KIO 655/21 WYROK dnia 26 marca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 655/21 

WYROK 

z dnia 26 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Robert Skrzeszewski 

Protokolant: Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  marca  2021r.  w  Warszawie  od

wołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  1  marca  2021  r.  przez 

wykonawcę:  Silezjan  System  Security  -  Biuro  Ochrony  Mienia  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we 
Wrocławiu  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Operator  Gazociągów 
Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

Stekop  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłaszającego  swoje 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o  sygn.  akt  KIO  655/21  po  stronie 
odwołującego 

orzeka: 

1.  oddala odwołanie;  

2.  kosztam

i  postępowania  obciąża  wykonawcę  Silezjan  System  Security  -  Biuro 

Ochrony Mienia Sp. z o.o. 

z siedzibą we Wrocławiu i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę:  Silezjan 

System Security - Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. 

z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od 

odwołania; 

2.2  zasądza  od  wykonawcy  Silezjan  System  Security  -  Biuro  Ochrony  Mienia  Sp.  z 

o.o. 

z  siedzibą  we  Wrocławiu  na  rzecz  wykonawcy  Operator  Gazociągów  Przesyłowych 

GAZ-SYSTEM  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z 
tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - 
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący…………………… 

Sygn. akt: KIO 655/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą  w 

Warszawie  wszczął  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego w  trybie  przetargu 

ograniczonego  pn. 

„Świadczenie  usługi  ochrony  fizycznej  stałej  i  doraźnej,  monitoringu 

elektronicznego  obiektów  i  mienia  oraz  usług  konserwacji  i  usuwania  awarii  w  Operatorze 
Gazociągów  Przesyłowych  Gaz-System  S.A.  Oddział  we  Wrocławiu”  (numer  referencyjny: 

ZP/2021/01/0001/PB). 

Przedmiotowe  zamówienie  zostało  opublikowane  w  dniu  19  lutego  2021  r.  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  pod  numerem  2021/S  035-088664,  w  tej  samej 
dacie została opublikowana Specyfikacja Warunków Zamówienia, zwana dalej SWZ. 

Nie  zgadzając  się  z  niektórymi  postanowieniami  ogłoszenia  i  SWZ  Odwołujący: 

Silezjan System Security - Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedziba we 

Wrocławiu wniósł 

w  dniu  1  marca  2021  r.  odwołanie  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzucając 
Zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  - 
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.), zwanej dalej 
ustawą  Pzp  lub  UPZP,  które  ma  wpływ  na  wynik  postępowania  w  sprawie  zamówienia 

publicznego: 

I. art. 16 ust. 1-

3 UPZP poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania 

uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy przygotowaniu postępowania o 
udzielenie zamówienia  -  w  kontekście formułowania postanowień  ogłoszenia o zamówieniu 

oraz SWZ; 

II. 

naruszenie art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 w związku z art. 116 ust. 1 UPZP, poprzez 

określenie  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej  w  s

posób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  -  polegające  na 

wprowadzeniu wymogu posiadania przez wszystkich wykonawców - w przypadku wspólnego 
ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  -  świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego 
pierwszego  stopnia  co  najmniej  o  klauzuli  „poufne",  podczas  gdy  nie  jest  to  niezbędne  do 
realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości; 

III. 

naruszenie art. 58 ust. 4 i art. 117 ust. 1 i 3 UPZP poprzez określenie sposobu 

spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków 
udziału  w  postępowaniu  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub 
doświadczenia  wykonawcy,  przewidującego  konieczność  posiadania  przez  wszystkich 

wykon

awców - w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia - świadectwa 

bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia co najmniej o klauzuli „poufne"  - mimo 
iż  taki  sposób  nie  jest  ani  obiektywnie  uzasadniony,  ani  też  nie  znajduje  uzasadnienia  w 
charakterze  zamówienia,  jak  również  nie  jest  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia, 
ponadto nie uwzględnia wprost przewidzianej w art, 117 ust. 3 UPZP możliwości polegania 
na  zdolnościach  tych  wykonawców  (spośród  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

u

dzielenie  zamówienia),  którzy  wykonają  usługi,  do  realizacji  których  wymagane  są 

określone zdolności. 

W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie odwołania w całości, 

nakazanie  Zamawiającemu  modyfikacji  treści  SWZ/ogłoszenia  o  zamówieniu 

poprzez: 

a. 

zastąpienie  brzmienia  postanowienia  rozdziału  X  punkt  6  SWZ  o  treści:  „6. 

Dysponują świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, wydanym przez Służbę 
Kontrwywiadu Wojskowego  (SKW)  lub  Agencję  Bezpieczeństwa Wewnętrznego  (ABW),  co 

naj

mniej o klauzuli POUFNE, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie 

informacji niejawnych (Dz. U. z 2019r. poz. 742 ze zm.). 

W 

przypadku  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  Zamówienia 

warunek opisany powyżej musi spełniać każdy z Wykonawców odrębnie .” 

Na brzmienie: 

„6.  Dysponują  świadectwem  bezpieczeństwa  przemysłowego  I  stopnia,  wydanym 

przez  Służbę  Kontrwywiadu  Wojskowego  (SKW)  lub  Agencję  Bezpieczeństwa 
Wewnętrznego (ABW), co najmniej o klauzuli POUFNE, o którym mowa w ustawie z dnia 5 

sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019r. poz. 742 ze zm.). 

W  przypadku  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  Zamówienia 

warunek  opisany  powyżej  musi  być  spełniony  przynajmniej  przez  jednego  Wykonawcę, 

na

tomiast  pozostali  Wykonawcy  muszą  dysponować  świadectwem  bezpieczeństwa 

przemysłowego co najmniej  III  stopnia,  wydanym  przez  Służbę  Kontrwywiadu Wojskowego 
(SKW) lub Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ABW), co najmniej o klauzuli POUFNE, 
o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 

z 2019r. poz. 742 ze zm.)." 

(albo: 

„W  przypadku  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  Zamówienia 

warunek  opisany  powyżej  musi  być  spełniony  przynajmniej  przez  jednego  Wykonawcę  - 
który  będzie  faktycznie  uczestniczył  w  przetwarzaniu  informacji  niejawnych  o  klauzuli 
POUFNE  w  użytkowanych  przez  siebie  obiektach  lub  we  własnych  systemach 
teleinformatycznych,  natomiast  pozostali  Wykonawcy  muszą  dysponować  świadectwem 

bezpiecze

ństwa  przemysłowego  co  najmniej  III  stopnia,  wydanym  przez  Służbę 

Kontrwywiadu Wojskowego  (SKW)  lub  Agencję  Bezpieczeństwa Wewnętrznego  (ABW),  co 
najmniej o klauzuli POUFNE, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie 

informacji niejawnych (Dz. U. z 2019r. poz. 742 ze 

zm.).” 

„W  przypadku  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  Zamówienia 

warunek  opisany  powyżej  musi  być  spełniony  przynajmniej  przez  jednego  Wykonawcę  - 
który  będzie  faktycznie  uczestniczył  w  wykonywaniu  usług  wymagających  przetwarzania 
informacji  niejawnych  poza  siedzibą  Zamawiającego,  w  tym  w  ramach  systemów 

teleinformatycznych, 

natomiast  pozostali  Wykonawcy  muszą  dysponować  świadectwem 

bezpieczeństwa  przemysłowego  co  najmniej  III  stopnia,  wydanym  przez  Służbę 

Kon

trwywiadu Wojskowego  (SKW)  lub  Agencję  Bezpieczeństwa Wewnętrznego  (ABW),  co 

najmniej o klauzuli POUFNE, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie 

informacji niejawnych (Dz

. U. z 2019r. poz. 742 ze zm.).” 

albo: 

„W  przypadku  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  Zamówienia 

warunek  opisany  powyżej  musi  być  spełniony  przynajmniej  przez  jednego  Wykonawcę  - 
który będzie wyznaczony przez  wykonawców jako ich przedstawiciel/reprezentant (np. lider 

konsorcjum), 

natomiast 

pozostali 

Wyko

nawcy  muszą  dysponować  świadectwem 

bezpieczeństwa  przemysłowego  co  najmniej  III  stopnia,  wydanym  przez  Służbę 
Kontrwywiadu Wojskowego  (SKW)  lub  Agencję  Bezpieczeństwa Wewnętrznego  (ABW),  co 
najmniej o klauzuli POUFNE, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie 

informacji  niejawnych  (Dz.  U.  z  2019r.  poz.  742  ze  zm

.).”),  albo  -  zastąpienie  brzmienia 

postanowienia rozdziału X punkt 6 SWZ na brzmienie: 

„6. Dysponują świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego co najmniej III stopnia, 

wydanym  prze

z  Służbę  Kontrwywiadu  Wojskowego  (SKW)  lub  Agencję  Bezpieczeństwa 

Wewnętrznego (ABW), co najmniej o klauzuli POUFNE, o którym mowa w ustawie z dnia 5 

sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019r. poz. 742 ze zm.). 

W  przypadku  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  Zamówienia 

warunek opisany powyżej musi spełniać każdy z Wykonawców odrębnie.” 

b. 

zmianę  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu  poprzez  nadanie  mu  nowego 

brzmienia zgodnie z wnioskiem określonym powyżej (lit. a) 

c. 

dokonanie sto

sownych modyfikacji pozostałych postanowień SWZ/ogłoszenia 

o zamówieniu, będących konsekwencją uwzględnienia wniosków sformułowanych powyżej. 

W  zakresie  wykazania  interesu  we  wniesieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że 

zgodnie z przepisem  art. 505 ust. 1 

UPZP, środki ochrony prawnej określone w przepisach 

tej  ustawy  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi,  jeżeli 
ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może 
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

Zgodnie z powyższym, podniósł, że aby wykonawca był legitymowany do wniesienia 

środków  ochrony  prawnej  muszą  łącznie  wystąpić  dwie  przesłanki  materialno-prawne 

wskazane w ww. przepisie: 

wykonawca musi posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz 

wykonawca  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego przepisów ustawy. 

