KIO 652/21 WYROK dnia 31 marca 2021 r.

Sygn. akt KIO 652/21 

WYROK 

z dnia 31 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  29  marca  2021  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

1 marca 2021 r. do Prezesa Krajowej Iz

by Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: TSG Polska sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku  

w  postępowaniu  pn.  Przebudowa  i  rozbudowa  Portu  Jachtowego  w  Krynicy  Morskiej 

w 

ramach  zadania  „Pętla  Żuławska  –  rozbudowa  Portu  Jachtowego  w  Krynicy  Morskiej” 

(nr 

postępowania ZP.271.11.2020) 

prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasta Krynica Morska 

przy  udziale  wykonawcy: 

Strabag  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Pruszkowie  –  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru 

najkorzystniejszej 

oferty 

i 

odrzucenia 

oferty 

Odwołującego 

oraz 

powtórzenie  czynności  z  uwzględnieniem  tej  oferty,  w  tym  wezwanie 

Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów  w  zakresie  kosztorysu  ofertowego 

dotyczącego wyposażenia budynku. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

1)  z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołujących  kwotę  13600  zł  00  gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  od  odwołania 

oraz 

uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Sygn. akt KIO 652/21 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2 

ustawy  z  dnia  11  września 

r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 

ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga 

za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 652/21 

U z a s a d n i e n i e 

Gmina Miasta Krynica Morska {dalej:  

„Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze 

zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie o  udzielenie zamówienia  na  roboty  budowlane  pn.  Przebudowa i  rozbudowa 

Portu Jachtowego w Krynicy Morskiej w 

ramach zadania „Pętla Żuławska – rozbudowa Portu 

Jachtowego w Krynicy Morskiej” (nr postępowania ZP.271.11.2020). 

Ogłoszenie  o tym  zamówieniu  23  rudnia  2020  r.  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 755608-N-2020. 

Wartość tego zamówienia  nie  przekracza kwot  określonych  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

22 lutego 2021 

r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną (pismem datowanym 

na  12  lutego  2021  r.)  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Strabag  sp. 

z 

o.o. z siedzibą w Pruszkowie {dalej: „Strabag” lub „Przystępujący”} oraz odrzuceniu oferty 

TSG Polska sp. z o.o. z siedzib

ą w Gdańsku.  

1  marca  2021  r. 

TSG  Polska  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku  {dalej  również: 

„Odwołujący”}  wniosła  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  powyższych 

czynności Zamawiającego. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące naruszenia  przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}:  

1.  Art. 89 ust. 1 pkt 2 

– przez odrzucenie oferty TSG w sytuacji, gdy nie zostały spełnione 

wymienione  w  tym  prze

pisie  przesłanki,  a  treść  tej  oferty  Odwołującego  jest  zgodna 

z 

treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”}. 

2.  Art.  26  ust.  3 

–  przez  zaniechanie  wezwania  TSG  do  uzupełnienia  złożonej  oferty 

o dokument 

niezbędny do przeprowadzenia postępowania, określony w pkt 7 załącznika 

nr  5  do  SIWZ  tj.  kosztorys  ofertowy  dotyczący  zakupu  i  dostawy  wraz  z  montażem 

wyposażenia  budynku  obsługi  portu,  który  należało  sporządzić  na  podstawie 

otrzymanego przedmiaru robót. 

3.  Art.  87  ust.  1 

–  przez  zaniechanie zwrócenia się do TSG  o  wyjaśnienie  treści  złożonej 

przez niego oferty w zakresie zakupu i dostawy wraz z 

montażem wyposażenia budynku 

obsługi portu. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  TSG  Odwołującego  oraz  wyboru  oferty 

Sygn. akt KIO 652/21 

najkorzystniejszej. 

Powtórzenia oceny ofert z uwzględnieniem oferty TSG. 

3.  Wezwania TSG 

do uzupełnienia oferty o kosztorys ofertowy dotyczący zakupu i dostawy 

wraz  z  montażem  wyposażenia  budynku  obsługi  portu  sporządzony  na  podstawie 

otrzymanego przedmiaru robót. 

4.  W

yjaśnienia  treści  złożonej  przez  TSG  oferty  w  zakresie  zakupu  i  dostawy  wraz 

z 

montażem wyposażenia budynku obsługi portu. 

