraz oficjalne dane techniczne udostępniane przez producenta, to uznać należy, że IT
Serwis zaoferowało serwery niezgodne z SOPZ w zakresie wymagań jakie określił
Zamawiający.
Odwołujący_1 odnosząc się do niezgodności oferowanych serwerów z wymaganiami
SIWZ wskazał, że Zamawiający wymagał, aby dostarczony serwer został zaprojektowany i
zbudowany z takich komponentów, aby maksymalna moc zasilaczy 500W była w stanie
podołać zapotrzebowaniu całego rozwiązania na energię elektryczną. Wymóg w tym
zakresie został sformułowany w pkt 2.1.1 Załącznika nr 1 do SOPZ w sposób następujący:
„Zasilanie, chłodzenie: Redundantne zasilacze typu hotplug o sprawności 94% (tzw. klasa
Platinum) i mocy max. 500W każdy.”.
Odwołujący_1 wyjaśnił, że IT Serwis w załączniku nr 1 do wykazu sprzętu złożonego
na wezwanie Zamawiającego wskazało wprost: „Redundantne zasilacze typu hotplug o
sprawności 94% (tzw. klasa Platinum) i mocy 750W spełniający wymóg dostarczenia mocy
maksymalnej co najmniej 500W każdy.”.
W konsekwencji o
ferta IT Serwis w jej pierwotnym kształcie była niezgodna z
jednoznacznym
postanowień SIWZ, tj. wymaganiem maksymalnej mocy 500W. Wykonawca
ten zaoferował wprost zasilacze o mocy maksymalnej 750W, następnie dodał opis, próbując
ukryć tę niezgodność. Odwołujący_1 wskazał, że Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie
pr
zewidział możliwości zaoferowania zasilaczy z większą mocą, a to właśnie uczyniło IT
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
Serwis. Zatem już na tym etapie Zamawiający zobligowany byt do odrzucenia oferty IT
Serwis.
Uzasadniając zarzut dotyczący niezgodności w zakresie Macierzy FC 16Gb,
Odwołujący_1 wyjaśnił, że w ust. 2 załącznika nr 1 do SOPZ „Wymagania dla dostarczanej
infrastruktury węzła wojewódzkiego”, pkt 2.1. Biuro Geodety UMWZ, ppkt 2.1.3. Macierz FC
16Gb
— szt. 1, lp. 5 Interfejsy, porty, Zamawiający wymagał:
„Macierz musi umożliwiać wymianę portów (wkładek) FC 16Gb na iSCSl IGbE , iSCSl
10GbE SFP+ w istniejących kontrolerach macierzowych i razie potrzeby budowanie
konfiguracji z mieszanymi parami interfejsów.
d)
- 2porty FC 16Gb i 2porty 10GbE iSCSl SFP+front-end na kontroler
e)
- 2porty FC 16Gb i 2porty IGbE iSCSl (RJ45) front-end na kontroler
f)
j
eśli dany producent nie oferuje możliwości wymiany samych wkładek to
należy dostarczyć part kontrolerów spełniających 3 wyżej opisane konfiguracje.".
W dniu 7 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał IT Serwis do złożenia dokumentów w tym
wykazu sprzętu zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 7 do SIWZ. IT Serwis w
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego przesłało wymagany wykaz sprzętu. W pkt 3
Macierz FC 16Gb Biuro Geodety UMWZ, IT Serwis zaofe
rowało, sprzęt: "Producent: Dell,
Model: PowerVault 4024, Part numer bazowy: 210-
AQIF”. Jednocześnie IT Serwis podało
link do strony internetowej, na której miała znajdować się specyfikacja oferowanego sprzętu,
dane te miały umożliwić Zamawiającemu ocenę/weryfikację spełnienia przez oferowany
sprzęt wymagań określonych w załączniku nr 1.
Odwołujący_1 zauważył, że Zamawiający powziął wątpliwości co do zgodności
oferowanego przez IT Serwis przedmiotu zamówienia z wymaganiami określonymi w
załączniku nr 1 do SOPZ i w dniu 14 stycznia 2021 r. wezwał IT Serwis do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, gdzie Zamawiający wskazał: „Niezgodność: Ze
specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu (do której link wskazał Wykonawca) wynika, że
przedmiotowy sprzęt nie umożliwia równoczesnego korzystania ze wszystkich 4 portów, tj.
konfiguracja z portami iSCSI (RJ45) nie pozwala dodać do kontrolerów innych portów niż
(RJ45). Tymczasem Zamawiający wymagał 2 portów FC oraz 2 portów iSCSI. Mając
powyższe na uwadze Zamawiający wzywa do udzielenia wyjaśnień dotyczących wskazanej
niezgodności oraz oferowanego sprzętu, tj. wskazania czy oferowany przez wykonawcę
sprzęt umożliwia równoczesne korzystanie ze wszystkich 4 portów, o których mowa powyżej
(…).”.
IT Serwis w odpowi
edzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w dniu 22 stycznia
2021 r. złożyło wyjaśnienia, w których oświadczyło, że oferowany sprzęt spełnia wymagania
Zamawiającego. Na potwierdzenie tych twierdzeń IT Serwis złożyło oświadczenie Dell sp. z
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
o.o. W oświadczeniu tym, Dell Sp. z o.o. wskazało w zakresie oferowanej przez IT Serwis
macierzy:
„Macierz PowerVault ME4024 pozwala na mieszane tworzenie konfiguracji par
interfejsów, tj. współpracujących zarówno z portami iSCSl (optycznymi 10GbE albo RJ45
IGbE) jak i FC 1
6Gb.”
W ocenie
Odwołującego_1 oświadczenie Dell Sp. z o.o. nie jest zbieżne z tym, co w
swojej ofercie deklaruje IT Serwis. Zgodnie z dokumentacją techniczną oferowanej macierzy
Dell ME4024, dostępnej pod wskazanym przez IT Serwis linkiem, konfiguracja, której
wymaga Zamawiający, tj. 2 porty FC 16Gb i 2 porty IGbE iSCSl (RJ45) nie jest możliwa do
osiągnięcia w tym modelu macierzy. Potwierdza to dodatkowo oficjalne narzędzie
producenta Dell do przygotowania konfiguracji urządzeń, w którym nie jest możliwe
zb
udowanie konfiguracji tej macierzy zgodnie .z powyższymi wymaganiami. Ponadto
oświadczenie DELL w opinii Odwołującego_1 jest bardzo ogólne i mało precyzyjne. Nie
potwierdza ono w żaden sposób możliwości zbudowania konfiguracji w której w jednym
kontrolerze
będziemy mogli wykorzystać 2 porty FC 16Gb i 2 porty IGbE iSCSl (RJ45).
Intencją Zamawiającego była możliwość jednoczesnego wyposażenia kontrolerów w porty
iSCSl 10GbE RJ45 i FC16. Oświadczenie Dell Sp. z o.o. potwierdza natomiast, że kontrolery
mogą współpracować zarówno z portami iSCSl IGbE RJ45, jak i FC 16Gb, a nie wskazano w
nim, że będą współpracowały jednocześnie. Oświadczenie Dell Sp. z o.o. w tym zakresie to
gra słów, dająca pole do różnych interpretacji, nie wynika jednak z niego, że oferowana
ma
cierz spełnia wymagania Zamawiającego określone w pkt 2.1.3 Załącznika nr 1 do SOPZ.
Dodatkowo należy zauważyć, że na oficjalnej dokumentacji urządzenia, nie ma żadnej
informacji o porcie IGbE, co może wskazywać na brak znajomości od strony technicznej
pro
duktu Dell ME4024 nawet przez osobę podpisującą oświadczenie i świadczyć o tym, że
oświadczenie to zostało przygotowane celowo na potrzeby Postępowania. Powyższe
potwierdza jednoznacznie
także dokumentacja techniczna oferowanej macierzy Dell ME4024
dostępna na stronie jej producenta. W konsekwencji Odowłujący_1 stwierdził, że mimo
oświadczeń IT Serwis i przedstawionego oświadczenia Dell Sp. z o.o., oferowany przez IT
Serwis sprzęt nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w SOPZ, co oznacza, że
oferta tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ.
W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący_1 stwierdził także, że IT Serwis
wprowadziło Zamawiającego w błąd składając oświadczenia i dokumenty na potwierdzenie,
że oferowany przez tego wykonawcę sprzęt spełnia wymagania określone w SIWZ, podczas,
gdy w rzeczywistości nie spełniają one tych wymagań. W związku z powyższym, zdaniem
Odwołującego_1 Zamawiający miał obowiązek wykluczenia IT Serwis z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Wszelkie okolicz
ności stanu faktycznego
potwierdzają jego zdaniem, że IT Serwis w ofercie złożyło oświadczenie niezgodne z
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
prawdą, które bezpośrednio wpłynęło na kolejne decyzje Zamawiającego, tj. wybór oferty IT
Serwis jako najkorzystniejszej w p
ostępowaniu, który stałby w sprzeczności z przepisami
Pzp
, bowiem jako najkorzystniejsza zostałaby wybrana oferta wykonawcy podlegającego
wykluczeniu z p
ostępowania, którego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą.
