Sygn. akt: KIO 656/21
WYROK
z dnia 19 kwietnia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2021 r. przez wykonawcę BBC Best
Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich
155 (02-326 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Fabrykę
Pe
łną Życia Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej przy ul. Kościuszki 3/101 (41-300
Dąbrowa Górnicza)
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Demiurg
Construction Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Poznaniu przy ul. Górniczej 2/143A (60-107
Poznań Suwałki) oraz Home of Houses Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ul. Swojskiej
21A (60-592
Poznań), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
Umarza postępowanie odwoławcze w części zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.,
poz. 1843 ze zm.)
w zakresie odnoszącym się do przedłożenia przez wykonawcę wybranego
w postępowaniu przetargowym informacji z Krajowego Rejestru Karnego z powodu cofnięcia
zarzutu w przedmiotowym zakresie.
W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert
w postępowaniu, a w jej ramach wykluczenie z postępowania
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Demiurg Construction Sp.
z o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu oraz Home of Houses Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.).
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Fabrykę Pełną Życia Sp. z o.o. z siedzibą
w
Dąbrowie Górniczej i:
3.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BBC Best Building
Consultants Sp. z o.o. Sp. k.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz
koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika tego wykonawcy w kwocie 3 600,00 zł
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy);
zasądza od zamawiającego Fabryki Pełnej Życia Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie
Górniczej na rzecz wykonawcy BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Warszawie,
kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagro
dzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 656/21
U z a s a d n i e n i e
Fabryka Pełna Życia Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zwana dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.
U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)
zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Wykonanie dokumentacji projektowej wraz z nadzorem autorskim dla pierwszego etapu
realizacji inwestycji pn.: „Fabryka Pełna Życia - nowe centrum Dąbrowy Górniczej w rejonie
ulic: Kościuszki, Kolejowej i Konopnickiej” (oznaczone numerem: ZP/07/2020), zwane dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25
września 2020 r., pod numerem 2020/S 187-450907.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 1 marca 2021 r. wykonawca BBC Best Building Consultants Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i
zaniechań zamawiającego polegających na:
niezgodnej z przepisami Pzp czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez
konsorcjum firm Demiurg Sp. z o.o. Sp.k oraz Home of Houses Sp z o.o. (zwanych dalej
jako: „Demiurg”);
- zaniechaniu
wykluczenia z postępowania wykonawcy DEMIURG, pomimo iż DEMIURG
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego;
zaniechaniu czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj.
zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych przez
DEMIURG jako niejawnych:
a) pisma DEMIURG (data nieznana) wraz z załącznikami (zwanego dalej: „Wyjaśnieniami
RNC”);
b) pisma DEMIURG w zakresie uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa (zwanego
dalej „Uzasadnieniem Tajemnicy”);
Pomimo, że informacje zawarte w tych dokumentach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto
informacje te nie zostały skutecznie zastrzeżone;
z ostrożności procesowej - zaniechaniu czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty DEMIURG, pomimo iż oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a DEMIURG nie złożyło
odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny;
zaniechaniu wykluczenia DEMIURG z postępowania pomimo niewykazania spełniania
przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu;
wyborze i zaniechaniu odrzucenia oferty DEMIURG mimo, iż ta posiadała rażąco niską
cenę;
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
niezgodną z przepisami Pzp czynność polegającą na wyborze oferty DEMIURG jako
oferty najkorzystniejszej;
naruszenie art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy DEMIURG, pomimo iż DEMIURG przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego;
naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w
związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, przez zaniechanie odtajnienia
(ujawnienia) i udostępnienia odwołującemu: Wyjaśnień RNC i Uzasadnienia Tajemnicy;
z ostrożności procesowej – na wypadek nieuwzględnienia zarzutu wcześniejszego -
naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i w związku z art. 90 ust.
3 Pzp i w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty DEMIURG,
pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez DEMIURG i prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp i w związku z art. 7
ust. 1 i 3 Pzp (oraz inne wymienione w opisie), przez brak spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie niezbędnych osób oraz informacji z Krajowego Rejestru Karnego
oraz brak posiadania niezbędnych referencji;
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem
ww. przepisów Pzp).
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
unieważnienia czynności oceny ofert;
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- wykluczenie z po
stępowania wykonawcy DEMIURG;
- odrzucenia oferty DEMIURG;
- dokonanie ponownej oceny ofert;
wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych w postępowaniu
kryteriów oceny ofert poprzedzony wezwaniem do złożenia oświadczeń i dokumentów na
podstawie art. 26 ust.2 Pzp;
odtajnienia i udostępnienia informacji wskazanych w odwołaniu.
Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ wyniku
bezprawnych czynności zamawiającego wskazanych powyżej został pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia. Dodał przy tym, że jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą spośród
ofert niepodlegających odrzuceniu, złożonych przez wykonawców nie podlegających
wykluczeniu. Ponadto w wyniku ww. naruszeń przepisów Pzp może dojść do następczego
unieważnienia postępowania, co także naraziłoby odwołującego na poniesienie szkody.
W uzasadnieniu dla zarzutu naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 Pzp, przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy DEMIURG, pomimo iż DEMIURG
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego, odwołujący wskazał, że DEMIURG w
za
łączniku formularz 3 do SIWZ” w pozycji Projektant branży telekomunikacyjnej oświadczył,
iż pan P.L. posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności
instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych.
Jak wyjaśnił odwołujący, zamawiający w punkcie 5 SIWZ opisał warunki udziału w
postępowaniu. Odpowiednio w punktach 5.1.3.A, 5.1.3.A.2, 5.1.3.A.3 zamawiający
przedstawił wymagania dla projektanta branży telekomunikacyjnej. Zamawiający przedstawił
wymaganiami w zakresie projektanta sprawdzającego (5.1.3.A.2) który musiał mieć
uprawnienia bez ograniczeń. W punkcie 5.1.3.A. Zamawiający jasno wskazał że osoby wskazane
przez DEMIURG ( w załączniku nr 3) do realizacji zamówienia winny posiadać uprawnienia bez
ograniczeń.
Odwołujący zwrócił uwagę, że pan P.L., zgodnie z oświadczeniem Demiurg miał posiadać
uprawnienia
branży telekomunikacyjnej bez ograniczeń. Niemniej jednak powyższe
oświadczenie Demiurg jest nieprawdziwe i wprowadziło zamawiającego w błąd w zakresie
czynności badania oferty jak i w zakresie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zgodnie z protokołem z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 4 lutego 2021 r. w zakresie
badania wykonawcy Demiurg, w związku z wezwaniem z dnia 18 stycznia 2021 r. do
złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art.25
ust. 1 Pzp. Zamawiający w protokole z posiedzenia komisji przetargowej wskazał
ZGODNOŚĆ w zakresie zdolności technicznej i zawodowej Potencjał osobowy – Wykaz
osób na podstawie załącznika nr 3 do SIWZ (Wykaz osób na potwierdzenie spełniania
warunku udziału w postępowaniu). Zgodnie z załączonym dokumentem (Decyzja nr DTT-
TU/02338/02/U) pan P.L. uprawniony jest do „projektowania w specjalnościach
instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. Zdaniem
odwołującego, zgodnie z ta decyzją pan P.L. nie posiada uprawnień bez ograniczeń gdyż posiada
uprawnienia jedynie w zakresie instalacji przewodowych.
Jak zwrócił uwagę odwołujący na podstawie rozporządzenia Ministra Łączności z 10
października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
telekomunikacyjnym (Dz. U. Nr 120, poz. 581 ze zm.), na podstawie którego zostały wydane
uprawnienia pana P.L., uprawnienia budowlane w telekomunikacji były bowiem nadawane
bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie do m.in. projektowania i kierowania robotami
budowlanymi, w specjalnościach wyodrębnionych w ramach specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń telekomunikacji:
przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą dotyczącej urządzeń liniowych i
stacyjnych,
radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz nadawczych
i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych.
Jednocześnie zgodnie z art. 104 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane osoby,
które przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie
posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie,
zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Zakres
uprawnień budowlanych należy odczytywać zgodnie z treścią decyzji o ich nadaniu i w
oparciu o przepisy będące podstawą ich nadania. Z przywołanego przepisu nie wynika
zatem możliwość rozszerzającej interpretacji zakresu uprawnień budowlanych nadanych
przez poprzednio obowiązujące przepisy, lecz konieczność oparcia się na treści dokumentu.
Na poparcie swojej argumentacji odwołujący zacytował fragment artykułu autorstwa dr. J S.
(głównego specjalisty Krajowego Biura PIIB) wskazując jednocześnie, iż o uprawnieniach
nadanych bez ograniczeń w określonym zakresie można mówić wyłącznie wówczas, gdy w
treści decyzji oznaczono to wprost i literalnie.
Odwołujący stwierdził, że mając na uwadze oświadczenie DEMIURG oraz treść ww. decyzji,
z której wynika jednoznacznie, iż pan P.L. nie posiada uprawnień:
- w zakresie sieci,
- w zakresie instalacji radiowych,
bez ograniczeń,
wskazać należy iż DEMIURG składając oświadczenie o uprawnieniach pana P.L. w treści
zawartej w Wykazie osób wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak wynika z wyboru oferty DEMIURG jako
najkorzystniejszej
– zamawiający uznał powyższe informacje jako wystarczające.
Tymczasem przedmiotowe doświadczenie DEMIURG nie spełnia wymagań SIWZ. Zatem
wprowadzenie w błąd zamawiającego spowodowało konsekwencje w zakresie czynności
zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Mając na względnie nieposiadanie przez
pana P.L. uprawnień telekomunikacyjnych bez ograniczeń DEMIURG nie spełnia również
warunków udziału w postępowaniu.
W dalszej
części uzasadnienia dla tego zarzutu odwołujący wskazał na przedstawienie
informacji niezgodnych ze stanem faktycznym w zakresie usługi lp1 w wykazie usług
stanowiących załącznik nr 4 do SIWZ. W tej części uzasadnienia odwołujący skupił się na
przedstawieniu bogatego orzecznictwa
dotyczącego treści art.. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Jednocześnie odwołujący wskazał, że z uwagi na oczekiwanie na uzyskanie wglądu do
informacji publicznej, zastrzegł sobie prawo do wykazania przed KIO kolejnych zastrzeżeń w
zakresie informacji nieprawdziwych.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust.
