KIO 660/21 POSTANOWIENIE dnia 13 kwietnia 2021 roku

Sygn. akt KIO 660/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 13 kwietnia 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Justyna Tomkowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez  udziału  Stron  i  Uczestników  postępowania  

w  dniu  13  kwietnia  2021  roku  w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  marca  2021  roku  przez  Odwołującego  AQUAREN  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bytomiu 

w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Koninie 

postanawia: 

odrzuca odwołanie, 

k

osztami 

postępowania 

obciąża 

Odwołującego 

AQUAREN 

Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bytomiu i zalicza 

w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr  (słownie:  dziesięciu 

tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie 

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      …………….……….. 

Sygn. akt KIO 660/21 

UZASADNIENIE 

Dnia  1  marca  2021  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  Warszawie,  na 

podstawie  art.  180  i  nast.  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych 

(dalej  jako  „ustawa  Pzp”)  odwołanie  złożył  wykonawca  AQUAREN  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Bytomiu (dalej jako „Odwołujący”).  

Zamawiający:  Przedsiębiorstwo  Wodociągów  i  Kanalizacji  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Koninie  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.  „Odbudowa  kolektora  sanitarnego  DN  800  

w ul. Zakładowej od ul. Kleczewskiej do komory przed torami — metoda bezwykopowa - etap 

Il”, nr ogłoszenia w BZP 766377N-2020.  

Odwołanie złożono od: 

niezgodnej  z  przepisami  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  wykluczeniu 

Odwołującego  z  postępowania  ze  względu  na  błędną  ocenę,  iż  Odwołujący  nie  wykazał,  

że  faktycznie  będzie  dysponował  zasobami  innych  podmiotów,  choć  przedstawił  w  tym 

zakresie wszelkie dokumenty i informacje wymagane przez SIWZ i art. 22a ustawy Pzp; 

ocenę dokonaną wobec uznania, że nienależycie wykonane wezwanie Odwołującego 

przez  Zamawiającego  do  uzupełnienia  oferty  poprzez  przedłożenie  zobowiązań  podmiotów 

trzecich  T  ECO  S

p.  z  o.o.  i  Zespołu  Projektowego  — mgr.  inż.  D.  R., mogło  być  podstawą 

wykluczenia; 

wezwanie  Odwołującego  przez  Zamawiającego  do  uzupełnienia  oferty  poprzez 

przedłożenie  zobowiązań  podmiotów  trzecich T ECO  Sp.  z  o.o.  i  Zespołu  Projektowego  — 

mgr. inż. D. R., które to zobowiązania — zgodnie z wezwaniem Zamawiającego: 

miałyby w swojej treści zawierać elementy, z których żaden nie został wymieniony  

w  SIWZ;  - 

miałoby w swojej treści zawierać elementy, z których jeden (charakter stosunku, 

jaki  będzie  łączył  wykonawcę  z  innym  podmiotem),  wykracza  poza  katalog  wymieniony  

w  §  9  ust.  1  Rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  winno  być  uznane  za 

nieistniejące, nie wywołujące skutków prawnych. 

Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 

a)  art. 

24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  przez  wykluczenie Odwołującego  z  postępowania, 

choć Odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca 

bezpodstawnie  został  uznany  za  niewykazującego  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu.  

b) 

art. 2

2a ustawy Pzp przez uznanie, iż Odwołujący nie udowodnił, iż realizując 

zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami innych podmiotów, 

c) 

art.  25  ust.  1  ustawy  Pzp,  bowiem  Zamawiający nie ograniczył  się wyłącznie 

do  żądania  od  Odwołującego  oświadczeń  lub  dokumentów,  które  zostały  wskazane  

w ogłoszeniu o zamówieniu, SIWZ lub zaproszeniu do składania ofert, a zamiast tego żądał 

od Odwołującego oświadczeń, które w ogóle nie były tam wskazane, 

d) 

§  9  ust.  1  Rozporządzenia  w  sprawie  rodzajów  dokumentów,  bowiem 

Zamawiający  żądał  od  Odwołującego  oświadczenia  innego  podmiotu  zawierającego 

charakter stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, choć taki element nie 

jest dopuszczalny na gruncie powołanego przepisu. 

Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie odwołania; 

nakazanie 

Zamawiającemu, 

by 

unieważnił 

czynność 

wykluczenia 

Odwołującego z postępowania; 

obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. 

Odwołujący  wskazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  

a  ponadto 

—  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp  -  może 

ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści, jakie mógłby osiągnąć, gdyby udzielono mu 

zamówienia.  

Odwołujący dowiedział się o swoim wykluczeniu z maila z dnia 24 lutego 2021 r. więc 

te

rmin  na  wniesienie  odwołania  został  zachowany.  Kopia  odwołania  została  prawidłowo 

przekazana  Zamawiającemu.  Odwołujący  uiścił  wpis  w  wymaganej  wysokości  na  rachunek 

UZP.  

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: 

W  aktach  sprawy 

postępowania  odwoławczego  do  momentu  wydania  niniejszego 

postanowienia nie uwidoczniono 

zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron postępowania.   

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego  odrzucenie, 

wskazując że prowadzone postępowanie jest postępowaniem sektorowym, poniżej progów, 

na  roboty  budowlane,  co  oznacza 

zdaniem  Zamawiającego,  że  w  ramach  procedury  nie 

przysługuje korzystanie ze środków prawnych.  

Na podstawie protokołu ZP-PN Izba ustaliła, że wartość szacunkowa zamówienia na 

roboty  budowlane  wynosi  3 000 

000  zł  netto,  co  stanowi  702 691,31  euro.  Zamawiający 

ustal

ił  wartość  zamówienia  na  podstawie  programu  funkcjonalno  –  użytkowego.  Z  SIWZ 

wynika, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp, w trybie 

prz

etargu  nieograniczonego,  zamówienie  jest  o  wartości  poniżej  kwot  określonych  

w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp

.  Z  ogłoszenia  oraz  treści 

SIWZ i innych dokumentów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wynika, 

że  Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  sektorowym  charakterze  postępowania.  

W  SIWZ  oraz  ogłoszeniu  o  zamówieniu,  które  zamieszczono  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych  nie  odwołano  się  do  treści  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  

nr  2004/17/WE,  podano  natomiast

,  że  wykonawcy  będą  mieli  możliwość  korzystania  ze 

środków ochrony prawnej.  

Biorąc  powyższe  ustalenia  pod  uwagę,  Izba  uznała,  że  złożone  odwołanie  podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  1  ustawy  Pzp  2019,  bowiem 

w  sprawie  nie  mają 

zastosowania przepisy ustawy. 

W  pierwszej  kolejności  zaznaczyć  należy,  iż  do  ustalenia  czy  mamy  do  czynienia  

z  zamówieniem  sektorowym  będą  miały  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  z  dnia  29 

stycznia  2004  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019,  poz.  1843  ze  zmianami, 

dalej jako „ustawa Pzp”). W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających 

ustawę  -  Prawo  zamówień  Publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz. 

2020), zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie 

uchylanej  w  art.  89,  wszczętych i  niezakończonych przed  dniem  1  stycznia 2021  r.  stosuje 

się przepisy dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte  zostało 

w  2020  roku

,  ilekroć  w  treści  uzasadnienia  mowa  o  przepisach  materialnych  ustawy  Pzp 

należy przez to rozumieć ustawę Pzp. 

Jednocześnie,  z  uwagi  na  treść  art.  92  ust.  2 Przepisów  wprowadzających ustawę  - 

Prawo  zamówień  Publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  2020), 

zgodnie  z  którym  do  postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek 

wniesienia  skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  po 

dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  wszczętych 

przed  dniem  1  stycznia  2021  r.,  stosuje  się  przepisy  ustawy,  o  której  mowa  w  art.  1,  do 

postępowania odwoławczego zastosowanie znajdą przepisu ustawy z dnia 11 września 2019 

r. - 

Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp2019”). 