Uzasadniając zarzuty dotyczące oferty COMP Odwołujący_1 wskazał, że z informacji
przez niego posiadanych wynika, że COMP złożył ofertę w postępowaniu opierając się o
tożsame rozwiązania w zakresie oferowanego sprzętu, jak IT Serwis, tj. o produkty
producenta Dell, n
a co wskazują również wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ, kierowane
przez COMP do Zamawiającego w toku postępowania. Zatem argumentacja w zakresie
niezgodności oferowanego sprzętu z parametrami wymaganymi przez Zamawiającego w
SIWZ jest tożsama i prowadzi do wniosku, że w sytuacji złożenia wykazu sprzętu zgodnie z
załącznikiem nr 7 do SIWZ, niezgodności oferowanych rozwiązań będą takie same jak w
przypadku oferty IT Serwis.
Powyższe potwierdza, że oferta COMP powinna zostać
odrzucona.
Ponadto, Odwołujący_1 wskazał, że Zamawiający określił warunki udziału w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej w dla części 2 postępowania w rozdziale VII ust. 2 pkt
3).2 SIWZ lit. a) i b). Według wiedzy Odwołującego_1, COMP nie posiada doświadczenia w
realizacji dostaw zgodnie z wymaganiem określonym przez Zamawiającego oraz nie
dysponuje osobami spełniającymi wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ.
Wobec braku wezwania COMP do złożenia odpowiednich dokumentów na tym etapie
p
ostępowania, Odwołujący_1 nie jest w stanie przedstawić szerszej argumentacji w tym
zakresie.
Sygn. akt KIO 668/21
W dniu 1 marca 2021r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
– OPEGIEKA sp. z o.o. z siedzibą w Elblągu, INTERGRAPH POLSKA sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie oraz DESIGNERS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący_2”)
wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, w którym zarzucili
Zamawiającemu naruszenie:
- art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy pomimo
GIS Partner sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „GIS Partner”), że
nie posiada on wymaganych zdolności w zakresie potencjału kadrowego, gdyż jego
zaangażowanie w inne przedsięwzięcia uniemożliwi mu wykorzystanie tych samych zasobów
w przyszłej umowie o zamówienie publiczne;
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
ewentualnie
, w przypadku uznania powyższego zarzutu za przedwczesny
Odwołujący_2 zarzucił naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania GIS
Partner
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie ww. zasobów w inny
sposób, o ile Izba stwierdzi, że ww. zarzut jest na tym etapie postępowania przedwczesny;
- art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp przez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień GIS Partner w zakresie rażąco niskiej ceny i załączników do nich, zwłaszcza treści
ofert podwykonawców oraz informacji jakie usługi wycenili pomimo, że wykonawca nie
powołał jakichkolwiek podstaw zachowania ww. informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa tj.
nie wskazał jakichkolwiek porozumień o poufności między tymi podwykonawcami czy innych
dokumentów;
ew
entualnie, o ile Izba nie zgodzi się z zarzutem dotyczącym tajemnicy
przedsiębiorstwa zarzucił również naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GIS
Partner pomimo,
że wykonawca nie wykazał w toku badania i oceny ofert, że uwzględnił w
cenie pełen zakres opcjonalny zamówienia dotyczący Modułu Drogowego, a więc w tym
aspekcie oferta jest rażąco niska i nie pozwala na należytą realizację zamówienia;
W związku z tak podniesionymi zarzutami Odwołujący_2 wniósł o:
. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym:
a) wy
kluczenia wykonawcy GIS Partner z uwagi na niespełnianie warunku zdolności
zawodowej poprzez zaangażowanie zasobów, które wykonawca wykazał w niniejszym
postępowaniu w inne, duże projekty, ewentualnie nakazanie wezwania do uzupełnienia
wy
kazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, gdyby Izba nie uznała zarzutów dalej idących,
b) ujawnienia informacji przekazanych przez GIS Partner przy pismach z dnia 1
grudnia 2020
r. wraz z załącznikami w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, w
szczególności ofert podwykonawców Geotechnologies oraz Smart Factor, jak również
informacji przekazanych przy piśmie z dnia 21 grudnia 2020 r. i treści pisma Smart Factor z
dnia 16 grudnia 2020 r. lub
ewentualnie odrzucenie oferty GIS Partner jako zawierającej
rażąco niską cenę,
c) dokonanie kwalifikacji podmiotowej Odwołującego_2.
Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia GIS Partner, czy choćby
wezwania go
do uzupełnień z uwagi na nie spełnianie warunków udziału w postępowaniu
spowodowane jego zaangażowaniem w inne projekty Odwołujący_2 wskazał, że
Zamawiający w Rozdziale VII SIWZ wymagał wykazania przez wykonawcę dysponowania 8
osobami z wysokospecjalistycznymi kwalifik
acjami, które zgodnie z § 5 ust. 2 wzoru umowy
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
stanowiącego załącznik nr 10 do SIWZ powinny wykonywać przedmiot umowy w wymiarze
czasu pracy równoważnym co najmniej 1/2 etatu. Oznacza to, że wskazane przez
wykonawcę w wykazie osób (załącznik nr 6a do SIWZ) osoby muszą być do dyspozycji
wykonawcy na potrzeby tego zamówienia publicznego co najmniej w takim wymiarze.
Zdaniem Odwołującego_2, ponieważ wykonawca powołał w niniejszym postępowaniu
personel zaangażowany w analogiczne projekty w szczególności dla Małopolski i
Wielkopolski nie jest możliwe, aby osoby te były do dyspozycji wykonawcy przy kolejnym
projekcie i to w takim wymiarze. Celem weryfikacji wykonawcy, dokonywanej przez pryzmat
art. 22d ust. 2 Pzp jest sprawdzenie czy wykonawca w sposób realny dysponuje
wykazywanym potencjałem, czyni z niego wiarygodnego partnera, zdolnego do należytego
wykonania zamówienia publicznego. Skorzystanie z dyspozycji art. 22d ust. 2 Pzp i
skuteczne wykluczenie wykonawcy, powinno opierać się na wykazaniu, że zostały spełnione
w sposób łączny następujące przesłanki:
zasoby techniczne lub zawodowe wykonawcy realizują inne przedsięwzięcia
gospodarcze,
brak zasobów może negatywnie wpływać na realizację umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odnosząc się do pierwszej z przesłanek, Odwołujący_2 wskazał, że wykonawca GIS
Partner realizuje obecnie umowę na Budowę Systemu Informacji Przestrzennej
Województwa Wielkopolskiego i umowę na rozbudowę systemu dla Województwa
Małopolskiego, które jak sam wskazuje są wykonywane w zbieżnych zakresach. Wedle
informacji posiadanych przez Odwołującego_2 w ww. zamówieniach publicznych uczestniczy
ten sam zespół osób powołany w obecnie prowadzonym postępowaniu, co wynika z
wyjaśnień GIS Partner udzielonych pismem z dnia 1 grudnia 2020 r. gdzie wskazał, że:
„usługi utrzymaniowe są świadczone przez wspólny zespół, który jest utrzymywany z opłat
za ATIK z wielu projektów realizowanych przez GIS Partner Sp. z o.o. (.. .), GIS Partner Sp.
z o.
o prowadzi również równie duże projekty dla Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii,
Głównego Urzędu Statystycznego, Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie
czy utrzymanie systemów województw dolnośląskiego czy łódzkiego (... ) Spółka dysponuje
zasobami ludzkimi oraz narzędziami informatycznymi, które w sposób ciągły realizują
analogiczne zadania, w związku z czym nie są konieczne żadne dodatkowe nakłady
inwestycyjne związane z prowadzeniem tej usługi dla kolejnego zamówienia poza
standardowymi
”. Z powyższego zdaniem Odwołującego_2 wynika, że wykonawca GIS
Partners wykazując sprzyjające warunki realizacji zamówienia przyznał, że skorzysta do
realizacji niniejszego zamówienia z tego samego, wspólnego dla różnych projektów zespołu,
który realizuje obecnie prowadzone duże projekty. Z uwagi na wymóg w SIWZ, że osoby te
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
mają być do dyspozycji Zamawiającego co najmniej na ½ etatu, jak również mają świadczyć
usługi gwarancyjne i asysty do limitu 2000 godzin wydaje się to w świetle powyższych
ustaleń niemożliwe.
