KIO 625/21 WYROK dnia 19 marca 2021 r.

Sygn. akt KIO 625/21 

WYROK 

z dnia 19 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  16  marca  2021  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

26 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Polski 

Holding  Budowlany  Infrastruktura  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Olszewie-Bołąkach, 

Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej K. sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, GÓR-TOR 

M. G., Olszewo-

Bołąki 

w postępowaniu pn. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Ostrowy - 

Toruń Główny – Etap IV w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Prace na linii kolejowej nr 18 

na odcinku Kutno - 

Toruń Główny” (nr postępowania 9090/IREZA2/17861/04703/20/P) 

prowadzonym  przez  zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia  postępowania  i  wykluczenia  Odwołujących  z  postępowania 

oraz 

powtórzenie  czynności  w  postępowaniu  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołujących. 

Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

1)  z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych zero  groszy)  uiszczoną  przez Odwołujących 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołujących  kwotę  23600  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  od  odwołania 

oraz 

uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Sygn. akt KIO 625/21 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2  ustaw

y  z  dnia  11  września 

r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 

ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga 

za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 625/21 

U z a s a d n i e n i e 

PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w Warszawie  {dalej:  „PKP  PLK” 

lub 

„Zamawiający”}  prowadzą  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” 

lub 

„pzp”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

na roboty  budowlane  pn. 

Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych  na  odcinku 

Ostrowy  - 

Toruń  Główny  –  Etap  IV  w  ramach  zadania  inwestycyjnego  pn.  „Prace 

na linii kolejowej  nr  18  na  odcinku  Kutno  - 

Toruń  Główny”  (nr  postępowania 

9090/IREZA2/17861/04703/20/P). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 30 września 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urz

ędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_190 pod poz. 459746. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

19  lutego  2021 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  unieważnieniu 

powyższego  postępowania  w  związku  z  wykluczeniem  Polskiego  Holdingu  Budowlanego 

Infrastruktury  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Olszewie-Bołąkach  {dalej:  „PHBI”},  Przedsiębiorstwa 

Inżynierii  Budowlanej  K.  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  {dalej:  „K.”},  GÓR-TORU  M.  G. 

z Olszewa-B

ołąk  {dalej  również:  „Gór-Tor”},  którzy  wspólnie  ubiegają  się  o udzielenie  tego 

zamówienia  {dalej  zwanych  łącznie  „Konsorcjum”},  oraz uznaniu  wspólnej  oferty  tych 

wykonawców za odrzuconą.  

26  lutego  2021  r. 

Konsorcjum  {dalej  również:  „Odwołujący”}  wniosło  do  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}:  

1.  Art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  24  ust.  4 

–  przez  ich  niezasadne  zastosowanie 

polegające  na  bezpodstawnym  uznaniu,  że  Konsorcjum  nie  wykazało  spełnienia 

warunków udziału w postępowaniu, wykluczeniu Konsorcjum z postępowania i uznaniu 

oferty  Konsorcjum  za  odrz

uconą,  pomimo  że  Konsorcjum  wykazało  spełnianie 

warunków udziału w postępowaniu i brak jest podstaw do jego wykluczenia. 

2.  Art.  26  ust.  3 

–  przez  jego  błędną  wykładnię  polegającą  na  uznaniu,  że  uzupełnione 

na 

skutek  wezwania  Zamawiającego  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  nie  może  być 

wystawione z datą po terminie składania ofert, podczas gdy: a) dokumenty uzupełniane 

w oparciu o ten przepis 

(w tym zobowiązanie podmiotu trzeciego) mogą być wystawione 

Sygn. akt KIO 625/21 

z  d

atą  po  tym  terminie,  b)  podmiot  trzeci  skutecznie  udostępnił  Konsorcjum  swoje 

zasoby  w 

zakresie  wiedzy  i  doświadczenia,  c)  uzupełnione  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego jest aktualne na dzień złożenia oferty przez Konsorcjum – co w konsekwencji 

skutkowało  bezpodstawnym  uznaniem,  że  Konsorcjum  nie  wykazało  spełnienia 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  unieważnieniem  postępowania,  choć  złożono 

w nim 

jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu. 

3.  Art.  7  ust.  1 

–  przez  naruszenie  w  konsekwencji  powyższych  naruszeń  zasady 

prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji,  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie 

z 

zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia  wykluczenia  Konsorcjum  z  postępowania  i  unieważnienia  uznania  jego 

oferty za odrzuconą. 

Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 

3.  Ponownej oceny ofert i wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący  sprecyzował  dodatkowo  powyższe  zarzuty  w  szczególności  przez 

podanie  nas

tępujących  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  dla  uzasadnienia  wniesienia 

odwołania. 

Z  odwołania  wynikają  następujące  okoliczności  faktyczne  odnośnie  przebiegu 

badania spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu. 