Mając na względzie powyższe zauważył, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  ponieważ  jest  przedsiębiorcą  prowadzącym  działalność 
gospodarczą w zakresie będącym przedmiotem niniejszego postępowania.  

Oświadczył,  że  jest  zainteresowany  pozyskaniem  zamówienia,  zaś  sformułowane 

przez  Zamawiającego  niezgodnie  z  prawem  treść  ogłoszenia  i  specyfikacji,  uniemożliwia 
Odwołującemu  skuteczne  ubieganie  się  o  udzielenie  tego  zamówienia.  Odwołujący  może 
zatem  ponieść  szkodę  w  postaci  nieuzyskania  niniejszego  zamówienia,  a  tym  samym 
nieosiągnięci spodziewanego zysku z jego realizacji. 

Wobec powyższego,  w związku z  naruszeniem przez  Zamawiającego przywołanych 

na wstępie przepisów UPZP, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może – w jego 

ocenie  - 

doznać  uszczerbku,  albowiem  nieprawidłowe  sformułowanie  postanowień  SWZ  i 

postanowień  ogłoszenia  o  zamówieniu  będzie  utrudniało  mu  dostęp  do  zamówienia. 
Zamawiający zobowiązany jest dokonać wyboru oferty zgodnej z SWZ, wobec czego winien 
zadbać o to, aby warunki określone w tym dokumencie odpowiadały przepisom prawa. 

Oświadczył,  że  jest  Wykonawca  dysponuje  świadectwem  bezpieczeństwa 

przemysłowego III stopnia, wydanym przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ABW) 
dla  informacji  niejawnych  o  klauzuli  POUFNE,  o  którym  mowa  w  ustawie  z  dnia  5  sierpnia 

2010  r.  o  ochronie  informacj

i  niejawnych,  a  zmiana  treści  ogłoszenia  i  SWZ  zgodnie  z 

wnioskami  niniejszego  odwołania  umożliwiłaby  mu  złożenie  wniosku  o  dopuszczenie  do 
udziału  w  ww.  postępowaniu  w  konsorcjum  samodzielnie  albo  z  podmiotem  dysponującym 
świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia. 

W  ocenie 

Odwołującego  -  postanowienia  ogłoszenia  o  zamówieniu,  a  w 

szczególności  postanowienia  SWZ,  naruszają  powołane  w  ramach  zarzutu  niniejszego 

odwołania przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście treści rozdziału X pkt 
6  SWZ  dot.  warunków  u  działu  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 
zawodowej. Zgodnie z treścią tego postanowienia: 

„X. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I PODSTAWY WYKLUCZENIA 
O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 

6.  Dysponują  świadectwem  bezpieczeństwa  przemysłowego  I  stopnia,  wydanym 

przez 

Służbę  Kontrwywiadu  Wojskowego  (SKW)  lub  Agencję  Bezpieczeństwa  Wewnętrznego 
(ABW), co najmniej o klauzuli POUFNE, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. 

o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019r. poz. 742 ze zm.). 

W 

przypadku  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  Zamówienia 

warunek opisany powyżej musi spełniać każdy z Wykonawców odrębnie.”  

Według  Odwołującego  -  zacytowany  wyżej  warunek  budził  od  samego  początku 

wątpliwości Odwołującego - w zakresie jego proporcjonalności do przedmiotu zamówienia i 
zgodności z charakter zamówienia.  

Odnosi

ło  się  to  do  wymogu  posiadania  w  kontekście  możliwości  o  ubiegania  się  o 

udzielenie przedmiotowego  zamówienia świadectwa bezpieczeństwa pierwszego stopnia,  a 
już  tym  bardziej  posiadania  takiego  świadectwa  przez  wszystkich  wykonawców  wspólnie 
ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  co  jest  zasadniczym  (choć  nie  wyłącznym) 
przedmiotem niniejszego odwołania.  

Z  tego  też  względu  Odwołujący  stwierdził,  że  podjął  działania  w  celu  skłonienia 

Zamawiającego  do  zmiany  przedmiotowego  warunku  określonego  w  SWZ  i  w  tym  celu 
sformułował  w  dniu 24  lutego 2021  r,  szereg  pytań  dotyczących  wyjaśnienia wątpliwości  w 

zakresie  celu  i  podstawy  wprowadzenia  wymog

u  posiadania  przez  wykonawcę  -  oraz 

wszystkich  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  -  wymogu 
posiadania świadectwa bezpieczeństwa I stopnia. Zamawiający nie znalazł jednak podstaw 
do  zmiany  zapisów  SWZ  i  ogłoszenia  o  zamówieniu,  także  po  dodatkowych  pytaniach  ze 
strony Odwołującego. 

Zwrócił  uwagę,  że  w  tym  kontekście  na  szczególną  uwagę  zasługują  następujące 

fragmenty  odpowiedzi  udzielonych  przez  Zamawiającego,  które  mają  istotne  znaczenie  z 
puntu widzenia zarzutów i późniejszych wywodów niniejszego odwołania: 2 

5.02.2021 r. 

„Odpowiedź na pytanie nr 3: 
Zamawiający  informuje;  że  zakres  usług  wskazany  w  postępowaniu  nr 

ZPI2021I0H00HPB  nie  jest  identyczny  z  zakresem  usług  w  postępowaniu  nr 
ZP/2019/02/0027/WRO.  W  Spółce  realizowany  jest  proces  centralizacji  i  ujednolicenia 
wymogów jakościowych stawianych Wykonawcom w sektorze usług ochrony osób i mienia, 
który  ma  na  celu  podniesienie  poziomu  bezpieczeństwa  naszych  obiektów.  W  tym  celu 
wprowadzono wytyczne, które są stosowane powszechnie przy wszystkich postępowaniach 
w  Spółce z  zakresu  ochrony  usług  osób i  mienia,  niezależnie od  lokalizacji  obiektu  i  czasu 

prowadzonego 

postępowania. 

W  związku  z  realizacją  umowy,  Zamawiający  zamierza  przetwarzać  w  relacjach  z 

Wykonawcą informacje niejawne do klauzuli POUFNE włącznie w rozumieniu ustawy z dnia 

5  sierpnia  2010  r.  o  ochronie  informacji  niejawnych  (Dz.  U.  z  2019r.  poz.  742  ze  zm.)

f

związane  z  funkcjonującym  w  Spółce  systemem  ochrony  fizycznej  i  technicznej  oraz 
wdrożonymi  systemami  zabezpieczeń  wraz  z  ich  konfiguracją,  a  także  inne  dokumenty 
wynikające z faktu, iż OGP GAZ-SYSTEM S.A. jest przedsiębiorcą o szczególnym znaczeniu 
gospodarczoobronnym  oraz  operatorem  usługi  kluczowej  i  właścicielem  infrastruktury 
krytycznej.  Stąd  wynika  konieczność  posiadania  przez  Wykonawcę  Świadectwa 
Bezpieczeństwa Przemysłowego I Stopnia, do klauzuli co najmniej POUFNE 

„Odpowiedź na pytanie nr 4: 
Zamawiający  wskazuje,  iż  wspólne  ubieganie  się  o  zamówienie  nie  jest 

równoznaczne ze wspólnym wykonywaniem wszystkich czynności określonych umową przez 
wszystkich konsorcjantów. Należy więc założyć, iż konsorcjant, który podczas ubiegania się 
o  zamówienie  nie  posiadałby  ŚBP  I  Stopnia,  a  otrzymałby  zamówienie  jedynie  dlatego,  iż 
wszedł  w  konsorcjum  z  podmiotem  posiadającym  SBP  I  Stopnia,  nie  mógłby  wykonywać 
samodzielnie  czynności  określonych  umową  wymagających  przetwarzania  w  pełnym 
zakresie  (włącznie  z  przetwarzaniem  w  certyfikowanych  systemach  teleinformatycznych) 

informacji  niejawnych  o  klauzuli  POUFNE.  W  takiej  sytuacji 

podmiot  nieposiadający  ŚBPI 

Stopnia nie mógłby skorzystać z uprawnienia, które na podstawie ŚBPI Stopnia posiadałby 
tylko  jeden  z  konsorcjantów,  ani  też  nie  mógłby  przekazać  udostępnionych  mu  informacji 
niejawnych  konsorcjantowi  posiadającemu  ŚBP  I  Stopnia,  celem  ich  ewentualnego 
grzecznościowego  przetworzenia,  gdyż  art.  4  ust.  1  ustawy  z  dnia  5  sierpnia  2010  r.  o 
ochronie  informacji  niejawnych  stanowi,  iż  informacje  niejawne  mogą  być  udostępnione 
wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy  i tylko w  zakresie niezbędnym  do 
wykonywania  przez  nią  pracy  lub  pełnienia  służby  na  zajmowanym  stanowisku  albo 
wykonywania czynności zleconych - zasada wiedzy koniecznej.” 

„Odpowiedź na pytanie nr 5: 

W 

związku  z  realizacją  umowy,  Zamawiający  zamierza  przetwarzać  w  relacjach  z 

Wykonawcą informacje niejawne do klauzuli POUFNE włącznie w rozumieniu ustawy z dnia 

5  sierpnia  2010  r.  o  ochronie  informacji  niejawnych  (Dz.  U.  z  2019r.  poz.  742  ze  zm.), 

związane  z  funkcjonującym  w  Spółce  systemem  ochrony  fizycznej  i  technicznej  oraz 
wdrożonymi systemami zabezpieczeń  wraz  z ich konfiguracją. Określone w Odpowiedzi na 
Pytanie  nr  li  nr  2  uwarunkowania  prawne,  wynikające  z  przepisów  ustawy  o  ochronie 
informacji  niejawnych  tj.  brak  możliwości  przenoszenia  (na  podstawie  umowy  konsorcjum) 
uprawnień  w  zakresie ochrony informacji niejawnych z jednego uprawnionego podmiotu na 
inne  nieuprawnione  podmioty,  nie  pozwalają  na  określenie  wobec  Wykonawców  wspólnie 
ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  innych  wymagań  niż  w  odniesieniu  do 
pojedynczych Wykonawców.” 

