KIO 636/21 WYROK dnia 18 marca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 636/21 

WYROK 

z dnia 18 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Ewa Sikorska 

Protokolant:             

Marta Słoma 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  marca  2021 

roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  w  dniu  1  marca  2021  r.  przez 

wykonawcę Budimex Spółkę Akcyjną w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez 

PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę Akcyjną w Warszawie  

orzeka: 

1. oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Budimex  Spółkę  Akcyjną  w  Warszawie  i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  20 000  zł  00  gr  (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Budimex Spółkę 

Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku  – 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.),  na  niniejszy  wyrok,  w 

terminie  14  dnia  od  dnia  jego  doręczenia,  przysługuje  skarga,  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 636/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna w Warszawie – prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Odcinek D – 

Roboty budowlane na linii kolejowej nr  229 

– odc. Glincz – Kartuzy, realizowane w ramach 

projektu „Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz – Trójmiasto”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  24  stycznia 

2004  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W dniu 1 marca 2021 roku wykonawca Budimex SA w Warszawie (dalej: odwołujący) 

wobec  czynności  oraz  zaniechania  dokonania  czynności  zamawiającego  niezgodnych  z 

przepisami  nowego  Pzp  - 

polegających  na  odtajnieniu  zastrzeżonych  przez  odwołującego 

informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach  dotyczących  treści  oferty  oraz  ceny  —  pisma 

o

dwołującego z dnia 13 stycznia 2021 r. oraz 22 stycznia 2021 r. złożonych w postępowaniu 

o udzielenie zamówienia publicznego i uznaniu, że informacje te nie zasługują na ochronę. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu,  iż  prowadząc  przedmiotowe  postępowanie 

n

aruszył następujące przepisy: art. 8 ust. 3 ustawy w zw.  z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy P.z.p. 

w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  uznanie,  że 

informacje  zastrzeżone  przez  odwołującego  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  nie  zasługują 

na  ochronę  wynikającą  z  art.  8  ust.  3  ustawy  P.z.p.  i  w      konsekwencji  podjęcie  decyzji  w 

zakresie odtajnienia zastrzeżonych informacji. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

1) uwzględnienia odwołania;  

2) unieważnienia czynności odtajnienia zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez 

odwołującego informacji zawartych w wyjaśnieniach dotyczących treści oferty oraz ceny — tj. 

w piśmie odwołującego z dnia 13 stycznia 2021 r. oraz z dnia 22 stycznia 2021 r. złożonych 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego;  

3)  unieważnienia  czynności  uznania  wyjaśnień  złożonych  przez  odwołującego  jako 

wyjaśnień  nie  potwierdzających,  że  informacje  zastrzeżone  przez  odwołującego  zawarte  w 

wyjaśnieniach dotyczących treści oferty oraz ceny — pisma odwołującego z dnia 13 stycznia 

2021 r. oraz 22 stycznia 2021 r. stanowią informacje będące tajemnicą przedsiębiorstwa w 

rozumieniu  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  i  uznania  w 

konsekwencji, że nie zasługują na ochronę;  

4)  uznania,  że  odwołujący  wykazał,  że  informacje  zastrzeżone  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa  zawarte  w  wyjaśnieniach  dotyczących  treści  oferty  oraz  ceny  —  pisma 

o

dwołującego z dnia 13 stycznia 2021 r. oraz 22 stycznia 2021 r. to informacje stanowiące 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  1  1  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji.  

Ponadto o

dwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego 

kosztów postępowania odwoławczego. 