Jeden  z 

warunków  dotyczących  zdolności  technicznej  i  zawodowej  wymagał 

wykazani

a przez wykonawców, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania 

ofert wykonali co najmniej 2 roboty 

budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, 

na  zakres  których  składają  się  Budowa  lub  Przebudowa  lub  Remont  nawierzchni  torowej 

wraz 

z urządzeniami srk na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej 

gdzie  suma  długości  Budowanych  lub  Przebudowywanych  lub  Remontowanych  torów 

szlakowych  i  torów  głównych  zasadniczych  wynosiła  łącznie  co  najmniej  5  km  wykonana 

była  przy  prowadzonym  ruchu  po  torach  sąsiednich  [pkt  8.6.1.  lit  a)  Instrukcji 

dla 

Wykonawców; dalej: „IDW”]. 

Ponieważ w zakresie powyższego warunku Konsorcjum posiłkowało się potencjałem 

podmiotu  trzeciego 

–  NDI  Sopot  S.A.  z  siedzibą  w  Sopocie  {„dalej:  „NDI”},    wraz  z  ofertą 

przedłożone  zostało  Zamawiającemu  zobowiązanie  NDI  wskazujące  na  następujące 

zadania: 

Wykonanie rewitalizacji linii kolejowej nr 171 na odcinku Dąbrowa Górnicza Towarowa - 

Sygn. akt KIO 625/21 

Dąbrowa Górnicza Wschodnia oraz linii 661 na szlaku Dąbrowa Górnicza Towarowa - p. 

odg.  Kozioł  w  ramach  projektu  inwestycyjnego  pn.:  „Prace  na  południowo-wschodniej 

obwodnicy GO

P wraz z przyległymi odcinkami"; 

Wykonanie  robót  budowlanych  na  linii  kolejowej  272  na  odcinku  Środa  Wielkopolska  - 

Kurnik  od  km  166,653  do  km  181,781  w  ramach  zadania  pn.

:  „Wymiana  nawierzchni 

wraz  z  robotami  towarzyszącymi  na  stacjach  i  szlakach  w  tonę  nr  1  linii  kolejowej  272 

Kluczbork - Pozn

ań od km 131,500 do km 181,781”. 

Ponieważ  termin  składania  ofert  pierwotnie  został  określony  na  2  listopada  2020  r., 

Konsorcjum 28 października 2020 r. pozyskało powyższe zobowiązanie NDI. 

Ostatecznie termin składania ofert przypadł na 3 grudnia 2020 r. 

Pismem  z  dnia  14  stycznia  2021  r.  Zamawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  1  pzp 

wezwał  Konsorcjum  do  złożenia  oświadczeń  i  dokumentów  na  potwierdzenie  spełnienie 

warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia.  

Konsorcjum 

przedłożyło  Zamawiającemu  żądane  dokumenty  wraz  z  wykazem  robót 

(wypełnionym  załącznikiem  nr  7  do  IDW),  w którym  oprócz  zadań  wymienionych 

w zob

owiązaniu  dodano,  z  uwagi  upływ  5-letniego  okresu  dla  drugiego  z  nich,  kolejne  

zrealizowane  przez  NDI  zadanie  pn. 

Wykonanie  prac  projektowych  i  robót  budowlanych 

na 

linii kolejowej nr 281 Oleśnica - Chojnice, prace na szlaku Orzechowo - granica IZ w torze 

nr  1,  w  ramach  zadania  pn.:  „Prace  na  liniach  kolejowych  nr  281,  766  na  odcinku 

Oleśnica/Łukanów - Krotoszyn - Jarocin - Września - Gniezno". 

8  lutego  2021  r.  Zamawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  3,  3a  i  4  pzp  wezwał 

Konsorcjum 

do  złożenia  wyjaśnień  lub  uzupełnienia  dokumentów,  w  tym  do  uzupełnienia 

braku w postaci oświadczenia podmiotu trzeciego co do udostępnienie zasobów dotyczących 

zadania z poz. nr 3 w

ykazu robót. 

Pismem  z  12  lutego  2021  r.  Konsorcjum 

przedłożyło  zobowiązanie  NDI, 

uwzględniające trzecie zadanie z wykazu robót, podpisane 11 lutego 2021 r. 

19 lutego 2021 r. Zamawiający zawiadomił, że na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp 

unieważnia postępowanie, gdyż nie złożono w nim oferty, która nie podlegałaby odrzuceniu. 

W  ramach  uzasadnienia  wyklu

czenia  Zamawiający  wskazał,  że  ponieważ  przedłożone 

zobowiązanie podmiotu trzeciego, z uwagi na wystawienie z datą po terminie składania ofert, 

nie  pot

wierdza  informacji  zawartych  wykazie  robót  na dzień  składania  ofert,  Konsorcjum 

nie 

spełniło warunku udziału w postępowaniu. 