„Odpowiedź na pytanie nr 6: 
W  związku  z  realizacją  umowy,  Zamawiający  zamierza  przetwarzać  w  relacjach  z 

Wykonawcami  informacje  niejawne  do  klauzuli  POUFNE  włącznie  (...).  Korespondencja 
niejawna  o  klauzuli  POUFNE  będzie  kierowana  do  wszystkich  Wykonawców  realizujących 
umowę,  stąd  wynika  konieczność  posiadania  przez  wszystkich  Wykonawców  Świadectwa 
Bezpieczeństwa  Przemysłowego  I  Stopnia,  do  klauzuli  co  najmniej  POUFNE.  Uprawnienia 
do  przetwarzania  informacji  niejawnych,  określone  w  ustawie  z  dnia  5  sierpnia  2010  r.  o 
ochronie  informacji  niejawnych,  są  przyznawane  konkretnym  podmiotom  gospodarczym. 
Podmioty  gospodarcze  ubiegające  się  o  prawo  dostępu  do  informacji  niejawnych  muszą 
poddać  się  postępowaniu  sprawdzającemu,  zakończonemu  wydaniem  stosownego 
świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  będącego  potwierdzeniem  zdolności  tego 
właśnie  podmiotu  do  ochrony  informacji  niejawnych.  Uprawnienia  takiego  nie  można 
przenieść na inny podmiot na podstawie umowy (np. umowy konsorcjum).” 

26.02.2021 r. 

„Odpowiedź na pytania 17: 

Zamawiający  informuje,  iż  odpowiedź  na  pytanie,  dlaczego  Świadectwo 

Bezpieczeństwa  Przemysłowego  III  Stopnia  nie  będzie  wystarczające  z  punktu  widzenia 
przedmiotu  zamówienia,  zawarta  jest  w  cytowanym  przez  Wykonawcę  ort.  55  ustawy  o 
ochronie  informacji  niejawnych,  charakteryzującym  poszczególne  stopnie  świadectwa, 
zgodnie z którym Stopień III potwierdza jedynie zdolność Przedsiębiorcy do zapoznania się z 
informacjami niejawnymi o klauzuli POUFNE bądź wyższej w siedzibie Zamawiającego, bez 
jakiejkolwiek  możliwości  przetwarzania  tego  typu  informacji  w  użytkowanych  przez  niego 
obiektach, ani we własnych systemach teleinformatycznych. Nie możliwe jest więc w takich 
warunkach  kierowanie  przez  Zamawiającego  do  Wykonawcy  korespondencji  niejawnej  o 
klauzuli  POUFNE,  ani  też  ewentualne  przygotowywanie  przez  Wykonawcę  korespondencji 
tego rodzaju adresowanej do Zamawiającego, a właśnie taki rodzaj przetwarzania informacji 
niejawnych w relacjach z Wykonawcą przewiduje Zamawiający”. 

Mając na względzie rozumowanie prezentowane w cytowanych wyżej wyjaśnieniach 

Zamawiającego,  co  do  konieczności  wprowadzenia  wymogu  posiadania  świadectwa 
bezpieczeństwa  I  stopnia  przez  wszystkich  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 
zamówienie  -  w  ocenie  Odwołującego  -  nie  sposób  uznać  tego  wymogu  -  także  w  świetle 
tych  wyjaśnień,  za  zgodny  z  zasadą  proporcjonalności  i  konkurencyjności  obowiązującą  w 
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. 

W tym kontekście wskazał, iż zgodnie z art. 112 ust. 1 UPZP, Zamawiający określa 

warunki  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu zamówienia oraz 
umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w 
szczególności  wyrażając  je  jako  minimalne  poziomy  zdolności.  Rozwinięcie  tej  zasady 
(zasady  proporcjonalności),  w  kontekście  warunków  dotyczących  posiadanej  przez 
wykonawcę zdolności  technicznej  czy  zawodowej,  znajduje  się w  treści art.  116  ust.  1 ww. 
ustawy,  zgodnie  z  którym  w  odniesieniu  do  zdolności  technicznej  lub  zawodowej 
zamawiający  może  określić  warunki  dotyczące  niezbędnego  wykształcenia,  kwalifikacji 
zawodowych,  doświadczenia,  potencjału  technicznego  wykonawcy  lub  osób  skierowanych 
przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia,  umożliwiające  realizację  zamówienia  na 
odpowiednim poziomie jakości. 

Zaznaczył  przy  tym,  że  wymóg  zachowania  proporcjonalności  opisu  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia  oznacza  zakaz  formułowania  przez  Zamawiającego  warunków 
realizacji  zamówienia  nieproporcjonalnych  do  oceny  możliwości  należytej  realizacji 
zamówienia w okolicznościach danego postępowania. Opis warunków realizacji zamówienia 
zależy  od  rodzaju  prowadzonego  postępowania,  stopnia  jego  złożoności,  zakresu 
wymaganych  wiadomości,  pożądanych  umiejętności  specjalnych,  czy  też  rozmiaru 
udzielanego zamówienia. 

Jednocześnie  zwrócił  uwagę,  iż  przepis  art.  16  UPZP  (obok  pozostałych  przepisów 

powoływanych  w  ramach zarzutów  tego odwołania)  nakłada na  Zamawiającego obowiązek 
takiego kształtowania warunków, aby nie dyskryminować podmiotów zdolnych do wykonania 
zamówienia  poprzez  wprowadzanie  warunków  nadmiernych.  Ocenę  zasadności  takiego 
warunku i jego zgodności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 
należy  zatem  rozpatrywać  w  kontekście  jego  adekwatności  do  przedmiotu  zamówienia,  tj. 
warunek  musi  zagwarantować  należyte  wykonanie  zamówienia,  przy  jednoczesnym 
zachowaniu nie dyskryminującego charakteru. 

Argumentował,  że  dotyczy  to  nie  tylko  formułowania  warunków  udziału  w 

postępowaniu jako takich,  ale również  określania  sposobu spełniania tych warunków  przez 
wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia.  Wszelkie  zatem 
ograniczenia  czy  zaostrzenia  w  określeniu  warunków  realizacji  zamówienia  w  stosunku  do 
wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia,  muszą  również  być 
związane z  przedmiotem  zamówienia i  być  proporcjonalne.  Przedmiotu  zamówienia,  w  tym 
warunków  realizacji  nie  można  opisać  w  sposób,  który  utrudnia  uczciwą  konkurencję. 
Dlatego  też  rozwiązania  zastosowane  przez  Zamawiającego  muszą  być  adekwatne  do 
zakładanego  celu  ich  wprowadzenia,  czyli  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  złożonej  przez 
wykonawcę/wykonawców  zdolnego  do  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z 
potrzebami  Zamawiającego.  Ponadto  nie  mogą  doprowadzić  do  faworyzowania  jednych  a 
tym  samym  dyskryminacji  innych  wykonawców.  Wobec  powyższego,  konieczne  jest 
zapewnienie  równowagi  między  interesem  Zamawiającego  polegającym  na  uzyskaniu 
rękojmi  należytego  wykonania  zamówienia  publicznego  a  interesem  potencjalnych 
wykonawców,  których  nie  można  z  góry  eliminować  z  udziału  w  postępowaniu  poprzez 
wprowadzanie nadmiernych i nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia wymagań. 

W zakresie problematyki  wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia  powołał 

się  na  art.  58  ust,  4  UPZP,  zgodnie z którym: „4. W odniesieniu do  wykonawców  wspólnie 
ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane 

z  realizacj

ą  zamówienia  w  inny  sposób  niż  w  odniesieniu  do  pojedynczych  wykonawców, 

jeżeli  jest  to  uzasadnione  charakterem  zamówienia  i  proporcjonalne  do  jego  przedmiotu”. 
Zasada  ta  znajduje  następnie  powtórzenie  (i  częściowe  rozwinięcie)  w  art.  117  UPZP,  a 
zgodnie  z  ust.  1  tego  artykułu:  „1.  Zamawiający  może  określić  szczególny,  obiektywnie 
uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 
zamówienia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  jeżeli  jest  to  uzasadnione  charakterem 

z

amówienia i jest proporcjonalne”. 

W  związku  z  tym  zaznaczył,  że  opis  warunków  realizacji  zamówienia  winien  być 

ad

ekwatny  do  osiągnięcia  celu,  a  więc  wyboru  wykonawcy  dającego  rękojmię  należytego 

wykonania  przedmiotu  zamówienia.  W  kontekście  zamówienia  będącego  przedmiotem 

niniej

szego odwołania cel  ten  -  zdaniem Odwołującego -  wynika bezpośrednio z  wyjaśnień 

treści  SWZ  udzielonych  przez  Zamawiającego,  a  których  istotne  fragmenty  zacytowano  na 
wstępie uzasadnienia. 

Mając  zatem  na  względzie  całokształt  okoliczności  (w  tym  treść  wyjaśnień 

Zamawiającego co do treści SWZ), jak również podniesione argumenty prawne, Odwołujący 
zauważył  i  podkreślił  z  całą  stanowczością,  że  określenie  wymaganego  warunku  realizacji 

zamówienia  na  poziomie  zaproponowanego  przez  Zamawiającego  w  treści  spornego 
ogłoszenia/SWZ  tj.  w  zakresie  wymogu  posiadania  świadectwa  bezpieczeństwa 
przemysłowego  pierwszego  stopnia  przez  wszystkich  wykonawców  wspólnie  ubiegających 
się o udzielenie zamówienia, należy uznać za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia 
jak  i  nieuzasadnione  charakterem  przedmiotu  zamówienia,  ponieważ  nie  ma  powodu,  aby 
Zamawiający preferował i wymagał takiego właśnie poziomu realizacji usługi.  