Odwołujący  podniósł,  że  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  wskazanych 

powyżej  przepisów  ustawy  P.z.p.,  interes  odwołującego  w  uzyskaniu  zamówienia  doznał 

uszczerbku.  Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego 

wskazanych  przepisów  ustawy  P.z.p.  Odwołujący  wykazał  swój  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia,  a  także  interes  w  złożeniu  odwołania,  ponieważ  może  on  ponieść  szkodę  w  

wyniku  naruszenia  przez  z

amawiającego  przepisów  ustawy  P.z.p.  Powyższe  odwołujący  

uzasadnił  okolicznością,  iż  ww.  czynność  zamawiającego  utrudnia  mu  dalszy  udział  w 

p

ostępowaniu, a przez to może uniemożliwiać odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty, 

którą  zamawiający  mógłby  uznać  jako  najkorzystniejszą  w  postępowaniu.  Pozostali 

wykonawcy  uzys

kają  bowiem  wiedzę  o  relacjach  odwołującego  z  podwykonawcami,  w 

szczególności  z  podwykonawcami  współpracującymi  z  odwołującym  w  zakresie  prac 

związanych ze sterowaniem ruchem kolejowym, a w szczególności uzyskanej oferty cenowej 

i szczegółów wyliczenia cenowego. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  17  marca  2021  roku  wniósł  o 

odda

lenie odwołania w całości. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  dniu  8  stycznia  2021  roku  odwołujący  został  wezwany  przez  zamawiającego  do 

złożenia wyjaśnień w kwestii zaoferowanej ceny. W dniu 13 stycznia 2021 roku odwołujący 

złożył wyjaśnienia, w których zastrzegł, jako tajemnica przedsiębiorstwa, cenę za prawo opcji 

nr 2. 

Uzasadniając dokonane zastrzeżenie, odwołujący wskazał, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  11  ust.  2  uznk,  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa  rozumie  się 

informacje  techniczne,  technologiczne,  or

ganizacyjne  przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje 

posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i 

zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  o  ile  uprawniony  do 

korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności,  działania  w  celu  utrzymania  ich  w  poufności.  Na  mocy  art.  11  ust.  1  uznk 

ujawnienie,  wykorzystanie  lub  pozyskanie  cudzyc

h  informacji  stanowiących  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Tym  samym,  określona  informacja 

stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli kumulatywnie spełnia trzy warunki:  

ma charakter techniczny, technologiczny, organizacy

jny przedsiębiorstwa lub posiada 

wartość gospodarczą;  

które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są 

powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są 

łatwo dostępne dla takich osób;  

uprawniony  do  korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy 

zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.  

Informacje przedstawione w dalszej części niniejszych wyjaśnień oraz dołączonych do nich 

dokumentach 

spełniają wszystkie ww. przesłanki, co zostanie wykazane poniżej.  

Po  pierwsze,  przedmiotowe  informacje  posiadają  wartość  gospodarczą,  przedstawiając 

wartość  handlową  bezpośrednio  i/lub  -  poprzez  fakt,  że  niektóre  z  nich  mają  charakter 

organizacyjny  prze

dsiębiorstwa.  Przedmiotem  zastrzeżenia  są  wyjaśnienia  dotyczące  ceny 

oferty  wykonawcy,  których  możliwość  zastrzeżenia  potwierdziła  Izba  w  wyroku  z  dnia 

27.01.2015r.,  sygn.  akt  KIO  95/15  wskazując,  że  generalnie  uznaje  się  za  dopuszczalną 

możliwość  zastrzeżenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  (tak  wyrok  KIO  z  dnia  27.01.2015r., 

sygn.  akt  KIO  95/15).  Informacje  te  zawierają  bowiem  dane  pozwalające  na  ujawnienie 

zastosowanej  przez  Wykonawcy  metody  kalkulacji  ceny,  kalkulacje,  jak  i  konkretne  dane 

cenotwórcze,  które  zgodnie  z  ugruntowaną  linią  orzeczniczą  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  i  mogą  być  przedmiotem  ochrony  przez  ich  utajnienie  przed  innymi 

podmiotami,  również  tymi  uczestniczącymi  w  przetargu  (...)"  (tak  wyrok  KIO  z  dnia 

14.05.2013r., sygn. akt KIO 908/13, por. wyrok SO w Katowicach z dnia 8 maja 2007r., sygn. 

