KIO 661/21 POSTANOWIENIE dnia 1 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 661/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 1 kwietnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Anna Wojciechowska 

Członkowie:   

Agnieszka Trojanowska 

Katarzyna Brzeska 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym 

bez udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  1 kwietnia  2021 r.  w Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  marca  2021  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: Thales Polska sp. z o.o. 

z 

siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection Systems France SAS z siedzibą w Le 

Plessis 

– Pate, Francja w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Innobaltica 

sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum  Firm:  Asseco  Data  Systems  S.A. 

z siedzibą w Gdyni oraz AEP  Ticketing 

Solut

ions s.r.l. z siedzibą w Signa, Włochy zgłaszającego przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

postanawia: 

odrzuca odwołanie, 

2.  k

osztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia Konsorcjum Firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz 

Revenue  Collection  Systems  France  SAS  z  siedzibą  w  Le  Plessis  –  Pate,  Francja 

i zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.  j.  Dz.  U.  z 2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejsze 

postanowienie 

–  w terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przew

odniczący: ……………………… 

 
Członkowie:         ……………………… 
 

……………………… 

Sygn. akt: KIO 661/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Innobaltica  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  -  prowadzi  w trybie 

przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn. 

„Wdrożenie  na  obszarze  województwa  pomorskiego,  wspólnego  dla  organizatorów 

i 

przewoźników,  systemu  poboru  opłat  za  przewozy  w  zbiorowym  transporcie  pasażerskim 

oraz systemu jedn

olitej informacji pasażerskiej”, nr postępowania: ZP/PN/03/19. Ogłoszenie 

o  zamówieniu  opublikowane  zostało  w Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z  dnia  24 

grudnia 2019 r., za numerem 2019/S 248-612852.  

W  dniu  1  marca  2021 

r.  odwołanie  wnieśli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się 

o 

udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

oraz  Revenue  Collection  Systems  France  SAS  z  siedzibą  w  Le  Plessis  –  Pate,  Francja. 

Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 

1)  wyboru 

oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum  Firm:  Asseco  Data  Systems  S.A.  z  siedzibą  w  Gdyni  oraz  AEP  Ticketing 

Solutions  s.r.l.  z  siedzibą  w  Signa,  Włochy  (dalej:  Przystępujący)  jako  najkorzystniejszej 

w 

Postępowaniu; 

2)  zaniechaniu  wykluczenia 

Przystępującego  z  udziału  w  postępowaniu  w  sytuacji,  gdy 

W

ykonawca  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  w  zakresie  spełniania  warunków  udziału 

w p

ostępowaniu a co najmniej nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu: 

ewentualnie 

3)  zaniechaniu  wezwania 

Przystępującego  do  wyjaśnień  w  trybie  art.  26  ust.  4  ustawy  pzp 

w zakresi

e  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  doświadczenia 

wykonawcy, pomimo tego że przedłożone na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 

3  ustawy  pzp 

dokumenty  nadal  są  niejednoznaczne  i  budzą  wątpliwości  co  do  tego,  czy 

wykonawca 

ten spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1.  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  pzp,  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia 

Przystępującego  z  postępowania  w  sytuacji,  gdy  Wykonawca,  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawianiu  informacji

,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  zdolności 

technicznej i zawodowe

j wykonawcy w zakresie doświadczenia tego wykonawcy; 

względnie (na wypadek nie uznania przez Izbę wyżej wymienionego zarzutu): 

2.  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  7  ust  1  ustawy  pzp,  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia 

Przystępującego  z  postępowania  w  sytuacji,  gdy  wykonawca,  co 

najmniej  w  wyniku  niedbalstwa  przedstawił  informacje  wprowadzające  w  błąd 

Zamawiającego co do spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności 

technicznej i zawodowej wykonawcy w zakresie doświadczenia tego wykonawcy, mogących 

mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu; 

względnie (na wypadek nie uznania przez Izbę wyżej wymienionego zarzutu): 

3.  naruszenie  art.  24  ust  1  pkt  12  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  22a  ust.  1  pkt  2  i  ust.  1b  pkt  3 

w zw.  z  art  7  ust.  1  ustawy  pzp,  poprzez  zaniechanie  wykluczenia 

Przystępującego 

z p

ostępowania  w  sytuacji,  gdy  Wykonawca  nie  wykazał,  że  spełnia  warunki  udziału 

w p

ostępowaniu  dotyczących  zdolności  technicznej  i  zawodowej  wykonawcy  w  zakresie 

doświadczenia tego wykonawcy; 

względnie  (przy  braku  uwzględnienia  wyżej  wymienionych  zarzutów  dotyczących  warunku 

udziału w postępowaniu): 