5.  Wyboru oferty TSG jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  sprecyzował  dodatkowo  powyższe  zarzuty  w  szczególności  przez 

podanie  nas

tępujących  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  dla  uzasadnienia  wniesienia 

odwołania. 

Z  odwołania  wynikają  następujące  okoliczności  faktyczne  odnośnie  przebiegu 

badania oferty TSG. 

W pkt 11.2. SIWZ Zamawiający określił, że oferta składa się z:  

2.1.  formularza  oferty  (wzór  formularza  oferty  został  określony  został  w  załączniku  nr  1 

do SIWZ); 

oświadczenia  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  braku  podstaw 

do 

wykluczenia, o którym mowa w pkt 7.1 SIWZ; 

zobowiązania  innych  podmiotów  do  udostępnienia  zasobów  na  zasadach 

określonych  w  art.  22a,  o  ile  wykonawca  polega  na  takich  zasobach  w  celu  wykazania 

spełnienia warunków; 

dokumentu  potwierdzającego  zasady  reprezentacji  wykonawcy,  o  ile  nie  jest  on 

dostępny  w  publicznych  otwartych  bezpłatnych  elektronicznych  bazach  danych,  których 

adre

s  internetowy  wykonawca  wskazał.  W  przypadku  wskazania  bazy  danych,  w  której 

dokumenty  są  dostępne  w  innym  języku  niż  polski,  Zamawiający  może  po  ich  pobraniu 

wezwać wykonawcę do przedstawienia tłumaczenia dokumentu na język polski. 

pełnomocnictwa  wskazującego,  że  osoba  występująca  w  imieniu  wykonawcy 

lub 

wykonawca występujący w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia,  jest  do  tego  upoważniona,  jeżeli  nie  wynika  to  dokumentów  potwierdzających 

zasady  reprezentacji.  Pełnomocnictwo  należy  złożyć  w  formie  oryginału  bądź  notarialnie 

potwierdzonej kopii; 

11.2.6. dowodu wniesienia wadium; 

TSG zgodnie z 

powyżej zacytowanym postanowieniem SIWZ złożył ofertę składającą 

się  z  formularza  oferty  na  załączniku  nr  1,  oświadczenia  na  załączniku  nr  2  oraz  dowodu 

Sygn. akt KIO 652/21 

wniesienia wadium (TSG 

nie korzystało z zasobów innych podmiotów). 

SIWZ w pkt 

14 „Opis sposobu obliczania ceny oferty” w żadnym miejscu nie wymaga 

udokumentowania  ceny  oferty.  Według  brzmienia  pkt  14.1.  Wykonawca  określi  cenę 

całkowitą  oferty  brutto  oraz  cenę  całkowitą  netto  zgodnie  z  wymaganiami  zawartymi 

w Formularzu oferty. 

W  ogłoszeniu  o  zamówieniu  w  sekcji  III  „Informacje  o  charakterze  prawnym, 

ekonomicznym,  finansowym  i  technicznym

”  w  żadnym  punkcie  nie  wskazano  kosztorysu 

ofertowego 

jako dokumentu wymaganego w przedmiotowym postępowaniu. 

Jedyna  wzmianka  o  cząstkowym  kosztorysie  ofertowym  została  zamieszczona 

w 

załączniku  nr  7  do  SIWZ  w  uwadze  pod  pkt  5  w  brzmieniu:  Zamawiający  wymaga 

dołączenia  do  oferty  na  podstawie  otrzymanego  przedmiaru  robót,  kosztorysu  ofertowego 

wyposażenia budynku... 

Pismem  z  1.02.2021  r.  (ZP.271.11-10.20.21) 

Zamawiający  wezwał  Odwołującego 

na podstawie  art.  26  ust.  2  pzp  i  zgodnie  z  pkt.  17.1  SIWZ 

do  uzupełnienia  oferty 

o 

dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp. 

W zakreślonym terminie TSG złożyło dokumenty zgodnie z wezwaniem. 

Zamawiający następująco uzasadnił odrzucenie oferty TSG na podstawie art. 89 ust. 

1  pkt  2  pzp:  (...) 