Po pierwsze, 

Odwołujący wywiódł, że skoro w aktualnym brzmieniu art. 26 ust. 3 pzp 

w 

odniesieniu do uzupełnianych dokumentów nie wskazuje wprost ani na jaką datę mają być 

wystawione  (podpisane),  ani  na  jaki  moment  mają  być  aktualne  –  w  przeciwieństwie 

Sygn. akt KIO 625/21 

do poprzedniego  brzmienia 

tego  przepisu,  z  którego  wprost  wynikało,  że  uzupełniane 

dokumenty  powinny  potwierdzać warunki  udziału w  postępowaniu nie później  niż  na  dzień, 

w 

którym  upłynął  termin  składania  ofert  –  taka  zmiana  musiała  wynikać,  że  świadomej 

decyzji ustawodawcy. 

Ponieważ  uruchomienie  procedury  z  art.  26  ust.  3  pzp  jest  zawsze  konsekwencją 

wadliwości  dokumentów  składanych  w  oparciu  o  art.  26  ust.  1  pzp,  a  z  brzmienia  tego 

ostatniego  wynika,  że  składane  dokumenty  m.in.  potwierdzające  spełnianie  warunków 

udziału  w  postępowaniu  muszą  być  aktualne  na  dzień  ich  złożenia,  nie  ma  wymogu,  aby   

składane  dokumenty  były  wystawione  (podpisane)  w  konkretnym  momencie 

(np. w 

momencie  poprzedzającym  składanie  ofert),  a  zatem  okoliczność  ta  jest  prawnie 

irrelewantna 

– dokument może być podpisany w dowolnym momencie przed jego złożeniem. 

Jednocześnie  skoro  wykonawca  musi  spełniać  warunki  udziału  i  nie  podlegać 

wykluczeniu  przez  cały  okres  postępowania  (począwszy  od  momentu  złożenia  oferty), 

a d

okumenty  składane  w  oparciu  o  art.  26  ust.  1  pzp  mają  to  potwierdzać,  również 

dokumenty uzupe

łnione w trybie art. 26 ust. 3 pzp powinny potwierdzać spełnianie warunków 

przez  ten  okres. 

Jednakże  samo  opatrzenie  dokumentu  datą  po  upływie  terminu  składania 

of

ert nie uprawnia do wniosku, że powyższy wymóg nie został dochowany. 

Natomiast  stanowisko  Zamawiającego  prowadziłoby  do  wniosków  nie  do  

zaakceptowania  z  punktu  widzenia  logiki  i  ratio  legis 

powyższych  przepisów, 

gdyż wykonawca  musiałby  albo  już  dysponować  uzupełnianym  dokumentem,  albo  je 

wystawiać (podpisywać) z datą wsteczną, co zresztą z uwagi na elektronizację zamówień nie 

jest już możliwe (podpis elektroniczny opatrzony jest znacznikiem czasu). 

P

o  drugie,  Odwołujący  wywiódł,  że  skoro  wg  art.  22a  ust.  6,  który  stanowi  de  facto 

sposób  wykonania  obowiązku  z  art.  26  ust.  3  pzp  wobec  wykonawców  wykazujących 

warunki  udziału  przy  pomocy  zasobów  podmiotów  trzecich,  dopuszczalna  jest  zmiana 

podmiotu  trzeciego  na  etapie  badania  i  oceny  ofert,  oczywiste  jest,  że  w  takim  przypadku 

dokumenty  złożone  wraz  z  nowym  zobowiązaniem  innego  podmiotu  trzeciego  będą 

opatrzone datą po upływie terminu składania ofert. 

Prowadzi to wg Odwołującego do wniosku, że tym bardziej przedłożone na wezwanie 

z  art.  26  ust.  3  pzp 

zobowiązanie  tego  samego  co  dotychczas  podmiotu  trzeciego 

nie 

podważa  domniemania  prawdziwości  i aktualności  złożonych  uprzednio  oświadczeń 

wstępnych w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

Po  trzecie,  Odwołujący  wywiódł,  że  o  ile  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego 

do 

udostępnienia  zasobów  ma  charakter  wstępny,  o  tyle  jest  wiążące  co  do  wskazania: 

Sygn. akt KIO 625/21 

1) zakresu,  w 

jakim  wykonawca  zamierza  korzystać  z  potencjału  podmiotu  trzeciego, 

identyfikacji  podmiotu  trzeciego  udostępniającego  swoje  zasoby,  3)  zakresu  i  sposobu 

zaangażowania podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia. 

Natomiast  ostateczna  i  szczegółowa  weryfikacja  doświadczenia  podmiotu  trzeciego 

przez pryzmat warunków udziału w postępowaniu dokonywana jest na etapie oceny w trybie 

art. 26 ust. 

1 pzp, przy czym wykonawca pozostaje związany zakresem udostępnionego mu 

potencjału, który nie może ulec zmianie (z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 22a 

ust. 6 pzp). 