akt  XIX  Ga  167/07).  Co  więcej,  informacje  te  powstają  na  potrzeby  konkretnego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  niemniej  są  wynikiem  doświadczenia 

Wykonawcy w związku z długotrwałą obecnością Wykonawcy na rynku i częstokroć stanowią 

wynik  czasochłonnych  negocjacji,  których  efektem  jest  zacieśniona,  wypracowywana  na 

przestrzeni  lat,  współpraca  między  Wykonawcą,  a  podwykonawcami,  czy  dostawcami.  W 

wyniku 

indywidualnego 

wypracowania 

dob

rych  relacji  pomiędzy  Wykonawcą  a 

podwykonawcami  i  dostawcami,  oferty,  które  otrzymuje  od  nich  Wykonawca,  jako 

szczególnie korzystne, są niejednokrotnie opatrywane klauzulą wyłączności dla Wykonawcy 

(tak  jest  również  w  przypadku  przedmiotowego  postępowania),  co  stanowi  dodatkowy 

argument przemawiający za koniecznością zachowania ich poufności.  

Po  drugie,  Wykonawca  został  zobowiązany  do  złożenia  wyjaśnień  i  dowodów 

potwierdzających, że zaoferowana w ofercie cena nie jest ceną znacząco niższą w stosunku 

do 

średniej  arytmetycznej  wszystkich  oferentów.  Złożenie  wyjaśnień  wymaga  więc  od 

Wykonawcy  ukazania  elementów  cenotwórczych  oferty  w  zakresie  prawa  opcji  2  oraz 

ukazania struktury i strategii budowania ceny oferty.  

Wykonawcy biorący udział w postępowaniu nie byli zobowiązani do wskazywania na etapie 

składania  ofert  takiego  sposobu  skalkulowania  ceny  ofertowej.  Zgodnie  bowiem  z 

postanowieniami  SIWZ,  wykonawcy  mieli  przedstawić  do  oferty  kalkulację  w  postaci 

zbiorczego  zestawienia  kosztów,  zagregowanego  zgodnie  z  podziałem  wyrażonym  w 

udostępnionych  wzorach  formularzy  cenowych.  Wykonawca,  przedstawiając  w  niniejszych 

wyjaśnieniach  założenia  kalkulacyjne  i  szczegółowe  kalkulacje,  wykroczył  więc  poza 

wymagane przez Zamawiającego na etapie SIWZ informacje i przedstawia Zamawiającemu 

dane, które nie są znane innym wykonawcom ubiegającym się o niniejsze zamówienie.  

Sposób skalkulowania ceny ofertowej jest pochodną przyjętych przez wykonawcę sposobów 

minimalizowania  ryzyka  oraz  kosztów  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  jak  również 

przyjętych  sposobów  wyceny  ryzyka,  którego  nie  da  się  zminimalizować,  a  więc  takich 

„informacji  praktycznych",  które  wykonawca  wypracował  w  toku  prowadzenia  działalności 

gospodarczej  (wynikających  z  doświadczeń  Wykonawcy)  i  nie  udostępnia  ich  podmiotom 

trzecim.  

Do tego aspektu kalkulacji ceny ofertowej nawiązuje Sąd Okręgowy w Poznaniu w wyroku z 

dnia  19  marca  2015r.,  sygn.  akt  X  Ga  76/15,  w  którym  zwrócono  uwagę,  że  skoro  celem 

prowadzenia działalności  gospodarczej  jest  maksymalizowanie  zysków  i  ograniczanie strat, 

to  „sposób  postępowania,  by  do  takiej  minimalizacji  kosztów  doprowadzić,  stanowi  pakiet 

informacji  praktycznych  -  know-

how  danego  przedsiębiorcy  i  częstokroć  jest  pilnie  przez 

niego strzeżoną tajemnicą. Przy czym owe „know-how" rozumieć należy przez pryzmat art. li 