1, ust. 2 i ust. 3 Pzp w związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp, przez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia: Wyjaśnień RNC i Uzasadnienia
Tajemnicy, odwołujący wskazał, że DEMIURG nie dokonało skutecznego zastrzeżenia
informacji zawartych w swoich pismach. Tym samym także zamawiający nie mógł skutecznie
nie udostępnić odwołującemu części swoich pismo, co miało miejsce. Podkreślić należy, że
zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w
systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z
postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach
określonych w Pzp. Wynika to wprost z przepisu art. 8 ust. 2 Pzp. Tym samym ta właśnie
zasada powinna być przede wszystkim brana pod uwagę przy ocenianiu przypadków
zastrzegania informacji w toku postępowania. Po drugie wskazać należy, że jako tajemnica
przedsiębiorstwa mogą być zastrzeżone informacje, a nie dokumenty. Tymczasem
zamawiający nie udostępnił właśnie całych dokumentów - tj., całość Wyjaśnień RNC, nie
udostępniając nawet uzasadnienia zastrzeżenia. Odwołujący nie uzyskał nawet dokumentów
zastrzegających wyjaśnienia RNC zatem prawdopodobne jest, iż te dokumenty nie zostały
zastrzeżone przez DEMIURG. Już samo to wskazuje, że DEMIURG naruszyło zasadę
jawności obowiązującą dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego – gdyż Pzp nie
dopu
szcza w ogóle zastrzeżenia dokumentów jako takich. Tymczasem DEMIURG zastrzegło
właśnie dokument. Zamawiający nie przekazał uzasadnienia do objęcia tajemnicą wyjaśnień
RNC, tym samym należy uznać, że uzasadnienia dla zastrzeżenia informacji po prostu brak.
Po trzecie
– odwołujący wskazał, że zamawiający nie dokonał żadnej analizy skuteczności
zastrzeżenia, a jedynie bezkrytycznie przyjął oświadczenie o zastrzeżeniu złożone przez
DEMIURG. Tymczasem to na zamawiającym ciąży obowiązek sprawdzenia zasadności i
skuteczności zastrzeżenia, a w przypadku, gdy okaże się, że wykonawca nie wykazał
łącznego spełnienia się przesłanek ustawowych legalnej definicji przedsiębiorstwa –
zamawiający jest zobowiązany uznać zastrzeżenia za nieskuteczne i przyjąć, że informacje
z
awarte w dokumencie stanowią część jawną dokumentacji postępowania.
Odwołujący wyjaśnił, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa jakichkolwiek informacji jest
możliwe jedynie w przypadku wykazania przez wykonawcę, który dokonuje takiego
zastrzeżenia, łącznego ziszczenia się przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tj. wykazania, że dana informacja:
a) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa
lub jest inną informacją, przy czym musi posiadać wartość gospodarczą,
b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego przyjmuje się, że informacje techniczne, technologiczne czy
organizacyjne muszą mieć wartość gospodarczą dla danego wykonawcy. Przy czym w
każdym przypadku konieczne jest zarówno wskazanie w uzasadnieniu na konkretne
informacje oraz podanie wartości gospodarczej. Takich cech żadne z uzasadnień
przedstawionych przez DEMIURG prawdopodobnie nie ma.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że
informacja „nieujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która nie jest znana
ogółowi, innym przedsiębiorcom. Badając skuteczność zastrzeżenia należy zatem
zanalizować, czy rzeczywiście dane i informacje wskazywane w pismach przez DEMIURG
stanowią informacje nieujawnione, nieznane ogółowi. Jeśli poszczególne informacje zawarte
w Wyjaśnieniach RNC są jawne – np. powołanie się na dane rynkowe, średnie stawki, itp., -
to Wyjaśnienia RNC w tym zakresie nie mogą zostać skutecznie zastrzeżone.
Odnośnie zaś warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań
w celu zachowania poufności) – odwołujący zaznaczył, iż podjęcie niezbędnych działań w
celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich. Co więcej – DEMIURG ma
obowiązek wykazać, że takie kroki podjęło – a nie jedynie złożyć deklarację, że tak jest.
W ocenie odwołującego dokonane przez DEMIURG zastrzeżenie jawności było i jest
dokonane bez podstawy prawnej i faktycznej (jeżeli takie zastrzeżenie było) – to na
DEMIURG zgodnie z obecnym stanem prawnym ciąży obowiązek wykazania skuteczności i
zasadności zastrzeżenia jawności. Otóż w poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie
wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednakże stan prawny uległ zmianie poprzez nowelizację
przepisu art. 8 ust. 3 Pzp.
Zdaniem odwołującego DEMIURG, przede wszystkim nie sprostał ciężarowi dowodu w
zakresie kwestii charakteru zastrzeganych informacji oraz posiadania przez te informacji
wartości gospodarczej. Ten istotny i niezbędny element uzasadnienia został całkowicie
pominięty. A zatem DEMIURG nie wykazał de facto gospodarczej wartości zastrzeżonych
informacji. Zgodnie z poglądami judykatury do skuteczności zastrzeżenia musi zostać
spełniona taka właśnie przesłanka materialna, tzn. aby określone informacje mogły zostać
objęte tajemnicą, przedsiębiorca musi wykazać, że ujawnianie obiektywnie mogłoby
negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy (informacje takie muszą mieć choćby
minimalną wartość gospodarczą). Co więcej – za informacje posiadające wartość
gospodarczą dla danego wykonawcy można uznać tylko takie informacje, które stanowią
względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór
określonych danych, zebranych na potrzeby danego postępowania i tylko w związku z tym
postępowaniem. Skoro nie została wykazana ta niezbędna przesłanka, już samo to jest
podstawę bezzasadności uznania przez zamawiającego skuteczności zastrzeżenia. Co
więcej – zastrzeżone informacje dotyczą właściwości poszczególnych specjalistów, a nie –
wykonawcy. Zatem same z siebie nie mogą w ogóle stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa
wykonawców.
Podsumowując argumentację podniesioną w ramach niniejszego zarzutu odwołujący
wskazał, że zarzut naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów prawa został
wykazany. Zamawiający nie dokonał minimalnej nawet analizy skuteczności zastrzeżenia, w
tym łącznego ziszczenia się przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Jeśli chodzi o zarzut ewentualny odwołujący wyjaśnił, że wykonawca Demiurg w
przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę na realizację przedmiotu zamówienia w kwocie
brutto 1 898 659,98 zł (słownie: jeden milion osiemset dziewięćdziesiąt osiem tysięcy
sześćset pięćdziesiąt dziewięć złotych 98/100 ) W informacji z otwarcia ofert z dnia 16
listopada 2020 r. zamawiający wskazał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę: 2 900 000,00 zł brutto (słownie: dwa miliony dziewięćset tysięcy złotych
00/100 groszy). Z dokonanej analizy wynika, że Demiurg zaoferował cenę o 35% niższą od
budżetu zamawiającego. W związku z tym oferta firmy Demiurg spełnia przesłanki rażąco
niskiej ceny zgodnie z treścią art. 90 Pzp. Ponadto analizując cenę Demiurg do średniej
wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, cena ta jest niższa aż o 38,48%. Odwołujący
wskazał, że cena Demiurg na takim poziomie jest rażąco niska, a więc wykonawca musiał
wyjaśnić i udowodnić zamawiającemu, jak i innym uczestnikom postępowania, że założone
ceny są realne rynkowo.
W pierwszej kolejn
ości odwołujący wskazał, że zarzut złożenia nieprawidłowych Wyjaśnień
RNC oraz zarzut nieprawidłowej oceny Wyjaśnień RNC przez zamawiającego, a w
konsekwencji zarzut zaniechania odrzucenia oferty DEMIURG, powinien być oceniany
dopiero po uzyskaniu przez od
wołującego dostępu do całości pism objętych wcześniejszym,
w szczególności Wyjaśnień RNC. W związku z powyższym przedmiotowy zarzut podnoszony
był jedynie z ostrożności procesowej. Odwołujący wyjaśnił, że zarzut naruszenia art. 90 ust.
1 - 3 i art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp powinien brać swój początek w Wyjaśnieniach RNC (w treści
tych wyjaśnień). W przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut dotyczący zastrzeżenia
Wyjaśnień RNC, odwołujący wniósł o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu jako
przedwczesnego, z wy
raźnym wskazaniem tej okoliczności w uzasadnieniu orzeczenia.
Wobec powyższego odwołujący stwierdził, że niniejszy zarzut był zarzutem ewentualnym,
podnoszonym tylko w przypadku nieuwzględnienia zarzutu wcześniejszego. Odwołujący
wyjaśnił, że nie jest w stanie podjąć pełnej polemiki z treścią Wyjaśnień RNC właśnie wobec
bezprawnego nieudostępnienia treści tych dokumentów. Dopiero po udostępnieniu treści
Wyjaśnień RNC odwołujący może przedstawić pełną argumentację. Podkreślił, że żaden
przepis Pzp nie stoi n
a przeszkodzie temu, aby w odwołaniu podnosić zarzut główny oraz –
na wypadek jego nieuwzględnienia – zarzut ewentualny. W przypadku nieujawnienia danego
dokumentu
– a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu –
formułowanie zarzutu zaniechania jego ujawnienia oraz zarzutu ewentualnego dotyczącego
skutków wadliwości tego dokumentu, było właśnie działaniem racjonalnym i uzasadnionym.
Z jednej strony trudno bowiem wykazać zasadność zarzutu sformułowanego w pewnej
części na bazie domysłów czy domniemań, z drugiej strony zaniechanie podnoszenia
takiego zarzutu
– przy oddaleniu zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa –
skutkowałoby utratą możliwości podnoszenia tego zarzutu w przyszłości.
Dodatkowo odwołujący wyjaśnił, że rozpatrując przedmiotowy zarzut należy wziąć pod
uwagę bardzo istotną kwestię – w przedmiotowym postępowaniu powstało domniemanie
prawne zaistnienia rażąco niskiej ceny w ofercie DEMIURG – wynika to z faktu, że
zamawiający wystosował wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp i w związku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, przez dokonanie oceny ofert z naruszeniem przepisów
Pzp i zaniechanie wykluczenia DEMIURG z postępowania, pomimo niewykazania spełniania
przez DEMIURG warunku udziału w postępowaniu, zamawiający stwierdził, że mając na
względzie opisane powyżej nieprawdziwe informacje i nieposiadanie przez pana P.L.
uprawnień telekomunikacyjnych bez ograniczeń wykonawca DEMIURG również nie spełnia
warunków udziału w postepowaniu.