Według  Odwołującego  -  nie  ulega  wątpliwości,  że  posiadanie  świadectwa 

bezpieczeństwa  przemysłowego  I  stopnia  przez  jednego  z  wykonawców  wspólnie 
ubiegających  się  o  zamówienia,  który  faktycznie  będzie  uczestniczył  w  przetwarzaniu 

informacji  niejawnych  o  klauzuli  poufne 

w  użytkowanych  przez  siebie  obiektach  lub  we 

własnych systemach teleinformatycznych, przy jednoczesnym posiadaniu przez pozostałych 
Wykonawców  świadectw  bezpieczeństwa  przemysłowego  III  stopnia  co  najmniej  o  klauzuli 
POUFNE, będzie w zupełności wystarczające do uzyskania przez Zamawiającego pewności, 
że  wykonawcy  w  takim  układzie  konsorcjalnym  i  z  takimi  uprawnieniami  wykonają  usługę 
będącą  przedmiotem  zamówienia  prawidłowo,  a  co  najważniejsze  w  tym  kontekście  -  z 
zachowaniem  oczekiwanego  przez  Zamawiającego  i  w  pełni  zgodnego z  prawem  poziomu 

ochrony informacj

i niejawnych objętych klauzulą do poufne. 

W 

tym  kontekście  Odwołujący  zwrócił  uwagę  w  szczególności  na  następujące 

przepisy  ustawy  z  dnia  5  sierpnia  2010  r.  o  ochronie  informacji  niejawnych  (t.j.  Dz.  U.  z 

2019r.  poz.  742  ze  zm.),  z  których  część  była  także  przedmiotem  analizy  w  kontekście 
wyjaśnień  udzielonych  do  SWZ  przez  Zamawiającego  do  dnia  wniesienia  niniejszego 
odwołania: 

„Art. 4. [Zasada ograniczonego dostępu] 

Informacje  niejawne  mogą  być  udostępnione  wyłącznie  osobie  dającej 

rękojmię  zachowania  tajemnicy  i  tylko  w  zakresie  niezbędnym  do  wykonywania  przez  nią 
pracy  lub  pełnienia  służby  na  zajmowanym  stanowisku  albo  wykonywania  czynności 

zleconych." 

„Art. 8. [Zasady ochrony informacji niejawnych] 
Informacje niejawne, którym nadano określoną klauzulę tajności: 

mogą być udostępnione wyłącznie osobie uprawnionej, zgodnie z przepisami 

ustawy dotyczącymi dostępu do określonej klauzuli tajności; 

muszą być przetwarzane w warunkach uniemożliwiających ich nieuprawnione 

ujawnienie,  zgodnie  z  przepisami  określającymi  wymagania  dotyczące  kancelarii  tajnych, 
bezpieczeństwa 

systemów 

teleinformatycznych, 

obiegu 

materiałów 

i 

środków 

bezpie

czeństwa fizycznego, odpowiednich do nadanej klauzuli tajności; 

muszą  być  chronione,  odpowiednio  do  nadanej  klauzuli  tajności,  z 

zastosowaniem środków bezpieczeństwa określonych w ustawie i przepisach wykonawczych 

wydanych na jej podstawie

.” 

„Art. 54. [Dostęp przedsiębiorcy do informacji niejawnych] 

Warunkiem  dostępu  przedsiębiorcy  do  informacji  niejawnych  w  związku  z 

wykonywaniem  umów  albo  zadań  wynikających  z  przepisów  prawa,  zwanych  dalej 
„umowami”, jest zdolność do ochrony informacji niejawnych. 

Dokumen

tem  potwierdzającym  zdolność  do  ochrony  informacji  niejawnych  o 

klauzuli "poufne" lub wyższej jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, zwane dalej 
"świadectwem",  wydawane  przez  ABW  albo  SKW  po  przeprowadzeniu  postępowania 
bezpieczeństwa przemysłowego. 

„Art.  55.  [Świadectwa potwierdzające  zdolność  przedsiębiorcy  do  ochrony  informacji 

niejawnych] 

1.  W  zależności  od  stopnia  zdolności  do  ochrony  informacji  niejawnych  o  klauzuli 

„poufne” lub wyższej wydaje się świadectwo odpowiednio: 

1)  pierwszego  stopnia  - 

potwierdzające  pełną  zdolność  przedsiębiorcy  do  ochrony 

tych informacji; 

2)  drugiego  stopnia  - 

potwierdzające  zdolność  przedsiębiorcy  do  ochrony  tych 

informacji,  z  wyłączeniem  możliwości  ich  przetwarzania  we  własnych  systemach 

teleinformatycznych; 

3)  trzeciego  stopnia  - 

potwierdzające  zdolność  przedsiębiorcy  do  ochrony  tych 

informacji,  z  wyłączeniem  możliwości  ich  przetwarzania  w  użytkowanych  przez  niego 

obiektach. 

Dodatkowo,  powołał  się  na  wyjaśnienia  znajdujące  się  na  stronie  Agencji 

Bezpieczeństwa Wewnętrznego (bip.abw.gov.pl; zakładka informacje niejawne - nadzór nad 

systemem ochrony informacji niejawnych w sferze cywilnej - 

bezpieczeństwo przemysłowe - 

Pytania  i  odpowiedzi:  „Czy  klauzule  tajności  są  powiązane  ze  stopniami  świadectw 
bezpieczeństwa przemysłowego?” , gdzie zgodnie z dostępnymi tam informacjami; 

„Stopień  świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  nie  jest  powiązany  z  klauzulą 

tajności,  co  oznacza,  iż  przykładowo,  nie  trzeba  ubiegać  się  o  wydanie  wyłącznie 
świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  pierwszego  stopnia,  aby  móc  przetwarzać 

informacje  niejawne  o

znaczone  klauzulą  „ściśle  tajne”  lub  np.  tylko  świadectwa  trzeciego 

stopnia, aby móc przetwarzać informacje niejawne oznaczone klauzulą „poufne”. 

Należy  pamiętać,  iż  każdy  z  wnioskowanych  stopni  świadectwa  potwierdza 

zdolność  do  ochrony  informacji  niejawnych  o  wskazanej  w  nim  klauzuli  tajności.  Różnica 
odnosi  się  do  sposobu,  formy  i  miejsca  przetwarzania  przez  przedsiębiorcę  informacji 

niejawnych w ra

mach danego stopnia świadectwa.”. 

Zda

niem  Odwołującego  –  z  powyższej  informacji  wypływa  przede  wszystkim  jedna 

niezwykle  istotna  z  punktu  widzenia  przedmiotu  niniejszego  odwołania  zasada  ochrony 

informacji  niejawnych  - 

mianowicie,  że  niezależnie  od  stopnia  posiadanego  przez 

wykonawcę  świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego,  wykonawca  posiadający 
jakiekolwiek świadectwo będzie miał uprawnienia do zapoznania się z informacją niejawną o 
klauzuli,  dla  której  otrzymał  to  świadectwo.  Nawet  zatem  wykonawca  dysponujący 
świadectwem III stopnia dla klauzuli do poufne, zawsze, z uwzględnieniem zasady „wiedzy 
niezbędnej”, będzie mógł zapoznać się z informacją niejawną objętą klauzulą nie wyższą niż 

poufne  - 

nie  potrzebuje  w  tym  celu  w  żadnym  wypadku  posiadania  świadectwa 

bezpieczeństwa przemysłowego o wyższym stopniu.  

W  przekonaniu  Odwołującego  -  o  dostępie  do  określonej  informacji  niejawnej 

decyduje  wyłącznie  „zasada  wiedzy  niezbędnej",  którą  wykonawca  uzyska,  zostając 
wybranym  do  realizacji  zlecenia  oraz  posiadanie  świadectwa  bezpieczeństwa 
przemysłowego dla klauzuli poufne lub wyższej, niezależnie od jego stopnia (I, II czy też III).  

Poza  tym,  Odwołujący  stwierdził,  że  każdy  z  podmiotów  posiadających  świadectwo 

bezpieczeństwa przemysłowego daje taką samą  rękojmie ochrony  informacji  niejawnych,  a 

niekt

óre podmioty - z racji posiadania dodatkowo wewnętrznej tajnej kancelarii (i stosowania 

w  związku  z  tym  tzw.  kancelaryjnego  obiegu  dokumentów)  lub  akredytowanych  systemów 

teleinformatycznych  - 

mają dodatkowo zdolność pełniejszego przetwarzania tych informacji, 

potwierdzoną  świadectwem  bezpieczeństwa  przemysłowego,  odpowiednio,  drugiego  lub 

pierwszego stopnia. 

Odwołujący  również  przyjął,  iż  posiadaczowi  świadectwa  trzeciego  stopnia  można 

zawsze  udostępnić  informacje  niejawne  -  tj.  umożliwić  mu  zapoznanie  się  z  ich  treścią,  w 

miejscu  przetwarzania  takich  informacji,  a  t

akie  działanie  powoduje,  że  wykonawca  może 

właściwie i  zgodnie z  prawem  (w  tym  zasadami  ochrony  informacji)  wykonywać obowiązki, 

zadania  i  zalecenia  zawarte  w  dokumencie  niejawnym  bez  konieczno

ści  dalszego 

przetwarzania informacji niejawnej (dokumentu niejawnego). 

Mając  na  względzie  powyższe,  w  tym  całokształt  powołanych  przepisów  i  ich 

wyjaśnień,  a  także  obowiązującą  praktykę  stosowania  przepisów  o  ochronie  informacji 
niejawnych,  Odwołujący  wskazał,  iż  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 
zamówienia,  z  których  tylko  jeden  posiada  świadectwo  bezpieczeństwa  przemysłowego  I 

stopnia dla klauzuli co najmniej poufne

, zaś pozostali posiadają świadectwa bezpieczeństwa 

przemysłowego III  stopnia co  najmniej  o tej  samej klauzuli  poufne,  będą  w  stanie  wykonać 
usługę  będącą  przedmiotem  wskazanego  na  wstępie  zamówienia  prawidłowo,  a  co 

najważniejsze w  tym  kontekście  -  z  zachowaniem  oczekiwanego przez  Zamawiającego  i  w 
pełni  zgodnego  z  prawem  poziomu  ochrony  informacji  niejawnych  objętych  klauzulą  do 

poufne.  

Jak  wynika  bowiem  z  tych  przepisów,  fakt  posiadania  przez  danego  wykonawcę 

świadectwa  bezpieczeństwa  III  stopnia  dla  klauzuli  poufne  umożliwia  takiemu  wykonawcy 

poznanie 

i zapoznanie się w każdym momencie z informacją niejawną o takiej klauzuli, inna 

są natomiast metody przetwarzania takich informacji w zależności od stopnia świadectwa. 