Wykonawca  zgodnie  z  wymogiem  określonym  w  pkt.  5  załącznika  nr  7 

do 

SIWZ,  zobowiązany  był  złożyć  wraz  z  ofertą kosztorys  ofertowy  dotyczący  wyposażenia 

budynku  (zgodnie  z 

opisem  w  załączniku  nr  5  do  OPZ  –  Wyposażenie  budynku  obsługi 

portu).  TSG  sp.  z  o.o. 

nie  dołączył  do  oferty  wymaganego  dokumentu.  Kosztorys  oferty 

stanowi  element  oferty  nie  podlegający  uzupełnieniu  w  trybie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp, 

ani 

też na podstawie innych przepisów, ponadto brak kosztorysu nie może być potraktowany, 

jako omyłka, którą można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp (…) 

Odwołujący  wywiódł,  że  ponieważ  przy  wynagrodzeniu  ryczałtowym  wykonawca 

zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia za z góry określone wynagrodzenie, 

którego wysokość jest niezależna od ilości faktycznie wykonanych prac, kosztorys ofertowy 

nie jest podstawą określenia sposobu wynagrodzenia wykonawcy. Jeżeli cena za wykonanie 

przedmiotu  zamówienia  jest  stała,  a  kosztorys  ofertowy  nie  jest  częścią  oferty  konieczną 

do zawarcia umowy, jego brak, o ile z

amawiający nie określił inaczej w SIWZ, nie powoduje 

niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. 

W  uzasadnieniu  wyroku  z  29  marca  2011  r.  sygn.  akt  KIO  560/11  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  stwierdziła,  że  …kosztorys  ofertowy,  jeżeli  jest  załączony  do  oferty,  powinien 

odpowiadać przedmiarom – jednak, o ile w SIWZ nie zostanie mu nadana szczególna ranga, 

to przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys ofertowy nie wpływa na zakres zobowiązania. 

Sygn. akt KIO 652/21 

Zasadą jest, że wynagrodzenie ryczałtowe obejmuje wszelkie prace konieczne do wykonania 

zamówienia.  

Podobnie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  9  sierpnia  2012  r.  sygn.  akt  KIO  1595/12  Izba 

orzekła,  co  następuje.  Przy  wynagrodzeniu  ryczałtowym  kosztorys  ofertowy,  co  do  zasady 

nie ma istotnego znaczenia dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i dla 

wykon

ania zamówienia na roboty budowlane. W każdym jednak postępowaniu o udzielenie 

zamówienia,  również  w  takim,  w  którym  zamawiający  przyjmuje  ryczałtowy  charakter 

wynagrodzenia,  zamawiający może sformułować  określone wymogi  dotyczące  treści  oferty, 

sposobu realizacji 

zamówienia, czy sposobu obliczenia  ceny, które będą adekwatne do jego 

potrzeb,  możliwości  i  zamierzeń  związanych  z  prawidłową  weryfikacją  złożonych  ofert, 

czy 

wykonaniem zamówienia. 

Z  kolei  w  uzasadnieniu  wyroku  z  4  stycznia  2021  r.  sygn.  akt  KIO  3288/20  Izba 

uznała, że: (…) zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako podstawy odrzucenia 

oferty  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  możliwe  jest 

jedynie  w 

przypadkach,  gdy  niezgodność  treści  oferty  z  SIWZ  ma  charakter  zasadniczy 

i 

nieusuwalny, przy czym dotyczyć musi ona sfery niezgodności zobowiązania zamawianego 

w  SIWZ  oraz  zobowiązania  deklarowanego  w  ofercie.  Polegać  ona  może  także 

na 

sporządzeniu  i  przedstawieniu  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  SIWZ 

(z 

zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania 

i 

potwierdzenia  zobowiązania/  świadczenia  ofertowego,  a  więc  wymagania,  co  do  treści 

oferty, a nie wymagania, co do jej formy, które są również w SIWZ zamieszczane). Zawsze 

także,  w  takim  wypadku,  winno  być  możliwe  wskazanie  i  wykazanie,  na  czym  konkretnie 

niezgodność  ta  polega  -  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie 

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ. 