W dalszej kolejności odwołujący w ramach przedmiotowego zarzutu zwrócił uwagę na treść
pkt 5.1.3.B SIWZ. W tym zakresie odwołujący wyjaśnił, że DEMIURG w wykazie usług
wskazał w pozycji lp. 1 doświadczenie w zakresie wykonania dokumentacji projektowo-
kosztorysowej dla Fundacji Sztuki Świata oraz wskazał, iż wykonał w ciągu ostatnich 10 lat
wielobranżową dokumentacje Centrum Sztuki Filmowej. DEMIURG wskazał, iż
dokumentacja została wykonywana do dnia 30 września 2013 r. Jednakże już z samej
referencji wynika, iż prace projektowe zakończyły się na pewno przed datą 17 czerwca 2011
r. Nie można bowiem uzyskać referencji na wykonanie prac w przypadku, gdy prace jeszcze
trwają. Zdaniem odwołującego prace zakończyły się w terminie dłuższym niż 10 lat
względem terminu składania ofert zatem przedmiotowa realizacja nie spełniała warunków
udziału w postępowaniu. Co więcej przedmiotowa informacja stanowiła wprowadzenie
zamawiającego w błąd a dodatkowo przedstawione referencje nie poświadczają należytej
realizacji usługi, gdyż (jeśli Demiurg udzielił prawdziwych informacji co do daty zakończenia)
to referencja z dnia 17 czerwca 2011 r. nie może stwierdzać należytej realizacji usługi, która
zakończyła się w dniu 30 września 2013 r. Z uwagi na oczekiwanie na uzyskanie wglądu do
informacji publicznej odwołujący zastrzegł sobie prawo do wykazania przed KIO kolejnych
zastrzeżeń w zakresie usług DEMIURG w wykazie usług.
Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp odwołujący wyjaśnił, że biorąc pod
uwagę okoliczność, iż zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych i
wynikających z niniejszego odwołania, za w pełni uzasadnione należy uznać także
twierdzenie o naruszeniu przez niego przepisu art. 7 ust. 1 Pzp. Z
amawiający – poprzez
niezastosowanie w sposób prawidłowy powołanych przepisów – dopuścił się bowiem
naruszenia fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Mając na względzie przedstawioną powyżej
argumentację, podkreślenia wymaga, iż działanie zamawiającego skutkuje istotnymi wadami
postępowania.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Demiurg Construction Sp. z
o.o. Sp. k. z siedzibą w Poznaniu oraz Home of Houses Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
Zamawiający złożył do akt sprawy dwa pisma z dnia 11 marca 2021 r. oraz 2 kwietnia
2021 r, które zawierały wniosek o odrzucenie odwołania.
Zamawiający w ramach przedmiotowego wniosku wyjaśnił, że w dokumentacji
postępowania określił sposób komunikacji pomiędzy stronami oraz wskazał na jaki adres e-
mail oraz adres platformy, w
ykonawcy mogą przesyłać dokumentację. Wyjaśnił przy tym, że
w trakcie prowadzone
go postępowania podczas wykonywania obowiązków ustawowych (np.
wezwanie w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny) każdorazowo w treści pism kierowanych
w
stronę
o
dwołującego
wskazywał
o
dwołującemu
adresy
e-mail:
oraz
adres
platformy:
https://fabrfkapelnazycia.ezamawiajacy.pl, na które zgodnie z zapisami SIWZ oraz
o
głoszenia o zamówieniu należy kierować dokumenty. Zamawiający wskazał, że odwołujący
podczas prowadzonego postępowania kierował korespondencję na prawidłowy adres e-mail
oraz przez platformę, co jest w stanie udowodnić przez dowody załączone do pisma z dnia 2
kwietnia tj. wydruki korespondencji kierowanej do z
amawiającego przez odwołującego.
Następnie zamawiający wskazał, że termin na wniesienie odwołania, a tym samym termin na
przekazanie zamawiającemu jego kopii, upływał w tym postępowaniu w dniu 1 marca 2021 r.
We wskazanym terminie odwołujący nie przekazał zamawiającemu kopii odwołania na
wskazane w dokumentacji adresy. Zamawiający wyjaśnił, że odwołujący przesłał na adres e-
mail: [email protected] e-
mail, w którym najprawdopodobniej została przesłana
kopia odwołania jednakże zamawiający poinformował, iż ww. e-mail nie był wskazany w
dokumentacji postępowania. Ponadto zamawiający poinformował, że w dniu przestania
przez odwołującego kopii odwołania pracownik, do którego należy wskazany e-mail
przebywał na kilkudniowym urlopie wypoczynkowym. Zamawiający podkreślił, iż w świetle
art. 111 Kodeksu pracy pracodawca ma obowiązek szanować godność i inne dobra osobiste
pracownika. Inne dobra osobiste pracownika to m.in. tajemnica korespondencji. Ponadto
wskazał, że nie prowadzi monitoringu poczty pracowników, nie ma zawartych w regulaminie
pracy informacji o monitoringu i nie wprowadzał monitoringu poczty obwieszczeniem zatem
podczas urlopu pracownika nie miał możliwości zweryfikowania poczty, która została
doręczona na adres e-mail pracownika i w celu uniknięcia sytuacji braku otrzymania istotnej
korespondencji w trakcie trwania postępowania wprowadził w dokumentacji postępowania
adres e-
mail, do którego dostęp ma większa ilość pracowników.
Zamawiający podkreślił, że jego ustawowym obowiązkiem było wskazanie adresu skrzynki
pocztowej na jaki należy kierować korespondencję i określić sposób komunikacji pomiędzy
wykona
wcą, a zamawiającym. Zatem najważniejszą kwestią dla wykonawcy powinna być
dbałość o to, aby wysyłać korespondencję na adres wskazany w SIWZ. Zgodnie z art. 61
kodeksu cywilnego dla skuteczności oświadczenia woli wymaga się, by oświadczenie woli
doszło do drugiej strony w taki sposób, aby mogła się ona zapoznać z jego treścią. W myśl
art. 61 par. 2 kodeksu cywilnego oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest
złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w
taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Zamawiający nie ma
obowiązku korzystać tylko z jednego adresu e-mail, jednakże wykonawca zawsze powinien
korespondować na adres wskazany w dokumentacji postępowania — dopiero w takiej
sytuacj
i można domniemywać, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed
upływem terminu do jego wniesienia.
Dalej zamawiający wyjaśnił, że w żadnym miejscu Pzp ani dokumentacji postępowania nie
jest zabronione, aby zamawiający korzystał z różnych adresów e-mail i korespondował z
wykonawcami, jednakże wprost w dokumentacji postępowania wskazano wykonawcy
sposoby w jaki powinien się kontaktować z zamawiającym. Ustawodawca nie wprowadził do
ustawy obowiązku wysyłania stronom postępowania dokumentów z różnych adresów e-mail
wprowadził jednak konieczność podania przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu
oraz SIWZ, a przez wykonawcę w JEDZ oraz ofercie adresy e-mail, na które obowiązkowo
strony są zobowiązane przesyłać dokumenty w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, aby zostały uznane za skutecznie doręczone.
Zamawiający stwierdził, że w dokumentacji postępowania wskazał, iż osobą kontaktową jest
pani S. G.
, jednakże wskazał, iż wykonawcy powinni pisać na adres e-mail
zamowienia@fa
brykapelnazycia.eu, nigdzie w dokumentacji postępowania nie był wskazany
osobisty e-
mail pracownika. Gdyby pracownik z jakiejś przyczyny nie wrócił do pracy,
zamawiający nie miałby możliwości skutecznie zapoznać się z korespondencją do niego
kierowaną od wykonawcy, mającą skutek prawny w postępowaniu.
Następnie zamawiający podkreślił, że punkcie 8.18 SIWZ poinformował wykonawców, iż
oświadczenia, wnioski, zawiadomienia lub informacje, które zostały przekazane przez
wykonawcę w inny za pośrednictwem Platformy znajdującej się pod adresem:
https://fabwkapelnazycia.ezamawiajacy.pl
lub
na
adres
e-mail:
, nie będą rozpatrywane.
Zamawiający zwrócił uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza wymaga, by strony postępowań
odwoławczych składały dokumenty wyłącznie za pośrednictwem Elektronicznej Skrzynki
Podawczej Krajowej Izby
Odwoławczej, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu
Zamówień Publicznych www.uzp.qov.pl., jak i bezpośrednio ze strony internetowej
epuap.qov.pl. W przypadku przesłania odwołania na inny adres niż wskazany przez Izbę
odwołanie nie byłoby rozpatrywane.
W konkluzji swojego wniosku zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 528 pkt 6 Pzp,
obowiązującej od 1 stycznia 2021 r. wnioskuje o odrzucenie odwołania, ponieważ
odwołujący nie przesłał mu kopii odwołania zgodnie z art. 514 ust. 2 tejże ustawy.
Zamawiający wniósł przy tym o pokrycie przez odwołującego kosztów poniesionych przez
niego na podstawie dołączonych faktur.
Wykonawca
zgłaszający przystąpienie złożył do akt sprawy w dniu 2 kwietnia 2021 r.
pismo procesowe zawierające wniosek o oddalenie odwołania.
W odniesieniu do zarzutu podniesionego w pkt I uzasadnienia odwołania zgłaszający
przystąpienie wskazał, że w § 4 Rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 10 października
1995r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie telekomunikacyjnym,
wynika wprost, że uprawnienia w ramach specjalności instalacji telekomunikacyjnych
nadawane są w dwóch specjalizacjach i dopiero w ramach każdej z nich następuje ustalenie
czy mają one charakter ograniczony czy też nieograniczony. Ograniczenia zakresu
uprawnień wprowadza się w ramach danej specjalizacji, nie zaś specjalności jak błędnie
wskazuje odwołujący. Uprawnienia pana P.L. obejmują zatem: specjalność instalacji w
zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń telekomunikacji ale w specjalizacji: przewodowej
wraz z infrastrukturą towarzyszącą, dotyczącą urządzeń liniowych i stacyjnych. Taki wniosek
wynika wprost
z treści decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty wydanej w
zakresie wynikającym z § 4 ust. 2 Rozporządzenia. Poza specjalizacją jaką posiada pan
P.L., można posiadać również specjalizację radiową, która to specjalizacja nie jest
wymagana
przez zamawiającego z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia. Wykonawca
podkreślił, że w zakresie dokumentacji zamawianej przez zamawiającego nie ma radiostacji,
masztów radiowych czy też innych urządzeń radiowych. W tej sytuacji wymaganie, aby
projekta
nt posiadał uprawnienia w zakresie całkowicie zbędnym dla przedmiotu zamówienia,
nie znajduje żadnego uzasadnienia, a taki wniosek wypływa z treści odwołania.