rozporządzenia  Komisji  WE  nr  772/2004  w  sprawie  stosowania  art.  87  ust.  3  Traktatu  do 

kategorii  porozumień  o  transferze  technologii  (...)  i  ono  oznacza  pakiet  informacji 

praktycznych (które nie zostały opatentowane), wynikających z doświadczenia i badań, które 

są:  niejawne,  czyli  nie  są  powszechnie  znane  lub  łatwo  dostępne;  istotne,  czyli  ważne  i 

użyteczne z punktu widzenia wytwarzania produktów objętych umową oraz zidentyfikowane, 

czyli opisane w wystarczająco zrozumiały sposób, aby można było sprawdzić, czy spełniają 

kryteria  niejawności  i  istotności".  Sąd  podniósł  w  tym  kontekście,  że  uprawnienie 

posługiwania się takim  pakietem  informacji  praktycznych  wydaje się  być oczywiste także w 

ramach postępowania w sprawie o uzyskanie zamówienia publicznego.  

Konieczność ochrony takich informacji, z uwagi na fakt, iż w sposób oczywisty mają one dla 

wykonawcy określoną wartość gospodarczą, podkreśla także Izba m. in. w wyroku z dnia 14 

maja 2013r., sygn. akt KIO 908/13, czy w wyroku z dnia 22 listopada 2013r., sygn. akt KIO 

2602/13,  czy  w  wyroku  z  dnia  11  lutego  2013r.,  sygn.  akt  KIO  175/13,  w  którym  Izba 

stwierdziła:  „Tak  więc  informacje  zawarte  w  wyjaśnieniach  wykonawcy  mają  wartość 

gospodarczą. Sposób budowania strategii cenowej w ofercie i elementy składowe tej strategii 

(kosztorysy i struktura zatrudnienia) spełniają przesłanki uznania informacji tych za tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  stanowią  jego  know-how,  jako  posiadających  wartość  handlową  i 

gospodarczą,  obrazują  bowiem  rozwiązanie  dotyczące  kalkulacji  ceny,  która  pozwoliła  na 

wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.  

Po  trzecie,  informacje  te  mają  wartość  gospodarczą,  określają  bowiem  zasady  rozliczeń  i 

finansowania przedmiotu zamówienia oraz zakres praw i obowiązków podmiotów, które będą 

wspólnie  z  Wykonawcą  te  zadania  realizować.  Te  ostanie  informacje  mają  charakter 

informacji  organizacyjnych  przedsiębiorstwa  i  już  z  tego  tylko  względu  są  chronione  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa,  niemniej  nie  sposób  im  jednocześnie  odmówić  charakteru 

cenotwórczego.  

Należy przy tym zauważyć, że wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny 

poprzez  wycenę  określonego  dobra  jako  wartości  niematerialnej  i  prawnej  (przykładowo, 

znaku 

towarowego, 

prawa 

autorskiego, 

czy 

pewnego 

unikaln

ego  rozwiązania 

organizacyjnego,  mającego  trwałe  zastosowanie  i  kreującego  pewną  wartość),  posiadającą 

określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która 

zarazem  powinna  zostać  wyceniona  jako  przynależne  uprawnionemu  wartości  (co  do 

przedsiębiorstwa  -  może  znaleźć  uchwytny  wymiar  w  dokumentach  księgowych  oraz 

sprawozdaniu  finansowym  jako  wartość  niematerialna  i  prawna).  Przejawem  tej  wartości 

może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w 

razie,  gdyby  informacja  została  upowszechniona  szerszemu  gronu  podmiotów  (tak  wyrok 

KIO z dnia 19 stycznia 2015r., sygn. akt: KIO 2784/14).  