4.  naruszenie  art.  26  ust.  4  ustawy  pzp, 

poprzez  brak  wezwania  do  wyjaśnień  w  zakresie 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  pomimo  tego  że  przedłożone  na  wezwanie 

Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  pzp  dokumenty  nadal  są  niejednoznaczne 

i 

budzą wątpliwości co do tego, czy wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu, 

a w  szczególności  nie jest jasne,  czy  Przystępujący  wykonał funkcjonalności  billingowe dla 

określonych  przez  Zamawiającego  parametrów  i  czy  wykonał  je  w  sposób  należyty,  co 

dotyczy  przede  wszystkim  doświadczenia  AEP  Ticketing  Solution  S.R.L.  (dalej  „AEP”), 

wskazanego  w  projekcie  referencyj

nym,  o  który  został  uzupełniony  wykaz  dostaw  już  po 

wezwaniu  Zamawiającego  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  pzp,  czyli  projekt  polegający  na 

dostawie,  instalacji,  dostosowaniu  i  wdrożeniu  przez  AEP  systemu  biletowego  „AFCS” 

w 

Astanie, w którym AEP była podwykonawcą SWARCA MIZAR S.R.L. z siedzibą w Turynie 

(projekt zwany jest dalej „Projektem AEP”). 

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, 

jak 

również nakazanie Zamawiającemu: 

Mając  powyższe  na  uwadze,  wnoszę  o  uwzględnienie  niniejszego  odwołania 

i 

nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 

unieważnienia czynności badania i oceny ofert; 

przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności wykluczenie 

Przystępującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  pkt  17  lub  pkt  12 

ustawy pzp; 

względnie  (wyłącznie  w  przypadku  uznania  przez  Izbę  braku  podstaw  do  wykluczenia 

Przystępującego z postępowania) 

przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności: nakazanie 

Zamawiającemu  wezwanie  Przystępującego  do  wyjaśnień  dotyczących  jednoznacznego 

określenia  zakresu,  rodzaju  prac,  okresu  i  podmiotów,  które  w  rzeczywistości  wykonały 

Projekt AEP. 

Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 

505  ust.  1  ustawy  pzp 

środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotow

i,  jeżeli  ma  lub  miał  interes 

w 

uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że 

zacytowany  powyżej  przepis  art.  505  ust.  1  ustawy  pzp  wymaga  wykazania  interesu 

w 

uzyskaniu  zamówienia  a  nie  interesu  w  uzyskaniu  „danego”  zamówienia.  Interes 

w 

uzyskaniu  zamówienia  należy  więc  rozumieć  szeroko,  jako  odnoszący  się  do  możliwości 

pozyskania  świadczenia,  będącego  przedmiotem  zamówienia.  Nie  jest  przy  tym  istotne, 

w 

jakim postępowaniu zamówienie zostanie wykonawcy udzielone. Taka wykładnia interesu 

w  uzyskaniu  zamówienia  jest  zresztą  zgodna  z  dotychczasowym  orzecznictwem  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  gdzie  wielokrotnie  opowiadano  się  za  szerokim 

znaczeniem pojęcia „interesu”. I tak, w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. Trybunał wskazał, że: 

„w  sytuacji  takiej  jak  ta  rozpatrywana  w  postępowaniu  głównym,  w  której  w  postępowaniu 

o 

udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała 

jednocześnie  dwie  decyzje,  odpowiednio,  o  odrzuceniu  oferty  jednego  z  oferentów 

i o 

udzieleniu  zamówienia  drugiemu,  odrzucony  oferent,  który  zaskarżył  obie  te  decyzje, 

powinien  mieć  możliwość  żądania  wykluczenia  oferty  wygrywającego  oferenta,  w  związku 

z 

czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej 

dyrektywą  2007/66,  może  w  danym  razie  dotyczyć  ewentualnego  wszczęcia  nowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. W  ramach  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  którym  złożono  dwie  oferty,  a  instytucja  zamawiająca  wydała 

jednocześnie  dwie  decyzje,  odpowiednio,  o  odrzuceniu  oferty  jednego  z  oferentów 

i o 

udzieleniu  zamówienia  drugiemu,  odrzucony  oferent  zaskarżył  bowiem  do  sądu 

odsyłającego  te  dwie  decyzje.  W  swojej  skardze  odrzucony  oferent  wniósł  o  wykluczenie 

ofe

rty  wybranego  wykonawcy  ze  względu  na  brak  jej  zgodności  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków  zamówienia.  W  takiej  sytuacji  należy  uznać,  że  oferentowi,  który  wniósł  skargę, 

przysługuje  uzasadniony  interes  w  wykluczeniu  oferty  wybranego  wykonawcy,  które  może 

w 

odpowiednim  razie  doprowadzić  do  stwierdzenia,  że  instytucja  zamawiająca  nie  jest 

w 

stanie dokonać  wyboru prawidłowo złożonej  oferty”  (zob.  podobnie  wyroki:  z  dnia 4  lipca 