Wreszcie w uzasadnieniu wyroku z  19 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2745/20 Izba 

stwierdziła,  że:  (…)  zarówno  treść  SIWZ,  jak  i  treść  oferty  stanowią  merytoryczne 

postanowienia  oświadczeń  woli  odpowiednio:  zamawiającego,  który  w  szczególności  przez 

opis  przedmiotu  zamówienia  precyzuje,  jakiego  świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy 

w 

sprawie  zamówienia  publicznego,  oraz  wykonawcy,  który  zobowiązuje  się  do  wykonania 

tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty, jako najkorzystniejszej. Wobec 

tego 

– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem 

przedmiotu  zamówienia,  sposobem  i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez 

zamawiającego,  przesądza  o  tym,  czy  treść  złożonej  oferty  odpowiada  treści  SIWZ  –  jest 

z 

nią zgodna. 

Reasumując,  Odwołujący  podniósł,  że  ponieważ  Zamawiający  ani  w  ogłoszeniu 

o 

zamówieniu,  ani  w  zapisach  SIWZ  odnoszących  się  do  zawartości  oferty  czy  sposobu 

Sygn. akt KIO 652/21 

wyceny  nie  w

skazał  kosztorysu  ofertowego  jako  wymaganego  dokumentu,  nie  nadał  temu 

dokumentowi żadnej rangi w postępowaniu, co oznacza, że jego ewentualny brak nie może 

być podstawą do odrzucenia oferty. 

Skoro jednak Zamawiający uznał, że kosztorys ofertowy wyposażenia budynku portu, 

sporządzony  na  podstawie  otrzymanego  przedmiaru,  jest  dokumentem  niezbędnym 

do przeprowa

dzenia  postępowania,  zgodnie  z  art.  26  ust.  3  pzp  zobowiązany  był  wezwać 

TSG do jego 

uzupełnienia.  

Ponieważ  TSG  w  złożonej  ofercie  zadeklarowało  wykonanie  przedmiotu  umowy 

zgodnie z SIWZ

, z której wyraźnie wynikało, że przedmiotem zamówienia jest również zakup 

i  dostawa  wraz  z  mon

tażem  wyposażenia  budynku  portu,  Zamawiający  przed  podjęciem 

decyzji  o  odrzuceniu  oferty  TSG  z  powodu  niezałączenia  do  niej  częściowego  kosztorysu 

ofertowego dotyczącego wyposażenia budynku, obowiązany był wezwać TSG na podstawie 

art.  87  ust.  1  pzp  do  wyjaśnień,  jeżeli  uznawał  ten  dokument  za  konieczny  dla  dokonania 

oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

przystąpienie Strabag, wnosząc o oddalenie odwołania. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący podtrzymał odwołanie. 

Zamawiający oświadczył, że podtrzymuje czynność odrzucenia oferty TSG. 

Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania,  w  szczególności  podnosząc 

następującą argumentację. 

Zwrócił  uwagę  na  §  12  ust.  2  wzoru  umowy,  z  którego  wynika,  że  wynagrodzenie 

ryczałtowe  (czyli  cena  oferty)  jest  niezmienne,  z  wyjątkiem  prac,  które  wykraczają  poza 

zakres wskazany w kosztorysie i przedmiarach. Tym samym 

według Przystępującego nie ma 

znaczenia,  że  co  do  zasady  wynagrodzenie  ma  charakter  ryczałtowy,  gdyż  bez  złożenia 

kosztorysu  nie  można  ustalić,  co konkretnie  mieści  się  w  zakresie  ceny  ryczałtowej  objętej 

ofertą,  aby  to  postanowienie  mogło  znaleźć  zastosowanie.  Odwołujący  mógłby  na  etapie 

realizacji umowy domagać się dodatkowego wynagrodzenia w stosunku do kosztorysu, który 

prz

edstawiłby  dopiero  na  wezwanie  Zamawiającego,  argumentując,  że  coś  wykracza  poza 

zakres tego kosztorysu. 

Zdaniem  Przystępującego  dzięki  kosztorysowi  Zamawiający  mógł  też  zweryfikować 

Sygn. akt KIO 652/21 

zgodność oferowanego wyposażenia z treścią opisu przedmiotu zamówienia.  

Przystępujący  powołał  się  na  to,  że  jak  wskazuje  się  w  doktrynie,  w  przypadku  gdy 

zamawiający żądał złożenia kosztorysu ofertowego, dokument ten nie podlega uzupełnieniu 

w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp,  niezależnie  od  charakteru  wynagrodzenia  za  realizację 

zamówienia. 