Niezależnie od powyższego wykonawca podniósł, że bezzasadny jest zarzut jakoby pan P.L.
posiadał uprawnienia w ograniczonym zakresie. Nie ma podstaw, aby przyjąć argument
odwołującego jakoby w odniesieniu do treści decyzji nadającej uprawnienia stosować zasadę
domniemania ograniczenia posiadanych uprawnień. Obowiązuje zasada odwrotna tj.
ograniczenie
uprawnień musi wynikać wprost z treści decyzji i nie można tego ograniczenia
domniemywać. Przywołany przez odwołującego fragment artykułu pochodzący z portalu
„Inżynier budownictwa” został przekopiowany, przy czym odwołujący nie załączył do
odwołania wypowiedzi Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, wobec czego nie ma
możliwości weryfikacji czy taki pogląd został wyrażony i czy rzeczywiście Prezes Urzędu
Komunikacji zaprezentował stanowisko przytoczone przez odwołującego.
Zgłaszający przystąpienie stwierdził, że pan P.L. pełni samodzielne funkcje techniczne w
budownictwie w ramach posiadanych uprawnień bez ograniczeń, zarówno jako projektant jak
i jako sprawdzający na wielu inwestycjach i jego uprawnienia nigdy nie były podważane.
Jako przykład wskazał inwestycję rozbudowy i przebudowy budynku planetarium śląskiego w
Chorzowie wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną, na którym to
projekcie, pan P.L. pełnił funkcję sprawdzającego, a zgodnie z 20 ust. 2 prawa budowlanego
funkcję taką może pełnić wyłącznie osoba, która posiada uprawnienie w nieograniczonym
zakresie.
Jeżeli więc wskazany powyżej zamawiający uznał uprawnienia pana P.L. jako
niemające ograniczeń, to jako oczywiście zasadne należy uznać stanowisko zamawiającego,
który nie miał żadnych przesłanek, aby zająć stanowisko odmienne. Dlatego też akceptacja
przez zamawiającego uprawnień pana P.L. jako zgodnych z wymaganiami SIWZ jest zgodna
z art. 20 ust. 2 prawa budowlanego oraz § 4 Rozporządzenia.
Bezzasadny był również w ocenie zgłaszającego przystąpienie zarzut odwołującego, jakoby
brak pojęcia „sieci” w decyzji nadającej uprawnienia panu P.L. miał świadczyć o istnieniu
ograniczenia niedopuszczalnego treścią SIWZ. Konsorcjum podkreśla, że zwrot „sieci” w
odniesieniu do telekomunikac
ji, jest pojęciem zbiorczym dla projektowania linii, instalacji i
urządzeń telekomunikacyjnych, do których projektowania wskazany projektant ma
uprawnienia. A zatem aby możliwe było zaprojektowanie sieci telekomunikacyjnej, konieczne
jest posiadanie uprawn
ień do projektowania w zakresie linii, instalacji i urządzeń, które
łącznie są określane jako sieć.
Ww. wykonawca podniósł również, że pojęcie „sieci” często mylone jest z liniami
telekomunikacyjnymi podziemnymi, których definicję zawiera Norma Zakładowa nr ZN-96
TPSA-004, czyli: Linia telekomunikacyjna podziemna
– linia zbudowana z kabli z
przewodami metalowymi lub światłowodowymi, które to kable są umieszczone bezpośrednio
w ziemi, albo w kanalizacji kablowej lub w
rurociągach kablowych. Linia telekomunikacyjna
podziemna może też przebiegać pod dnem rzek, kanałów i jezior albo też bezpośrednio na
dnie głębokich zbiorników wodnych. Powyższa definicja pozostaje również w zgodzie z tą,
która zawarta jest w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiada
ć́ telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich
usytuowanie z
dnia 26 października 2005 r. (Dz.U. Nr 219, poz. 1864), gdzie w art. 3, pkt. 6,
7 i 8
wskazuje się:
6)linia kablowa -
ciąg połączonych kabli;
7) linia kablowa nadziemna - linie kablowa umieszczona na podbudowie nadziemnej;
8) linia kablowa podziemna -
linie kablowa umieszczona bezpośrednio w ziemi.
Brak jest natomiast definicji legalnej pojęcia „sieci”, co potwierdza powyższą argumentację,
iż nie jest to niezależny, inny byt w aspekcie technicznych właściwości, a jednie pojęcie
zbiorcze dla projektowanego zespołu urządzeń, linii i instalacji telekomunikacyjnych.
Podsumowując powyższe w ocenie zgłaszającego przystąpienie należało przyjąć, że
akceptacja zamaw
iającego dla pana P.L. jako osoby sprawdzającej dokumentację
projektową była w pełni uzasadniona.
W odniesieniu do zarzutu opisanego w pkt II uzasadnienia odwołania, zgłaszający
przystąpienie wyjaśnił, że przedłożył na wezwanie zamawiającego precyzyjne i zarazem
szczegółowe wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w ramach którego wskazane zostało, iż podane
przedstawione informacje są chronione w ramach działalności każdego członka konsorcjum i
opatrzone klauzulą poufności. Dostęp do tych informacji posiadają jedynie Zarząd oraz
osoba wyznaczona do kontaktów z zamawiającym.
Ww. wykonawca podkreślił, że zastrzegł informacje, a nie dokumenty jak błędnie twierdzi
odwołujący.
Jednakże do pisma z dnia 2 kwietnia 2021 r. zgłaszający przystąpienie załączył wyjaśnienia
r
ażąco niskiej ceny z dnia 3 grudnia 2021 r., jakie złożył w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego. Przedmiotowe wyjaśnienia bez załączników przekazał za pomocą poczty
elektronicznej także odwołującemu.
Ponadto zgłaszający przystąpienie podtrzymał stanowisko, iż udzielone wyjaśnienie zawiera
informację o charakterze organizacyjnym przedsiębiorstwa, które posiadają wartość
gospodarczą. Są to informacje o zarobkach pracowników, które są poufne, a także
informacje handlowe, które inni oferenci w tym postępowaniu (w tym odwołujący), mogliby
wykorzystać i w ten sposób zmniejszyć konkurencyjność naszej oferty w kolejnych
zamówieniach publicznych. Wyjaśnił, że zarówno z odwołującym, jak i pozostałymi
uczestnikami postępowania przetargowego, członkowie konsorcjum zgłaszającego
przystąpienie często rywalizują o udzielenie zamówień publicznych, w związku z czym
ujawnienie tych informacji mogłoby wpłynąć negatywnie na sytuację finansową i
organizacyjną przedsiębiorstwa, np. poprzez „podebranie” pracowników/kontrahentów.
Zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że zarzuty odwołującego jakoby złożył tylko ogólne
uzasadnienie lub w ogóle nie złożył wyjaśnienia na wezwanie zamawiającego jest oczywiście
bezzasadne i nie ma żadnego uzasadnienia w dokumentacji zgromadzonej przez
zama
wiającego.
Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt IV uzasadnienia odwołania, zgłaszający
przystąpienie wskazał, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż termin wydania
referencji (17 czerwca 2011 r.) pokrywa się z terminem wykonania dokumentacji projektowej,
a zatem mieści się z terminie 10 lat względem terminu składania ofert. Termin 30 września
2013 r. natomiast, jest terminem zakończenia pełnienia nadzoru autorskiego, który został
wskazany przez wykonawcę ze względu na wymóg zamawiającego, aby w przypadku co
najmniej jednego ze wskazanych projektów, oferent prowadził również nadzór autorski w
czasie jego realizacji. Dodatkowo, celem potwierdzenia powyższego wymogu zawartego w
SIWZ, zgłaszający przystąpienie złożył drugi list referencyjny wydany po zakończeniu
pełnienia nadzoru autorskiego, którego to zamawiający w ramach prowadzonego
postępowania do okazania nie wymagał.
Podsumowując przytoczone wyżej argumenty wraz z przytoczonymi dowodami, zgłaszający
przystąpienie wskazał należy, że odwołanie było bezzasadne co uzasadnia wniosek o jego
oddalenie.
Odwołujący pismem z dnia 2 kwietnia 2021 r. złożył do akt prawy kolejne stanowisko
pisemne wraz z dowodami. Na podstawie przedmiotowego pisma odwołujący:
- wskaz
ał, że wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania jest bezpodstawny i nie
powinien być uwzględniony;
cofnął zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zakresie dotyczącym nieprzedłożenia
przez przystępującego informacji z KRK;
podtrzymał dotychczasowe stanowisko przedstawione w odwołaniu, w tym wniosek o
uwzględnienie odwołania w całości;
w pozsyłanym zakresie powołał się na argumentację zawartą w odwołaniu, wniósł o
uwzględnienie odwołania oraz podał dodatkową argumentację na poparcie podniesionych
zarzutów.
Na podstawie dokumentacji p
rzedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021
r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Mając na uwadze powyższe, Izba do
postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ),
zwanej dalej: „nPzp”, ponieważ zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 1
marca 2021 r., czyli po dniu 31 grudnia 2020 r.
Izba uznała, że odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i wyeliminowania
z
postępowania wybranego wykonawcy lub jego oferty, posiadał interes w uzyskaniu
zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania,
o
których mowa w art. 505 ust. 1 nPzp.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 nPzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia, po stronie zamawiającego, przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Demiurg Construction Sp. z o.o. Sp. k. z
siedzibą w Poznaniu oraz Home of Houses Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwanych dalej
„przystępującym”). W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
W związku z cofnięciem części zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp w zakresie odnoszącym się do przedłożenia przez przystępujacego informacji z
Krajowego Rejestru Kar
nego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w przedmiotowej
części.
Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 nPzp i skierowała odwołanie na rozprawę w
zakresie zarzutów, które nie zostały umorzone. Tym samym Izba oddaliła wniosek
zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 nPzp w zw. z art. 514
ust. 2 nPzp.
Zgodnie z treścią art. 528 pkt 6 nPzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący
nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust.