 D

obór  podwykonawców  i  dostawców,  a  co  za  tym  idzie  strategii  pozyskiwania  materiałów 

oraz sposobu realizacji robót, tak z uwagi na wysokość przysługujących im wynagrodzeń, jak 

i  treść  pozostałych  postanowień  zawartych  w  umowach  „zdradza"  przemyślaną  i 

spraw

dzoną,  właściwą  wyłącznie  Wykonawcy,  strategię  kalkulacji  ceny  przyjętą  na  etapie 

ubiegania się o zamówienie. Strategia kalkulacji ceny stanowi natomiast jeden z elementów 

składających  się  na  taktykę,  pozwalającą  zaoferować  wykonawcom  korzystną  cenę 

oferto

wą,  gwarantującą  mu  osiągnięcie  maksymalnego  zysku  na  etapie  realizacji 

zamówienia.  Jak  wynika  z  doświadczeń  Wykonawcy,  przedsiębiorcy  o  zbliżonych  do 

Wykonawcy  cechach,  prowadzący  działalność  na  podobną  skalę,  tj.  posiadający  podobne 

doświadczenie, rozeznanie rynku, infrastrukturę, zaplecze techniczne i osobowe etc., nie są 

w  stanie  nawiązać  tak  atrakcyjnych  cenowo  warunków  współpracy  z  podwykonawcami. 

Innymi  słowy,  tylko  taki  dobór  kontrahentów  oraz  zasad  współpracy,  jakie  zostały  ustalone 

przed  złożeniem  oferty,  pozwoliły  Wykonawcy  zaoferować  konkurencyjną  ofertę,  przy 

równoczesnym  spełnieniu  wszelkich  oczekiwań  zamawiającego,  stanowiąc  więc 

bezsprzecznie jego know- 

how o istotnej dla utrzymania jego pozycji konkurencyjnej wartości 

gospodarczej.  

W dalsze

j kolejności wskazać trzeba, że informacje zawarte w przedkładanych dokumentach 

i  wyjaśnieniach  nie  są  informacjami  powszechnie  dostępnymi,  a  Wykonawca  podjął  kroki 

zmierzające do zachowania tychże informacji w tajemnicy.  

Wypracowane przez Wykonawcę na przestrzeni lat zasady kalkulacji cen ofertowych, w tym 

zasady minimalizacji kosztów, są informacjami, które nie są - ze względu na swoja wartość 

gospodarczą - ujawniane szerszemu kręgowi osób. Dostęp do tych informacji ma wyłącznie 

ograniczona  liczba  praco

wników  Wykonawcy  -  osoby  odpowiedzialne  za  przygotowanie 

kalkulacji  (Biuro  Handlowe),  osoby  odpowiedzialne  za  przygotowanie  danej  oferty  (w 

zakresie,  w  jakim  dostęp  ten  jest  niezbędny  do  złożenia  poprawnej  formalnie  oferty)  oraz 

zarząd Spółki.   

Mówiąc  o  ograniczeniach  w  dostępie  pracowników  Spółki  i  innych  osób  do  zastrzeganych 

informacji  wskazać  należy,  że  Wykonawca  stosuje  ograniczenia  organizacyjne  związane  z 

przepływem danych polegające m. in. na wprowadzeniu stosownych procedur wewnętrznego 

obiegu  in

formacji,  zabezpieczeniu  hasłami  danych  zapisywanych  na  serwerze,  itp. 

Dodatkowo pracownicy, mający dostęp do zastrzeganych informacji, zostali zobowiązani do 

zachowania tychże informacji w tajemnicy. Obowiązek zachowania poufności zastrzeganych 

informacji 

jest także jednym z podstawowych obowiązków pracowniczych, jakie spoczywają 

na  osobach  pracujących  na  rzecz  Wykonawcy,  wynikającym  z  art.  100  §2  pkt  4  Kodeksu 

pracy.  Jak  wyjaśnia  Sąd  Najwyższy  w  wyroku  z  dnia  2  marca  201  lr.,  II  PK  204/10, 

powinności  określone  w  art.  100  §2  pkt  4  k.p.  są  ustanowieniem  szczególnej  zasady 

lojalności  pracownika  względem  pracodawcy,  z  której  przede  wszystkim  wynika  obowiązek 

powstrzymania  się  pracownika  od  działań  zmierzających  do  wyrządzenia  pracodawcy 

szkody, czy nawet oceni

anych jako działania na niekorzyść pracodawcy. W takich sytuacjach 

zachowanie pracownika powinno być oceniane w ten sposób, że nacisk należy położyć nie 

tyle  na  zawiniony  (niezawiniony)  bądź  też  legalny  (bezprawny)  charakter  jego  zachowania 

się, ile na zachowanie przez niego lojalności względem pracodawcy.'''  