Argumentował,  że jeżeli  jednak  w  danym  układzie konsorcjalnym  znajdzie się jeden 

wyko

nawca posiadający świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia, to 

wykonawca  taki  będzie  mógł  bez  przeszkód  przetwarzać  w  użytkowanych  przez  siebie 
obiektach oraz  we  własnych systemach teleinformatycznych informacje niejawne  o klauzuli 

poufne 

na  potrzeby  realizacji  przedmiotowego zamówienia  -  w  tym  sensie,  że będzie mógł 

otrzymywać  takie  informacje  od  Zamawiającego  czy  wytwarzać  takie  informacje  (np. 
opracowywać w ramach usługi, jeśli będzie to objęte przedmiotem zamówienia, dokumenty 

zawieraj

ące  takie  informacje  i  przekazywać  je  Zamawiającemu)  czy  wreszcie 

modyfikować/opracowywać dokumenty przesłane przez Zamawiającego. 

Jednocześnie,  wyraził  przekonanie,  że  żaden  przepis  ustawy  o  ochronie  informacji 

niejawnych nie będzie stał na przeszkodzie temu, aby pozostali wykonawcy w ramach tego 
konsorcjum,  dysponujący  jedynie świadectwami  bezpieczeństwa przemysłowego III  stopnia 

dla  klauzuli  poufne  - 

a  więc  mającymi  pełne  prawo  zapoznawania  się  z  informacjami 

niejawnymi o takiej klauzuli  - zapoznawali s

ię z treścią ww. dokumentów (np. okazywanych 

im  w  formie  wydruku  z  systemu  teleinformatycznego)  czy  wręcz  brali  udział  w  ich 
tworzeniu/opracowywaniu w siedzibie wykonawcy dysponującego świadectwem pierwszego 

stopnia.  

Przekonywał,  że  tak  długo  bowiem,  jak  wykonawca  posiadający  świadectwo  III 

stopnia  nie  zamierza  tych  danych  (informacji  objętych  klauzulą  poufne)  przetwarzać  w 
użytkowanych  przez  siebie  obiektach  lub  we  własnych  systemach  teleinformatycznych,  nie 
stwarza to zagrożenia dla ochrony informacji niejawnych zgodnej z zasadami określonymi w 

ustawie  (argument  a  contrario  z  art.  55  ust.  1  pkt  2  i  3  ustawy  o  ochronie  informacji 

niejawnych). 

Jednocześnie,  podkreślił  jako  szczególnie  istotne  w  kontekście  problemu 

poruszanego  w  t

ym  odwołaniu,  że  Zamawiający  nie  ma  prawa  narzucać  wykonawcom 

wspólnie  ubiegającym  się  o  udzielenie  zlecenia  zasad  wewnętrznej  organizacji  i  podziału 
zadań w ramach konsorcjum.  

Wobec tego wywodził, że jeżeli zatem w świetle obowiązujących regulacji prawnych 

dot.  ochrony  informacj

i  niejawnych  dopuszczalne  jest  rozwiązanie,  w  którym  podmiot 

posiadający  świadectwo  bezpieczeństwa przemysłowego III  stopnia dla klauzuli  poufne ma 
zapewnioną  generalną  możliwość  zapoznawania  się  z  informacjami  o  tej  klauzuli  (w  tym 
także  w  siedzibie  podmiotu  posiadającego  świadectwo  bezpieczeństwa  pierwszego  czy 
drugiego  stopnia)  i  wykonawcy  chcą  stosować  takie  rozwiązanie  w  praktyce  w  ramach 
podziału  zadań  w  konsorcjum,  zachowując  przy  tym  w  pełni  wymogi  ochrony  i 
bezpieczeństwa informacji niejawnych (jednocześnie dając rękojmię ochrony tych informacji 
potwierdzoną  w  fakcie  uzyskania  świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  dla 
wymaganej  klauzuli  niejawności)  -  Zamawiający  nie  może  narzucać  wykonawcom 
rozwiązania  odmiennego,  w  tym  określać  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  sposób 
wskazujący na oczekiwanie odmiennego rozwiązania.  

Podsumowując, swoje dotychczasowe wywody Odwołujący podkreślił, iż z uwagi na 

przedmiot zamówienia w niniejszej sprawie i jego charakter, nie budzi sprzeciwu wykonawcy 
(a  wręcz  wydaje  się  dla  niego  oczywisty)  przewidziany  w  ogłoszeniu  i  SWZ  wymóg 
posiadania  przez  każdego  z  wykonawców  świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego  dla 

informacji niejawnych co najmniej o klauzuli poufne.  

W  związku  z  tym  przyznał,  że  faktycznie  bowiem  absurdalne  -  również  dla 

Odwołującego - byłoby zakładanie, iż możliwie jest prawidłowe wykonanie tegoż zamówienia 
(w  tym  z  zachowaniem  wymogów  ochrony  informacji  niejawnych)  przez  konsorcjum,  w 
ramach  którego  występowałyby  podmioty  niedysponujące  jakimkolwiek  świadectwem 
bezpieczeństwa,  a  tym  samym  wykonawcy,  którzy  w  ogóle  nie  mogliby  zapoznać  się  z 
dokumentami  objętymi  klauzulą  poufne,  które  są  niezbędne  do  prawidłowej  realizacji 
zamówienia  -  i  to  w  jakiejkolwiek  formie  (np.  nie  mogliby  też  zgodnie  z  prawem  otrzymać 
takiej  informacji  od  konsorcjanta  dysponującego  stosownym  świadectwem  bezpieczeństwa 
przemysłowego).  

Natomiast

,  stwierdził,  że  układ,  w  którym  wszyscy  wykonawcy  mogą  zgodnie  z 

prawem  zapoznawać  się  z  wszelkimi  informacjami  przekazywanymi  przez  Zamawiającego, 
ale  część  z  nich  (lub  np.  tylko  jeden)  może  to  robić  poprzez  własny  system 

teleinformatyczny,  a  pozostali  - 

przez  zapoznanie  się  z  tą  informacją  w  siedzibie  tych 

pierwszych,  nie  jest  w  żaden  sposób  ograniczony  i  pozwala  na  zrealizowanie 

przedmi

otowego  zamówienia  w  sposób  zupełnie  adekwatny  do  celów  zakładanych  przez 

Zmawiającego w niniejszym postępowaniu. 

Tym  samym,  o  ile  wymóg  posiadania  przez  wszystkich  wykonawców  świadectwa 

bezpieczeństwa  przemysłowego  jako  takiego  nie  budzi  wątpliwości  Odwołującego,  to  już 
wymóg  posiadania  przez  wszystkich  wykonawców  świadectwa  bezpieczeństwa 
przemysłowego  I  stopnia  wykracza  dalece  poza  cele  postępowania  i  pozostaje  -  w  ocenie 
Odwołującego  -  w  rażącej  dysproporcji  do  przedmiotu  i  charakteru  zamówienia,  ponadto 
skutkuje  dodatkowo  naruszeniem  zasady  uczciwej  konkurencji,  prowadząc  do  zawężenia 
kręgu  wykonawców  mających  szansę  na  udział  w  niniejszym  postępowaniu  do  kilku 
podmiotów  w  skali  kraju  (biorąc  pod  uwagę  liczbę  podmiotów  prowadzących  działalność 

ochronia

rską i posiadających koncesję na prowadzenie działalności w zakresie ochrony osób 

i  mienia,  dysponujących  jednocześnie  świadectwem  bezpieczeństwa  przemysłowego  I 

stopnia).  

Dodatkowo, 

powołał się na fakt, że w ramach wyjaśnień do SWZ udzielonych przez 

Zam

awiającego do dnia złożenia niniejszego odwołania, Zamawiający nie podał jakiejkolwiek 

okoliczności,  która  w  świetle  ww.  wyjaśnień  i  argumentów  Odwołującego  mogłaby  wpłynąć 
na  odmienną  ocenę  stopnia  proporcjonalności  spornego  warunku  uczestniczenia  w 
postępowaniu.  

Wobec tego wskazał w szczególności, iż: 

1) w 

ramach „Odpowiedzi na pytanie 4” z 25.02.2021 r. Zamawiający wskazuje: 

„Należy  więc założyć, iż konsorcjant, który podczas ubiegania się o zamówienie nie 

posiadałby ŚBP I Stopnia, a otrzymałby zamówienie jedynie dlatego, iż wszedł w konsorcjum 
z podmiotem posiadającym ŚBP I Stopnia, nie mógłby  wykonywać samodzielnie czynności 
określonych  umową  wymagających  przetwarzania  w  pełnym  zakresie  (włącznie  z 

przetwarzaniem  w certyfikowanych systemach teleinformatycznych)  informacji niejawnych  o 

klauzuli  poufne.  W  takiej  sytuacj

i  podmiot  nieposiadający  ŚBP  I  Stopnia  nie  mógłby 

skorzystać  z  uprawnienia,  które  na  podstawie  ŚBP  I  Stopnia  posiadałby  tylko  jeden  z 
konsorcjantów,  ani  też  nie  mógłby  przekazać  udostępnionych  mu  informacji  niejawnych 
konsorcjantowi  posiadającemu  ŚBP  I  Stopnia,  celem  ich  ewentualnego  grzecznościowego 
przetworzenia,  gdyż  art.  4,  ust.  1  ustawy  z  dnia  5  sierpnia  2010  r.  o  ochronie  informacji 
niejawnych stanowi, iż informacje niejawne mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej 
rękojmię  zachowania  tajemnicy  i  tylko  w  zakresie  niezbędnym  do  wykonywania  przez  nią 
pracy  lub  pełnienia  służby  na  zajmowanym  stanowisku  albo  wykonywania  czynności 

zleconych - 

zasada wiedzy koniecznej”. 

W  tym  kont

ekście  Odwołujący  zauważył,  że  realizacja  zamówienia  w  ramach 

konsorcjum  oznacza,  iż  nie  wszystkie  czynności  objęte  zamówieniem  wykonawca  będzie 
realizował samodzielnie czy musi realizować samodzielnie (por. także art 117 ust. 3 UPZP). 