2. Natomiast na podstawie art. 514 ust. 2 nPzp
odwołujący przekazuje zamawiającemu
odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej albo kopię tego
odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do
wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem
tego terminu. Na podstawie powyższego przepisu o prawidłowości przekazania odwołania
zamawiającemu nie decyduje to, czy zamawiający faktycznie zapoznał się z jego treścią, ale
to czy miał taką możliwość. Jednocześnie art. 514 ust. 3 Pzp stanowi, iż domniemywa się, że
zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego
wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed
upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Jak ustaliła Izba, odwołujący przekazał odwołanie zamawiającemu w dniu 1 marca 2021 o
godz. 15:39,
przesyłając je na dwa adresy poczty elektronicznej:
Adres zamowienia@fabrykapelnazycia
.pl był adresem nieprawidłowym, zawierającym
omyłkę w jego treści. W pkt 8.3 SIWZ zamawiający wskazał adres poczty elektronicznej
przeznaczony do kontaktów, oznaczony jako [email protected]. Z kolei
drugi z ww. adr
esów, tj. [email protected], to adres służbowej poczty elektronicznej
osoby wskazanej w SIWZ do kontaktów z wykonawcami. Nie został on wskazany w treści
SIWZ jako adres kontaktowy, niemniej jed
nak należy podkreślić, że był to adres służbowy, z
domeną zamawiającego, należący do osoby wyznaczonej zgodnie z postanowieniami pkt
8.19 SIWZ jako właściwej do komunikacji w postępowaniu. Izba wzięła pod uwagę
argumentację odwołującego w tym zakresie, który wskazywał, że był to adres, z którego
zamawiający niejednokrotnie komunikował się z odwołującym. Dodatkowo odwołujący
podkreślił, że to zamawiający pierwszy skierował do niego korespondencję związaną z
postępowaniem z przedmiotowego adresu tj. [email protected]. Dotyczyło to
informacji o odtajnieniu pewnych elementów oferty odwołującego. Jako dowód powyższego
twierdzenia odwołujący złożył wydruk korespondencji mailowej z dnia 24 listopada 2020 r. z
godz. 13:37. Zamawiający skierował także z tego adresu do odwołującego wezwanie do
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny (odwołujący złożył na potwierdzenie powyższego
wydruk korespondencji mailowej z dnia 27 listopada 2020 r. z godz. 14:58).
W związku z powyższym Izba ustaliła, że w praktyce adres
był
stosowany i używany w komunikacji pomiędzy stronami. Ponadto stosowanie go przez
zamawiającego nie stanowiło jednostkowego przypadku w postępowaniu, ale była to
sytuacja zaakceptowana i praktykowana przez obie strony.
Jak słusznie w ocenie składu orzekającego zwrócił uwagę odwołujący, zgodnie z treścią art.
60 k.c., z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, wola osoby dokonującej
czynności prawnej może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia
jej wolę w sposób dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci
elektronicznej (oświadczenie woli). Przepis ten wyraża zasadę swobody wyboru formy
oświadczenia. Jeżeli ustawa nie zastrzega inaczej, wola podmiotu prawa cywilnego może
być wyrażona przez dowolne działanie i w dowolnej formie (także per facta concludentia).
Jak zwrócił uwagę Sąd Najwyższy w wyroku z 28 maja 1998 r. o sygn. III CKN 531/97,
OSNC 1999, Nr 1, poz. 13),
złożenie oświadczenia (ujawnienie) woli może wprawdzie
nastąpić przez jakiekolwiek zachowanie się ujawniające tę wolę, jednakże w świetle
okoliczności towarzyszących musi to być taki przejaw, który w sposób dostatecznie
zrozumiały i niewątpliwy wyraża wolę wywołania skutków prawnych objętych treścią
czynności prawnej.
W świetle powyższego Izba doszła do przekonania, że zamawiający przez kierowanie do
odwołującego (ale także do innych wykonawców w tym przystępującego) i odbieranie
korespondencji związanej z postępowaniem z przedmiotowego adresu wyraził – w sposób
dorozumiany, a jednocześnie dostatecznie zrozumiały i niewątpliwy – wolę rozszerzenia
wskazanych w SIWZ środków komunikacji także na adres
. Tym
samym Izba uznała, że zamawiający przez swoje czynności (kierowanie i odebranie
korespondencji), w istocie
wprowadził kolejną możliwość w zakresie sposobu komunikacji,
dopuszczając – w sposób dorozumiany – praktykę porozumiewania się za pośrednictwem
Odnosząc się do argumentu zamawiającego, wskazującego, że pracownik, na adres którego
skierowano odwołanie był w tym dniu na urlopie, Izba stwierdziła i uznała, że wobec
dopu
szczenia przez zamawiającego ww. adresu jako właściwego do komunikacji,
okoliczność, przebywania pracownika na urlopie i niemożności odczytania przez niego
wiadomości, pozostaje bez znaczenia dla skuteczności wniesienia odwołania. Jak bowiem
wynika z treści art. 514 ust. 2 nPzp, istotne jest wyłącznie to, czy zamawiający miał
możliwość zapoznania się z treścią odwołania, a nie czy się z nią zapoznał. Ponadto Izba
wzięła pod uwagę argument odwołującego, który zwrócił uwagę, że w odpowiedzi na
wiadomość mailową, za pomocą której przesłał odwołanie zamawiającemu na adres
nie otrzymał żadnej korespondencji zwrotnej wskazującej na
brak możliwości odbioru tej korespondencji przez adresata, w szczególności nie otrzymał
żadnej informacji w formie tzw. autorespondera.
W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający nie obalił domniemania wynikającego
z treści art. 514 ust. 3 nPzp tj. nie wykazał, że mimo przesłania mu odwołania w terminie
w
, nie mógł się jednak zapoznać z
jego treścią przed upływem terminu do wniesienia odwołania.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na nośniku typu pendrive,
przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 marca 2021 r., w tym w
szczególności:
SIWZ wraz z załącznikami;
- ofert
ę złożoną przez przystępującego;
- wezwanie z dnia 27 listopada 2020 r. skierowane do
przystępującego na podstawie art. 90
ust. 1 Pzp, w celu złożenia wyjaśnień mających wpływ na wysokość ceny;
wyjaśnienia z dnia 3 grudnia 2020 r. udzielone przez przystępującego w odpowiedzi na
powyższe wezwanie wraz z załącznikami;
wykaz osób złożony przez przystępującego według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do
SIWZ;
wykaz usług złożony przez przystępującego według wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do
SIWZ;
- list referencyjny z dnia 17 czerwca 2011 r. wystawiony przez
Fundację Sztuk Świata;
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 18 lutego 2021 r.;
dokumenty załączone do odwołania:
- decyzja nr DTT-
TU/02338/02/U z dnia 18 czerwca 2002 r. dotycząca pana P.L.;
wydruk
ze
strony
internetowej
oznaczonej
adresem
–
http://www.inzynierbudownictwa.pl/biznes,prawo,artykul,uprawnienia_w_specjalnosciach_inst
alacyjnych_w_ telekomunikacji_ przewodowej_wraz_z_infrastruktura_towarzyszaca,4221;
dokumenty załączone do pisma zamawiającego z dnia 2 kwietnia 2021 r.:
wydruki korespondencji postepowania w której zamawiający wskazuje sposób prawidłowej
komunikacji w postępowaniu;
pismo z dnia 1 grudnia 2020 r. skierowane do odwołującego;
wydruki z platformy zakupowej dedykowanej do postępowania zawierające korespondencję
prowadzoną pomiędzy zamawiającym a odwołującym;
- kserokopia
wniosku urlopowego pracownika wskazanego w SIWZ do kontaktów z dnia 26
lutego 2021 r.;
dokumenty załączone do pisma przystępującego z dnia 2 kwietnia 2021 r.:
- karta
tytułowa projektu Rozbudowy i przebudowy budynku planetarium śląskiego w
Chorzowie wraz z zagospodarowaniem terenu;
- norma
zakładowa nr ZN-96 TPSA-004;
list referencyjny z dnia 17 czerwca 2016 r. wydany przez EC1 Łódź Miasto Kultury;
dokumenty załączone do pisma odwołującego z dnia 2 kwietnia 2021 r.:
- korespondencja mailowa prowadzona
pomiędzy odwołującym a zamawiającym w dniu 24
listopada 2020 r. o godz. 13:37;
- korespondencja mailowa prowadzona
pomiędzy odwołującym a zamawiającym w dniu 27
listopada 2020 r. o godz. 14:58;
- korespondencja mailowa prowadzona
pomiędzy odwołującym a zamawiającym w dniu 1
grudnia 2020 r.;
- korespondencja mailowa
stron z dnia 26 lutego 2021 r. w sprawie wniosku o reasumpcję,
do którego załączono draft odwołania;
- zestawienie korespondencji stron kierowanej z i na adres
korespondencja kierowana od zamawiającego do przystępującego w sprawie wezwania do
wyjaśnień ceny z dnia 27 listopada 2020 r.;
- korespondencja z dnia 24 lutego 2021 r.;
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 340200 z 30 września 2009 r.;
umowa nr 35/2009 z 16 września 2009 r. na nadzór;
korespondencja mailowa z Muzeum Śląskim;
Polska Klasyfikacja Obiektów Budowalnych;
złożone przez odwołującego na rozprawie fragmenty opracowania pt. „Uprawnienia
budowlane w latach 1928-
2011 wynikające z Prawa budowalnego i przepisów
wykonawczych” (strona tytułowa, str. 5 oraz str. od 209 do 222).
Izba ustaliła co następuje
Zgodnie z pkt 5.1.3.A i 5.1
.3.A.2 SIWZ zamawiający określił m. in. następujące
warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej:
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany jest wykazać, że:
5.1.3.A. dysponuje osobami, które będą skierowane przez niego do realizacji zamówienia
publicznego (stanowiące Zespół projektowy). Osoby te będą odpowiedzialne za opracowanie
dokumentacji projektowo-
kosztorysowej oraz nadzór autorski jak też realizację obowiązków
wynikających z przepisów prawa, w szczególności ustawy Prawo Budowlane. Zamawiający
uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje następującymi
osobami:
(…)
5.1.3.A.2. sprawdzający/sprawdzających posiadający/ych odpowiednie kwalifikacje,
doświadczenie oraz uprawnienia budowlane do projektowania w nieograniczonym zakresie
w odpowiednich specjalnościach (dotyczy specjalności wymienionych w art.14 ustawy Prawo
Budowlane) oraz aktualny wpis do właściwej izby samorządu zawodowego.