Konieczność  zachowania  części  danych,  o  których  mowa  w  poufności  wynika  także  z 

uzgodnień zawartych z podwykonawcami/dostawcami.  

Pismem  z  dnia  z  dnia  20  stycznia  2021  r. 

zamawiający  wezwał  odwołującego  do 

złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty w zakresie prawa opcji nr 2. Pismem z dnia 22 

stycznia  2021  roku  odwołujący  złożył  żądane  wyjaśnienia,  zastrzegając  ich  treść  jako 

tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego.   

Uzasadniając  dokonane  zastrzeżenie  odwołujący  powołał  się  na  argumentację  i 

dowody załączone do pisma z dnia 13 stycznia 2021 r. 

W  piśmie  z  dnia  19  lutego  2021  roku  zamawiający  poinformował  odwołującego  o 

decyzji  w  zakresie  odtajnienia  zastrzeżonych  przez  odwołującego  informacji  zawartych  w 

wyjaśnieniach  dotyczących  treści  oferty  oraz  ceny  —  pisma  odwołującego  z  dnia 

13.01.2021  r  oraz  22.01.2021  r.  złożonych  w  postepowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego. Zdaniem z

amawiającego nie zasługują one na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 

3 ustawy P.z.p.  

Zamawiający  poinformował,  że  odwołujący  nie  dokonał  skutecznego  zastrzeżenia 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa  złożonych  wyjaśnień,  a  tym  samym  podlegają  one 

odtajnieniu. 

Odwołujący  nie  wykazał,  że  informacje  wskazane  w  piśmie  są  przez  niego 

chronione. 

Zamawiający  wskazał,  że  o  ile  odwołujący  w  sposób  prawidłowy  wykazał,  iż 

informacje związane z kalkulacją ceny mogą przejawiać dla niego wartość gospodarczą, to 

w  żaden  sposób  nie  udowodnił,  iż  podejmuje  on  jakiekolwiek  czynności  mające  na  celu 

zachowanie  tych  informacji  w  poufności.  Odwołujący  oświadczył  bowiem,  że  w  celu 

zachowania  w  tajemnicy  informacji  dotyczących  metod  kalkulacji  ceny  stosuje  środki  w 

postaci m.in. procedur wprowadzania do obiegu informacji, zabezpieczenie hasłami danych, 

zobowiązania  pracowników  do  zachowywania  w  tajemnicy  informacji,  natomiast  nie 

przedstawił  on  żadnego  dowodu  potwierdzającego  faktyczne  stosowanie  tego  rodzaju 

środków.  Dodatkowo,  zamawiający  wskazał,  że  brak  jest  jakiegokolwiek  dokumentu, 

potwierdzającego  intencję  zarówno  Budimex  S.A.,  jak  i  PU  JAREX  Sp.  z  o.o.  do 

zachowania  treści  złożonej  przez  PU  JAREX  Sp.  z  o.o.  oferty  w  tajemnicy.  Zamawiający 

stwierdził, że  wyjaśnienia odwołującego w zakresie, w jakim odnoszą się do kwestii działań 

podejmowanych  prz

ez  Budimex  S.A.  celem  zachowania  zastrzeżonych  informacji  w 

tajemnicy,  są  lakoniczne  i  ogólnikowe  —  sprowadzają  się  do  przytoczenia  orzecznictwa, 

bez  wykazania  faktycznie  podejmowanych  przez 

odwołującego  działań.  Tym  samym  nie 

można  też  uznać,  że  Budimex  S.A.  zachował  należytą  staranność  przy  zapewnieniu 

poufności  zastrzeganych  informacji.  W  konsekwencji  powyższego  należy  uznać,  że 

odwołujący nie sprostał wymaganiom wynikającym z treści art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. i art. 