2013 r., Fastweb, C-

IOO/12, EU:C:20I3:448, pkt 33; a także z dnia 5 kwietnia 2016 r., PFE, 

C689/13, EU:C:2016:199, pkt 24).” (zob. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej 

z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, ZOTSiS 2017/5/1-358).  

Odwołujący wskazał następnie, że szczegółowa analiza dokumentów przedłożonych 

przez  Przyst

ępującego  wskazuje  na  to,  że  Wykonawca  nie  wykazał  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  a  nawet  że  przekazał  w  tym  zakresie  Zamawiającemu 

nieprawdziwe  informacje.  To  z  kolei  winno  skutkować  wykluczeniem  Przystępującego 

z p

ostępowania,  czego domaga się Odwołujący. W sytuacji jego uwzględnienia przez  Izbę, 

je

dyną ofertą, jaka pozostanie w postępowaniu, będzie oferta wykonawcy Conduent, który to 

wykonawca  nie  był  jeszcze  sprawdzany  pod  kątem  spełniania  warunków  udziału 

w p

ostępowaniu,  więc  kwestia  ta  nie  jest  przesądzona  i  być  może  wykonawca  ten  również 

nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Poza tym cena zaoferowana przez Conduent 

jest  wyższa  niż  ta,  zaoferowana  przez  Thales  (oferta  najtańsza),  a  także  Przystępującego 

i 

jest wyższa od kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. 

W  sytuacji,  gdyby  w  wyniku  rozpoznania 

Przystępujący  zostałby  wykluczony  z  udziału 

w p

ostępowaniu,  istniałoby  więc  duże  prawdopodobieństwo,  że  Zamawiający  będzie 

zmuszony unieważnić postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. W takim 

przypadku,  gdyby  Zamawiający  wszczął  kolejne  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

w 

tym  samym  przedmiocie,  Odwołujący  mógłby  ponownie  ubiegać  się  o  jego  udzielenie 

i 

złożyć ofertę w nowym postępowaniu. Powyższe prowadzi do wniosku, że Odwołujący ma 

interes  w  uzyskaniu  zamówienia,  który  wyraża  się  właśnie  w  możliwości  pozyskania 

świadczenia, będącego przedmiotem zamówienia w kolejnym postępowaniu. 

W dniu 4 marca 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść 

Zamawiającego,  zgłosili  przystąpienie  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia  Konsorcjum  Firm:  Asseco  Data  Systems  S.A.  z  siedzibą  w  Gdyni  oraz  AEP 

Ticketing Solutions s.r.l. z siedzibą w Signa, Włochy.  

W dniu 24 marca 2021 r. Przystępujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

pisemne stanowisko wnioskując o odrzucenie  odwołania na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 2 

ustawy pzp, jako wniesion

ego przez nieuprawniony podmiot. W uzasadnieniu Przystępujący 

wskazał,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  ofertę  złożyły  4  podmioty:  Przystępujący, 

Odwołujący,  Wykonawca  Conduent  Business  Solutions  (France)  SAS  z  siedzibą 

w GuilherandGranges  (zwany  dalej:  Wykonawca  Conduent),  Wykonawca  Mennica  Polska 

S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie.  W  dniu  8  lipca  2020  r.,  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

Odwołującego  jako  najkorzystniejszej.  W  wyniku  wniesionego  przez  Przystępującego 

odwołania,  wyrokiem  z  dnia  14  października  2020  r.  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  sprawie 

o sygn.  akt  KIO  1615/20,  KIO  1660/20,  KIO  1687/20  i  KIO 

1688/20  uwzględniła  odwołanie 

i 

nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej  oraz  przeprowadzenie  ponownego  badania  i  oceny  ofert,  w  tym 

odrzucenie  oferty  Odwołującego.  W  dniu  19  października  2020  r.  Zamawiający  unieważnił 

czynność wyboru oferty  Odwołującego jako  najkorzystniejszej. W dniu 16 listopada  2020 r. 

