KIO 637/21 POSTANOWIENIE dnia 22 marca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 637/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 22 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przew

odniczący:      Bartosz Stankiewicz 

Robert Skrzeszewski  

Klaudia Szczytowska-Maziarz 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  be

z  udziału  stron  w  dniu  22  marca  2021  r.  w 

Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

1 marca 2021 r. przez wykonawc

ę Lafrentz Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy ul. 

Kamiennogórskiej 22 (60-179 Poznań) w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb 

Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. 

Wroniej  53  (00-874  Warszawa)

,  a  prowadzącym  postępowanie  Generalna  Dyrekcja  Dróg 

Krajowych  i  A

utostrad,  Oddział  w  Zielonej  Górze  z  siedzibą  w  Zielonej  Górze  przy  ul. 

Bohaterów Westerplatte 31 (65-950 Zielona Góra) 

przy udziale: 

A.  wykonawcy 

Multiconsult  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  przy  ul. 

Bonifraterskiej 17 (00-203 Warszawa

), zgłaszających przystąpienie do postępowania 

odwoławczego po stronie odwołującego; 

B.  wykonawcy CertusVia 

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Świętokrzyskiej 14 

(00-050 Warszawa

), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie 

zamawiającego 

postanawia: 

1.  U

morzyć postępowanie odwoławcze. 

2.  Nakazuje 

zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy Lafrentz Polska Sp. z o.o. 

z siedzibą w Poznaniu kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: 

trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  us

tawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  –  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………… 

………………………… 

…………………………. 

Sygn. akt KIO 637/21 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb  Państwa  –  Generalny  Dyrektor  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  z  siedzibą  w 

Warszawie  zwany 

dalej:  „zamawiającym”,  w  imieniu,  którego  działa  Generalna  Dyrekcja 

Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze,  prowadzi postępowanie o udzielenie 

zamówienia publicznego na  podstawie przepisów  ustawy  z  dnia 29 stycznia 2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie 

przetargu  nieograniczonego  pn.:  Opracowanie  dokumentacji  technicznej  w  podziale  na  4 

części:  część  nr  1:  rozbudowa  drogi  krajowej  nr  22  na  odcinku  od  skrzyżowania  z  drogą 

krajową nr 24 do granicy miasta Gorzów W l k p .   c z ę ś ć  nr 2: rozbudowa drogi krajowej nr 

22 od m. Świętojańsko do skrzyżowania z dk 24; część nr 3: rozbudowa drogi krajowej nr 24 

od  granicy  województwa  do  m.  Chełmsko;  część  nr  4:  rozbudowa  drogi  krajowej  nr  24  na 

odcinku  od 

węzła  Skwierzyna  zachód  do  skrzyżowania  z  drogą  krajową  nr  22,  o  numerze 

referencyjnym: O.ZG.D-3,2413.12.2020

, zwane dalej postępowaniem. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 22 

września 2020 r., pod numerem 2020/S 184-444494.  

Szacunkowa  wartość  zamówienia,  którego  przedmiotem  są  usługi,  jest  wyższa  od 

kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. 

W dniu 1 marca 2021 r. wykonawca Lafrentz Polska Sp. z o.o. z siedzi

bą w Poznaniu 

(zwany 

dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie, od: 

czynności  polegającej  na  wyborze  oferty  CertusVia  Sp.  z  o.o.  (dalej  jako  „CertusVia"  lub 

„Wykonawca”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w ramach Części 1, 2, 3 oraz 4 

w sytuacji

, w której to oferta odwołującego pozostawała najkorzystniejsza w ramach Części 

2, 3 oraz 4 postępowania; 

zaniechania  wykluczenia  Wykonawcy  w  ramach  każdej  części  postępowania  z  powodu 

braku  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  wielokrotnego 

wprowadzenia w błąd zamawiającego, że CertusVia warunki te spełnia; 

zaniechania odrzucenia oferty CertusVia w ramach każdej części postępowania, mimo, iż 

oferta  CertusVia  zawiera  rażąco  niską  cenę,  a  wyjaśnienia  złożone  przez  Wykonawcę  nie 

wypełniają wymagań Pzp oraz oferta CertusVia pozostaje niezgodna z wymaganiami SIWZ; 

przyjęcie, że CertusVia w sposób prawidłowy i skuteczny zastrzegł jako tajemnicę swojego 

przedsiębiorstwa  treść  wyjaśnień  złożonych  zamawiającemu  w  ramach  każdej  części 

postępowania,  co skutkowało zaniechaniem  odtajnienia i  udostępnienia odwołującemu tych 

wyjaśnień; 

zaniechania  czynności,  do  których  zamawiający  był  zobowiązany  na  podstawie  Pzp,  tj. 

wyboru  oferty  odwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  spośród  ofert 

niepodlegających odrzuceniu.  