Odnosząc się do drugiej przesłanki Odwołujący_2 wskazał, że zaangażowanie
pracowników wykonawcy GIS Partner równolegle w inne przedsięwzięcia może wywrzeć
negatywny wpływ na realizację zamówienia. Odwołujący_2 dostrzega w tym kontekście
choćby kwestię szkody jaką może ponieść Zamawiający polegającą na nieterminowym
zrealizowaniu zobowiązań zarówno na etapie wdrożenia jak i świadczonych następnie
zobowiązań gwarancyjnych oraz asysty technicznej i wsparcia w wymiarze 2000
roboczogodzin
wynikających z wzoru umowy. Szkoda ta uwidoczniłaby się w sytuacji, w
k
tórej Zamawiający musiałby przedsięwziąć dalsze czynności dyscyplinujące wykonawcę,
celem osiągnięcia zarówno poziomu świadczenia w określonym przez siebie wymiarze
godzin jak i osiągnięcia poziomu jakości wykonywanych usług. Warto nadmienić również, że
po
między wykorzystaniem potencjału wykonawcy do realizacji innych przedsięwzięć
gospodarczych, a drugą z przesłanek, dotyczącą możliwości wystąpienia zagrożenia
należytego wykonania umowy, winien występować adekwatny związek przyczynowy.
Związek ten zachodzi w niniejszym stanie faktycznym. Obciążenie osób świadczących usługi
w innych kontraktach bezpośrednio wpłynie bowiem na poziom jakości i terminowość tego
zamówienia publicznego. Z uwagi na to, że warunki udziału w postępowaniu ustanawiane są
nie w celu wy
pełnienia formalnego wymogu, lecz w celu zapewnienia, że wyłoniony
wykonawca daje rękojmię należytej realizacji zamówienia konieczne jest stwierdzenie w tej
sprawie,
iż wykonawca GIS Partner nie spełnia warunków udziału co do zdolności
technicznej i zawodo
wej powołując się na ten sam wspólny, jak sam pisze zespół osób. Z
wiedzy dostępnej przez Odwołującego_2 na tematy praktyki realizacji tego typu kontraktów
usługowych związanych z pozyskaniem danych i przekazaniem ich do zasobów
geodezyjnych wynika, że często dochodzi do sytuacji, w której wykonawcy realizują
zobowiązania nieterminowo z uwagi na duże zaangażowanie zespołu w inne podobne
projekty, których obecnie jest bardzo dużo w całej Polsce. Niezmiernie istotne jest więc
przeanalizowanie faktycznych możliwości do realizacji danego zamówienia przez
wykonawcę, co tym bardziej nabiera znaczenia w obliczu konieczności rozliczenia przez
Zamawiającego środków pochodzących z funduszy UE w określonym w umowie o
dofinansowanie w terminie do końca 2022 r.
Odwołujący_2 wyjaśnił, że w przypadku, gdy Izba uzna, że zarzut wykluczenia jest
zarzutem przedwczesnym konieczne stanie się dokonanie weryfikacji w tym zakresie w
trybie art. 26 ust. 3 Pzp. 2.
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp
Odwołujący_2 wskazał, że Zamawiający niezasadnie zastrzegł część informacji powołując
się na tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy GIS Partner. Odwołujący_2 wniósł o
odtajnienie pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny z 1 grudnia 2020 r. wraz z
załącznikami oraz wyjaśnień z 21 grudnia 2020 r. wraz z załącznikami.
Podkreślił, że analizując treść wyjaśnień z 1 grudnia 2020 r. Zamawiający
niezasadnie zastrzegł zwłaszcza:
cenę oferty złożonej dla Województwa Wielkopolskiego, która jest ofertą jawną na
mocy Pzp,
kwotę marży podczas, gdy jawna jest informacja, że uwzględnił marżę w wysokości
10% wartości zamówienia
- dowody nr 6-8, tj.
informacje od podwykonawców GIS Partner podczas gdy
wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie powołał się na
jakiekolwiek porozumienia z tymi podmiotami o zachowaniu poufności. Złożone wraz z
wyjaśnieniami uzasadnienie nie odnosi się w ogóle do kwestii utajnienia informacji
pochodzących od podwykonawców i w tym zakresie należy dopatrywać się błędnej
kwalifikacji tych informacji przez Zamawiającego. Wykonawca wskazując odpowiednie środki
zmierzające do zachowania poufności powołał się jedynie na obowiązujące u niego zasady
ochrony informacji, w tym zobowiązanie do poufności pracowników, załączając stosowne
dowody zaś nie powołał żadnych dokumentów, z których wynikałoby, że powinny być
utajnione dowody pochodzące od podwykonawców (dowód 6, 7 i 8) , jak np. umowy typu
NDA tj. o zachowaniu poufności czy choćby nie powołał się na jakiekolwiek zobowiązanie
tych podmiotów do zachowania tych danych w tajemnicy. Analogicznie, składając
wyjaśnienia z dnia 21 grudnia 2020 r. GIS Partner powołał tożsame uzasadnienie
zastrzeżenia, niezależnie od tego, że informacje podawane wówczas dotyczyły wyłącznie
podwykonawcy. Aby dokonane zastrzeżenie było skuteczne musi ono w momencie
składania informacji zawierać pełną i zupełną argumentację wskazującą, że przedstawione
Zamawiającemu informacje spełniają przesłanki ustawowe. W ocenie Odwołującego_2 GIS
Partner n
ie podołał tym wymaganiom. Zauważył, że w treści pisma z dnia 1 grudnia 2020 r.
wykonawca ten powołał się głównie na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, na
okoliczność, że możliwe jest zastrzeżenie informacji składanych w ramach wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny, jednak w zakresie informacji i dowodów pochodzących od
podwykonawców nie powołał w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy jakichkolwiek
umów czy porozumień o poufności zawartych z tymi podwykonawcami, które uzasadniałyby
zachowanie
tych informacji w poufności a więc na moment złożenia tych informacji nie były
one skutecznie zastrzeżone. Tym samym wykonawca GIS Partner utracił możliwość ochrony
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
tych informacji,
gdyż nie dokonał ich skutecznego zastrzeżenia w odpowiednim momencie
proce
dury ubiegania się o zamówienie. Biorąc pod uwagę powyższe informacje te powinny,
zgodnie z zasadą jawności postępowania, zostać udostępnione pozostałym wykonawcom, w
tym Odwołującemu_2.
Odwołujący_2 wyjaśnił, że gdyby Izba nie zgodziła się z zarzutem ujawnienia
wnioskowanych dokumentów wnosi o rozpatrzenie zarzutu dotyczącego konieczności
odrzucenia oferty GIS Partner z uwagi na rażąco niską cenę, tj. zarzutu ewentualnego
dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołania zasługiwały na częściowe uwzględnienie.
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia
2021r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako
„ustawa nPzp”). Do rozpoznania odwołania zastosowanie natomiast znajdowały przepisy
Pzp obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowań odwoławczych po stronie Zamawiającego oraz obu
Odwołujących stwierdzając, że spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 525 ust.
1-3 ustawy nPzp.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp i skierowała sprawę na
rozprawę.
Sygn. akt KIO 662/21
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, odpowiedzi na odwołanie,
pisma procesowego IT Serwis. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody przedłożone przez
Odwołującego_1 oraz GIS Partner na posiedzeniu:
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
dowód nr 1 – poświadczenie partnerstwa w DELL Technologies na okoliczność wykazania,
że Odwołujący nie mógł w niniejszym postępowaniu złożyć produktów DELL Technologies z
uwagi na ich niezgodność z SIWZ pomimo, że jest partnerem DELL,
dowód nr 2 - wyciąg z KRS na okoliczność, iż DELL Technologies nie jest producentem
sprzętu,
dowód nr 3 - korespondencja mailowa Odwołującego z oficjalnym serwisem technicznych
DELL Technologies na okoliczność wykazania, że zaoferowana prze IT Serwis macierz nie
spełnia wymogów SIWZ,
dowód nr 4 – wydruk ze strony DELL Technologies na okoliczność wykazania, że tylko
posiadacz określonego sprzętu może zwrócić się do suportu DELL o zapytanie co do
specyfiki sprzętu,
dowód nr 5 – wydruk z oficjalnego dokumentu DELL na okoliczność wykazania, że
zaoferowana przez IT Serwis matryca nie jest w st
anie osiągnąć wymagań Zamawiającego
określonych w SIWZ,
dowód nr 6 – opis techniczny wymagań wynikających ze specyfikacji w porównaniu z ofertą
IT Serwis,
dowód nr 7 – korespondencja mailowa pochodząca od pani Ewy Sztybert przedstawiciela
DELL, z której wynika, że produkty DELL nie mogą zostać zaoferowane w postępowaniu
jako nieodpowiadające treści SIWZ.
dowód nr 8 oraz dowód nr 9 na okoliczność wykazania, że DELL może składać
oświadczenia, co do oferowanych produktów.
Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny i został przedstawiony w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz piśmie procesowym IT Serwis adekwatnie do
treści SIWZ, wezwania Zamawiającego z dnia 14 stycznia 2021r. oraz odpowiedzi IT Serwis
z dnia 22 stycznia 2021r.
Izba
zważyła:
Izba w składzie orzekającym za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie dotyczącym zaoferowanego przez IT Serwis zasilacza.
Izba ustaliła, że zgodnie z L.p. 10 „Zasilanie, chłodzenie” załącznika nr 1 do
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia dla części 2 Zamawiający określił wymóg
dotyczący zasilaczy: „a) Redundantne zasilacze typu hotplug o sprawności 94% (tzw. klasa
Platinum) i mocy max. 500W każdy.”.
W
Specyfikacji Oferowanego Sprzętu, stanowiącym załącznik nr 1 do Wykazu sprzętu
i oprogramowania (załącznik nr 7 do SIWZ) IT Serwis podało: „Redundantne zasilacze typu
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
hotplug o sprawności 94% (tzw. klasa Platinum) i mocy 750W spełniający wymóg
dostarczenia mocy maksymalnej co najmniej 500 W każdy”.
W odpowiedzi
z dnia 22 stycznia 2021r. na wezwania Zamawiającego z dnia 14
stycznia 2021r. IT Serwis wyjaśnił, że: „SIWZ co do zasady określa warunki minimalne jakie
zaoferowane produkty muszą spełnić. W tym przypadku Zamawiający ustalił wymóg, aby
serwer posiadał „Redundantne zasilacze typu hotplug o sprawności 94% (tzw. klasa
Platinum) i mocy max 500W każdy” tzn. że zasilacz musi być przygotowany na
wygenerowanie mocy do zasilenie odbiornika zużywającego 500W.
Rolą zasilacza w każdym urządzeniu elektrycznym (odbiorniku) jest zapewnienie
mocy co najmniej wystarczającej, tak aby mógł realizować swoje funkcje. Moc odbiornika
którą pobiera z sieci elektrycznej jakim w tym przypadku jest serwer jest wypadkową
napięcia elektrycznego i obciążenia tegoż odbiornika.
Każda z wyżej wskazanych, zaoferowanych i wymaganych konfiguracji serwerów
(wynikająca z komponentów które składają się na serwer [gdzie najistotniejsze to: procesor –
jego model i ilość, ilość kości pamięci RAM, ilość i typ napędów, ilość i typ kart I/O] nie
pr
zekroczy mocy pobieranej 500W (nawet przy założeniu maksymalnego obciążenia
wymaganej konfiguracji na poziomie 100%).
Próba interpretacji tego warunku w sposób jakoby określenie „max 500W” określał
jedynie górną granicę mocy zasilacza oznaczałoby możliwość zastosowania każdego
zasilacza w zakresie generowanej mocy od 1 do 500W, a to z kolej mogłoby skutkować
propozycją ofertową zasilacza np. 50W który nie byłby w stanie zapewnić mocy do
prawidłowej pracy wymaganych w SOPZ serwerów (tylko sam 1 procesor wymagany jako
komponent serwera -
Intel® Xeon® Silver 4210R ma znamionowo określony współczynnik
pobieranej mocy na 100W przy pracy ze 100% obciążeniem).
Wyjaśniam - każda z wymaganych i zaoferowanych konfiguracji posiadać będzie
zasilacze 750W pozwalające na pracę w pełni obciążonego serwera (100% obciążenia), a
więc 500W określone przez Zamawiającego znajduje się w wymaganym przez
Zamawiającego zakresie.
Fakt zastosowania zasilacza(y) o wyższej mocy znamionowej w żaden sposób nie
wpływa ujemnie na zwiększenie zużycia energii elektrycznej (za to odpowiada parametr
sprawności – tutaj norma Platinum), cieplnej, czy też gabaryty samego komponentu, czy też
cenę (zawarta już w ofercie) a dodatkowo daje większą swobodę Zamawiającemu w
przypadku chęci rozbudowy o dodatkowe komponenty lub ich większą ilość w przyszłości.
Zamawiający udzielając odpowiedzi na szereg pytań w zakresie sprzętu wskazywał
uzasadnienie okoliczności postawionych wymogów koniecznością zapewnienia możliwości
rozbudowy o dodatkowe komponenty
w przyszłości.
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
Dodatkowo
na okoliczność bliżej nam nieznanej (a tym bardziej nie zrozumiałej z
punktu widzenia technicznego) konieczności ograniczenia mocy pobieranej przez serwer
oferowane serwery Dell PowerEdge R640 CTO są wyposażone w technologię zarządzania
udostępnianą mocą zasilaczy – pozwalają określić dokładnie (ograniczyć) poziom
maksymalny mocy udostępnionej serwerowi - (zużywanej przez serwer). I z taką zostaną
funkcjonalnością zostały zaoferowane serwery.
Powyższe wyjaśnienie potwierdza spełnienie wymagań postawionych w SOPZ w
omawianym w wezwaniu zakresie.
Na potwierdzenie spełnienia przez Wykonawcę warunku przedkładam oświadczenie
producenta oferowanych serwerów – firmy Dell.”.
Uwzględniając postawiony przez Zamawiający wymóg, treść załącznika nr 1 do
Wykazu
sprzętu i oprogramowania złożonego przez IT Serwis oraz udzielone w trakcie
postępowania przetargowego przez IT Serwis wyjaśnienia skład orzekający Izby stwierdził,
że IT Serwis zaoferował w postępowaniu zasilacz sprzeczny z wymogami SIWZ. Podkreślić
bowiem należy, że Zamawiający w sposób wyraźny i precyzyjny wskazał, że zasilacz ma
mieć moc max 500W każdy. Powyższe natomiast oznacza, że podana została przez
Zamawiającego maksymalna moc zasilacza, jego górna granica. Skoro więc wbrew
wymaganiom SOPZ IT Serwis zaoferował zasilacz o mocy 750 W, to powyższe było
niezgodne z wymogiem wynikającym z pozycji 10 „Zasilanie, chłodzenie” załącznika nr 1 do
Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia dla części 2. Zauważyć należy, że
Zamawiający w tym zakresie nie przewidział możliwości softwarowego obniżenia poboru
mocy do wymaganego określonego poziomu, dlatego też zastrzeżenie poczynione przez IT
Serwis w odniesieniu do mocy zasilacza „spełniający wymóg dostarczenia mocy
maksymalnej co najmni
ej 500W każdy", pozostaje bez znaczenia, gdyż okoliczność, że w
wyniku zastosowania właściwego oprogramowania pobór mocy nie przekroczy 500W nie
może zostać uznane za potwierdzenie zaoferowania zasilaczy zgodnych z wymaganiami
Zamawiającego, tj. aby sam zasilacz miał moc 500W.
W ocenie składu orzekającego prezentowana przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie oraz IT Serwis w wyjaśnieniach interpretacja tego wymogu nie znajduje
uzasadnienia w literalnym brzmieniu SOPZ. Przyjęcie tej interpretacji prowadziłoby natomiast
do niedopuszczalnej na tym etapie postępowania zmiany treści SIWZ.
Z tego też względu Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że Zamawiający naruszył
przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty IT Serwis jako
n
iezgodnej z wymogiem wynikającym z pozycji nr 10 „Zasilanie, chłodzenie” załącznika nr 1
do Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia dla części 2 zamówienia.
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
Izba za niezasadne uznała natomiast zarzuty dotyczące zaoferowania przez IT
Serwis sprzętów niespełniających wymagań wynikających z poz. nr 9 załącznika nr 1 do
SOPZ (Porty) oraz
z poz. nr 5 załącznika nr 1 do SOPZ (Interfejsy, porty).
W tym zakresie skład orzekający Izby uznał, że Odwołujący nie zdołał udowodnić
twierdzeń zawartych w odwołaniu. Odwołujący swoje stanowisko co do niezgodności
zaoferowanych portów i macierzy opierał przede wszystkim na dokumentacji technicznej
zawartej na stronie internetowej
podanej przez IT Serwis w postępowaniu oraz z treści
oświadczenia firmy DELL sp. z o.o.