Jednakże takiej zmiany nie stanowi wskazanie w miejsce zadania, które nie spełniało 

warunku udziału w postępowaniu innego zadania wykonanego przez ten sam podmiot trzeci, 

gdyż  mieszczą  się  one  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  udostępnionego  przez  ten 

podmiot  trzeci  w  celu  wykazania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  wskazanie  

konkretnych inwestycji ma na celu jedynie 

umożliwienie  weryfikacji tej okoliczności. 

A  zatem  celem,  jaki  przyświeca  zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego,  jest  wykazanie, 

że  podmiot  ten  posiada  wymagane  przez  zamawiającego  doświadczenie.  Natomiast 

na etapie badan

ia dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 1 pzp dochodzi do weryfikacji, 

czy doświadczeniem tym podmiot trzeci faktycznie dysponuje. W razie negatywnego wyniku 

weryfikacji, uruchomiona zostaje procedura z art. 26 ust. 3 pzp oraz art. 22a ust. 6 pzp. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  nieprawidłowo  ocenił,  czy  Konsorcjum 

dysponowało  i  nadal  dysponuje  doświadczeniem,  które  użycza  mu  na  potrzeby  realizacji 

przedmiotu  zamówienia  podmiot  trzeci.  Ponieważ  NDI  udostępniło  zdolność  zawodową 

niezbędną do wykazania spełnienia warunku udziału, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. a) IDW, 

z

astąpienie jednej z tych inwestycji inną w żaden sposób nie wpływa na zakres użyczanego 

potencjału,  jego  formę  czy  sposób  udostępnienia.  Skoro  NDI  niezmiennie  (tj.  co  najmniej 

od 

złożenia  oferty  przez  Konsorcjum)  dysponowało  doświadczeniem  pozwalającym  spełnić 

warunek 

i  zdecydowało  się  ten  potencjał  użyczyć  Konsorcjum,  Zamawiający  nie  miał 

podstaw do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  nadmierne  przywiązanie  do  błędnie 

pojmowanego 

formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż zamiast 

dokonać  oceny  dokumentów  przez  pryzmat  zagadnienia  o  zasadniczym  znaczeniu,  jakim 

jest  zdolność  Konsorcjum  do  wykonania  zamówienia,  skoncentrował  się  na  dacie 

wystawienia dokumentu. 

Odwołujący  zarzucił,  że  stanowisko  Zamawiającego  jest  sprzeczne  z dyspozycją 

art. 

26  ust.  3  pzp,  a  także  nieuzasadnione  z  uwagi  art.  22a  ust.  6  pzp,  gdyż  prowadziłoby 

do 

nielogicznego wniosku, że o ile Konsorcjum byłoby uprawnione do zastąpienia NDI innym 

Sygn. akt KIO 625/21 

podmiotem  trzecim  (co  wiązałoby  się  z  przedłożeniem  zobowiązania  tego  podmiotu 

wystawionego po terminie składania ofert), o tyle nie jest uprawnione do zastąpienia jednego 

innym spośród zadań wykonanych przez NDI.  

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  niewzięcie  pod  uwagę,  że  jedną 

z podstawowych  zasad  na  gruncie  nie  tylko  pzp,  ale  i  wszelkich  regulacji  prawnych 

stanowiących o prawach i obowiązkach podmiotów prawa, jest zakaz dokonywania wykładni 

rozszerzającej.  

Odwo

łujący podniósł również – jak zaznaczył – na marginesie, że zobowiązanie NDI, 

jak  zresztą  każde  jednostronne  oświadczenie  woli,  podlega  regułom  wykładni  oświadczeń 

woli.  Zgodnie  z  a

rt.  65  §  1  Kodeksu  cywilnego  {dalej:  „kc”}  oświadczenie  woli  należy  tak 

tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  okoliczności,  w  których  złożone  zostało,  zasady  współżycia 

społecznego  oraz  ustalone  zwyczaje.  Przy  interpretacji  poszczególnych  wyrażeń 

składających  się  na  oświadczenie  woli  złożone  w  formie  pisemnej  należy  uwzględnić 

kontekst  i 

związki  treściowe,  występujące  pomiędzy  zawartymi  w  tekście  postanowieniami 

oraz  cel  oświadczenia,  jak  również  okoliczności  jego  złożenia.  Sens  tego  przepisu  trafnie 

uchwycił  Sąd  Najwyższy  w  uzasadnieniu  wyroku  z  21  czerwca  2007  r.  sygn.  akt  IV  CSK 

Ustalając znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od sensu wynikającego z reguł 

językowych,  z  tym,  że  przede  wszystkim  należy  uwzględnić  zasady,  zwroty  i  zwyczaje 

językowe używane w środowisku, do którego należą strony, a dopiero potem ogólne reguły 

językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale także 

jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który 

pozostawałby  w  sprzeczności  z  pozostałymi  składnikami  wypowiedzi.  Kłóciłoby  się 

to 

bowiem  z  założeniem  o  racjonalnym  działaniu  uczestników  obrotu  prawnego.  Przy 

wykładni  oświadczenia  woli  należy  -  poza  kontekstem  językowym  -  brać  pod  uwagę  także 

okoliczności  złożenia  oświadczenia  woli,  czyli  tzw.  kontekst  sytuacyjny  (art.  65  §  1  k.c.). 