11  ust.  2  uznk. 

Zamawiający  poinformował,  że  udostępni  przedmiotowe  dokumenty  na 

wniosek  zainteresowanych  stron,  po  upływie  terminu  na  wniesienie  przez  odwołującego 

środków ochrony prawnej. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie jest bezzasadne. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  odwołujący  jest  uprawniony  do 

korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p. 

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zostało  wszczęte  przed  1 

stycznia 2021 r., jednakże odwołanie wnoszone jest po tej dacie, a zatem zgodnie z art. 98 

ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  —  Przepisy  wprowadzające  ustawę  —  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  2020),  do  niniejszego  postępowania 

odwoławczego stosuje się przepisy nowego P.z.p. 

Izba wskazuje, że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 

ust.  1  ustawy  P.z.p.,  jest  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Zasada  ta 

gwarantuje  transparentność  prowadzonego  postępowania  i  pozwala  na  urzeczywistnienie 

zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady, 

zgodnie  z  art.  8  ust.  2  ustawy  P.z.p.,  może  zostać  ograniczone  tylko  w  przypadkach 

określonych w ustawie. 

Zgodnie  z  art.  8  ust.  3  zdanie  pierwsze  i  drugie  ustawy  P.z.p,  nie  ujawnia  się 

informacji  stanowi

ących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca,  nie  później  niż  w  terminie  składania  ofert  lub 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one 

udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.  

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy  z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  (Dz.  U.  z  2

019  roku,  poz.  1010  ze  zm.),  przez  tajemnicę  przedsiębiorstwa 

rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne 

informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość  lub  w  szczególnym 

zestawieniu i zbiorze i

ch elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym 

się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do 

korzystania  z  informacji  lub  rozporządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej 

staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Tym  samym,  określone  informacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  jeżeli 

spełniają łącznie trzy warunki: 

mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają 

wartość gospodarczą, 

informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są 

powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są 

łatwo dostępne dla takich osób 

podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności. 

Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 

2000 r. (I CKN 304/00).  

Ciężar 

udowodnienia, 

że 

zastrzeżone 

informacje 

stanowią 

tajemnicę 

przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.  

Przedsiębiorca  ma  obowiązek  podjęcia  działań,  które  zgodnie  z  wiedzą  i 

doświadczeniem  zapewnią  ochronę  informacji  przed  upowszechnieniem,  czy  -  ściślej 

mówiąc  -  ujawnieniem.  Ocena  ma  być  dokonana  ex  ante,  a  nie  ex  post.  Działanie 

prz

edsiębiorcy  musi  doprowadzić  do  powstania  warunków  stwarzających  duże 

prawdopodobieństwo,  że  informacja  pozostanie  nieujawniona.  Tak  więc,  dopóki  sam 

przedsiębiorca,  nie  podejmie  działań  bezpośrednio  zmierzających  do  zachowania  danych 

informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  odwołujący  złożył  wyjaśnienia  na  okoliczność 

wykazania zasadności dokonanych zastrzeżeń. Charakter informacji, uzasadniający objęcie 

ich  tajemnicą  przedsiębiorstwa  nie  był  pomiędzy  stronami  sporny.  Niemniej  jednak  Izba 

podziela stanowisko zamawiającego, że złożone wyjaśnienia są bardzo ogólne, lakoniczne, 

a  ponadto 

odwołujący  nie  złożył  żadnych  dowodów  wskazujących,  że  w  stosunku  do 

zastrzeżonych informacji podjęto działania w celu zachowania ich poufności.  

Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze 

ustawy  P.z.p.  sformułowanie  zobowiązujące  wykonawcę  do  „wykazania”,  że  zastrzeżone 

i

nformacje  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  należy  rozumieć  jako  obowiązek 

„dowiedzenia”,  że informacje te mają  właśnie taki  charakter.  Podkreślić  należy,  że jawność 

postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona 

pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej 

zasady  muszą  być  uzasadnione  i  udowodnione.  Złożenie  ogólnych  i  gołosłownych 

wyjaśnień,  bez  wskazania  konkretnych  dowodów,  nie  może  być  podstawą  do  jej 

ograniczenia. 

I

zba,  analizując  wyjaśnienia  odwołującego,  stwierdziła,  że  rozwiązania,  na  które 

powołuje  się  odwołujący,  można  było  udowodnić  za  pomocą  odpowiednich  dowodów. 

Odwołujący  wskazał  na  ograniczenia  organizacyjne  związane  z  przepływem  danych 

polegające m.  in.  na  wprowadzeniu  stosownych  procedur  wewnętrznego  obiegu  informacji, 

zabezpieczeniu  hasłami  danych  zapisywanych  na  serwerze,  itp.  Dodatkowo  pracownicy, 

mający  dostęp  do  zastrzeganych  informacji,  zostali  zobowiązani  do  zachowania  tychże 

informacji w tajemnicy. 

W ocenie Izby, odwołujący, dla wykazania zasadności zastrzeżenia, 

mógł i powinien przedłożyć obowiązujące u niego procedury w zakresie obiegu informacji czy 

umowy  o  pracę,  choćby  w  postaci  zanonimizowanej,  zawierające  odpowiednie  klauzule 

poufności. 

Stan

owisko  Izby  wyrażone  w  wyroku  stanowi  kontynuację  ugruntowanej  linii 

orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r., 

sygn.  akt:  KIO  315/18, 

zasadność  dokonania  zastrzeżenia  powinna  być  dokonywana  na 

podstawie  podanych  przez  danego  w

ykonawcę  argumentów,  a  nie  samego  charakteru 

zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie 

z  tym się niewątpliwie wiąże.  Z kolei  w  wyroku  z  10 marca  2016 r.,  sygn. akt:  KIO  223/16, 

KIO  224/16,  KIO  225/16,  KIO  228/16 

Izba  wskazała,  że  dla  prawidłowego  wykazania,  o 

którym  mowa  przepisie  art.  8  ust.  3  ustawy  P.z.p.,  nie  wystarczą  jedynie  gołosłowne  i 

ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. 

Tym samym stwierdzić  należy, iż art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. nakłada na wykonawcę 

obowiązek  dokonania  zastrzeżenia  informacji  w  terminie  składania  ofert  lub  wniosków  o 

dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub dokumentów składanych w toku postępowania 

o  udzielenie  zamówienia,  i  jednoczesnego  złożenia  dowodów  uzasadniających  dokonane 

zastrzeżenie.  Tymczasem  odwołujący  dokonanego  zastrzeżenia  w  wyznaczonym  terminie 

nie  udowodnił.  Odwołujący  złożył  obszerne  wyjaśnienia  uzasadniające  zastrzeżenie 

złożonych wyjaśnień i w wyjaśnieniach tych wymienił szereg czynności, które – jak wskazał – 

podjął  w  celu  zachowania  niejawności  zastrzeżonych  informacji,  jednakże  żadna  z  tych 

czynności  nie  została  udowodniona.  Odwołujący  nie  złożył  żadnego  dowodu  w  celu 

wykazania,  że  czynności  takie  w  istocie  zostały  wykonane.  Tym  samym  Izba  uznała  za 

prawidłową  czynność  zamawiającego,  polegającą  na  ujawnieniu  zastrzeżonych  przez 

odwołującego dokumentów i uznała odwołanie na tę czynność za bezzasadne. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 

oraz art. 186 ust. 6 pkt 3b ustawy P.z.p.  

……………………………………….