Odwołujący  złożył  do  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  skargę  na  wyrok  KIO  z  dnia 

października 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1660/20, KIO 1615/20, KIO 1687/20 i KIO 

Sąd Okręgowy  w  Gdańsku wyrokiem  z  dnia 27  stycznia 2021  r.  sygn. akt XII Ga 

883/20 oddalił skargę Odwołującego na wyrok KIO z dnia 14 października 2020 r. w sprawie 

o  sygn.  akt  KIO  1660/20,  KIO  1615/20,  KIO  1687/20  i  KIO  1688/20,  w  wyniku  czego 

przedmiotowy  wyrok  KIO  stał  się  prawomocny  w  zakresie  nakazania  odrzucenia  oferty 

Thales.  W  dniu  12  listopada 

2020  r.  Zamawiający  powiadomił  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty 

Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego w oparciu 

o przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp. W dniu 27 listopada 

2020 r. zarówno Odwołujący 

jak  i  Wykonawca  Conduent  złożyli  odwołania  od  czynności  wyboru  oferty  Przystępującego 

jako  najkorzystniejszej.  Wyrokiem  z  dnia  17  grudnia  20

20  r.  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  3118/20  i  3119/20  uwzgl

ędniła  odwołania  Odwołującego 

i 

Wykonawcy  Conduent  oraz  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty 

Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz nakazała Zamawiającemu: 1) w sprawie 

o  sygn.  akt  KIO  3118/20:  a) 

przeprowadzenie  badania  i  oceny  skuteczności  zastrzeżenia 

złożonego  przez  Przystępującego  oraz  treści:  wykazu  osób,  informacji  z  banku  oraz 

dokumentu 

potwierdzającego  posiadanie  ubezpieczenia  OC  wraz  z  dowodem  opłacenia 

składki, b) skierowanie do Przystępującego wezwania do wyjaśnienia treści poz. 3 złożonego 

przez nich wy

kazu dostaw wraz ze złożona referencją Górnośląsko Zagłębiowskiej Metropolii 

w  celu  wykazania 

spełnienia  warunku  określonego  w  pkt.  V.2.3)  lit.  a  SIWZ,  c)  dokonanie 

ponownego  badania  i  oceny  ofert;  2)  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  3119/20:  a) 

przeprowadzenie  badania  i  oceny  skuteczności  zastrzeżenia  złożonego  przez 

Przystępującego  oraz  treści:  wykazu  osób,  informacji  z  banku  oraz  dokumentu 

potwierdzającego  posiadanie  ubezpieczenia  OC  wraz  z  dowodem  opłacenia  składki,  b) 

skierowanie  do 

Przystępującego  wezwania  do  wyjaśnienia  jego  udziału  w  dialogu 

techniczn

ym  w  celu  zapewnienia  mu  udowodnienia,  że  jego  udział  w  przygotowaniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  nie  zakłóci  konkurencji,  c)  skierowanie  do 

Przystępującego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w zakresie wskazanym przez 

Skarżących w pkt 6.1.2. i 6.2.2. tabeli cenowej i nakazała Zamawiającemu d) skierowanie do 

Przystępującego  wezwania  do  wyjaśnienia  treści  poz.  3  złożonego  przez  nich  wykazu 

dostaw wraz ze złożoną referencją Górnośląsko Zagłębiowskiej Metropolii w celu wykazania 

spełnienia warunku określonego w pkt. V.2.3) lit. a SWZ, e) dokonanie ponownego badania 

i oceny  ofert.  W  dniu  18  grudnia 

2020  r.  Zamawiający  unieważnił  czynność  z  dnia 

12 listopada  2020  r.

,  tj.  czynność  wyboru  oferty  Przystępującego  jako  najkorzystniejszej. 

W dniu 15 stycznia 2021 r. 

Przystępujący złożył do Sądu Okręgowego w Warszawie skargę 

na  wyrok  KIO  z  dnia  17  grudnia  2020  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  3118/20  i  3119/20. 

Rozprawa  została  wyznaczona  na  dzień  14  kwietnia  2021  r.  (Sygn.  akt  XXIII  Zs  10/21). 

W dniu  1  lutego 

2021  r.  Zamawiający,  wykonując  wyrok  KIO  z  dnia  17  grudnia  2020  r. 

w 

sprawie  o  sygn.  akt  KIO  3118/20  i  3119/20  skierował  do  Przystępującego  wezwania, 

o 

których  mowa  w  sentencji  przedmiotowego  Wyroku.  W  dniu  15  lutego  2021  r. 

Przystępujący  wykonał  wspomniane  wezwanie,  składając  odpowiednio  wyjaśnienia 

w 

zakresie ceny oferty, swojego udziału w dialogu technicznym oraz wyjaśnienia treści poz. 