Obejmuje  on  w 

szczególności  przebieg  negocjacji,  dotychczasowe  doświadczenie  stron, 

ich 

status (wyrażający się, np. prowadzeniem działalności gospodarczej). 

Według  Odwołującego  jedyny  racjonalny  wniosek,  jaki  wyprowadzić  można 

w 

okolicznościach  tej  sprawy,  jest  taki,  że  intencją  NDI  było  użyczenie  Konsorcjum 

doświadczenia niezbędnego do spełnienia warunku z pkt 8.6.1 lit. a) IDW. Przyjęcie zatem, 

że  zamiar  autora  tego  dokumentu  bezwzględnie  definiuje  był  przywołanie  konkretnych 

in

westycji, tj. że NDI chciało użyczyć swoje doświadczenie zdobyte w ramach zadania nr 1 

i 

2 z zobowiązania, ale już nie w ramach zadania nr 3 (dodanego na etapie składania wykazu 

robót), przeczy w równym stopniu przywołanym powyżej regułom wykładni oświadczeń woli, 

ale  i  elementar

nej  logice  oraz  zdrowemu  rozsądkowi.  Wobec  tego,  wbrew  twierdzeniom 

Sygn. akt KIO 625/21 

Zamawiającego,  uzupełnione  zobowiązanie  NDI  potwierdza  udostępnienie  potencjału 

na 

dzień składania ofert. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  15  marca  2021  r.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwo

łania, w szczególności przedstawiając następującą argumentację. 

Zamawiający  wywiódł,  że  spełnienie  warunku  musi  nastąpić  już  przed  terminem 

składania  ofert,  co  potwierdzać  ma  wstępne  oświadczenie,  natomiast  dokument 

potwierdzający  powyższe,  może  zostać  wydany  z  datą  późniejszą,  czego  nie  zmieniła 

nowelizacja ustawy pzp z 2016 r., 

na którą powołał się Odwołujący. 

Zamawiający powołał się na uzasadnienie wyroku Izby z 3 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 

905/20,  w  którym  wskazano  w  szczególności:  (…)  że  warunki  udziału  w  postępowaniu 

muszą  być  spełnione  już  w  dacie  składania  ofert,  co  oznacza,  że  już  w  tym  momencie 

wyk

onawca  musi  posiadać  potencjał  niezbędny  do  realizacji  zamówienia  (ekonomiczny, 

finansowy,  techniczn

y,  zawodowy,  kompetencje  czy  też  uprawnienia  wymagane  przez 

Zamawiającego  i  wskazane  w  SIWZ.  Składane  oświadczenia  lub  dokumenty,  które  mają 

potwierdz

ić  spełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  składane  na  wezwanie  z  art.  26 

ust.  1  lub  2  pzp 

powinny  być aktualne  na  dzień  ich  złożenia,  ale muszą  także potwierdzać 

spełnianie  warunków  udziału  na  dzień  składania  ofert.  Wskazuje  na  to  brzmienie  ww. 

przepisów,  które  nakładają  na  Zamawiającego  obowiązek  (ust.  1)  lub  uprawnienie  (ust.  2) 

do wezwania 

wykonawcy,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia 

w wy

znaczonym  terminie  „aktualnych  na  dzień  złożenia  oświadczeń  lub  dokumentów 

potwierdzających  okoliczności,  o  których  mowa  w  art.  25  ust.  1”.  Oświadczenia 

lub 

dokumenty  składane  na  wezwanie  powinny  potwierdzać  brak  podstaw  do  wykluczenia 

na 

moment  ich  złożenia  (w  czasie  teraźniejszym,  w  odniesieniu  do  aktualnego  stanu 

faktycznego), tym samym potwierdzając także, że aktualne pozostają okoliczności wskazane 

w oświadczeniu wstępnym. 