Izba w s
kładzie orzekającym podzieliła stanowisko prezentowane przez IT Serwis, że
brak określonej informacji w dokumentacji technicznej ogólnodostępnej nie może przesądzać
o niezgodności oferty. Są to bowiem ogólne informacje dotyczące danego sprzętu
komputeroweg
o, niekoniecznie dostosowane do określonych w danym przetargu wymagań
sprzętowych i jego konfiguracji. Okoliczność więc, że ogólnodostępna dokumentacja nie
odnosi się odpowiednio szczegółowo do określonego parametru nie może potwierdzać o
niezgodności oferty z SIWZ.
Skład orzekający uznał, że IT Serwis zdołał natomiast wykazać w zakresie serwerów,
że zaoferował porty zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. Przystępujący przedłożył
dowód stanowiący załącznik nr 5 do pisma procesowego (fotografia modułu USB 3.0. dla
serwera DELL PowerEdge R640)
, na którym zaprezentował sposób spełnienia wymogu
zaoferowania 5 portów 3.0 USB. Wskazał, że Zamawiający w postępowaniu zakazał
stosowania zewnętrznych przejściówek, rozgałęziaczy, nie wykluczył on natomiast
możliwości zastosowania przejściówek i rozgałęziaczy wewnętrznych, w związku z czym
oferowane przez niego rozwiązanie, tj. zastosowanie wewnętrznego modułu
rozszerzającego USB 3.0. powoduje, że zaoferowany przez niego serwer wyposażony jest w
5 portów USB 3.0.
Tym samym
Izba oddaliła zarzut dotyczący serwera w zakresie portów.
Izba w składzie orzekającym oddaliła również zarzut dotyczący zaoferowanej przez IT
Serwis macierzy FC DELL PowerVoult ME 4024.
W tym zakresie Izba przeprowadziła dowód z zrzutu ekranu z weryfikacji wykonanej
w dniu 19 stycznia 2021r. z użyciem oprogramowania zarządzającego producenta DELL i
uznała, że Przystępujący zdołał wykazać, że zaoferowana macierz spełnia warunek zarówno
dotyczący konfiguracji: 2 porty FC 16Gb i 2 porty 10GbE iSCSI SFP+ front – end na
kontroler oraz 2 porty FC 16Gb i 2 porty 1 GbE iSCSI (RJ 45) front end kontroler. IT Serwis
przedłożył również oświadczenie DELL, z którego wynika, że zaoferowana macierz spełnia
wymóg SIWZ.
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
Izba w składzie orzekającym za niezasadne uznała także zarzuty dotyczące
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp Zamawiający wyklucza z
postępowania wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów. Zgodnie natomiast z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Analizując treść Specyfikacji Oferowanego Sprzętu, stanowiącej załącznik nr 1 do
Wykazu sprzętu i oprogramowania (załącznik nr 7 do SIWZ) złożonej przez IT Serwis w tym
informacji dotyczących zaoferowanych zasilaczy, Izba stwierdziła, że Odwołujący_1 nie
zdołał wykazać, że w rozpoznawanym stanie faktycznym zaistniała sprzeczność pomiędzy
treścią dokumentu złożonego przez IT Serwis, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje
natomiast, gdy przed
stawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z
rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Natomiast
Odwołujący_1 nie kwestionował, że oświadczenie IT Serwis co do podanej mocy zasilaczy
jest nieprawdziwe, a w
ięc, że IT Serwis podając tę informację wprowadziło Zamawiającego w
błąd co do mocy oferowanego urządzenia. Zauważyć natomiast należy, że IT Serwis
wskazał szczegółowo jaką moc posiada oferowany zasilacz i dane dotyczące możliwości
osiągnięcia mocy 500 W. Izba uznała więc, że Zamawiający w tym zakresie miał więc pełną
wiedzę, co do zaoferowanego urządzenia.
Tym bardziej nie sposób uznać, że IT Serwis wprowadził Zamawiającego w błąd w
zakresie oferowanej macierzy oraz portów USB 3.0. skoro Izba uznała, że zarzuty w tym
zakresie są niezasadne.
Reasumując, skoro więc w niniejszym postępowaniu Odwołujący_1 nie wykazał, że IT
Serwis
podał Zamawiającemu nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje, to brak jest
możliwości zastosowania w niniejszym postępowaniu przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Izba oddaliła w całości również zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia COMP z
postępowania z uwagi na niespełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Podkreślić należy, że na obecnym etapie
postępowania Zamawiający nie kierował do powyższego wykonawcy wezwania do złożenia
odpowiednich dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zarzut więc Odwołującego Izba w składzie
orzekającym uznała za przedwczesny.
Za przedwczesny Izba uznała także zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
COMP jako niezgodnej z SIWZ. Odwołujący wskazał, że „według jego wiedzy” COMP
zaoferował w niniejszym postępowaniu tożsamy sprzęt co wykonawca IT Serwis. Zauważyć
jednakże należy – co potwierdził na rozprawie Zamawiający – że wykonawca COMP nie był
wzywany
przez Zamawiającego do przedłożenia Wykazu sprzętu i oprogramowania
(Załącznik nr 7 do SIWZ), a więc na obecnym etapie postępowania nie można stwierdzić jaki
sprzęt wykonawca COMP zaoferował w postępowaniu, a tym bardziej ocenić, czy odpowiada
on wymogom SIWZ.
W konsekwencji
Izba, częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie.
Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych i zasadnych wyniósł odpowiednio 5/6 do 1/6
Kosztami postępowania obciążano, zatem Zamawiającego w części 1/6 i Odwołującego w
części 5/6.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego_1 w wysokości 15 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego_1 z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł (łącznie 18 600 zł). Odwołujący_1 poniósł
dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 15
zł (18 600 zł x 5/6 ). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego_1 kwotę 3100 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez Odwołującego_1 a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
Sygn. akt KIO 668/21
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, odpowiedzi na odwołanie,
pisma procesowego Odwołującego_2, GIS Partner oraz Przystępującego Comarch.
Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone przez Odwołującego_2, tj. dowód nr 9
złożony na okoliczność wykazania przeciętnych zarobków programisty JAVA oraz PHP oraz
dowód nr 10, czyli wycenę mapy zasadniczej, której według Odwołującego wykonawca GIS
P
artner nie zaoferował w niniejszym postępowaniu - stwierdzając, że odnoszą się one do
zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp,
który z uwagi na uwzględnienie zarzutu głównego nie został przez Izbę rozpoznany.
Izba w składzie orzekającym za niezasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust. 2 Pzp.
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
Na wstępie wskazać należy, że w złożonym piśmie procesowym GIS Partner
potwierdził twierdzenia Odwołującego_2, że realizuje obecnie zamówienia dla Województwa
Wielkopolskiego i Województwa Małopolskiego, jednak wyjaśnił, że oba zamówienia
realizowane są terminowo. Ponadto wskazał, że realizacja wyżej wymienionych zamówień
nie wpłynie negatywnie na wykonywanie niniejszego zamówienia, w szczególności biorąc
pod uwagę, że jedno z tych zamówień uznać można niemal za zakończone, zaś drugie z
zamówień przebiega bez zastrzeżeń co tylko potwierdza, że GIS Partner posiada
kompetencje pozwalające na prowadzenie projektów równolegle, a przy tym terminowo i
należycie wykonując zobowiązania związane z realizacją pozyskanych zamówień
publicznych. W związku z powyższym prawdopodobieństwo wystąpienia negatywnych
skutków w przedmiotowym postępowaniu uznać należy za znikome, biorąc pod uwagę
doświadczenie GIS Partner w prowadzeniu analogicznych do niniejszego postępowań, które
są wykonywane należycie i terminowo, a wykonanie jednego z tych zamówień jest w
zasadzie ukończone. Zdaniem GIS Partner stanowisko Odwołującego_2 dotyczące rzekomej
szkody, jaką może ponieść Zamawiający, oraz opis rzekomej wiedzy Odwołującego_2
dotyczącej praktyki realizacji kontraktów i częstego nieterminowego wykonywania
zobowiązań z pewnością nie dotyczy GIS Partner - co wykazano przedstawiając dowody
składane wraz z niniejszym pismem. Wykonawca podkreślił, że poza 8 osobami wskazanymi
w wykazie osób w przedmiotowym postępowaniu dysponuje dużo szerszym zespołem,
odpowiedzialnym za realizację zamówień, przy etatyzacji obecnie na poziomie ok. 100 osób.