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  (w  ramach  każdej  z  Części  postępowania  z 

wyłączeniem zarzutu nr 7):  

1.  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  w  zw.  art.  22a  ust.  4  Pzp  przez  zaniechanie 

wykluczenia  Wykonawcy  z  postępowania,  pomimo  iż  Wykonawca  nie  spełnia  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  pkt.  7.2.3.  a)  IDW  w  przedmiocie  zdolności 

technicznej i zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia Wykonawcy; 

2.  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy  z 

postępowania,  pomimo,  iż  Wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  albo  rażącego 

niedbalstwa  lub  co  najmniej  niedbalstwa  lub  lekkomyślności  wielokrotnie  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu, o których mowa w pkt. 7.2.3. a) IDW, posiada dowody dotyczące należytego 

wykonania usług oraz że podmiot udostępniający zasoby będzie realizował prace w zakresie, 

do którego wymagane jest to doświadczenie; 

3.  ewentualnie:  naruszenie  art.  26  ust.  3  i  4  Pzp  przez  ich  niezastosowanie  i  zaniechanie 

wezwania CertusVia do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień 

w zakresie: 

a)  dokumentu  mającego  potwierdzać,  że  usługa  wskazana  w  wykazie  usług  została 

wykonana w sposób należyty;  

b)  zakresu  faktycznie  wykonywanych  prac  projektowych  przez  S.T.I.  Polska  Sp.  z  o.o.  w 

ramach rzekomo zdobytego doświadczenia,  

c)  zakresu  prac,  które  S.T.I.  Polska  Sp.  z  o.o.  miałaby  realizować  na  rzecz  CertusVia jako 

podmio

t udostępniający zasoby,  

d)  dokumentu  JEDZ  CertusVia,  w  którym  CertusVia  oświadcza,  że  nie  zna  nazw 

podwykonawców podczas gdy korzysta z zasobów podmiotu trzeciego, 

e) dokumentu JEDZ S.T.I. Polska Sp. z o.o., z którego wynika, że podmiot ten bierze udział 

w  postępowaniu  wspólnie  z  innym  wykonawcą  podczas  gdy  jest  on  podmiotem 

udostępniającym zasoby CertusVia; 

4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp oraz art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 90 

ust. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Cert

usVia, mimo że cena zaoferowana przez 

Wykonawcę jest  rażąco niska,  a Wykonawca ten  nie złożył  wyjaśnień, które  potwierdzałby, 

że jego cena ma charakter rynkowy i nie nosi znamion rażąco niskiej, oraz poprzez przyjęcie 

przez  z

amawiającego  takich  wyjaśnień  i  dokonanie  wyboru  oferty  CertusVia  jako 

najkorzystniejszej; 

5. naruszenie art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i 2 Pzp oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy 

z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dal

ej jako: „u.z.n.k”) oraz w 

zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  niezasadne  przyjęcie,  że  informacje  zastrzeżone  przez 

CertusVia  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  zostały  skutecznie  zastrzeżone  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  tego  Wykonawcę,  a  w  ślad  za  tym  zaniechanie 

udostępnienia  wskazanych  dokumentów  odwołującemu,  co  w  konsekwencji  prowadzi  do 

naruszenia  naczelnej  zasady  prawa  zamówień  publicznych,  tj.  zasady  jawności 

postępowania,  a  także  utrudnia  wykonawcom  udział  w  postępowaniu,  pozbawiając  ich 

możliwości  weryfikacji  poprawności  oferty  złożonej  przez  CertusVia,  co  jednocześnie 

prowadzi  do  naruszenia  zasady  zachowania  uczciwej  konkurencji  I  równego  traktowania 

wykonawców; 

6. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 przepisów przejściowych poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty CertusVia w sytuacji, w której oferta ta pozostaje niezgodna z 

treścią SIWZ; 

7. naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i poprawienie w 

ofercie CertusVia innej omyłki w sytuacji, gdy poprawione dane nie stanowiły omyłki, a oferta 

pozostawała niezgodna z postanowieniami SIWZ i powinna podlegać odrzuceniu (zarzut nie 

dotyczy Części nr 1 postępowania); 

8. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 

17  Pzp  przez  naruszenie  obowiązku  udzielania  zamówienia  wyłącznie  wykonawcy 

wybranemu  zgodnie  z  przepisami  Pzp,  polegające  na  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  z 

pominięciem ustawowego obowiązku wykluczenia Wykonawcy, który nie wykazał warunków 

spełniania  w  postępowaniu  oraz  wielokrotnie  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  i  którego 

oferta powinna podlegać odrzuceniu. 