Zamawiający  dodał,  że  jak  analogicznie  wskazała  Izba  w  uzasadnieniu  wyroku  z  8 

września  2020  r.  sygn.  akt  1652/20:  (…)  Informacje  zawarte  w  oświadczeniu  stanowią 

wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału 

w postępowaniu. Zatem z powyższego przepisu wynika, wprost, że wykonawca wraz z ofertą 

składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, które ma być aktualne 

na 

dzień  składania  ofert,  a  zatem  warunki  udziału  w  postępowaniu  muszą  być  spełnione 

na 

dzień  składania  ofert.  Nowelizacja  ustawy  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  nie  zmieniła 

powyższej zasady. Zmianie uległ jedynie moment składania przez wykonawców oświadczeń 

lub dokumentów (środków dowodowych) mających potwierdzać spełnienie warunków udziału 

Sygn. akt KIO 625/21 

w postępowaniu, które w poprzednim stanie prawnym składane były wraz z oświadczeniem 

o 

spełnieniu  warunków  udziału  w postępowaniu  (tj.  w  dacie  składania  oferty),  zaś  obecnie 

składane  są  dopiero  na  dalszym  etapie  postępowania,  na  wezwanie  Zamawiającego 

wystosowane na pod

stawie art. 26 ust. 1 lub 2 pzp i jedynie przez wykonawcę, którego oferta 

zostan

ie  najniżej  oceniona.  Nie  budzi,  zatem  żadnych  wątpliwości  Izby,  że  warunki  udziału 

w 

postępowaniu  muszą  być  spełnione  już  w  dacie  składania  ofert.  Tym  samym  już  w  tym 

momencie  w

ykonawca  musi  posiadać  potencjał  niezbędny  do  realizacji  zamówienia. 

Natomiast oświadczenia lub dokumenty, które mają potwierdzić spełnienie warunków udziału 

w  postępowaniu,  składane  na  wezwanie  z  art.  26  ust.  1  lub  2  pzp  powinny  być  aktualne 

na 

dzień ich złożenia. (…) 

Zamawiający stwierdził, że nie mógł uznać zawartej w piśmie Konsorcjum, złożonym 

w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 25 ust. 1 pzp, deklaracji o udostępnieniu przez NDI 

zasobów  w  zakresie  robót  niewskazanych  w  złożonym  uprzednio  zobowiązaniu,  gdyż 

do 

takiej  czynności  uprawniony  jest  wyłącznie  podmiot  trzeci.  Natomiast  zobowiązanie  NDI 

złożone  wraz  z  ofertą  enumeratywnie  wymienia  dwie  roboty  budowlane,  których  dotyczy 

udostępniany  zasób,  czyli  chodzi  o  wiedzę  i  doświadczenie  nabyte  przy  realizacji  tych 

konkretnych zadań. 

Z kolei z treści zobowiązania NDI z 11 lutego 2021 r. (w której wskazano dodatkowo 

trzecie roboty budowlane), złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 pzp, 

w  ocenie  Zamawiającego  wynika,  że  udostępnienie  zasobów  pozwalających  na  wykazanie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  nastąpiło  po  terminie  składania  ofert.  Innymi 

słowy  dopiero  11  lutego  2021  r.  nastąpiło  udostępnienie  zasobów  potwierdzających  treść 

oświadczenia zawartego w JEDZ o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. 

Zamawiający oświadczył, że nie sformułował wymogu, aby dokument został wydany 

w dacie sprzed 

złożenia ofert, natomiast brak wykazania spełnienia warunków udziału przez 

Konsorcjum  wynika  z  daty  udostępnienia  zasobów,  a  nie  daty  dokumentu.  Według 

Zamawiającego  w  tym  przypadku  nieadekwatne  jest  czynione  w  odwołaniu  rozróżnienie 

„aktualności  dokumentu”  oraz  „daty  jego  podpisania”.  Zamawiający  stwierdził,  że  nie 

podważa  aktualności  dokumentu  w  rozumieniu  jego  zgodności  ze  stanem  faktycznym, 

natomiast  odnosi  się  do  daty  udostępnienia  zasobu  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia 

zdobytego  przy  realizacji  zamówienia  wskazanego  w  zobowiązaniu  i  11.02.2021  r. 

i 

spełnienia warunku. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie  nie  zgłosił  przystąpienia  żaden 

wykonawca. 

Sygn. akt KIO 625/21 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Strony podtrz

ymały dotychczasowe stanowiska i argumentację. 

Po przeprowadzeniu rozp

rawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał 

dowodowy, jak 

również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zaznaczyć  należy,  że  z  uwagi  na  datę  wniesienia  rozpoznawanego  odwołania 

do 

postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  dnia  11 

września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 

poz.  2020  ze  zm.),  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  {dalej:  „nowa  ustawa  pzp” 

lub 

„npzp”}. 

Z 

art.  505  ust.  1  npzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy pzp

, gdyż wykluczenie z tego postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

W  pkt  8.6.1.  lit.  a)  instrukcji  dla  wykonawców  {dalej:  „i.d.w.”}  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  {dalej:  „s.i.w.z.”}  Zamawiający  określił  warunek  udziału  w  zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  zgodnie  z  którym  wykonawca  miał  wykazać, 

że w okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  oferty wykonał  co  najmniej 

dwie 

roboty  budowlane,  każda  wykonana  w  ramach  odrębnej  umowy,  w  zakresie  budowy, 

przebudowy  lub  remontu  nawierzchni  to

rowej  wraz  z  urządzeniami  srk  linii  kolejowej 

dwutorowej  zelektryfikowanej  lub  elektryfikowanej

,  gdzie  suma  długości  budowanych, 

przebudowywanych  lub  remontowanych 

torów  szlakowych  i  torów  głównych  zasadniczych, 

przy  jednocześnie  prowadzonym  ruchu  po  torach  sąsiednich,  wynosiła  łącznie  co  najmniej 

5 km. 