Wskazał także, że realizacja projektu informatycznego składa się z szeregu faz
następujących po sobie i jest oczywistym, że w poszczególnych fazach istnieje większe
zaangażowanie osób o specyficznych dla danej fazy kompetencjach — analitycy są bardziej
zaangażowania w fazie analizy, architekci w fazie projektowania, programiści w fazie
developmentu, wdrożeniowcy w fazie konfiguracji oprogramowania (zarówno standardowego
jak i wytworzonego), testerzy w fazie testów wewnętrznych i odbiorowych, zespól
utrzymaniowy w fazie utrzymania. Podkreślił, że odstępy w czasie w zakresie realizacji
projektów dla Województwa Wielkopolskiego, Województwa Małopolskiego i teraz
Województwa Zachodniopomorskiego są szczególnie korzystną dla zespołu wytwórczego
GIS Partner okolicznością, bo na przykład analitycy zakończyli intensywny czas analizy w
projektach w Wielkopolsce i Małopolsce i mogą przestawić się na bardzo podobny w
zakresie projekt w Województwie Zachodniopomorskim, analogicznie jak architekci
rozwiązania czy developerzy.
Końcowo dodał, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wprowadził
postanowień o wyłączności pracy na jego rzecz określonego w wykazie osób personelu.
Wykonawcy w ramach realizacji przedmiotowej umowy nie będą otrzymywali wynagrodzenia
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
za gotowość, dostępność tylko dla Zamawiającego. Dodatkowo zauważył, iż Zamawiający w
§ 5 pkt 5.3 wzoru umowy (załącznik nr 10 do SIWZ) przewidział możliwość zaangażowania
do w
ykonywania przedmiotowego zamówienia innych osób, nie jest więc tak, że skład
osobowy przez czas trwania umowy musi mieć charakter niezmienny.
Uwzględniając powyższe w ocenie składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie nie
zaistniały przesłanki wykluczenia GIS Partner z postępowania z powodu okoliczności
podniesionych przez Odwołującego_2.
Oceniając przedmiotowy zarzut Izba wzięła pod uwagę cel normy określonej art. 22d
ust. 2 Pzp
, którym jest zapewnienie realnej dostępności potencjału wykonawcy przy realizacji
zamówienia. Aby wskazany cel został osiągnięty, stosowanie tej normy nie może opierać się
na przesłankach formalnych i powodować jakiegokolwiek automatyzmu prowadzącego z
jednej strony do bezrefleksyjnego uznawania warunków udziału w postępowaniu za
spełnione, ale z drugiej strony - do wykluczania wykonawców w każdym przypadku
ustalenia, że posłużył się on takim samym potencjałem w innym postępowaniu, bez względu
na rzeczywisty wpływ takiej sytuacji na dostępność tego potencjału przy realizacji umowy.
Tak jak nie można uznać, że wykonawca wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu poprzez samo złożenie wymaganych dokumentów, bez względu na
okoliczności, które dostępność określonego potencjału negują i bez względu na rzeczywistą
możliwość korzystania z niego przy wykonywaniu zamówienia, tak nie sposób twierdzić, że
wykonawca warunków nie spełnił, automatycznie wyciągając wniosek o negatywnym
wpływie zaangażowania zasobów w inne zamówienie na podstawie informacji, że takie
zaangażowanie na dzień składania ofert ma miejsce. Takie podejście również prowadziłoby
do wypaczenia istoty regulacji ustawowej.
Podkreślić należy, że jak wskazano w wyroku Izby z dnia z dnia 3 lutego 2020 r.,
sygn. akt KIO 105/20 o
cena realnej dostępności zdolności wykonawcy wymaganych w
ramach warunków udziału w postępowaniu powinna być każdorazowo dokonywana z
uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy i zależna od rodzaju potencjału oraz
sposobu i zakresu jego zaangażowania w inne przedsięwzięcie, a także możliwości zmian w
tym zakresie. Nie bez powodu norma art. 22d ust. 2 Pzp
daje zamawiającym możliwość
wykluczenia wykonawcy na każdym etapie postępowania, dotyczy ona bowiem okoliczności,
które mogą być zmienne w czasie, co do których nie zawsze możliwe jest ustalenie
przesłanek jej zastosowania już w momencie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Tak jak możliwe jest, że pomiędzy terminem składania ofert lub wniosków a
zawarciem umowy nastąpi zaangażowanie zasobów wykonawcy do realizacji innego
zadania, tak nie można wykluczyć zmiany odwrotnej, polegającej na przesunięciu tych
zasobów do realizacji nowo uzyskanego zamówienia. Może się oczywiście zdarzyć, że z
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
uwagi na rodzaj potencjału oraz szczegóły dotyczące jego zaangażowania w realizację
innych zadań, już w dacie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu możliwe jest
ustalenie, że określony zasób nie będzie mógł być dostępny, nie można jednak takiego
wniosku wyciągać automatycznie. Należy też mieć na uwadze, że trudno bezwzględnie
wymagać od wykonawców biorących udział w licznych postępowaniach przetargowych lub
realizujących zadania w innym trybie, aby przystępując do składania ofert musieli już wtedy
angażować personel czy urządzenia dla każdego postępowania, wyłączając je z udziału w
wykonywaniu innych zadań czy z innych postępowań przetargowych, nie mając
jednocześnie wiedzy, czy w rzeczywistości będą określone zamówienie realizować. Istotne
jest, czy w przypadku uzyskania zamówienia zasób wskazany w toku postępowania będzie
dostępny na potrzeby realizacji danego zadania. O ile istnieje realna możliwość zapewnienia,
że ten personel czy urządzenia będą mogły posłużyć do realizacji zamówienia, o które
wykonawca się ubiega, Zamawiający powinien to uwzględnić oceniając potencjał
wykonawcy.
Wskazać należy, że GIS Partner w złożonym piśmie procesowym oraz na rozprawie
potwierdził okoliczność realizacji zamówień na rzecz Województwa Wielkopolskiego oraz
Województwa Małopolskiego. Jednakże powyższe w żaden sposób nie potwierdza, że w
niniejszym stanie faktycznym
zaistniała przesłanka z art. 22d ust. 2 Pzp, w konsekwencji
prowadząca do oceny, że GIS Partner nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Izba uwzględniła bowiem złożone przez GIS Partner wyjaśnienia co do etapu
realizacji poszczególnych zamówień, zaangażowania pracowników, a także fakt, że
Zamawiający w SIWZ nie wymagał wyłącznej dostępności wskazanych przez wykonawcę
osób dla realizacji przedmiotowego zamówienia. Co więcej, Zamawiający w § 5 pkt 5.3
wzoru umowy (załącznik nr 10 do SIWZ) przewidział możliwość zaangażowania do
wykonywania przedmiotowego zamówienia innych osób. Zamawiający nie wymagał także,
aby pracownicy wy
konawcy byli zatrudnieni w pełnym wymiarze czasu tylko dla potrzeb
wykonania umowy, która zostanie zawarta z wybranym wykonawcą. Wskazać w tym miejscu
należy, na co zwracał uwagę GIS Partner, że realizacja projektu informatycznego składa się
z szeregu faz
następujących po sobie co powoduje, że w poszczególnych fazach istnieje
większe zaangażowanie osób o specyficznych dla danej fazy kompetencjach. Z uwagi więc
na fakt, że zamówienia realizowane na rzecz Województwa Wielkopolskiego i Małopolskiego
są w końcowej fazie, natomiast to będące przedmiotem niniejszego postępowania dopiero
na wstępnym etapie powoduje, że w realizację projektów zaangażowani będą różni
pracownicy.
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
Podsumowując, skład orzekający stwierdził, że skoro Odwołujący_2 nie wykazał aby
osoby w
skazane w wykazie osób GIS Partner były zaangażowane w wykonywanie
zamówień na rzecz wskazanych wyżej postępowań to w ocenie składu orzekającego już ta
okoliczność przesądza o bezzasadności postawionego zarzutu. Ponadto podkreślić należy
także, że w niniejszym postępowaniu Odwołujący_2 nie wykazał, iż wyłączona jest
możliwość jakichkolwiek zmian w tym zakresie na etapie realizacji umów. Zestawiając więc
brak wymogu wyłączności potencjału wykonawcy dla potrzeb realizacji zamówienia, którego
dotyczy postępowanie odwoławcze, z niewykazaniem, że realizacja każdej z umów przez
GIS Partner
będzie równolegle w takim samym stopniu angażować zasoby wykonawcy,
dodatkowo
potwierdza bezzasadność zarzutu odwołania.
Izba w składzie orzekającym stwierdziła także, że Odwołujący_2 nie zdołał
uprawdopodobni
ć, że nie jest możliwe takie zorganizowanie pracy przez GIS Partner, aby
obsłużyć realizację więcej niż jednej umowy. W ocenie Izby natomiast GIS Partner wykazał,
że taka możliwość istnieje szczegółowo opisując zaangażowanie personelu na danym etapie
realizacji określonego zamówienia. Ponadto GIS Partner wskazywał, że dysponuje dużo
większym potencjałem kadrowym, niż wymagane przez Zamawiającego minimum, co
umożliwia prawidłową realizację zamówienia przy zastosowaniu odpowiedniej organizacji
pracy.
Podsumowując, zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22d ust.