Według  Przystępującego  uzupełnienie  kosztorysu  ofertowego  po  upływie  terminu 

składania  ofert  należy  poczytywać  jako  niedopuszczalną  zmianę  treści  oferty,  gdyż 

umożliwiłoby  to  jej  precyzowanie  po  zapoznaniu  się  z  ofertami  innych  wykonawców 

i 

stawiałoby w korzystniejszej sytuacji Odwołującego. 

Nie ma znaczenie stanowisko Z

amawiającego wyrażone w piśmie z 2 marca 2021 r., 

że  kosztorys  ofertowy  jest  potrzebny  na  etapie  realizacji  robót  w  celu  rozliczenia  kosztów 

niekwalifikowalnych  z  insty

tucją zarządzającą, gdyż zostało wyrażone już po złożeniu ofert, 

a  

zatem nie było możliwości odstąpienia od warunków wynikających z SIWZ. 

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego,  uwzględniając 

zgr

omadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i stanowiska 

wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Zaznaczyć  należy,  że  z  uwagi  na  datę  wniesienia  rozpoznawanego  odwołania 

do 

postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  dnia  11 

września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 

poz.  2020  ze  zm.),  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  {dalej:  „nowa  ustawa  pzp” 

lub 

„npzp”}. 

Z 

art.  505  ust.  1  npzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy pzp

, gdyż odrzucenie oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego 

zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Sygn. akt KIO 652/21 

Po  pierwsze,  skoro  w  pkt  11. 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej: 

„s.i.w.z.”},  w  ramach  wymaganego  sposobu  przygotowania  oferty,  w  pkt  11.2.  uregulowano 

z 

jakich  dokumentów  ma  składać  się  oferta,  wykonawca  działający  w  dobrej  wierze 

i w zaufaniu  do 

Zamawiającego  miał  prawo  założyć,  że  zastosowanie  się  do  tej  instrukcji 

pozwoli mu na złożenie kompletnej i prawidłowej pod względem formalnym oferty. Nie po to 

przecież  dla  wykonania  obowiązku  wynikającego  z  art.  36  ust.  1  pkt  10  pzp  Zamawiający 

wyodrębnił redakcyjnie w s.i.w.z. miejsce, w którym ureguluje sposób przygotowania oferty, 

aby  w 

zupełnie  innym  miejscu  wskazywać  kolejny  dokument  jako  obligatoryjny  element 

zawartości składanej oferty. Jednocześnie z formularza ofertowego, stanowiącego załącznik 

nr  1  do  s.i.w.z,  wynikało,  że  treść  oferty  ma  się  sprowadzać  do  określenia  ceny  oferty 

(czyli wyso

kości wynagrodzenia ryczałtowego za realizację całości przedmiotu zamówienia), 

długości okresu gwarancji na wykonane prace oraz terminu wykonania zamówienia. 

Po  drugie,  zawartą  w  s.i.w.z.  regulację  sposobu  złożenia  oferty  jako  oświadczenie 

woli z mocy art. 14 

ustawy pzp w zw. z art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} należy tak 

tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  w  których  złożone  zostało, 

zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone  zwyczaje.  W  powyżej  ustalonych 

okolicznościach nie powinno budzić wątpliwości, że wolą Zamawiającego było kompleksowe 

uregulowanie zawartości oferty w pkt 11.2. s.i.w.z., aby uczynić zadość art. 36 ust. 1 pkt 10 

pzp, a dzięki temu ułatwić wykonawcom prawidłowe złożenie oferty. 

Po  trzecie,  specyfi

kację  istotnych  warunków  zamówienia,  również  przez  odesłanie 

z 

art.  14  §  1  pzp,  należy  uznać  w  rozumieniu  art.  70

§  4  Kodeksu  cywilnego 

za 

zobowiązanie, zgodnie z którym organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent 

od  chwil

i  złożenia  oferty  zgodnie  z  ogłoszeniem  przetargu  są  obowiązani  postępować. 

Ponieważ  w  zamówieniach  publicznych  warunki  przetargu  oprócz  ogłoszenia  są 

konkretyzowane  w  specyfikacji,  należy  ją  również  uznać  za  określającą  warunki  przetargu 

w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Skoro 

Zamawiający w pkt 11.2. s.i.w.z. określił wymaganą 

przez  siebie  zawartość  oferty,  nie  może  wyciągać  względem  wykonawcy,  który  w  dobrej 

wierze zastosował się do tej regulacji, negatywnych konsekwencji z własnej niekonsekwencji 

polegającej na wskazaniu dodatkowego dokumentu w innym miejscu s.i.w.z. 