Sygn. akt KIO 625/21 

Konsorcjum w ofercie podpisanej elektronicznie 1 grudnia 2020 r. 

wskazało, że NDI, 

na którego  zasobach  polega  dla wykazania warunków udziału w tym postępowaniu,  będzie 

podwykonaw

cą części robót torowych [pkt 8 i  9  formularza ofertowego]. Przy czym z JEDZ 

Gór-Toru  wynika,  że  to  na  jego  rzecz  NDI  zobowiązało  się  udostępnić  swoje  zasoby  i  być 

jego  podwykonawcą  w  zakresie  części  robót  torowych.  Jednocześnie  do oferty  złączono 

zarówno  JEDZ  NDI,  jak i zobowiązanie  NDI  do udostępnienia  Gór-Torowi  posiadanych 

zdolności technicznych i zawodowych dzięki udziałowi jako podwykonawca w realizacji tego 

zamówienia, podpisane elektronicznie 28  października 2020 r. 

Zamawiający  wymagał  na  tym  etapie  postępowania  jedynie  złożenia  ogólnego 

oświadczenia  o  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu,  które  zostało  złożone  przez 

NDI    [sekcja 

α  w  części  IV  JEDZ].  Dodatkowo w  treści  zobowiązania  NDI,  o  którym  mowa 

powyżej,  wyszczególniono,  że  NDI  nabyło  doświadczenie  dzięki  wykonaniu  dwóch 

zamówień, których dokładne nazwy podano.   

Następnie, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 14 stycznia 2021 r. w trybie 

art.  26  ust.  1  pzp,  Konsorcjum  21  stycznia  2021  r. 

złożyło  dokumenty  na  potwierdzenie 

niepodlegania przez NDI wykluczeniu. Z kolei dla wykazania warunku, o 

którym mowa w pkt 

8.6.1. lit. a) IDW, 

Konsorcjum złożyło wykaz obejmujący 3 roboty budowalne wykonane przez 

NDI  na  rzecz 

PKP  PLK,  to  jest  obejmujący  dodatkowe  zamówienie  w  stosunku 

do 

wymienionych w zobowiązaniu NDI złożonym wraz z ofertą. 

8  lutego  2021  r.  Zamawiający  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp  wezwał  Konsorcjum 

do 

uzupełnienia  dokumentów  na  potwierdzenie  spełniania  przywołanego  powyżej  warunku. 

Zamawiający  stwierdził,  że  ponieważ  według  brzmienia  oświadczenia  NDI  udostępniło  ono 

Konsorcjum  zdolność  techniczną  i  zawodową  w  postaci  doświadczenia  nabytego 

przy 

realizacji  zamówień  z  poz.  1  i  2  wykazu  robót,  brak  jest  takiego  oświadczenia 

w 

odniesieniu do poz. 3 wykazu robót. 

Choć  nie  zostało  to  wysłowione  w  treści  powyższego  wezwania,  faktycznym 

powodem,  dla  którego  konieczne  było  wzięcie  pod  uwagę  poz.  3  wykazu  robót  na  poczet 

wykazania  spełniania  powyżej  przywołanego  warunku  była  okoliczność,  że  poz.  2  wykazu 

dotyczyła  robót  budowlanych,  które  zostały  wykonane  w  październiku  2015  r.,  a  zatem 

dawniej  niż  5  lat  przed  terminem  składania  ofert,  który  ostatecznie  upływał  w  tym 

postępowaniu 3 grudnia 2020 r.  

12 lutego 2021 Konsorcjum złożyło zobowiązanie NDI analogicznej treści jak złożone 

wraz z ofertą, w którym dodatkowo wyszczególniono również trzecie zamówienie z  wykazu 

robót, podpisane elektronicznie 11 lutego 2021 r.  

Zobowiązanie NDI jako oświadczenie woli z mocy art.  14 ustawy pzp w zw. z art. 65 

Sygn. akt KIO 625/21 

§  1  kc  należy  tak  tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze względu  na  okoliczności,  w których 

złożone  zostało,  zasady  współżycia  społecznego  oraz  ustalone  zwyczaje.  W  powyżej 

ustalonych okolicznościach nie powinno budzić wątpliwości, że wolą NDI jest udostępnienie 

jego  zdolności  technicznych  i  zawodowych  adresatowi  zobowiązania  w  takim  zakresie, 

w 

jakim  jest  to  konieczne  zarówno  dla  wykazania  warunków  udziału  w  tym  postępowaniu, 

jak i 

dla należytego wykonania tego zamówienia. Innymi słowy celem tego zobowiązania było 

umożliwienie  Konsorcjum  udowodnienie  Zamawiającemu,  że  realizując  przedmiotowe 

zamówienie,  będzie  dysponowało  niezbędną  wiedzą  i  doświadczeniem,  w  szczególności 

dzięki  temu,  że  NDI  zrealizuje  jako  podwykonawca  roboty,  do  realizacji  których  zdolności 

te 

są wymagane, czyli uczynienie zadość dyspozycji normy wynikającej z art. 22a ust. 2 i 4 

pzp. 