Na potwierdzenie powyżej wskazanego warunku przystępujący złożył wykaz osób
sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ. We wzorze stanowiącym
załącznik nr 3 do SIWZ zamawiający nie narzucał, ani nie sugerował treści podanych
informacji. W ostatnim wierszu tabeli zamieszczonej na stronie 2 przedmiotowego wykazu
prz
ystępujący jako sprawdzającego podał pana P.L. W kolumnie dotyczącej informacji na
temat
kwalifikacji zawodowych/ uprawnień/doświadczenia ww. osoby przystępujący wskazał:
Uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w
zakresie instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych nr DTT-TU/02338/02/U z dn. 18.06.2002
wpis do WOIIB nr WKP/BT/0306/05; data ważności: 30.06.2021
doświadczenie w projektowaniu: 18 lat
zakres czynności: sprawdzenie projektu branży telekomunikacyjnej
Do od
wołania załączono kopię decyzji nr DTT-TU/02338/02/U. Treść tej decyzji nie była
kwestionowana i została przedstawiona powyżej, w części dotyczącej prezentacji
uzasadnienia odwołania.
Pismem z dnia 27 listopada 2020
r. zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust.
Pzp, zwrócił się do przystępujacego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, w tym także
dowodów dotyczących poszczególnych elementów oferty, mających wpływ na wysokość
ceny.
Przystępujący złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 3
grudnia 2020 r. Do wyjaśnień przystępujący załączył dowody. Całość wyjaśnień wraz z
załącznikami, w tym także uzasadnienie zastrzeżenia, przystępujący zastrzegł jako
zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający nie udostępnił odwołującemu ww.
wyjaśnień oraz załączników w tym także, części zawierającej uzasadnienia zastrzeżenia.
Jednakże do swojego pisma procesowego z dnia 2 kwietnia 2021 r. przystępujący załączył
przedmiotowe wyjaśnienia (bez załączników) i przesłał je w całości także odwołującemu.
Zgodnie z pkt 5.1.3.B zamawiający określił następujące warunki udziału w
postępowaniu:
5.1.3.B. Zamawiający uzna warunek udziału w postępowaniu za spełniony, jeżeli
Wykonawca wykaże wykonanie CO NAJMNIEJ 3 USŁUG w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert, dotyczących budynków o pow. całkowitej min. 2.500 m2
lub kubaturze min. 10.000 m3, takich jak:
5.1.3.B.1) wielobranżowe dokumentacje projektowo-kosztorysowe, na podstawie których
zostały zrealizowane adaptacje i modernizacje (remonty, przebudowy, rozbudowy)
istniejących budynków na funkcje użyteczności publicznej,
5.1.3.B.2) projekty wnętrz lub projekty wystaw i ekspozycji (nie dotyczy wystaw handlowych),
na podstawie których w/w. wystawy i ekspozycje zostały zrealizowane w obiektach z
ograniczonym dostępem światła dziennego w budynkach użyteczności publicznej o
lokalizacji w krajobrazie miejskim,
5.1.3.B.3) zakończone wielobranżowe projekty budowlane lub wykonawcze przekształceń
budynków poprzemysłowych na funkcje użyteczności publicznej.
Wśród w/w. opracowań musi być co najmniej jedna wielobranżowa dokumentacja
projektowo-
kosztorysowa adaptacji lub modernizacji obiektu poprzemysłowego wpisanego
do ewidencji zabytków.
Wśród w/w. opracowań musi być co najmniej jedna wielobranżowa dokumentacja
projektowo-
kosztorysowa adaptacji lub modernizacji obiektu, którego częścią jest hala
przemysłowa o rozpiętości min. 15 m.
Zamawiający wymaga aby w przypadku co najmniej jednego z wykazanych jako referencje
projektów Oferent prowadził nadzór autorski w trakcie jego realizacji.
Uwaga! Jeżeli w ramach jednego zamówienia (jednej umowy) Wykonawca wykonał więcej
niż jedno z opracowań wymienionych w p. 5.1.3.B od 5.1.3.B.1) do 5.1.3.B.3). wtedy stanowi
to jedną usługę.
Na potwierdzenie powyżej wskazanego warunku przystępujący złożył wykaz usług
sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ. W pkt 1 tabeli zawartej w
przedmiotowym wykazie wskazał:
Wielobranżowa dokumentacja projektowo-kosztorysowa Centrum Sztuki Filmowej w
obiektach EC1 w
Łodzi
Na podstawie dokumentacji została zrealizowana przebudowa obiektu na funkcje
użyteczności publicznej
Pełniono nadzór autorski dla robót wykonywanych na podstawie opracowanej dokumentacji
Obiekt poprzemysłowy wpisany do rejestru zabytków
W zakresi
e hala przemysłowa o rozpiętości powyżej 19m
Kubatura: 109 450,00 m3
Datę wykonania inwestycji przystępujący podał jako 10.11.2008 - 30.09.2013. Natomiast
jako podmiot na rzecz,
którego usługi zostały wykonane, wskazana została Fundacja Sztuki
Świata Rynek Nowomiejski 28 87-100 Toruń.
Na potwierdzenie należytego wykonania usługi przystępujący złożył list referencyjny z dnia
17 czerwca 2011 r. wystawiony przez Fundację Sztuk Świata.
W dniu 18 lutego 2021
r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów;
- art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 7 ust. 3 Pzp
– Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy;
- art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp
– 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o
udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w
terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł,
że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art.
86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu;
- art. 96 ust. 3 Pzp
– Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
dnia poinf
ormowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 91 ust. 2 Pzp
– Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne
kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art.
22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja,
kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin dostawy,
sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia
- art. 90 ust. 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
– Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i
przystępującego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Przechodząc do pierwszego zarzutu podniesionego w uzasadnieniu odwołania, Izba
wzi
ęła pod uwagę przede wszystkim treść warunku opisaną w pkt 5.1.3.A.2. SIWZ. W tym
punkcie
zamawiający wskazał na uprawnienia do projektowania w nieograniczonym zakresie
w określonych specjalnościach oraz wyraźnie odwołał się do specjalności wymienionych w
art. 14 ustawy Prawo Budowlane. Zgodnie art. 14 ust. 1 pkt 4 lit. a) ustawy z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2021 r. poz. 282) uprawnienia budowlane są udzielane w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych.
W związku z powyższym, w ocenie Izby, odwołujący miał rację zakładając, że zgodnie z
warunkami udziału w postępowaniu wykonawca powinien dysponować osobą, która będzie
pełnić funkcję sprawdzającego i która legitymuje się uprawnieniami bez ograniczeń w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych.
Jak ustaliła Izba przystępujący do pełnienia funkcji sprawdzającego projektu branży
telekomunikacyjnej,
w wykazie osób, wskazał pana P.L. Przystępujący zawarł w tym wykazie
informację, że pan P.L. jest uprawniony do projektowania bez ograniczeń w specjalności
instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych oraz że posiada
uprawnienia nadane decyzją DTT-TU/02338/02 z 18 czerwca 2002 r. (przedmiotowa decyzja
została załączona do odwołania jako dowód w sprawie). Treść samej decyzji nie była
kwestionowana zarówno przez zamawiającego jak i przystępujacego. Z decyzji wynikało, że
pan P.L. posiada uprawnienia budowlane w telekomunikacji do projektowania w
specjalnościach instalacyjnych w telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą
towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych oraz stacyjnych.
Porównując zakres uprawnień pana P.L. z opisem zawartym w wykazie osób, Izba uznała,
że odwołujący wykazał i udowodnił, iż przystępujący zawarł w wykazie informacje, które nie
miały pokrycia w rzeczywistości, a tym samym wprowadził zamawiającego w błąd co do
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Opisując bowiem zakres uprawnień członka
personelu w sposób odbiegający od treści uprawnień, przystępujący doprowadził do podjęcia
przez zamawiającego decyzji o uznaniu tych uprawnień za odpowiadające wymaganiom
SIWZ.
Przedmiotowa decyzja została wydana w 2002 r. na podstawie rozporządzenia Ministra
Łączności z 10 października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie telekomunikacyjnym (Dz. U. Nr 120, poz. 581 ze zm.). Na podstawie tego
rozporządzenia uprawnienia budowlane projektowe w telekomunikacji nadawane były bez
ograniczeń lub w ograniczonym zakresie w specjalizacjach, o których mowa w ust. 2 (§4 ust.
1 i
1a). Natomiast ust. 2 ww. paragrafu ustanawiał następujące specjalizacje w ramach
specjalności instalacyjnych w zakresie sieci, linii, instalacji i urządzeń w telekomunikacji:
a) przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, dotyczącej urządzeń liniowych i
stacyjnych;
b) radiowej, dotyczącej obiektów nadawczych radiofonii i telewizji naziemnej oraz
nadawczych i odbiorczych obiektów radiokomunikacyjnych.
Przedmiotowe rozporządzenie, na podstawie którego wydano decyzję nadającą uprawnienia
dla pana P.L., wyraźnie stwierdzało, że uprawnienia budowlane projektowe w
telekomunikacji nadawane były bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie w
specjalizacjach, o których mowa w ust. 2. Ponadto jeśli zamawiający w treści warunku
postaw
ił wymóg posiadania przez wskazaną osobę uprawnień budowlanych do
projektowania w nieograniczonym zakresie w odpowiednich specjalnościach to oznacza to,
że wymagał uprawnień bez ograniczeń w danej specjalności, ponieważ rozporządzenie
rozróżnia uprawnienia bez ograniczeń lub w ograniczonym zakresie. Tym samym zwrot
dotyczący uprawnień w nieograniczonym zakresie mógł oznaczać wyłącznie uprawnienia
bez ograniczeń. Skoro rozporządzenie wymieniało uprawnienia bez ograniczeń lub w
ograniczonym zakresie to Izba u
znała, za słuszne stanowisko odwołującego, który cytując
stanowisko pani J. S.
wskazał, że przy wyjaśnianiu treści decyzji o nadaniu uprawnień należy
uwzględniać jej treść. Przy czym obowiązuje tu następująca zasada – decyzja o nadaniu
uprawnień budowlanych jest decyzją bez ograniczeń, jeżeli zawiera wprost taki zapis w treści
decyzji. Natomiast, jeżeli decyzja nie zawiera wprost stwierdzenia „bez ograniczeń”, to
znaczy, że jest decyzją w ograniczonym zakresie, który wynika bezpośrednio z treści decyzji.