Po  czwarte,  skoro  załącznik  nr  7  do  s.i.w.z.  stanowi  opis  przedmiotu  zamówienia 

{dalej  również:  „OPZ”},  sprowadzający  się  de  facto  do  podania  listy  siedmiu  opracowań 

technicznych,  z  których każde  stanowi  odrębny  dokument  (załącznik  do OPZ),  w  tym  (jako 

za

łącznik  nr  5 do OPZ) opracowania  pn.  „Zakup  i  dostawa wraz  z  montażem  wyposażenia 

budynku obsługi portu” oraz (jako załącznik nr 7 do OPZ) przedmiarów robót, wśród których 

jest również przedmiar dotyczący wyposażenia budynku klubowego oraz wyposażenia portu 

Sygn. akt KIO 652/21 

jachtowego

, zamieszczoną pod pkt 5. uwagę, że Zamawiający wymaga dołączenia do oferty 

kosztorysu ofertowego wyposażenia budynku sporządzonego na podstawie tego przedmiaru, 

z  uwagi 

na  powyżej  poczynione  ustalenia  należy  poczytać  nie  za  treść  oferty,  a  za  inny 

niż składany na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania zamawiającego, 

o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp), dokument, który Zamawiający uznał za niezbędny 

dla prz

eprowadzenia tego postępowania. 

Takie  ustalenie  znajduje  również  oparcie  w  piśmie  z  2  marca  2021  r.,  w  którym 

w 

odpowiedzi  na  pytanie  zadane  przez  TSG  w  piśmie  z  8  lutego  2021  r.,  Zamawiający 

wyjaśnił,  że  ów  kosztorys  ofertowy  jest  potrzebny  na  etapie  realizacji  zamówienia  w  celu 

rozliczenia  kosztów  niekwalifikowalnych  z  instytucją  zarządzającą  przyznanym 

dofinasowaniem ze środków unijnych. 

O  tym,  że  kosztorys  wyposażenia  budynku  obsługi  portu  nie  pełni  innej  funkcji, 

niż wskazana  przez  Zamawiającego  w  powyższym  piśmie,  świadczy  okoliczność,  że  jego 

sporządzenie  sprowadza  się  do  wyceny  181  pozycji  dotyczących  wyposażenia  budynku 

klubowego (mebli, armatury, AGD) oraz 2 po

zycji wyposażenia portu (pomostów pływających 

oraz  wózka  widłowego)  o  parametrach  szczegółowo  opisanych  w  załączniku  nr  5  do  OPZ, 

przy czym nigdzie nie było wymagane podanie producenta, marki, typu, modelu itp. danych 

jako sprecyzowanie przedmiotu oferty w tym zakresie. 

Z  kolei  z  powyższym  koreluje  zawarte  w  pkt  III  załącznika  nr  5  do  OPZ 

postanowienie,  z  którego  wynika,  że  wyposażenie  objęte  kosztorysem,  de  facto  podlega 

w 

całości akceptacji i uzgodnieniu z Zamawiającym jeszcze przed jego wytworzeniem. 

Po  piąte,  powyższemu  ustaleniu  nie  stoi  na  przeszkodzie  klauzula  zawarta  w  §  12, 

gdzie,  po  miejscu  na  przepisanie  cen

y  wybranej  oferty  jako  wynagrodzenia  ryczałtowego 

(w 

ust.  1),  zastrzeżono  w  szczególności,  że  obejmuje  ono  wszystkie  opłaty  i  koszty 

niezbędne  do  zrealizowania  przedmiotu  umowy,  bez  względu  na  okoliczności  i  źródła  ich 

powstania,  z 

wyjątkiem  prac  wykraczających  poza  zakres  wskazany  w  kosztorysie 

i 

przedmiarach  oraz  przypadków  zmian  umowy  przewidzianych  w  s.i.w.z.,  które  mogą 

prowadzić do zwiększenia tego wynagrodzenia (w ust. 2). 