Jak wynika z  art.  132 ust.  1 pkt  4 ustawy  Pzp,  zamówieniem  sektorowym jest  m.in. 

zamówienie udzielane przez zamawiających o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy 

Pzp,  jeżeli  udzielane  jest  ono  w  celu  wykonywania  działalności  polegającej  na  tworzenia 

sieci  przeznaczonych  do  świadczenia  publicznych  usług  związanych  z  produkcją  lub 

dystrybucją  wody  pitnej  lub  dostarczania  wody  pitnej  do  takich  sieci  lub  kierowania  takimi 

sieciami.

Zamawiający  udzielający  zamówień,  o  których  mowa  w  ust.  1  pkt  4,  stosują 

przepisy rozdziału również do zamówień związanych z: 

1) kanalizacją i oczyszczaniem ścieków; 

2)  projektami  dotyczącymi  inżynierii  wodnej,  nawadniania  lub  melioracji  pod 

warunkiem, że ilość wody wykorzystywanej do celów dostaw wody pitnej stanowi ponad 20% 

łącznej  ilości  wody  dostępnej  dzięki  tym  projektom  lub  instalacjom  nawadniającym  lub 

melioracyjnym. 

Z art. 133 ust. 

1 ustawy Pzp wynika, że do udzielania zamówień sektorowych ustawę 

stosuje  się,  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. 

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Koninie,  w  odpowiedzi  na  wezwanie  składu  orzekającego  Izby  wyjaśniło, 

przedstawiając  stosowne  dokumenty  źródłowe,  że  na  mocy  umowy  Spółki  (§  6)  zostało 

powołane  do  realizacji  zadań  własnych  Miasta  Konina,  m.in.  do  zapewnienia  ciągłości 

zaopatrzenia  w  wodę  oraz  odprowadzania  i  oczyszczania  ścieków  dla  miasta  Konina  oraz 

innych  gmin,  zgodnie  z  uzys

kanymi  zezwoleniami.  Spółka  posiada  zezwolenie  na 

prowadzenie  działalności  z  zakresu  zbiorowego  zaopatrzenia  w  wodę  i  zbiorowego 

odprowadzania ścieków wydaną przez Zarząd Miasta Konina w 2002 roku.  

Z  powyższych  ustaleń  wynika,  że  Zamawiający  nie  jest  jednostką  sektora  finansów 

publicznych  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  9  ustawy  o  finansach 

publicznych. Nie jest także państwową jednostką organizacyjną nie posiadającą osobowości 

prawnej,  o  której  mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  gdyż  jest  spółką  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  posiadającą  osobowość  prawną.  Nie  może  być  także  zamawiającym,  

o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na niespełnienie choćby wymogu 

dotyczącego  wartości  (pkt  b)  i  wymogu  dotyczącego  przedmiotu  zamówienia  (pkt  c).  

Musi  być  zatem  zamawiającym  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  pkt  3  bądź  art.  3  ust.  1  pkt  4 

ustawy Pzp.  

Z  kolei  z  opisu  przedmiotu  zamówienia  wynika,  że  przedmiotowe  zamówienie 

udzielane  jest  w  celu  odbudowy  kolektora  sanitarnego,  a 

więc  niewątpliwie  służy 

wykonywaniu  działalności,  o  której  mowa  w  art.  132  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp.  Zamówienie 

będzie miało charakter zamówienia sektorowego, jeżeli jest udzielanie w celu wykonywania 

jednego  z  rodzajów  działalności  określonej  w  art.  132  ust.  1  ustawy  Pzp.  Realizacja  robót 

budowlanych  polegających  na  odbudowie  kolektora  sanitarnego  mieści  się  w  ramach 

działalności sektorowej polegającej na świadczeniu usług zbiorowego zaopatrzenia w wodę  

i  zbiorowego  odprowadzania  ścieków.  Wobec  powyższego  ustalono,  że  powyższe 

zamówienie jest  zamówieniem  sektorowym,  o którym  mowa w  art.  132 ust.  1 pkt  4  ustawy 

Pzp. 

Jak  już  zaznaczono  w  niniejszym  postanowieniu,  zamówienie  dotyczy  robót 

budowlanych  a  ich  wartość  określono  poniżej  progów  wynikających  z  art.  11  ust.  8  ustawy 

Pzp. 