2 Pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. W konsekwencji powyższych rozważań na
uwzględnienie nie zasługiwał także zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3
Pzp.
Izba w składzie orzekającym za zasadny uznała natomiast zarzut dotyczący
naruszenia
art. 8 ust. 1, 2 oraz 3 w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp i w tym zakresie nakazała
ujawnienie informacji przekazanych przez GIS Partner przy pismach z dnia 1 grudnia 2020 r.
wraz z załącznikami w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, w szczególności
ofert podwykonawców Geotechnologies oraz Smart Factor, jak również informacji
przekazanych przy piśmie z dnia 21 grudnia 2020 r. i treści pisma Smart Factor z dnia 16
grudnia 2020 r.
W związku z tym, że zarzuty odwołania dotyczące naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp zgodnie z oświadczeniem Odwołującego_2 złożonym w odwołaniu oraz na
rozprawie, miały charakter ewentualny, tj. zostały podniesione na wypadek nieuwzględnienia
przez Izbę zarzutu dotyczącego nieudostępnienia ww. wyjaśnień, Izba - wobec
uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu głównego - odstąpiła od merytorycznego
rozpoznania zarzutów ewentualnych.
Izba ustaliła, że GIS Partner w następujący sposób uzasadnił zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa:
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
„Zgodnie z art. 8 ust. 3 (…). Z brzmienia powyższego przepisu wynika zatem jasno,
że wykonawca może zastrzec wybrane przez siebie informacje, jeśli stanowią one tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (…). Zgodnie z poglądami doktryny i orzecznictwa,
aktualnymi również przy obecnym brzmieniu art. 11 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wówczas, jeżeli
spełniają łącznie trzy warunki:
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub posi
adają wartość gospodarczą,
nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej (nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
takich osób),
podjęto w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Informacja
ma
charakter
techniczny,
technologiczny,
organizacyjny
przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą.
Po pierwsze należy podkreślić, że wszystkie informacje zawarte w zastrzeżonych
dokumentach spełniają wszystkie trzy ustawowe warunki stawiane tajemnicy
przedsiębiorstwa, ponieważ posiadają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa i wartość
gospodarczą, ponadto nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej i podjęto w stosunku
do nich niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Nie może ulegać wątpliwości, że wszystkie zastrzeżone przez Wykonawcę informacje
zawarte
w wyżej wymienionych dokumentach posiadają „wartość gospodarczą” w
rozumieniu Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to jest ich wykorzystanie przez
innego przedsiębiorcę może zaoszczędzić mu wydatków lub zwiększyć zyski – poprzez
wejście w posiadanie informacji dotyczących zespołu specjalistów, jakimi dysponuje
Wykonawca, co skutkować może próbą zatrudnienia tych osób przez konkurencyjne
p
odmioty. Podobnie informacja o przyjętych rozwiązaniach (oprogramowaniu) zaoszczędzi
podmiotom konkurencyjnym wydatków lub zwiększyć zyski – poprzez wykorzystanie twórczej
pracy Wykonawcy dotyczącej zestawienia oferty w zakresie przyjętego oprogramowania.
Przyjąć przy tym należy, za stanowiskiem doktryny (aktualnym również w obecnym
brzmieniu art. 11 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji), wykładnię pojęcia wartości
gospodarczej, która zakłada, że chodzi o minimalną aktualną lub potencjalną wartość
go
spodarczą informacji (zob. [w:] M. Zdyb, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Komentarz., Lex 2011, Komentarz do art. 11 Ustawy, pkt. IV). Informacje zawarte w
zastrzeżonej części wyjaśnień wypełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż mają
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
dla Wykonawcy wartość gospodarczą. Zawierają one przedstawienie sposobu wyceny
przedmiotu zamówienia oraz czynników wpływających na obniżenie kosztów realizacji
zamówienia, mają zatem charakter handlowy oraz ujawniają know-how dokonywania wyceny
przedmiot
u zamówienia. Informacje te mają znaczenie z punktu widzenia przewagi
konkurencyjnej Wykonawcy, gdyż ujawniają konkretne elementy mające korzystny wpływ na
cenę oferowanego rozwiązania. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia
przez Wykonaw
cę szkody i grozi naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Wskazać należy na utrwalony w orzecznictwie KIO i w praktyce postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego pogląd, co do poufnego charakteru tej części wyjaśnień
dotyczących ceny, która zawiera listę czynników cenotwórczych, jak również informacje
dotyczące właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz wykonania
zamówienia, w szczególności zaś dowodów załączanych do wyjaśnień. Pogląd ten pozostaje
aktualny pomimo zmiany ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odnieść się w tym miejscu również należy do stanowiska Zamawiającego
przedstawionego w piśmie z dnia 25 listopada 2020 r. i przywołanego tam orzeczenia KIO,
zgodnie z którym cyt. „za informacje posiadające dla Wykonawcy wartość gospodarczą
należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor Wykonawcy,
dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na
potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2020 r., sygn. KIO 2616/19, Lex nr 2911893)” –
informacje dotyczące składników cenotwórczych, stosowanej marży oraz zakładanego
poziomu ryzyk i sposobu kalkulacji stanowią „stały walor”, dający się wykorzystać więcej niż
raz.
Zasadność uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji zawartych w
wyjaśnieniach dotyczących zaoferowane ceny znajduje potwierdzenie również w
orzec
znictwie Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.: (…)
Ujawnienie zastrzeżonych informacji narusza interes Wykonawcy związany z jego
pozycją na rynku konkurencyjnym, wpływając na możliwość realnego i uczciwego
konkurowania z innymi wykonawcami w toku ubiegania si
ę o udzielenie innych zamówień
obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot. Nie budzi wątpliwości, iż wiedza, co do
okoliczności właściwych konkurentom ma istotny wpływ na uzyskanie kolejnych zamówień,
ze względu na możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny. Poza tym, know-how
wykonawcy wpływając korzystnie na możliwość obniżenia ceny lub sprawną i należytą
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
realizację zamówienia, zwiększa jego przewagę konkurencyjną nad pozostałymi
uczestnikami rynku, tak długo, jak jest dostępne tylko temu podmiotowi.
W odniesieniu do informacji o sposobie wyceny, kalkulacji i wysokości ponoszonych
kosztów, czynnikach wpływających na ich wysokość i uwzględnianych przy kalkulacji ceny
oferty
– jest to know-how Wykonawcy, którego ujawnienie niweczy przewagę konkurencyjną
wynikającą z możliwości wykorzystania przez konkurentów z metod i procedur
opracowanych przez Wykonawcę. Umożliwia również przewidzenie przez inne podmioty
okoliczności istotnych dla kalkulacji ceny ofert Wykonawcy w przypadku ubiegania się o
pozyskanie ok
reślonego kontraktu, a tym samym – może prowadzić do dedukcji poziomu
ceny, jaki będzie możliwy do zaoferowania przez Wykonawcę w innych postępowaniach.
Wpływa to istotnie na szanse na uzyskanie przez Wykonawcę zamówień, w których
przeważającym kryterium oceny ofert jest cena. Ponadto zakres ujawnianych informacji
dotyczy struktury ponoszonych kosztów oraz uzyskiwanych warunków handlowych.
Reasumując, zastrzeżone informacje mają charakter organizacyjny i handlowy
przedsiębiorstwa oraz posiadają wartość gospodarczą. Wykonawca oświadcza, co wykazał
w niniejszym piśmie, że wszystkie zastrzeżone informacje, a także przedstawione powyżej
wyjaśnienia i załączniki do nich, jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie były i nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.
Wykonawca podjął odpowiednie środki zmierzające do zachowania poufności
informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Obowiązujące u Wykonawcy zasady ochrony
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa zostały przedstawione w dołączonych
do oferty wyjaśnieniach w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa i są one aktualne również w
odniesieniu od informacji zawartych w niniejszej odpowiedzi na wezwanie. W odniesieniu do
zastrzeżonych informacji zastosowanie znajdą również dowody dołączone do wspominanych
wyjaśnień.
Jednocześnie wskazuję, że zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk (…). Wykonawca nie wyraża
zgody na korzystanie ze wskazanych powyżej informacji lub rozporządzanie nimi.
Zważywszy, iż nawet jednorazowe ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, może mieć dla Konsorcjum jak i poszczególnych członków Konsorcjum
istotne znaczenie, zastrzegamy, iż jeżeli przedstawione wyjaśnienia tajemnicy budzą w
jakimkolwiek
zakresie
wątpliwości
Zamawiającego
lub
wymagają
dalszego
uszczegółowienia, wyrażamy gotowość do udzielenia Zamawiającemu dalszych wyjaśnień.