3  złożonego  przez  niego  wykazu  dostaw  wraz  ze  złożoną  referencją  Górnośląsko-

Zagłębiowskiej Metropolii w celu wykazania spełnienia warunku określonego w pkt. V.2.3) lit. 

a SIWZ. Wraz  z  wyjaśnieniami  Przystępujący  wskazał  też  dodatkowe doświadczenie,  które 

również  potwierdza  spełnienie  wspomnianego  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W  dniu 

19 lutego 

2021  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  oferty  Przystępującego  jako 

najkorzystniejszej. W dniu 1 marca 

2021 r. Odwołujący skierował do Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej odwołanie na czynność wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. 

Przystępujący  zwrócił  uwagę,  że  zgodnie  z  art.  528  ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp,  Izba 

odrzuca 

odwołanie,  jeżeli  odwołanie  zostało  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony. 

Zgodnie natomiast z przepisem art. 505 ust. 1 

ustawy pzp środki ochrony prawnej określone 

w  niniejszym  dziale  (dziale  IX  ustawy  pzp

)  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu 

ora

z  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody 

w 

konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy.  Stan  faktyczny  niniejszej  sprawy  przedstawia  się  w  ten 

sposób,  że  Odwołujący  zakwestionował  we  wniesionym  odwołaniu  czynności  związane 

z 

wyborem  oferty  najkorzystniejszej  postulując  o  nakazanie  unieważnienia  tej  czynności 

i o wykluczenie  Pr

zystępującego  z  postępowania,  ewentualnie,  wezwanie  go  do  wyjaśnień 

w 

zakresie  doświadczenia  wskazanego  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu.  W  związku  z  wyrokiem  z  14  października  2020  r,  sygn.  KIO  1615/20, 

1660/20, 1687/20 i 1688/20 

oraz wyrokiem Sądu Okręgowego w Gdańsku w sprawie o sygn. 

akt  XII  Ga  883/20  z  dnia  27  stycznia  2021  r.  zarówno  w  momencie  wyboru  oferty 

Przystępującego  jako  najkorzystniejszej,  jak  i  w  momencie  wniesienia  przez  Odwołującego 

rozpatrywanego  w  niniejszej  spr

awie odwołania, decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego 

była  już  prawomocna.  Tym  samym,  we  wniesionym  środku  ochrony  prawnej,  Odwołujący 

w 

żaden sposób nie kwestionuje czynności odrzucenia swojej oferty jako najkorzystniejszej. 

W  orzecznictwie  Krajowej  Iz

by  Odwoławczej  zidentyfikować można  stanowisko,  że w  takiej 

sytuacji,  odwołanie  Odwołującego,  jako  podmiotu  nieuprawnionego  podlegać  powinno 

odrzuceniu  na  podstawie  przepisu  art.  528  ust.  1  pkt  2  ustawy 

pzp.  Świadczy  o tym  m.  in. 

postanowienie  KIO  z  dnia  2

4  października  2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  2145/17  oraz 

postanowienie Izby z dnia 9 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 341/15. 

Przystępujący zauważył, 

że  w  postanowieniu  KIO  2145/17,  Izba  zmierzyła  się  też  z  argumentami  podnoszonymi 

i w 

przedmiotowym postępowaniu odwoławczym przez Odwołującego, zgodnie z którymi, do 

stanu  faktycznego  analogicznego  do  niniejszej  sprawy,  zastosowanie  powinny  mieć  tezy 

zawarte  w  Wyroku  TSUE  z  dnia  11  maja  2017  r.  C-131/16 

–  Archus,  które  to  tezy 

przemawiają rzekomo na korzyść Odwołującego. W omawianym postanowieniu KIO 2145/17 

Izba słusznie uznała, że z uwagi na odmienności stanu faktycznego, orzeczenie C-131/16 – 

Archus  w  zakresie  identyfikującym  możliwość  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  nie  ma 

zastosowania  w  sytuacji,  gdy  wykonawca 

prawomocnie  wyeliminowany  z  postępowania 

kwestionuje  decyzje  zamawiającego  w  przedmiocie  uznania  za  najkorzystniejszą  oferty 

konkurencyjnej.  Izba  wskazała  też  tam  na  orzeczenie  C‑355/15  -  Bietergemeinschaft 

Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH, przemawiające za 

brakiem możliwości umożliwienia takiemu, prawomocnie wyeliminowanemu z postępowania 

wykonawcy,  kwestionowania  decyzji  zamawiającego  podjętych  po  uprawomocnieniu  się 

odrzucenia. 