Z  powyższym  faktem  nie  polemizował  sam  Odwołujący,  uiszczając wpis  w  wysokości 

określonej  przepisami  wykonawczymi  do  ustawy  Pzp2019  w  wysokości  właściwej  dla 

postępowań podprogowych.  

Odwołujący  wezwany  do  pisemnego  wypowiedzenia  się  w  przedmiocie  wniosku  

o odrzucenie odwołania, do momentu wydania niniejszego orzeczenia, nie zajął stanowiska.  

Wobec poczynionych ustaleń Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu.  

Jeżeli  do  postępowań  sektorowych  przepisy  ustawy  Pzp  stosuje  się  jeśli  wartość 

zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne, to należało uznać, wnioskując a contrario 

z  art.  133  ust.  1  ustawy  Pzp,  że  w  analizowanej  sprawie  przepisów  ustawy  Pzp  się  nie 

stosuje,  co  obligowało  Izbę  do  odrzucenia  odwołania.  Dostrzeżenia  wymaga,  że  w  świetle 

art.  528  ustawy  Pzp2019 

Izba  obowiązania  jest  odrzucić  odwołanie  z  urzędu  w  każdym 

przypadku, jeżeli ziszczą się przesłanki wskazane w treści tego przepisu. Podkreślić w tym 

miejscu  należy,  że  bez  znaczenia  dla  uprawnień  wykonawców  co  do  możliwości  składania 

środków  odwoławczych jest fakt,  że  Zamawiający  –  nie będąc  do tego  zobligowany  treścią 

ustawy Pzp 

– stosuje do prowadzonego postępowania określony tryb i zasady obowiązujące 

w  ustawie  Pzp.  Bez  znaczenia  pozostaje  również  to,  że  Zamawiający  zdecydował  się  na 

wszczęcie  postępowania  w  trybie  ustawy  Pzp  nie  zaznaczając,  że  jest  to  zamówienie 

sektorowe  oraz  wskazując,  że  Wykonawcy  będą  mogli  korzystać  ze  środków  ochrony 

prawnej.  Niewątpliwie  w  ocenie  Izby  takie zapisy  mogły  wprowadzać Wykonawców  w  błąd. 

Nie zmienia to jednak okoliczności, że zamawiającym, w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Pzp 

jest  tylko  taki  podmiot,  który  jest  „obowiązany  do  stosowania  ustawy”.  Zaś  w  niniejszej 

sprawie 

Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Koninie, z mocy 

art. 133 ust. 1 ustawy Pzp, nie miało obowiązku stosowania ustawy. 

Zdaniem  Izby,  O

dwołujący  w  przedmiotowym  postępowaniu  nie  mógł  skorzystać  ze 

środka  ochrony  prawnej,  jakim  jest  odwołanie  do  KIO.  Powyższego  nie  zmienia  błędne 

pouczenie  wykonawców  w  tym  zakresie,  jakie  zamieszczono  zarówno  w  SIWZ,  jak  

i w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie rodzi ono po ich stronie uprawnień do wnoszenia środków 

ochrony  prawnej  przewidzianych  dla  postępowań  w  których  stosowanie  przepisów  ustawy 

Pzp  j

est  obligatoryjne.  Nie  uchyla  także  nałożonego  na  Izbę  obowiązku  odrzucenia 

odwołania. 

O  konieczności  odrzucenia  odwołania  w  analogicznych  stanach  faktycznych  Izba 

wypowiadała się wielokrotnie, jak choćby w postanowieniach wydanych w sprawach o sygn. 

akt KIO 2824/12, KIO 563/12, KIO 1217/12, KIO 1554/14, KIO 1556/14. 

Reasumując,  odwołanie  podlegało  odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  1  ustawy 

Pzp2019. 

Mając na względzie powyższe, na podstawie art. 529 ust. 1, art. 553 zdanie drugie 

ustawy Pzp2019, orzeczono jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 oraz art. 573 i następne 

ustawy  Pzp2019 

oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  8  ust.  1  w  zw.  z  §  5  pkt  2  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  31.12.2020,  poz.  2437),  w przypadku  odrzucenia  odwołania 

O

dwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności 

za wynik postępowania.  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  529  ust.  1 

ustawy Pzp2019. 

Przewodniczący:      …………….………..