Z  podniesionego  przez  Zamaw

iającego  punktu  widzenia  wystarczające  będzie,  iż  wszelkie 

czynności  wymagające  przetwarzania  poza  siedzibą  Zamawiającego  (w  tym  w  ramach 
systemów  teleinformatycznych  wykonawcy)  informacji  objętych  klauzulą  poufne  będą 
realizowane 

przez 

wykonawcę 

dysponującego 

świadectwem 

bezpieczeństwa 

przemysłowego  I  stopnia,  pozostali  zaś  wykonawcy  będą  mogli  zapoznać  się  z  tymi 

informacj

ami (dysponując świadectwami bezpieczeństwa III stopnia co najmniej dla tej samej 

klauzuli) w siedzibie tegoż wykonawcy (nie wspominając już o możliwości zapoznania się z 

tymi  informacjami  w  siedzibie  samego  Z

amawiającego).  Odwołujący  zgodził  się  z 

Zamawiającym, iż wskazana w wyjaśnieniach tego ostatniego ścieżka obiegu informacji - tj. 
od  wykonawcy  niedysponującego  świadectwem  I  stopnia  do  wykonawcy  dysponującego 
takim świadectwem, „celem ich ewentualnego grzecznościowego przetworzenia” - nie byłaby 
zgodna z przepisami o ochronie informacji niejawnych, ale też przede wszystkim Odwołujący 
ocenia  ją  jako  zbędną  z  punktu  widzenia  możliwości  realizacji  przedmiotu  zamówienia. 
Wystarczy  bowiem,  że  wszystkie  czynności  wymagające  przetwarzania  informacji 

niejawnych  o  klauzuli  poufne 

poza siedzibą  Zamawiającego będą  wykonywane  w  siedzibie 

podmiotu  dysponującego  świadectwem  bezpieczeństwa  I  stopnia  i  w  jego  własnych 
systemach  teleinformatycznych.  Pozostali  wykonawcy  mogą  natomiast,  o  ile  to  będzie 
konieczne,  zapoznać  się  z  tymi  informacjami  w  siedzibie  tego  wykonawcy  -  stosownie  do 
posiadanych  świadectw  bezpieczeństwa  III  stopnia,  pozwalających  im  generalnie  na 
zapoznawanie się z informacjami o klauzuli poufne. 

2)  w 

ramach „Odpowiedzi na pytanie 6” z 25.02.2021 r. Zamawiający wskazuje: 

„Korespondencja  niejawna  o  klauzuli  poufne  będzie  kierowana  do  wszystkich 

Wykonawców  realizujących  umowę,  stąd  wynika  konieczność  posiadania  przez  wszystkich 
Wykonawców  Świadectwa  Bezpieczeństwa  Przemysłowego  I  Stopnia,  do  klauzuli  co 

najmniej 

„poufne”. 

P

owyższe wyjaśnienie potwierdza -  w ocenie Odwołującego - słuszność niniejszego 

odwołania,  bowiem  wobec  tych  wyjaśnień  oceny  proporcjonalności  spornego  warunku 
udziału  w  postępowaniu  należałoby  dokonywać  w  kontekście  wskazanej  przez 
Zamawiającego  chęci  (nawet  nie  potrzeby  -  gdyż  nie  ma  o  tym  mowy  w  wyjaśnieniach 
Zamawiającego,  zresztą  trudno  byłoby  w  kontekście  dotychczasowych  wywodów  tego 
odwołania  uznać  taką  potrzebę  za  usprawiedliwioną)  „kierowania  korespondencji  do 

wszystkich 

Wykonawców realizujących umowę”.  

W  ocenie 

Odwołującego  -  nie  sposób  uznać  za zgodny  z  zasadą  proporcjonalności 

czy uczciwej 

konkurencji, prowadzący do ograniczenia liczby potencjalnych wykonawców do 

kilku  podmiotów  w  skali  całego  kraju,  warunek  posiadania  świadectwa  bezpieczeństwa 

przemysłowego  pierwszego  stopnia,  który  w  praktyce  wynika  z  faktu,  iż  Zamawiający  nie 
dopuszcza  możliwości  zapoznawania  się  przez  wykonawców  z  korespondencją 
Zamawiającego w innym miejscu niż tylko siedziba danego wykonawcy (każdego z osobna) 

lub  jego  system  teleinformatyczny 

–  w  szczególności  Zamawiający  wyklucza  możliwość 

zapoznawania  się  z  tą  korespondencję  w  siedzibie  Zamawiającego  lub  też  (na  zasadach 
wyżej  opisanych  przez  Odwołującego  -  zgodnych  z  treścią  przepisów  ustawy  o  ochronie 

informacji 

niejawnych  i  praktyką  ich  stosowania)  w  siedzibie  wykonawcy  dysponującego 

świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia i uprawnionym w związku z tym do 

przetwarzania  informacji  o  klauzuli  co  najmniej  poufne 

w  użytkowanych  przez  siebie 

obiektach i we własnych systemach teleinformatycznych. 

W  ocenie 

Odwołującego  -  wniosek  taki  (co  do  nieproporcjonalności  analizowanego 

warunku) 

nasuwa się samoistnie po lekturze wyjaśnień Zamawiającego z dnia 25.02.2021 r. 

Dodatkowo  zwrócił  uwagę  w  tym  kontekście  to  fakt,  że  zaprezentowany  w 

wyjaśnieniach  Zamawiającego  ogólny  zamiar  „kierowania  korespondencji  niejawnej  o 

charakterze  poufne  do 

wszystkich  wykonawców”  nie  wydaje  się  uzasadniony  z  punktu 

widzenia bezpieczeństwa i potrzeby ochrony informacji niejawnych - z tego punktu widzenia 
bardziej uzasadnione wydaje się bowiem właśnie unikanie wszelkich sytuacji powielania czy 

multiplikowania  i

nformacji  niejawnych  (co  miałoby  miejsce  w  przypadku  przesyłania  tych 

samych  informacji  poufnych  do  kilku  wykonawców  wspólnie  realizujących  zamówienie)  i 
przekazywanie  ich  tylko  w  zakresie  niezbędnym  do  realizacji  zlecenia  (zgodnie  z  art.  4 
ustawy i powołaną przez Zamawiającego zasadą wiedzy koniecznej).  

Zaznaczył  również,  że  powszechnie  stosowana  (ale  i  usankcjonowana  prawnie) 

praktyka  wspólnego  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  jak  również  praktyka  wspólnej 
realizacji  zamówienia  przez  kilku  wykonawców,  pokazuje,  iż  wykonawcy  obowiązani  są 
zawsze  wskazać  ze  swojego  grona  przedstawiciela  (wykonawcę  reprezentującego 
pozostałych wykonawców - np. lidera, w przypadku konsorcjum) i to do niego kierowana jest 

faktyc

znie korespondencja „adresowana” do „wykonawcy”.  

Odwołujący  stwierdził,  że  nie  spotkał  się  z  sytuacją,  w  której  w  przypadku 

kilkuosobowego  konsorcjum  zamawiający  kierowałby  korespondencję  do  wszystkich  z 
osobna,  nie  zaś  tylko  jednego  wyznaczonego  przez  wykonawców  wspólnie  realizujących 
zamówienie. Także i z tego powodu wyjaśnienia sformułowane przez Zamawiającego budzą 
wątpliwości  i  nie  usprawiedliwiają  -  w  ocenie  Odwołującego  -  wymogów  udziału  w 
postępowaniu, które są przedmiotem niniejszego odwołania. 

w ramach „Odpowiedzi na pytanie 17" z 26.02.2021 r. Zamawiający wskazuje: 

„(...)  Stopień  III  potwierdza  jedynie  zdolność  Przedsiębiorcy  do  zapoznania  się  z 

informacjami  niejawnymi  o  klauzuli  poufne 

bądź  wyższej  w  siedzibie  Zamawiającego,  bez 

jakiejkolwiek  możliwości  przetwarzania  tego  typu  informacji  w  użytkowanych  przez  niego 
obiektach, ani we własnych systemach teleinformatycznych. Nie możliwe jest więc w takich 
warunkach  kierowanie  przez  Zamawiającego  do  Wykonawcy  korespondencji  niejawnej  o 

klauzuli poufne

, ani też ewentualne przygotowywanie przez Wykonawcę korespondencji tego 

rodzaju  adresowanej  do  Zamawiającego,  a  właśnie  taki  rodzaj  przetwarzania  informacji 

niejawnych w relacjach z W

ykonawcą przewiduje Zamawiający”. 

P

owyższe  wyjaśnienia  Zamawiającego  -  w  ocenie  Odwołującego  -  nie  do  końca 

odpow

iadają  prawdzie  i  treści  przepisów  ustawy  o  ochronie  informacji  niejawnych  -  w 

zakresie,  w  jakim  ograniczają  uprawnienia  wykonawcy  dysponującego  świadectwem 
bezpieczeństwa  III  stopnia  do  możliwości  zapoznawania  się  z  informacjami  niejawnymi  o 

klauzuli  poufne 

wyłącznie  w  siedzibie  Zamawiającego,  z  pominięciem  siedziby  wykonawcy 

dysponującego  świadectwem  bezpieczeństwa  I  stopnia,  który  otrzymał  taką  informację  od 
Zamawiającego lub ją wytworzył/zmodyfikował na jego zlecenie.  

W 

tym  zakresie  Odwołujący  odesłał  do  dotychczasowych  wyjaśnień,  w  tym  w 

sformułowanych w ramach pkt 1 i 2 niniejszego wyliczenia.  

Ponownie wskazał, iż takie uzasadnianie spornego warunku udziału w postępowaniu 

przez  Zamawiającego  oznacza,  iż  Zamawiający  niejako  narzuca  wykonawcom  wspólnie 
ubiegającym  się  o  udzielenie  zamówienia  warunki  organizacji  wewnętrznej  i  chce 
decydować,  komu  będzie  wysyłał  korespondencje  zawierającą  informacje  poufne  -  tzn. 
decyduje,  iż  chce  ją  wysyłać  odrębnie  każdemu  wykonawcy  wchodzącemu  w  skład 

konsorcjum (wsp

ólnie ubiegającemu się o zamówienie) i na tej decyzji buduje jednocześnie 

swoje  przekonanie  o  konieczności  wymagania  od  każdego  z  wykonawców  dysponowania 
świadectwem bezpieczeństwa I stopnia.  