Po
wyższe potwierdził Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, który jako następca
prawny Głównego Inspektora Państwowej Inspekcji Telekomunikacyjnej i Pocztowej
wskazane stanowisko wyraził m.in. w piśmie z dnia 23 września 2008 r., znak: DT-WST-
), oraz potwierdził w piśmie z dnia 27 października 2010 r., znak: DT-WOT- 612-
6/10(2), w podobnej sprawie.
W związku z powyższym opisane w pytaniu uprawnienia budowlane upoważniające do
projektowania i kierowania robotami budowlanymi
w specjalnościach instalacyjnych w
telekomunikacji przewodowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w zakresie linii, instalacji i
urządzeń liniowych są uprawnieniami w zakresie ograniczonym w telekomunikacji
przewodowej. Powyższe potwierdza brak wyraźnie zapisanego wyrażenia „bez ograniczeń”
oraz dokładne określenie zakresu wynikającego z treści decyzji, który ogranicza się
wyłącznie do telekomunikacji przewodowej w zakresie linii, instalacji i urządzeń liniowych
(bez sieci).
Podsumowując Izba stwierdziła, że rację miał odwołujący wskazując, iż
opis uprawnień pana P.L. zawarty w wykazie osób odbiega od treści decyzji o przyznaniu
uprawnień;
- p
rzystępujący jako profesjonalista miał możliwość i obowiązek zbadania, czy dane
uprawnienia, wydane na podstawie przepisów obowiązujących uprzednio, odpowiadały
wymaganiom
zamawiającego;
treść uprawnień i ich zakres powinna być znana przystępującemu.
Ponadto Izba uznała argumentację przystępujacego w konfrontacji ze stanowiskiem
odwołującego za nieprzekonującą. Przystępujący oparł ją na założeniu, że pan P.L.
wykonywał funkcję projektanta sprawdzającego na innej inwestycji (u innego
zamawiającego), a zgodnie z art. 20 ust. 2 ustawy prawo budowlane funkcję taką może
pełnić wyłącznie osoba, która posiada uprawnienia w nieograniczonym zakresie. Na
potwierdzenie tego złożył kartę tytułową projektu, w którym funkcję sprawdzającego miał
wykonywać pan P.L. Izba stwierdziła, że ta okoliczność nie może potwierdzać słuszności
stanowiska przystępującego. Przystępujący nie powołał się, ani nie zaprezentował
stanowiska organu powołanego do wydawania decyzji dotyczącej uprawnień w zakresie
objętym warunkiem, które mogło pozwolić na uznanie, że uprawnienia bez ograniczeń mogą
nie wynikać z treści decyzji lub w doktrynie występują znaczne rozbieżności interpretacyjne
w tym zakresie. Ponadto nie uszło uwadze składu orzekającego, że w orzecznictwie Izby
można znaleźć przykłady orzeczeń odnoszących się do interpretacji treści uprawnień „bez
ograniczeń” w związku z momentem wydania tych uprawnień w odniesieniu do określonych
następnie warunków udziału w postępowaniu. Takim przykładem były uprawnienia w
specjalności konstrukcyjno-budowlanej wydane na podstawie rozporządzenia Ministra
Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie
samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. nr 8, poz. 46 ze zm.). Powyższe
rozporządzenie nie zawierało pojęcia uprawnień bez ograniczeń, które następnie było
stosowane
w późniejszych rozporządzeniach regulujących zasady uzyskiwania uprawnień i
ich rodzajów w ramach wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie.
Stąd wymaganie od zamawiających uprawnień bez ograniczeń powodowało problemy
interpretacyjne związane ze spełnieniem warunku w przypadku osób posiadających
uprawnieni
a wydane na podstawie rozporządzenia z 1975 r. Wątpliwości interpretacyjne w
tamtych sprawach nie miały przełożenia w przedmiotowej sprawie, ponieważ uprawnienia dla
pana P.L. zostały wydane na podstawie rozporządzenia Ministra Łączności z 10
października 1995 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
telekomunikacyjnym, które wyraźnie wskazywało pojęcia uprawnień bez ograniczeń jak i z
ograniczeniami. Stąd Izba uznała, że decydujące znaczenie w tej kwestii miała treść decyzji
o nadaniu
uprawnień, z której nie wynikało, że pan P.L. posiada uprawnienia bez ograniczeń,
czego wymagał zamawiający i co samodzielnie oświadczył przystępujący w złożonym
wykazie osób.
Kolejnym dowodem złożonym przez przystępujacego w tym zakresie była treść normy
zakładowej nr ZN-96 TPSA-004. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że przystępujący
nie wykazał przełożenia treści tej normy na opis przedmiotu zamówienia oraz treść warunku
udziału w postępowaniu. Po drugie przystępujący, w ocenie Izby, przez ten dowód w sposób
bezrefleksyjny i zbyt bezpośredni przeszedł do wyjaśnienia pojęci „sieć” za pomocą definicji
właściwej w tej normie dla linii telekomunikacyjnej podziemnej.
W związku z tym Izba uznała dowody złożone przez przystępujacego za nieprzydatne.
Przepis
art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie
jest wymagane do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Po pierwsze należy wykazać, iż
wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd; po drugie wprowadzenie zamawiającego w
błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami
wykluczenia wykonawcy
z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub
w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy wykazać, że działanie
wykonaw
cy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podstawa
wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp może być zastosowana wtedy, gdy
wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina
umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni
występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast
zamiar ewentualny
wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd,
godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy
działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz
kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone
działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że
przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem.
Z kolei ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy
następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki: po pierwsze zostanie
wykazane, iż wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd; po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy; po trzecie takie działanie winno mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Podstawa wykluczenia określona w tym przepisie może być zastosowana
wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie
postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do
czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań,
chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy
dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich
uniknie. Przy wykazaniu wykonawcy niedbalstwa czyli
niedołożenia należytej staranności
przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze
art. 355 § 1 k.c., zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie
wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej
osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy os
oba ta zachowała się w określonym
miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności
por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03).
Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest
ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na
poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia
życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23
października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów
miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 k.c. precyzuje, że należytą staranność
dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy
również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę,
dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich
stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności
implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się
spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego.
W związku z powyższym Izba uznała, że w kontekście postawionego zarzutu wszystkie ww.
wymienione przesłanki zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp zostały spełnione.
Ponadto przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego
w pkt 5.1.3.A.2. SIWZ. Tym samym Izba stwierdziła, że zamawiający naruszył art. 24 ust. 1
pkt 12, 16 i 17 Pzp.
Potwierdził się także zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i
udostępnienia: Wyjaśnień RNC i Uzasadnienia Tajemnicy.
W ramach uwag ogólnych Izba podkreśla, że od dnia 4 września 2018 r., z powodu
transpozycji do prawa polskiego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943
z 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know
– how i niejawnych informacji
handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem,
wykorzystaniem i ujawnianiem, weszła w życie ustawa z 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy
o zw
alczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2018 r., poz.
1637), zmieniająca uregulowania dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym niemniej,
w ocenie Izby
, bogaty dorobek zarówno orzecznictwa, jak i doktryny nie stracił aktualności
również w obecnym stanie prawnym.
W nawiązaniu do powyższego należy wskazać, że ustawodawca nie zdecydował się na
radykalne zmiany co do uregulowania tajemnicy przedsiębiorstwa – również aktualnie
zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji, jako tajemnicy, wymaga wykazania,
że kumulatywnie zostały spełnione wszystkie trzy zawarte w definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa przesłanki:
– w postaci materialnej, czyli:
zastrzeżenie
dotyczy
informacji
o
określonym
charakterze,
tj. technicznym,
technol
ogicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje
posiadające wartość gospodarczą;
zastrzeżone informacje jako całość, lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
– w postaci formalnej, czyli:
3) uprawniony do korzystania z
zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Następnie, przechodząc na kanwę Pzp Izba stwierdziła, że zgodnie z wykładnią językową
art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy,
zastrzegającego informacje jako tajemnicę, leży
ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje w istocie spełniają
wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy w świetle
art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z
2020 poz. 1913 ze zm., zwanej dalej: „z.n.k.u.”). Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost bowiem
wskazuje na kim spoczywa ciężar wykazania, że dana informacja jest tajemnicą
przedsiębiorstwa – podmiotem tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio
skorelowane jest z obowiązkiem zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie,
lub sprzecznie z prawem zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21 października
2005 r. sygn. akt III CZP 74/05).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba uznała, że w
ustalonym stanie rzeczy przystępujący nie wykazał, aby dane, które objął tajemnicą
przedsiębiorstwa, zasługiwały na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2
z.n.k.u.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień rażąco
niskiej ceny z dnia
3 grudnia 2020 r. zawierało się w sześciu gołosłownych i ogólnikowych
zdaniach,
zawartych w dwóch ostatnich akapitach pisma. W związku z tym w żaden sposób
nie można było uznać, że przystępujący wykazał spełnienie chociażby jednej z powyżej
wymienionych pr
zesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Po drugie p
rzystępujący nie zdecydował się na przedstawienie zamawiającemu
jakiegokolwiek dowodu, że podjął działania mające na celu ochronę zastrzeganych informacji
prz
ed dostępem osób trzecich. Być może, w innych stanach faktycznych, wymóg ten mógłby
zostać uznany za spełniony, o ile wykonawca przedstawiłby racjonalne, logiczne i
wiarygodne wyjaśnienie, a całokształt okoliczności pozwalałby na uznanie, że oświadczenie
w
ykonawcy jest w tych szczególnych warunkach wystarczające. Tym niemniej, w
okolicznościach faktycznych rozpoznawanego sporu oświadczenie przystępującego, że
informacje przedstawione
w wyjaśnieniach są chronione i opatrzone klauzulą poufności, było
dalece n
iewystarczające. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, brak przedstawienia
dowodów budził poważne wątpliwości co do wiarygodności samych oświadczeń wykonawcy.
Przystępujący, będący dysponentem i autorem środków, na które wskazywał w uzasadnieniu
objęcia informacji tajemnicą nie powinien mieć trudności w przedstawieniu dokumentów lub
chociażby wyciągu z nich, które potwierdziłyby podjęcie tych środków. Poza tym, na takie
trudności wykonawca nie wskazywał przed Izbą. Skoro zatem przystępujący nie zdecydował
się na przedstawienie zamawiającemu oraz Izbie jakichkolwiek dowodów, brak ich
przedstawienia należy interpretować tak, że podjęte przez niego środki mają charakter
niesprecyzowany i nie są jednolicie stosowane.