Dlatego, przed podjęciem decyzji, co odtajnienia jakichkolwiek informacji podlegających
zastrzeżeniu zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy, wnosimy o wcześniejsze
poinformowanie Wykonawcy, o zakresie budzącym wątpliwości Zamawiającego i
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
umożliwienie mu ustosunkowania się do decyzji Zamawiającego lub skorzystania z
przysługujących w tym zakresie środków ochrony prawnej.
Informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej.
Wykonawca oświadcza, odnosząc się do drugiej spośród przesłanek, o których
mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, że zastrzeżone przez
Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa oświadczenia i dokumenty nie zostały
ujawnione do wiadomości publicznej, w tym w szczególności nie były publicznie ujawniane
jako zespół informacji, w kształcie i treści tożsamej z przedstawioną w ofercie – nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są
łatwo dostępne dla takich osób.
Wykonawca podkreśla, że z uwagi na wskazany powyżej szczególny charakter
informacji, zawartych w zastrzeżonych dokumentach, a także okoliczność, że w normalnym
toku działania (np. za pośrednictwem Internetu) nie ma możliwości ich odnalezienia.
Ponadto, Wykonawca ograniczył dostęp do informacji mających przymiot informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie do niezbędnego grona osób w ramach
swojej Spółki, a jednocześnie podmioty udostępniające zasoby zobowiązały Wykonawcę do
zachowania zastrzeganych informacji w poufności.
Podsumowując, Wykonawca wskazuje, że zastrzeżone informacje nigdy w sposób
publiczny nie były udostępniane przez Wykonawcę (w szczególności nie były opublikowane
np. na stronach internetowych Wykonawcy, a także nie ustanowiono dla nich publicznego
dostępu).
Podjęto w stosunku do informacji niezbędne działania w celu zachowania jej
poufności.
W celu w
ykazania istnienia ostatniej przesłanki ze wskazanych w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a więc okoliczności, że w stosunku do zastrzeżonej
informacji podjęto niezbędne działania w zakresie zachowania jej poufności Wykonawca
wska
zuje, że konsekwentnie zastrzega powyższe informacje, jako tajemnicę
przedsiębiorstwa we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówień, w których
uczestniczy.
Wykonawca zadbał o zachowanie poufności informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, między innymi poprzez zobowiązania swoich pracowników (dowód: wzór
umowy o zachowanie poufności – w załączeniu), współpracowników oraz kontrahentów do
zachowania poufności, a także poprzez ustalenie obowiązku zapłaty wysokich kar
umownych w przypadku narusze
nia klauzul dotyczących poufności.
W
przedsiębiorstwie Wykonawcy są ponadto wdrożone procedury mające na celu
ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca podnosi, że podejmując działania
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
zmierzające do zachowania poufności ww. dokumentów stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, zapewnił między innymi wskazane poniżej środki techniczne oraz
organizacyjne:
Kontrola dostępu:
system monitoringu (telewizja przemysłowa),
całodobowa ochrona fizyczna,
system alarmowy
pełna identyfikacja użytkowników (unikatowe loginy, uwierzytelnianie na
podstawie bezpiecznego hasła, historia logowań), 5) kontrola zainstalowanego
oprogramowania,
2. Kontrola ruchu w sieci:
zapory sieciowe, firewalle (filtrowanie ruchu),
system antywirusowy
wdro
żona zasada wiedzy niezbędnej – do zasobów mają dostęp tylko osoby
które potrzebują ich wykonywania obowiązków służbowych,
Szyfrowanie poczty elektronicznej,
Dostęp do Internetu - pracownicy Wykonawcy odpowiadają indywidualnie za
czynności wykonywane w Internecie za pośrednictwem przypisanych kont (loginu i hasła).
Jak wynika z pisma Zamawiającego z 25 listopada 2020 r. nie budzi wątpliwości
Zamawiającego podjęcie w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania
ich poufności.
Wykona
wca wskazuje, że w przedmiotowym wypadku, co do wszystkich
zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, bezsprzecznie zaistniały
wszystkie trzy przesłanki wymienione w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a zastrzeżone przez Wykonawcę jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje nie
mogą zostać przez Zamawiającego ujawnione.
Z powyższego jednoznacznie wynika, że zastrzeżone informacje bezsprzecznie
należy traktować jako tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą zostać ujawnione do
wiadomości innych podmiotów.
Ze względu na powyższe, mając na uwadze treść art. 8 ust. 3 Ustawy prawo
zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, wnosimy
o nieujawnianie wyżej wymienionych informacji, stanowiących
niewątpliwie tajemnicę przedsiębiorstwa, co do których Wykonawca zastrzegł, że nie mogą
być one udostępnione przez Zamawiającego.”.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutu wskazać należy, że zgodnie z
art. 8 ust. 1 Pzp
, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś art. 8 ust. 3
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
Pzp
, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 Pzp.
Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 Pzp. W świetle art. 8 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez
wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Jak wynika z przywołanego przepisu, na
wykonawcę nałożono obowiązek wykazania Zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą Zamawiającego w toku
badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał
udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem
Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się konieczność
„wykazania” oznacza obowiązek dużo dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do
przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, a już z pewnością za wykazanie nie
może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się deklaracji, że przedstawione
informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia
ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie.
Z przywołanego przepisu wynika także termin, w jakim powinno nastąpić wykazanie
skuteczności zastrzeżenia. W odniesieniu do informacji znajdujących się w ofercie termin ten
został wprost wskazany co oznacza, że wykonawca zobowiązany jest nie tylko wyjaśnić, ale i
wykazać skuteczność zastrzeżenia zamawiającemu i to w określonym czasie, a mianowicie
do upływu terminu składania ofert. W przypadku dokumentów składanych po tym terminie,
n
ależy przyjąć, że wykazanie to musi nastąpić równocześnie z ich złożeniem.
Aby zatem wykazać skuteczność zastrzeżenia informacji, GIS Partner zobowiązany
był wykazać łączne wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji:
1) informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
2) informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. Podkreślenia
wymaga, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji
„innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc
stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy
organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy
właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy
źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów.
Wyraźnie podkreślić należy, że badaniu przez Izbę podlega czynność
Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Izba nie docieka natomiast, czy zastrzeżone
informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie.
Rozstrzygnięcie zarzutów przez Izbę polega na odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający
prawidłowo uznał, że wykonawca w ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający
dokonane zastrzeżenie. Nie jest też rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje
mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest
natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to
jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Izba stwierdziła, że GIS Parter
nie doko
nał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób skuteczny, a już w
szczególności w odniesieniu do ofert pochodzących od podwykonawców i złożonych przez
nich wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W żadnym bowiem miejscu uzasadnienia nie
ma do nich odniesienia. GIS Partner
nie wykazał, aby poszczególne oferty obrazowały
szczególnie atrakcyjne, niedostępne innym wykonawcom warunki handlowe. Nie wynika to
również z treści tych ofert i złożonych przez nich wyjaśnień Ponadto z przedstawionego
przez GIS Parter
uzasadnienia nie wynika, że jego kontrahenci chronią poufność informacji
zawartych w ofertach. Przystępujący w ogóle do powyższej kwestii w uzasadnieniu się nie
odniósł. Nie sposób natomiast uznać, że okoliczność zawierania przez GIS Partner umów o
z
achowaniu poufności z pracownikami jest potwierdzeniem stosowania takiej praktyki przez
Sygn. akt KIO 662/21,
KIO 668/21
GIS Partner także w stosunku do kontrahentów. Co prawda GIS Partner powołał się na fakt
zawierania umów z kontrahentami, jednakże powyższe stanowisko Izba uznała za
gołosłowne, bowiem GIS Partner nie przedłożył na tę okoliczność żądnego dowodu. Skoro
więc nie wiadomo, czy kontrahenci GIS Partner chronią poufność informacji przedstawionych
w ofertach, to nie można stwierdzić, że zostały spełnione przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepisy 8 ust.
1 i 3 Pzp, przez zaniechanie ujawnienia
załączonych przez GIS do wyjaśnień dowodów
pochodzących od jego podwykonawców, tj. załączników od numeru 6 do 8 oraz pism
pochodzących od Smart Factor i Geotechnologies. Ponieważ naruszenie to może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie - stosownie do art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp -
podlegało uwzględnieniu.
W konsekwencji
Izba, częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie.
Stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio ½ do ½. Kosztami
postępowania obciążano, zatem Zamawiającego i Odwołującego w częściach równych.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
Odwołującego_2 w wysokości 15 000 zł, koszty poniesione przez Odwołującego_2 z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł (łącznie 18 600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas
koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 9300 zł (18 600
zł x ½ ). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kwotę 9300 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………………….
Członkowie: ………………………………….
…………………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"