Zgodnie  z  zaprezentowaną  w  postanowieniu  KIO  2145/17  argumentacją, 

Odwołujący  nie  jest  podmiotem  uprawnionym  do  wniesienia  rozpatrywanego  odwołania, 

które  to  odwołanie,  powinno  zostać  odrzucone  przez  Izbę.  Stanowisko  takie  nie  jest 

bynajmniej  odos

obnione, o czym świadczy treść postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej 

z 

dnia  6  listopada  2020  r.  w  którym  zaprezentowano  przegląd  podobnych  orzeczeń. 

Stanowisko 

o  zasadności  odrzucenia  odwołania  w  tym  postanowieniu  oparte  zostało 

o 

ustalenie  statusu  wykonawcy,  który  to  status  jest  zmiennym  w  zależności  od  etapu 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o czym świadczy też definicja zawarta 

w przepisie art. 7 pkt 20 ustawy pzp

. Porządkująca zmiana definicji tego pojęcia na gruncie 

przepisów  nowej  ustawy  pzp  względem  przepisu  art.  2  starej  ustawy  pzp,  bynajmniej  nie 

wpływa  na  zasadność  opisanego  w  postanowieniu  stanowiska  ani  nie  wyłącza  w  tym 

wypadku  możliwości  odrzucenia  odwołania  Odwołującego  biorąc  pod  uwagę  etap 

p

ostępowania,  podczas  którego  złożył  on  swój  środek  ochrony  prawnej.  Przystępujący 

powołał się na postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2020 r., sygn. akt: 

KIO  136/20,  KIO  172/20  oraz  postanowienie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia 17 grudnia 

2019 r., sygn. akt: KIO 2465/19. 

W  dniu 

26  marca  2021  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym, względnie o jego oddalenie. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  związku  z  brzmieniem  art.  90  ust.  1  Przepisów  wprowadzających  ustawę  -  Prawo 

zamówień  Publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  2020),  zgodnie 

z 

którym  do  postępowań  o  udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej 

w art. 

89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy 

dotychczasowe.  Uwzględniając  okoliczność,  iż  postępowanie  wszczęte  zostało  w  dniu 

grudnia  2019  r.,  ilekroć  w  treści  uzasadnienia  mowa  o  przepisach  materialnych  ustawy 

pzp  należy  przez  to  rozumieć  ustawę  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę  - Prawo 

zamówień  Publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  2020),  do 

postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek  wniesienia  skargi  do 

sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., 

dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 

r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1 (ustawa z dnia 11 września 2019 r. – 

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2019 poz. 2019 z późn. zm.). 

Izba  postanowiła  dopuścić  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  odwołanie  wraz 

z 

załącznikami, odpowiedź na odwołanie oraz pismo procesowe Przystępującego. 

Na podstawie tych dokumentów Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: 

Odwołanie  podlegało  odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp,  jako 

wniesione przez podmiot nieuprawniony. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W  dniu  8  lipca  2020  r.,  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej.  

W wyniku wniesionych odwołań: w dniu 17 lipca 2020 r. przez Przystępującego oraz w dniu 

20  lipca  2020  r. 

przez  wykonawcę  Conduent  Business  Solutions  (France)  SAS  z  siedzibą 

w Guilherand-

Granges  (Francja),  Krajowa  Izba  Odwoławcza  wyrokiem  z  dnia 

października 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1615/20, KIO 1660/20, KIO 1687/20 i KIO 

688/20  uwzględniła  w  części  odwołania  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie 

czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  i  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert, 

w 

tym  odrzucenie  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum Firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Revenue Collection 

Systems France SAS z siedzibą w Le Plessis – Pate, Francja na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2 i 3 ustawy pzp. 

W  dniu  17  listopada 

2020  r.  Zamawiający  powiadomił  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej 

oferty 

Przystępującego  oraz  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  w  oparciu  o  przepis  art.  89 

ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy pzp. 

W dniu 1

6 listopada 2020 r. Odwołujący złożył do Sądu Okręgowego w Gdańsku skargę na 

wyrok KIO z dnia 14 października 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1660/20, KIO 1615/20, 

KIO 1687/20 i KIO 1688/20 w zakresie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 

ustawy pzp. 

Sąd Okręgowy w Gdańsku wyrokiem z dnia 27 stycznia 2021 r., sygn. akt XII Ga 

883/20 oddalił skargę Odwołującego na wyrok KIO z dnia 14 października 2020 r. w sprawie 

o sygn. akt KIO 1660/20, KIO 1615/20, KIO 1687/20 i KIO 1688/20. 

Zgodnie  z 

art.  528  ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp  „Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że:

odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.” 

Zgodnie z art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp 

„1. Środki ochrony prawnej określone w niniejszym 

dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub 

miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.