Mając  natomiast  na  względzie  fakt,  iż  tylko  przetwarzanie  informacji  niejawnej  w 

systemie lub sieci teleinformatycznej niejawnej wymagałby posiadania świadectwa I stopnia, 
ale już dla samego zapoznania się z jej treścią (czy to w siedzibie Zamawiającego, czy to w 
siedzibie podmiotu dysponującego świadectwem I stopnia, który otrzymał korespondencję od 
Zamawiającego)  wystarczyłoby  –  zdaniem  Odwołującego  -  świadectwo  bezpieczeństwa  III 

stopnia  - 

stawianie  wszystkim  wykonawcom  wspólnie  ubiegającym  się  o  udzielenie 

zamówienia wymogu posiadania świadectwa I stopnia narusza w sposób oczywisty zasadę 
proporcjonalności. 

Odwołujący zgłosił obawy co do naruszenia zasady konkurencyjności, które znajdują 

oparcie w faktycznych sytuacjach - 

przetargów przeprowadzonych przez Zamawiającego na 

usługi  ochrony,  w  których  zastosowano  warunki  udziału  w  postępowaniu  takie  jak  w 

niniejszej sprawie.  

Powołał  się  w  tym  zakresie  na  informacje  z  03.12.2020  r.  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  w 

postępowaniu  nr  ZP/2020/09/0171/PB,  gdzie  przy  tak  rygorystycznych 

warunkach ofertę złożył tylko jeden wykonawca. 

Zauważył  również,  iż  warunki  (dot.  ochrony  informacji  niejawnych)  takie,  jak 

proponowane przez Odwołującego w ramach wniosków tegoż odwołania, są według wiedzy 
Odwołującego  stosowane  w  innych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi 
ochrony  przez  podmioty,  które  -  jak  Zamawiający  w  tej  sprawie  -  są  przedsiębiorcami  o 
szczególnym  znaczeniu  gospodarczo-  obronnym  oraz  operatorami  usługi  kluczowej  lub 
właścicielami infrastruktury krytycznej.  

Jako  przykład  Odwołujący  wskazał  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Całodobowa ochrona fizyczna 
osób  i  mienia  wraz  z  monitorowaniem  obiektów  Terminalu  LNG",  Numer  referencyjny: 

RZ/28/ZP/2019/PLNG

, gdzie ustanowiono warunek udziału w postepowaniu analogiczny jak 

obecnie zawnioskował Odwołujący.  

Na  koniec  Odwołujący  zaznaczył,  iż  obecnie  (do  1  lipca  2021  r.)  samodzielnie, 

prawidłowo  i  w  sposób  zgodny  z  oczekiwaniami  Zamawiającego  świadczy  na  rzecz 
Zamawiającego  usługi  w  ocenie  Odwołującego  identyczne  co  do  zakresu  z  usługami 
objętymi  nowym  postępowaniem,  w  którym  wniesiono  niniejsze  odwołanie  (zamówienie  nr 

ZP/2019/02/0027/WRO).  

W  związku  z  tym  wskazał,  iż  w  poprzednim  postępowaniu  Zamawiający  uznał  za 

wystarczające posiadanie przez wszystkich wykonawców świadectwa III stopnia do klauzuli 

co  najmniej 

poufne  (Odwołujący  ponownie  podkreślił,  iż  warunek  posiadania  przez 

wszystkich  wykonawców  uprawnienia  do  zapoznawania  się  z  informacjami  poufnymi  -  do 
czego  wystarcza  samo  świadectwo  bezpieczeństwa  o  co  najmniej  III  stopniu  -  jawi  się  dla 
Odwołującego  jako  oczywisty)  i  dotychczasowa  praktyka  samodzielnej  realizacji  obecnego 
zamówienia  przez  Odwołującego,  dysponującego  właśnie  świadectwem  bezpieczeństwa 

prz

emysłowego  III  stopnia,  pokazała,  iż  takie  świadectwo  jest  w  pełni  wystarczające  dla 

możliwości prawidłowego wykonania usługi.  

W  ocenie  Odwołującego  brak  jest  jednocześnie  jakichkolwiek  przesłanek,  które  na 

obecnym  etapie  uzasadniałyby  wprowadzenie  surowszej  miary  oceny  jakości  usług 

oczekiwa

nej  przez  Zamawiającego  -  poza  samymi  wytycznymi  wprowadzonymi  w  ramach 

grupy,  do  której  należy  Zamawiający,  a  które  same  w  sobie  nie  mogą  w  ocenie 
Odwołującego  wyłączać  w  niniejszej  sprawie  oddziaływania  zasady  proporcjonalności  i 
konkurencyjności postępowania (art. 16 UPZP).  

Z

daniem  Odwołującego  -  Zamawiający  wskazał,  iż  różnie  między  poprzednim  i 

nowym  zamówieniem  będą  widoczne  na  gruncie  szczegółowych  warunków  realizacji 
zamówienia  udostępnianych  wykonawcom  na  drugim  etapie  obecnego  postępowania 

(prze

targ  ograniczony),  aczkolwiek  dokumentacja  dostępna  już  na  obecnym  etapie  -  w 

szczególności  treść  wzoru  umowy  i  załączników  do  umowy  na  nowe  zamówienie,  nie 
zawiera  podstaw  do  formułowania  jakichkolwiek  wniosków  co  do  istnienia  konieczności 

przetwarzania p

rzy tym zamówieniu informacji o klauzuli poufne w siedzibie wykonawcy czy 

w jego własnym systemie teleinformatycznym, a sformułowany np. w § 2.1 ust. 19 pkt 4 tej 
umowy  wymóg  „wytwarzania  informacji  niejawnych  w  akredytowanym  systemie 

teleinformatycznym  przeznaczonym  do  przetwarzania  informacji  niejawnych  o  klauzuli 

„poufne”  zgodnie  z  art.  48  ust.  3  ustawy  z  dnia  5  sierpnia  2010  r.  o  ochronie  informacji 

niejawnych  ma  w  ocenie  wykonawcy  co 

najwyżej  charakter  ewentualny  i  jako  taki  jest 

sformułowany na wyrost - skoro równocześnie żaden zapis umowy czy  usługa realizowana 
przez  wykonawcę  nie  przewiduje  po  stronie  wykonawcy  obowiązku  wytwarzania  informacji 

niejawnych w systemach teleinformatycznych. 

Przypomniał  w  tym  kontekście,  iż  w  na  gruncie niniejszego postępowania mamy  do 

czynienia  -  jak  poprzednio  - 

z  zamówieniem,  którego  przedmiotem  jest  zasadniczo  usługa 

ochrony  realizowana  przez  pracowników  ochrony,  a  ewentualny  dostęp  do  informacji 
niejawnych o klauzuli „poufne” będzie się ograniczał wyłącznie do kilku osób organizujących i 
nadzorujących tę ochronę („Inspektorzy nadzoru ochrony fizycznej”); nie będzie to też dostęp 

codzienny do takich informacji, jak ma to np. miejsce w przypadku biura projektowego. 

Według  Odwołującego  -  potwierdza  to  w  istocie  także  treść  SWZ  w  aktualnym 

zamówieniu,  w  którym  Zamawiający  wskazuje  następujące  wymogi  dotyczące 
przedstawienia  dokumentów  dot.  pracowników  wykonujących  usługi  (Rozdział  XXI  pkt  8 

SWZ): 

„1) Pracownicy ochrony fizycznej 

d)  aktualne  upoważnienie  do  dostępu  do  informacji  niejawnych  o  klauzuli 

„zastrzeżone” wydane przez kierownika jednostki organizacyjnej w rozumieniu art. 2, pkt 14 

ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 

742 z  późn.  zm.)  lub  aktualne  poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające  do  informacji 
niejawnych o klauzuli wyższej oraz aktualne zaświadczenie o odbytym szkoleniu w zakresie 

ochrony informacji niejawnych 

2) Inspektorzy nadzoru ochrony fizycznej: 

a) aktualne poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji 

niejawnych o klauzuli „poufne” oraz aktualne zaświadczenie o odbytym szkoleniu w zakresie 

ochrony informacji niejawnych; 

3) Pracownicy zabezpieczenia technicznego; 

d)  aktualne  upoważnienie  do  dostępu  do  informacji  niejawnych  o  klauzuli 

„zastrzeżone”, wydane przez kierownika jednostki organizacyjnej w rozumieniu art. 2 pkt 14 
ustawy  o  ochronie  informacji  niejawnych  lub  aktualne  poświadczenie  bezpieczeństwa, 
upoważniające  do  dostępu  do  informacji  niejawnych  o  klauzuli  wyższej  oraz  aktualne 
zaświadczenie o odbytym szkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych.” 

W  dniu  5  marca  2021  r.  wykonawca  Stekop  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  zgłosił 

swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Na  podstawie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  a  w  szczególności  w 

oparciu  o  treść  akt  sprawy  odwoławczej,  w  tym  ogłoszenia  i  Specyfikacji  Warunków 
Zamówienia, zwanej dalej SWZ, odwołania, jak również na podstawie złożonych przez strony 
wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. 

Odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  wpis  został  przez  Odwołującego 

uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego 

odrzucenia.  

Przechodząc  do  rozpoznania  przedmiotowej  sprawy,  należy  wskazać,  że  po 

przeprowadzeniu  postępowania  odwoławczego  Izba  nie  doszukała  się  w  działaniach 

Zamawiającego  naruszenia  przepisu  art.16  ust.1-3,  art.  112  ust.1  i  2  pkt  4  w  związku  z 

art.116 ust.1 ustawy Pzp, art.58 ust.4 i art.117 ust.1 i 3 ustawy Pzp.  