Dodatkowo  odwołujący  przedstawił  zarzuty  odnoszące  się  do  Części  nr  1  oraz  2 

postępowania:  

1.  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  12  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy  z 

postępowania, pomimo, iż Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o 

których mowa w pkt. 7.2.3. b) IDW;  

2.  naruszenie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  Pzp  przez  zaniechanie  wykluczenia  Wykonawcy  z 

postępowania,  pomimo,  iż  Wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  albo  rażącego 

niedbalstwa  lub  co  najmniej  niedbalstwa  lub  lekkomyślności  wielokrotnie  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu  w  zakresie  pkt.  7.2.3.  b)  IDW  oraz  posiada  doświadczenie  personelu 

Wykonawcy oceniane przez zamawiającego w ramach „Kryteriów Pozacenowych" w ramach 

Podkryterium  2.3  oraz  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  pkt  7.2.3.  b) 

IDW;  

3. naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w. zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 

Pzp przez  ich niewłaściwe  zastosowanie i  dokonanie zawyżonej  oceny  oferty  CertusVia,  tj. 

niezgodnej z opisanym w SIWZ sposobem oceny jego oferty w „Kryterium Pozacenowym" w 

ramach Podkryterium 2.3. 

Podnosząc ww. zarzuty odwołujący wniósł o: 

merytoryczne rozpoznanie przez Izbę odwołania i uwzględnienie go w całości; 

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 19 lutego 2021 r., polegającej 

na  dokonaniu  wyb

oru  oferty  CertusVia  jako  najkorzystniejszej  dla  Części  1,  2,  3,  4 

postępowania; 

nakazanie  zamawiającemu  wezwanie  CertusVia  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

złożonych dokumentów w ramach Części 1, 2, 3 oraz 4 postępowania; 

nakazanie  zamawiającemu  ponowienia  czynności  badania  i  oceny  ofert  złożonych  w 

postępowaniu dla Części 1, 2, 3, 4 postępowania; 

nakazanie  zamawiającemu  podjęcia  czynności  polegającej  na  wykluczeniu  CertusVia  z 

postępowania w ramach Części 1, 2,3 i 4 postępowania; 

-  nakazanie  zamawia

jącemu  odrzucenia  oferty  CertusVia  w  ramach  Części  1,2,3  i  4 

postępowania; 

nakazanie  zamawiającemu  wyboru  oferty  odwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej  z 

dokonaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego w ramach Części 2, 3 i 4 postępowania. 

W  ramach 

postępowania  odwoławczego  przystąpienie  po  stronie  odwołującego 

zgłosił  wykonawca  Multiconsult  Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  a  po  stronie 

zamawiającego wykonawca CertusVia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. 

W  dniu  19  marca  2021  r.  do  akt  sprawy 

wpłynęło pismo  odwołującego, zawierające 

oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  wniesionego  w  dniu  1  marca  2021  r.  Ponadto 

odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadz

ające  ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2020),  Do 

postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się  wskutek  wniesienia  skargi  do 

sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., 

dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 

r.,  stosuje  się  przepisy  ustawy,  o  której  mowa  w  art.  1.  Zgodnie  z  ww.  przepisem,  do 

niniejszego  postępowania  odwoławczego  zastosowanie  miały  przepisy  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.), 

zwanej dalej: „nPzp”. Postępowanie odwoławcze zostało bowiem wszczęte przez wniesienie 

odwołania w dniu 1 marca 2021 r., a więc po dniu 31 grudnia 2020 r. 

S

kład  orzekający  Izby,  działając  na  podstawie  art.  520,  art.  568  pkt  1  oraz  art.  553 

ust.  1  zdanie  drugie  n

Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w przedmiotowej 

sprawie,  ponieważ  oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  uznać  należy  za  oświadczenie 

najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie 

takiego  oświadczenia  warunkuje  zakończenie  postępowania  odwoławczego  bez 

konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby.  

Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła okoliczność, iż 

cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem na rzecz odwołującego 

należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, 

czyli  kwotę  13 500,00  zł,  stosownie  do  art.  557  i  art.  575  nPzp  oraz  §  9  ust.  1  pkt  3  lit.  a) 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.). 

Przewodniczący: 

………………………… 

………………………… 

………………………….