Po trzecie należy wskazać, że podczas trwania postępowania odwoławczego przed Izbą,
przystępujący wraz pismem z dnia 2 kwietnia 2021 r. przekazał odwołującemu wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny z dnia 3 grudnia 2020 r. Przy czym przekazał same wyjaśnienia bez
załączników. Przedmiotową okoliczność Izba potraktowała jako de facto okoliczność
przyznania przez przystępującego, że w sposób wadliwy tj. niezgodny z treścią art. 8 ust. 3
Pzp, dokonał zastrzeżenia przedmiotowych informacji. Analiza treści tych wyjaśnień mogła
tylko upewnić odwołującego o słuszności postawionego zarzutu.
W ocenie Izby przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone przez niego informacje mają walor
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz podjął działania w celu zachowania poufności informacji.
Zaś brak takiego wykazania, zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k.u.,
powoduje, że nie było podstaw, aby zastrzeżenie przystępujacego uznać za skuteczne.
Należy również pamiętać, że ograniczenie zasady jawności ze względu na tajemnicę
przedsiębiorcy ma charakter wyjątku od zasady i w związku z tym nie może być wykładane
rozszerzająco, dlatego też, wykonawca zastrzegający poufność nie może ograniczyć się do
ogólnego stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego jedynie na
podstawie
własnej, subiektywnej oceny. Informacje związane z działalnością przedsiębiorcy
niewątpliwie stanowią kategorie danych, mających z perspektywy wykonawcy charakter
poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje dla pozycji
rynkowej przedsiębiorcy. Jednakże, tajemnica gospodarcza, jak każda tajemnica ustawowo
chroniona, ma charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie
o
oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby – z istoty rzeczy – nie
będą zainteresowane ujawnianiem faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej
podmiotu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 września 2017 r. sygn. akt I
OSK 2740/15).
Reasumując, Izba stwierdziła, że dokumenty zastrzeżone przez przystępującego jako
zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, z uwagi na niespełnienie przesłanek z art. 8 ust. 3
Pzp, nie zostały skutecznie zastrzeżone. Oznacza to, że podlegały one odtajnieniu
(szczególnie załączniki do wyjaśnień z dnia 3 grudnia 2020 r.). Izba jednakże nie nakazała
za
mawiającemu odtajnienia tych dokumentów z uwagi na fakt, że wskutek rozpoznania
innego zarzutu, nakazała wykluczenie przystępującego z postępowania. Wobec faktu
wykluczenia tego wykonawcy, odtajnianie informacji zawartych w zastrzeżonych przez niego
dokume
ntach, stało się niecelowe.
Z powodu potwierdzenia się powyżej opisanego zarzutu, Izba nie rozpatrzyła zarzutu
ewentualnego, dotyczącego rażąco niskiej ceny w stosunku do oferty przystępującego.
Odwołujący wyraźnie wskazał, że przedmiotowy zarzut miał charakter ewentualny i wniósł o
jego nierozpatrywanie jako zarzutu przedwczesnego
, jeżeli Izba uzna powyżej wskazany
zarzut za zasadny.
Izba uznała, iż odwołujący słusznie wskazywał, że nie był w stanie podjąć pełnej polemiki z
treścią wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez przystępującego, właśnie wobec
bezprawnego nieudostępnienia treści tego dokumentu. Dopiero po udostępnieniu treści tego
dokumentu wraz załącznikami odwołujący może przedstawić pełną argumentację. Ponadto w
przypadku nieujawnienia da
nego dokumentu formułowanie zarzutu zaniechania jego
ujawnienia oraz zarzutu ewentualnego dotyczącego skutków wadliwości tego dokumentu,
było działaniem racjonalnym i uzasadnionym. Z jednej strony trudno bowiem wykazać
zasadność zarzutu sformułowanego na bazie domysłów czy domniemań, z drugiej strony
zaniechanie podnoszenia takiego zarzutu
– przy oddaleniu zarzutu dotyczącego tajemnicy
przedsiębiorstwa – skutkowałoby utratą możliwości podnoszenia tego zarzutu w przyszłości.
Kolejna grupa zarzutów dotyczyła treści wykazu usług, złożonego przez
przystępującego.
Izba rozpatrzyła te zarzuty wyłącznie w zakresie, wynikającym z treści odwołania. W
odwołaniu zostały podniesione zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz art. 91
ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
wyłącznie w
zakresie usługi wskazanej w pkt 1 wykazu usług tj. wielobranżowej dokumentacji projektowo-
kosztorysowej Centrum Sztuki Filmowej w obiektach EC1 w Łodzi. Opis naruszeń i
argumentacja w zakre
sie dwóch pozostałych pozycji wykazu usług tj. dokumentacji
projektowo-
kosztorysowej przebudowy i zmiany sposobu użytkowania dla budynku Łaźnia
„Gwarek” oraz wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej przebudowy,
rozbudowy i zmiany sposobu użytkowania budynku magazynowego przy ul. Kościuszki 77 w
Toruniu, zostały przedstawione dopiero w piśmie z dnia 2 kwietnia 2021 r. tj. po wniesieniu
odwołania. Co prawda odwołujący poczynił w treści odwołania zastrzeżenie wskazujące, że z
uwagi na oczekiwanie n
a uzyskanie wglądu do informacji publicznej, może wskazać przed
Izbą kolejne zastrzeżenia w zakresie usług podanych przez przystępującego w wykazie
usług, to Izba w żaden sposób nie była związana takim zastrzeżeniem i nie mogła rozpoznać
zarzutów, które nie zostały wskazane w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 nPzp Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym zarzuty
powinny być postawione już w treści odwołania i nie mogą podlegać rozszerzeniu na
rozprawie lub w trak
cie trwania postępowania odwoławczego przed Izbą, w szczególności
przez powoływanie nowych okoliczności faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
Przechodząc do meritum zarzutu należy wskazać, że z dat wykonania usługi nr 1 wskazanej
w wykazie usług złożonym przez przystępującego wynika, iż jej realizacja rozpoczęła się 10
listopada 2008 r., a zakończyła 30 września 2013 r. Tymczasem list referencyjny do tej
pozycji wykazu został wystawiony w dniu 17 czerwca 2011 r. W związku z tym u
zamawiającego powinny pojawić się wątpliwości co do spełnienia warunku doświadczenia w
związku z wynikającą rozbieżnością pomiędzy treścią wykazu a referencjami. Tym samym
na podstawie złożonych przez przystępującego dokumentów nie wiadomo było, kiedy
zakończyła się usługa projektowania, która zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu
powinna się zakończyć, nie później niż 10 lat przed upływem terminu składnia ofert,
ponieważ ani wykaz ani referencje nie rozstrzygają tej kwestii.
Przystępujący w trakcie postępowania odwoławczego przed Izbą nie wyjaśnił powstałych
wątpliwości. Co prawda przystępujący złożył dowód w postaci listu referencyjnego z dnia 17
czerwca 2016 r., który został wydany przez EC1 Łódź Miasto Kultury, jednakże dowód ten
powodował powstanie dalszych wątpliwości. Przedmiotowy dokument został wydany przez
inny podmiot, niż ten który wystawił list referencyjny złożony przez przystępującego w trakcie
postępowania przetargowego i dotyczył sprawowania nadzoru autorskiego nad realizacją
inwestycji. Nie wyjaśniał przy tym najistotniejszej kwestii z punku widzenia przedmiotowej
sprawy, tj. tego kiedy została zrealizowana usługa projektowania. Wyjaśnienia złożone przez
przystępującego w tym zakresie nie zostały poparte żadnymi dowodami.
W związku z powyższym Izba uznała, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp, tj. odwołujący nie wykazał niespełnienia warunku udziału w postępowaniu przez
przystępujacego. Jednocześnie powstałe wątpliwości nie mogły prowadzić do uznania, że
przystępujący wykazał spełnienie tego warunku. Tym samym Izba doszła do przekonania, że
zamawiający powinien wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie w
trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp.
Co prawda zamawiający wzywał już przystępujacego do
uzupełnienia wykazu usług na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w związku z wątpliwościami
dotyczącymi ostatecznej zawartości tego wykazu, (dokładnie liczby stron), niemniej
wezwanie dotyczące przedmiotowego zarzutu dotyczyłoby innego zakresu (okoliczności
odnoszących się do realizacji usługi wskazanej w pkt 1), co oznacza, że nie zostałaby
naruszona, wynikająca z orzecznictwa Izby, zasada jednokrotnego wezwania na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp, co do tych samych okoliczności. Izba jednakże nie sformułowała w treści
sentencji orz
eczenia nakazu wyjaśnienia przedmiotowej kwestii, ponieważ na skutek
rozpoznania innego zarzutu, nakazała wykluczenie przystępującego z postępowania. Wobec
faktu wykluczenia tego wykonawcy, wzywanie przystępującego do wyjaśnień w zakresie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, stało się niecelowe.
Ponadto Izba uznała, że w zakresie przedmiotowej grupy zarzutów nie potwierdził się zarzut
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp.
Tak jak wskazano powyżej, z treści złożonych przez
przystępujacego dokumentów wynikały wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, co odwołujący słusznie podkreślał. Jednakże odwołujący nie wykazał, że jego
stwierdzenia podniesione przede wszystkim w treści pisma z dnia 2 kwietnia 2021 r.,
rzeczywiście nastąpiły. Odwołujący nie wykazał, że przystępujący wprowadził
zamawiającego w błąd w związku ze spełnieniem warunku udziału w postępowaniu.
Potwierdzenie zastosowania ww. przepisów, z racji doniosłości sankcji skutkującej
wykluczeniem wykonawcy z postępowania, nie może opierać się na wątpliwościach co do
możliwości ich zaistnienia. Odwołujący powinien jednoznacznie wykazać spełnienie
wszystkich przesłanek składających się na dyspozycje art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, a nie
opierać się na wątpliwościach.
W konsekwen
cji rozpoznania wszystkich powyżej opisanych zarzutów, Izba
uwzględniła także zarzuty naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz 7 ust. 1 i 3 Pzp uznając, że
zamawiający niezgodnie z przepisami dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu.
W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze nPzp orzekła jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 nPzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w
zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"