Wbrew  temu,  co  sugerował  Przystępujący,  z  punktu  widzenia  tej  klauzuli  nie  ma 

znaczenia, czy kosztorys ofertowy został złożony wraz z ofertą czy w innym momencie przed 

zawarciem  umowy,  gdyż  w  odniesieniu  do  wyposażenia  budynku  klubowego  oraz 

wyposażenia  portu  jachtowego  zakres  prac  (de  facto  dostawy  wraz  z  instalacją)  został 

w 

pełni określony w załączniku nr 5 do OPZ i stosownym przedmiarze. 

Po szóste, z lakonicznego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu 

oferty  TSG  nie  wynika,  dlaczego  Zamawiający  uznał,  że  ten  specyficzny,  bo  dotyczący 

niewielkiego  zakresu  przedmi

otu  zamówienia  w  zakresie dostaw,  a  nie robót  budowlanych, 

Sygn. akt KIO 652/21 

pomimo  wynagrodzenia  ryczałtowego,  uznał  za  stanowiący  treść  oferty,  która  nie  podlega 

uzupełnieniu. 

Po  siódme,  ani  Zamawiający,  ani  Przystępujący  nie  byli  w  stanie  wskazać  żadnego 

konkretnego  zagr

ożenia  dla  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców,  jakie  mogłoby  wyniknąć  z  uzupełnienia  dokumentów  oferty  o  kosztorys 

dotyczący  wyposażenia  opisanego  w  załączniku  nr  5  do  OPZ  –  którego  dostawa  i  montaż 

de facto 

stanowią  świadczenie  uboczne  w  stosunku  do  robót  budowlanych  –  po  upływie 

terminu składania ofert.  

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. 

Dla  oceny  czynności  podjętych  przez  Zamawiającego  znaczenie  mają  przepisy 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 

1843  ze  zm.),  gdyż  na  jej  podstawie  zostało  wszczęte  przedmiotowe  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

Izba  rozważyła,  z  uwzględnieniem  okoliczności  dotyczących  tej  sprawy,  zakres 

zasto

sowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87 ust. 2 pkt 3 pzp.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd 

{wyrażony  również  w  orzeczeniach  przywołanych  w  odwołaniu},  że  zarówno  treść  s.i.w.z., 

jak i 

treść  oferty  stanowią  merytoryczne  postanowienia  oświadczeń  woli  odpowiednio: 

zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego 

świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  oraz 

wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej 

przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego 

–  co  do  zasady  –  porównanie 

zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem 

i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego,  przesądza  o  tym,  czy  treść 

złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.  

Aby  zapewnić  możliwość  sprawdzenia  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

ustawa  pzp  z  jednej  strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił 

sp

ecyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  37  ust.  2  pzp),  która  ma  zawierać 

w 

szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia, 

istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania 

Sygn. akt KIO 652/21 

ofe

rt (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem 

nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  formę  elektroniczną  opatrzoną  kwalifikowanym  podpisem  elektronicznym 

(art. 

10a  ust.  5  pzp)  {w  poprzednim  stanie  prawnym  była  to  forma  pisemna  pod  rygorem 

nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp). 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 

drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 

na 

odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie 

zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

świadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany 

od 

wykonawcy  zakres  i  sposób  konkretyzacji  oświadczenia  woli,  który  będzie  podstawą 

dla 

oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu 

zamówienia.  W  szczególności  zamawiający  może  wymagać  skonkretyzowania  producenta 

i 

oznaczenia  indywidualizującego  przedmiot  oferty  czy  oczekiwać  potwierdzenia  spełniania 

poszczególnych  wymagań  przedmiotowych,  zarówno  przez  złożenie  stosownych 

oświadczeń, jak i przez opisanie, w jaki sposób zostaną spełnione. 

W  ramach  wymaganego  od  wykonawcy  sposobu  potwierdzenia  treści  oferty  mieści 

się  również  oparte  na  art.  25  ust.  1  pkt  2  pzp  żądanie  przez  zamawiającego  oświadczeń 

lub 

dokumentów  potwierdzających  spełnianie  jego  wymagań  (określonych  w  s.i.w.z.)  przez 

oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane.  Niezamknięty  katalog  tych  dokumentów 

został  określony  w  § 6  rozporządzenia  Ministra Rozwoju z  dnia 26  lipca  2016  r.  w  sprawie 

rodzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu 

o 

udzielenie zamówienia (Dz.U. poz. 126) {dalej: „rozporządzenie”}.  