2.  Środki  ochrony 

prawnej  wobec  ogłoszenia  wszczynającego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  lub 

ogłoszenia  o  konkursie  oraz  dokumentów  zamówienia  przysługują  również  organizacjom 

wpisanym  na  listę,  o  której  mowa  w  art.  469  pkt  15,  oraz  Rzecznikowi  Małych  i  Średnich 

Przedsiębiorców.” 

Zgodnie  z  art.  7  ust.  1  pkt  30  ustawy  pzp 

„wykonawcy  –  należy  przez  to  rozumieć  osobę 

fizyczną,  osobę  prawną  albo  jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej, 

która  oferuje  na  rynku  wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę 

produk

tów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub 

zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.” 

W  myśl  art.  2a  ust.  2  zdanie  2  Dyrektywy  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

z dnia 11 grudnia 2007 r.: 

Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze 

ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci 

zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny 

organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania. 

Izba  uznała  za  zasadny  wniosek  złożony  przez  Przystępującego  i  Zamawiającego 

o 

odrzucenie odwołania i podziela argumentację przedstawioną w pismach procesowych. 

W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Ustawodawca określił ściśle krąg podmiotów, 

którym przysługuje prawo do wniesienia środka ochrony prawnej. Zgodnie z art.  505 jest to 

wykonawca,  uczestnik  konkursu  i  inny  podmiot, 

jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  oraz  organizacje  wpisane  na  listę, 

o 

której  mowa  w  art.  469  pkt  15  i  Rzecznik  Małych  i  Średnich  Przedsiębiorców.  Mając  na 

względzie  poczynione  ustalenia  faktyczne  uznać  należało,  że  Odwołujący  w  chwili 

uprawomocnienia się wyroku KIO z dnia 14 października 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 

1660/20,  KIO  1615/20,  KIO  1687/20  i  KIO  1688/20  nakazującego  odrzucenie  oferty 

Odwołującego, ostatecznie utracił status wykonawcy w postępowaniu. Zauważenia wymaga, 

że  na  dzień  złożenia  przedmiotowego  odwołania,  czyli  1  marca  2021  r.,  Odwołującemu  na 

skutek  oddalenia  skargi  przez  Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku,  nie  można  już  było  przypisać 

statusu wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia w rozumieniu art. 7 ust. 1 pkt 

30  ustawy  pzp

.  Odwołujący  utracił  również  prawo  do  kwestionowania  odrzucenia  swojej 

oferty, z uwagi na wyczerpanie drogi zaskarżenia, ale także podważania dalszych czynności 

w postępowaniu. Odwołujący nie jest zatem ani „wykonawcą” ani określonym w ustawie pzp 

„innym  podmiotem”.  Skoro  nie  może  ubiegać  się  o  udzielenie  zamówienia,  nie  może  go 

również  uzyskać,  niemożliwym  jest  zatem  wykazanie  przez  niego  szkody.  Odnosząc  się 

natomiast  do  interesu,  którego  Odwołujący  upatruje  w  dążeniu  do  unieważnienia 

postępowania  i  ewentualnego  uzyskania  zamówienia  w kolejnym  postępowaniu,  wskazania 

wymaga,  że  Izba,  w  myśl  art.  555  orzeka  w  granicach  zarzutów  odwołania  w  konkretnym, 

aktualnie toczącym się postępowaniu. Jak wskazano w postanowieniu KIO z dnia 6 listopada 

2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2722/20: 

„Tym samym Izba nie jest organem sprawującym 

nadzór  nad  zamawiającym,  ale  organem  rozstrzygającym  spory  pomiędzy  uczestnikami 

postepowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  jej  orzeczenie  jest  wiążące  tylko 

w danej  k

onkretnej  sprawie  odwoławczej  i pomiędzy  stronami,  które  w  tej  sprawie 

występowały.  Izba  bowiem  rozpoznaje  postępowanie  przygotowawcze  do  zawarcia  umowy 

cywilnoprawnej  w  szczególnym  reżimie  prawnym  jakim  jest  Prawo  zamówień  publicznych 

i 

dlatego  jej  rozstrzygnięcia  nie  mają  charakteru  erga  omnes.”  Wbrew  twierdzeniom 

Odwołującego  stanowisko  takie  można  wywieść  z  przytoczonego  w  odwołaniu  orzeczenia 

TSUE z dnia 11 maja 2017 r., w sprawie C-131/16 Archus et Gama pkt 59: 

„Z powyższego 

wynika,  że  dyrektywę  92/13  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  w  sytuacji  takiej  jak  ta 

rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  złożono  dwie  oferty,  a  instytucja  zamawiająca  wydała  jednocześnie  dwie 

decyzje,  odpowiednio,  o  odrzuceniu  oferty  jednego  z  oferentów  i  o  udzieleniu  zamówienia 

drugiemu,  odrzucony  oferent,  który  zaskarżył  obie  te  decyzje,  powinien  mieć  możliwość 

żądania  wykluczenia  oferty  wygrywającego  oferenta,  w  związku  z  czym  pojęcie  „danego 

zamówienia”  w  rozumieniu  art.  1  ust.  3  dyrektywy  92/13  może  w  danym  razie  dotyczyć 

ewentualnego  wszczęcia  nowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.” 