Podstawowym, 

istotnym 

zagadnieniem 

wymagającym 

rozstrzygnięcia 

w 

przedmiotowej  sprawie  była  kwestia  oceny  czy  Zamawiający  miał  dostateczne  podstawy 
prawne  do  ukształtowania  spornego  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  ten  sposób,  że 

wszyscy  uczestnicy  k

onsorcjum  zostaliby  zobowiązani  do  posiadania  świadectwa 

przemysłowego I stopnia z dopuszczeniem do klauzuli co najmniej poufne.  

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  rozdziale  X  pkt  6  SWZ 

postanowił,  że  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  dysponują 
świadectwem  bezpieczeństwa  przemysłowego  I  stopnia,  wydanym  przez  Służbę 
Kontrwywiadu Wojskowego  (SKW)  lub  Agencję  Bezpieczeństwa Wewnętrznego  (ABW),  co 
najmniej o klauzuli POUFNE, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie 
informacji  niejawnych  (Dz.  U.  z  2019r.  poz.  742  ze  zm.).  W  przypadku  Wykonawców 
wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia warunek opisany powyżej musi spełniać 
każdy z Wykonawców odrębnie. 

Wymaga wskazania, że stosownie do art. 112 ust.1 ustawy Pzp Zamawiający określa 

warunki  udziału  w  postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu zamówienia oraz 
umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w 
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 

zdolności technicznej lub zawodowej. 

Podobnie  w  art.58  ust.4  ustawy  Pzp  ustawodawca  przyjął,  że  w  odniesieniu  do 

wykon

awców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie zamówienia zamawiający  może 

określić  wymagania  związane  z  realizacją zamówienia w  inny  sposób  niż  w  odniesieniu  do 
pojedynczych  wykonawców,  jeżeli  jest  to  uzasadnione  charakterem zamówienia i 

proporcjonalne do jego przedmiotu. 

Dodatkowo,  zgodnie  z  art.  116  ust.  1  ustawy  Pzp  w  odniesieniu  do  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  zamawiający  może  określić  warunki  dotyczące  niezbędnego 
wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych,  doświadczenia,  potencjału  technicznego 

wyk

onawcy  lub  osób  skierowanych  przez  wykonawcę  do  realizacji  zamówienia, 

umożliwiające  realizację  zamówienia  na  odpowiednim  poziomie  jakości.  W  szczególności 
zamawiający  może  wymagać,  aby  wykonawcy  spełniali  wymagania  odpowiednich  norm 
zarządzania  jakością,  w  tym  w  zakresie  dostępności  dla  osób  niepełnosprawnych,  oraz 

systemów  lub  norm  zarządzania  środowiskowego,  wskazanych  przez  zamawiającego  w 
ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. 

Jednocześnie w myśl przepisu art.117 ust.1 ustawy Pzp Zamawiający może określić 

szczególny,  obiektywnie  uzasadniony,  sposób  spełniania  przez  wykonawców  wspólnie 
ubiegających się o  udzielenie zamówienia  warunków  udziału w  postępowaniu,  jeżeli  jest to 
uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 

Natomia

st,  w  odniesieniu  do  warunków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 
zamówienia  mogą  polegać  na  zdolnościach  tych  z  wykonawców,  którzy  wykonają  roboty 
budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (ust.3 art.117 ustawy 

Pzp). 

Po  dokonaniu  analizy  powyższych  przepisów  obowiązującego  prawa,  powołanych 

przez  Odwołującego,  jako  podstawę  prawną  zarzutów  odwołania  Izby  uznała,  że  sporny 
warunek  udziału  w  postępowaniu  określony  przez  Zamawiającego  jest  proporcjonalny  do 

przedmio

tu  zamówienia  oraz  umożliwia  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając go jako minimalny poziom zdolności. 

Biorąc  pod  uwagę,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  ochrona  obiektowa  wraz  z 

monitoringiem,  wiążąca  się  z  koniecznością  wymiany  pomiędzy  Zamawiającym  a 
wykonawca  informacji  niejawnych  wpływających  na  bezpieczeństwo  tej  ochrony,  w 
warunkach,  gdy  chronione  obiekty  należą  do  infrastruktury  krytycznej  i  mają  kluczowe 

znaczenie  gospodarczo-obronne 

Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  wymóg  posiadania 

świadectwa  bezpieczeństwa  I  stopnia  z  klauzulą  poufne  jest  odpowiedni  i  odpowiadający 
potrzebom Zamawiającego. 

Nie  przekonała  Izby  argumentacja  Odwołującego  o  wystarczającym  spełnieniu 

oczekiwań  Zamawiającego  takie  zorganizowanie  przepływu  informacji  niejawnych  poprzez 
komunikowanie  się  z  wykonawcami  wspólnie  realizującymi  zamówienie  w  kancelarii  tajnej 
zamawiającego czy jednego z wykonawców, który ma świadectwo bezpieczeństwa I stopnia. 

Izba  doszła  do  przekonania,  że  taki  sposób  realizacji  zamówienia  nie  zapewnia 

mobilnego, odpowiednio szybkiego i adekwatnego do zagrożenia systemu ochrony informacji 

niejawnych. 

Należy podkreślić, że przedmiotem zamówienia jest ochrona infrastruktury krytycznej 

polegająca  na  wymianie  poufnych  informacji  zawierających  obszerne  opracowania  stanów 
zagrożeń i instrukcji działania w przypadku takich sytuacji kryzysowych. 

W ocenie Izby 

– irrelewantne dla rozstrzygnięcia tej sprawy jest okoliczność udziału 

Odwołującego  w  poprzednich  zamówieniach,  gdzie  Zamawiający  dopuścił  obowiązek 
posiadania  świadectwa  przemysłowego  III  stopnia  i  w  związku  z  tym  wykonywania  przez 
Odwołującego z tego tytułu umów, biorąc pod uwagę dynamicznie rozwijające się w czasie 
sytuacje  zagrożeń  zarówno  wewnętrznych,  jak  i  zewnętrznych,  grożących  destabilizacją 

funkcjonowania infrastruktury krytycznej. 

Dodatkowo,  wymóg  ten  jest  uzasadniony,  bowiem  Zamawiający  nie  znając  zakresu 

działania  poszczególnych  członków  konsorcjum  musi  mieć  gwarancję,  że  konkretna 
informacja niejawna trafi jedynie do właściwego adresata, co odpowiada zasadzie art. 4 ust.1 

ustawy z  dnia  5  sierpnia  2010 r. o ochronie informacji niejawnych  (Dz.  U.  z  2019r.  poz.  742 

ze  zm.).

,  który  stanowi,  że  informacje  niejawne  mogą  być  udostępnione  wyłącznie  osobie 

dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez 
nią  pracy  lub  pełnienia  służby  na  zajmowanym  stanowisku  albo  wykonywania  czynności 

zleconych. 

Oceny  tej  ni

e  zmienia  odpowiedź  Zamawiającego  na  pytanie  nr  6  z  dnia  25  lutego 

2021  r.  o  kierowaniu  korespondencji  objętej  klauzulą  poufne  do  wszystkich  konsorcjantów, 
właśnie  z  tego  powodu,  że  Zamawiający  nie  ma  pewności  w  ramach  realizacji  przedmiotu 
zamówienia  co  do  tego,  do  którego  z  wykonawców  będzie  w  danej  sytuacji  ową 
korespondencję kierował. Sam Odwołujący w swoim odwołaniu wskazał, że niedopuszczalne 
jest ingerowanie przez Zamawiającego, co do tego z którym z członków konsorcjum będzie 
prowadził wymianę informacji. 

Wobec  tego,  Izba  stanęła  na  stanowisku,  że  odpowiednim  wymogiem 

Zamawiającego  jest  oczekiwanie  najwyższego  poziomu  ochrony  zarządzanej  przez  niego 
infrastruktury,  który  jest  zagwarantowany  w  formule  świadectwa  bezpieczeństwa 
przemysłowego I stopnia. 

Stosownie do art.55 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji  

niejawnych (Dz. U. z 2019r. poz. 742 ze zm.) w zależności od stopnia zdolności do ochrony 
informacji  niejawnych  o  klauzuli  „poufne”  lub  wyższej  wydaje  się  świadectwo  odpowiednio 

pierwszego  stopnia 

–  potwierdzającego  pełną  zdolność  przedsiębiorcy  do  ochrony  tych 

informacji. 

Pozostałe świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego mają ograniczenia polegające 

na  wyłączeniu  możliwości  przetwarzania  informacji  niejawnych  we  własnych  systemach 
informatycznych  (  pkt  2  powołanego  wyżej  przepisu),  a  także  na  wyłączeniu  możliwości 
przetwarzania  tych  informacji  w  użytkowanych  przez  nich  obiektach  (pkt  3  cyt.  wyżej 

przepisu). 

Odwołujący zatem posiadając jedynie świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego III 

stopnia  nie  może  zagwarantować  Zamawiającemu  możliwości  przetwarzania  informacji 
niejawnych  uzyskanych  od  Zamawiającego  w  posiadanym  przez  Odwołującego  systemie 

informatycznym. 

Przechodząc do rozpoznania kolejnego zarzutu odwołania opartego o przepis art. 16 

ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o 
udzielenie zamówienia w sposób:  

1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców;  

2) przejrzysty;  

3) proporcjonalny, 

Izba  d

ostrzegła, że na rynku występuje kilka podmiotów, które spełniają wymagania 

zamawiającego  w  spornym  zakresie,  co  nie  może  oznaczać  sztucznego  zawężenia  kręgu 
podmiotów zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia. 

W  tym  zakresie  Izba  oparła  się  o  dowód  Zamawiającego  z  wykazu  firm  branży 

ochrony osób i mienia posiadających ważne Świadectwo Bezpieczeństwa Przemysłowego I 

Stopnia 

sporządzonego według zestawienia strony ABW z dnia 16 marca 2021 r., który nie 

został przez Odwołującego zakwestionowany, co do podmiotów tam wymienionych. 

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  553  ustawy  Pzp  postanowiła  oddalić 

odwołanie.  

O kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono  na  podstawie art.  574  i  art.576 

ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem 
przepisów  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.   w  sprawie 
szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:…………………………