Dokumenty  te  co  do  zasady  należy  rozpatrywać  jako  kwalifikowaną  formę 

potwierdzenia  zgodności  oferowanego  świadczenia  z  wymaganym  przez  zamawiającego. 

Zadeklarowana  przez  wykonawcę  treść  oferty  musi  w  takim  przypadku  dodatkowo  znaleźć 

potwierdzenie w dokumentach pochodzących co do zasady od niezależnego od wykonawcy 

podmiotu  zewnętrznego  (co  wprost  wskazano  przy  określeniu  rodzaju  dokumentów 

wyliczonych  w  §  13  ust.  1  pkt  2-5  rozporządzenia),  względnie  w  próbkach,  opisach, 

fotografiach, 

planach, 

projektach, 

rysunkach, 

modelach, 

wzorach, 

programach 

komputerow

ych  oraz  innych  podobnych  materiałach,  których  autentyczność  musi  zostać 

poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego (rodzaje środków dowodowych 

wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia). 

Przy czym to Zamawiający decyduje zarówno o tym, czy i w jakim zakresie oczekuje 

takiego dodatkowego potwierdzenia treści oferty, jaki i jakiego dokumentu w tym celu żąda, 

Sygn. akt KIO 652/21 

zamieszczając stosowne postanowienia w treści s.i.w.z. 

W konsekwencji  brak  takiego kwalifikowanego  potwierdzenia  również  jest  podstawą 

do 

odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie 

formalnym 

–  niezgodności  z  postanowieniem  formułującym  żądanie  złożenia  takich 

dokumentów,  jak  i  przede  wszystkim  materialnym  –  niewykazaniu  zgodności  oferowanych 

rz

eczy  z  wymaganiami  zamawiającego  w  zakresie  parametrów,  które  miały  znaleźć 

potwierdzenie  w  tych  dokumentach.  Przy  czym  konieczne  jest,  aby  składane  dokumenty 

dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie.  

Innymi  słowy  konsekwencją  niezłożenia  dokumentu,  który  będzie  potwierdzał  treść 

oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako 

nieodpowiadającej treści specyfikacji, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 26 ust. 

3  pzp,  jeżeli  nie  prowadzi  to  do  zmiany  treści  oferty.  Tryb  ten  nie  może  służyć  bowiem 

obejściu  braku  należytego  sprecyzowania  treści  oferty,  gdyż  dokumenty  te  służą 

potwierdzeniu  treści  oferty,  a  nie  jej  rekonstruowaniu  na  ich  podstawie.  W  szczególności 

w systemie  oceny  ofe

rt,  w  którym  dokumenty  te  nie  są  składane  wraz  z  ofertą, 

a na 

późniejszym etapie, prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art. 87 ust. 1 

zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp.  

Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty 

z 

art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  musi  być  możliwe  uchwycenie,  na  czym  konkretnie  taka 

niezgodność  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne  z  konkretnie 

wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. 

Reasumując, odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna 

z  treścią  s.i.w.z.  w  sposób  jednoznaczny,  zasadniczy  i  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem 

zamawiającego  jest  poprawienie  w  złożonej  ofercie  niezgodności  z  s.i.w.z.  niemających 

istotnego  charakteru.  Jest  ono  zatem  dopuszczalne  w  takim  zakresie,  w  jakim  nie  stanowi 

naruszenia  naczelnych 

zasad  prowadzenia  postępowania  z  zachowaniem  uczciwej 

konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. 

Skoro  stwierdzona  przez  Zamawiającego  niezgodność  treści  oferty  TSG  z  treścią 

s.i.w.z,  w  szczególności  z  opisem  przedmiotu  zamówienia,  w  rzeczywistości  nie  zachodzi, 

zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  przez  odrzucenie  oferty TSG,  naruszenia  art.  26 

ust. 3 pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentu, którego brak stwierdził 

Zamawiający, oraz naruszenia art. 87 ust. 1 pzp przez zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości 

co do kompletności oferty, którą powziął Zamawiający, należy uznać za zasadny. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  26  ust.  3 

ustawy pzp miało wpływ na  wynik prowadzonego 

Sygn. akt KIO 652/21 

przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie 

art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. 

sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony 

wpis  od  odwołania  oraz  koszty  zastępstwa  przez  Izbą  Odwołującego  (potwierdzone 

złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy 

pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 

1  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając  nimi 

Zamawiaj

ącego.