Możliwość  dążenia  do  unieważnienia  postępowania  i  ewentualnie  uzyskania  zamówienia 

w 

kolejnym została niewątpliwie powiązana z koniecznością jednoczesnego kwestionowania 

decyzji  o 

odrzuceniu  oferty,  tudzież  wykluczenia  wykonawcy,  którą  to  drogę  w  niniejszej 

sprawie  Odwołujący  wyczerpał.  W  orzeczeniu  mowa  również  o  dwóch  ofertach 

w 

postępowaniu,  natomiast  w  niniejszym  zostały  złożone  cztery  oferty  i  nie  jest  możliwe 

poczynienie żadnych realnych założeń co do rozstrzygnięcia postępowania. Oznacza to, że 

możliwość  uzyskania  zamówienia  po  unieważnieniu  postępowania  stanowi  konsekwencję 

pozytywnego  rozpatrzenia  odwołania  czy  skargi,  w  której  wykonawca  podważa  zarówno 

własne  wykluczenie  czy  odrzucenie  oferty  ale  również  inne  czynności  w  postępowaniu 

dotyczące  jedynego  konkurencyjnego  oferenta.  Ponadto,  w  orzeczeniu  TSUE  z  dnia 

21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 

Technische Gebäudebetreuung i Caverion Österreich 

pkt 

36  wskazano,  że:  „W  świetle  powyższych  uwag  na  przedłożone  pytanie  należy 

odpowiedzieć,  że art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że nie 

sprzeciwia s

ię on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji 

zamawiającej  z postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  odmówiono 

dostępu  do  umożliwiającego  zakwestionowanie  zawarcia  umowy  odwołania  od  decyzji 

o udzieleniu  od

nośnego  zamówienia  publicznego,  jeżeli  oferty  złożyli  tylko  ten  wykluczony 

oferent  i wybrany  oferent,  a  zdaniem  wykluczonego  oferenta  oferta  wybranego  oferenta 

również  powinna  była  zostać  odrzucona.”  Wykonawca  może  zatem  legitymować  się 

interesem 

polegającym  na  dążeniu  do  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia, z zastrzeżeniem, że nie został ostatecznie wykluczony z danego postępowania 

o udzielenie zamówienia czy też, że jego oferta została ostatecznie odrzucona, jak miało to 

miejsce  w niniejszej  sprawie. 

Stanowisko,  że  skuteczne  odrzucenie  oferty  wykonawcy 

prowadzi  do  utraty  w  sposób  nieodwracalny  statusu  wykonawcy  w  postępowaniu,  co 

przekłada  się  na  postępowanie  odwoławcze,  w  zakresie  w  jakim  niedopuszczalne  jest 

korzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej,  niejednokrotnie  przedstawiano  w  orzeczeniach 

Krajowej  Izby  Odwoławczej: 

z  dnia  9  marca  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  287/16,  z  dnia  14  marca 

2017 r., sygn. akt KIO 365/17, z dnia 11 maja 2017 r., sygn. akt KIO 811/17, z dnia 26 czerwca 

2017  r.,  sygn.  akt  KIO  1181/17,  z  dnia  24  lipca  2017  r.,  sygn.  akt  KIO  1446/17,  z  dnia 

października 2017 r., sygn. akt KIO 2145/17, z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2491/18, 

z  dnia  26  lipca  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  1367/19.

Pogląd  taki  znajduje  również  potwierdzenie 

w postanowieniu

Sądu Okręgowego Warszawa- Praga w Warszawie z dnia 9 października 2008 

r., sygn. akt IV Ca 521/08. 

Dlatego  też  Izba  na  podstawie  art.  553  zdanie  2  oraz  art.  528  ust.  1  pkt  2  ustawy  pzp 

postanowiła,  że  odwołanie  powinno  zostać  odrzucone,  jako  złożone  przez  podmiot 

nieuprawniony.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz 

art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  ze  zm.)  zaliczając  na  poczet  niniejszego 

postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. 

Przewodniczący:      …………….……… 

Członkowie:   

……………………. 

……………………..