Poza wszelkim sporem jest okoliczność, że dzięki wykonaniu wszystkich trzech robót 

budowlanych  opisanych  w  wykazie  NDI  dysponowało  i  nadal  dysponuje  wymaganymi 

dla 

realizacji  tego  zamówienia  w  zakresie  robót  torowych  zdolnościami  technicznymi 

i zawodowymi.  

Skoro  udostępnienie  tych  zdolności  Konsorcjum  będzie  polegało  na  udziale  NDI 

w 

wykonywaniu  części  robót  torowych  jako  podwykonawca,  nie  ma  podstaw  dla  przyjęcia, 

że wolą NDI było korzystanie z jego wiedzy  i doświadczenia w  zakresie niewystarczającym 

dla 

należytego zrealizowania tych prac. 

Przede wszystkim w przypadku takich abstrakcyjnych i niematerialnych 

zasobów jak 

wiedza  i  doświadczenie,  w  przeciwieństwie  do  konkretnych  i  materialnych  zasobów  jak  np. 

sprzęt  techniczny,  trudno  wyobrazić  sobie,  w  jaki  sposób  miałoby  być  faktycznie  możliwe 

wyodrębnienie  spośród  ogółu  zasobów  wchodzących  w  skład  przedsiębiorstwa,  ich  części 

i 

to  związanej  z wykonaniem  konkretnej  umowy  na  roboty  budowlane.  O  ile  zatem  można 

udostępnić  część  potencjału  sprzętowego  w  postaci  niektórych  spośród  posiadanych 

pojazdów  specjalistycznych,  maszyn,  urządzeń,  narzędzi  etc.,  o  tyle  nie  da  się  uchwycić, 

na 

czym  miałoby  polegać  udostępnienie  części  wiedzy  i  doświadczenia,  które  dzięki 

prowadzonej  działalności  osiągnęły  określony  poziom  zaawansowania.  Prowadziłoby  to  do 

absurdalnego  wniosku,  że  nawet  jeżeli  przedsiębiorca  posiada  najwyższy  poziom 

kompetencji 

do 

wykonania 

robót 

danego 

rodzaju, 

może 

zobowiązać 

się 

do 

niewykorzystywania ich w pełni przy wykonywaniu kolejnych robót tego samego rodzaju. 

Przedstawiając  to  na  uproszczonym  przykładzie  byłaby  to  sytuacja,  w  której  lektor 

ze 

znajomością  języka  obcego  na  poziomie  zaawansowanym  miałby  zobowiązać  się  do 

tego, że będzie wykorzystywał tę zdolność na poziomie średniozaawansowanym.   

Z  powyższych  względów  nie  można  oświadczenia  woli  NDI  odczytywać  wyłącznie 

przez  pryzmat  niefortunnego  sformułowania,  które  rzeczywiście  literalnie  wskazuje,  jakoby 

Sygn. akt KIO 625/21 

przedmiotem udostępnienia była wiedza i doświadczenie wynikające wyłącznie z wykonania 

niektórych spośród ogółu wykonanych robót budowlanych. Natomiast należy je odczytywać 

jako 

próbę,  przedwczesną  w  okolicznościach  tego  postępowania,  wykazania,  że  NDI 

wykonało co najmniej dwie roboty budowlane o parametrach opisanych w ramach warunku 

udziału w postępowaniu.  

Skoro  uzupełnienie  treści  zobowiązania  złożonego  wraz  z  ofertą  sprowadza  się 

de facto  do 

aktualizacji  listy  wykonanych  przez  NDI  zamówień  w  związku  z  tym,  że  jedno 

z 

dwóch  dotychczas  wskazanych  wykracza  poza  cezurę  czasową  stanowiącą  element 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  również  potwierdza  to,  że  wolą  NDI  od  początku  było 

umożliwienie polegania na jego zdolnościach koniecznych dla realizacji tego zamówienia.    

W  zawiadomieniu  z  19  lutego  2021  r.  uzasadnienie  faktyczne  decyzji  o  wykluczeniu 

Konsorcjum,  poza zrelacjonowaniem  przebiegu badania spełniania przez  nie przywołanego 

na wstępie ustaleń warunku, sprowadza się do stwierdzenia przez Zamawiającego, że:  

- po pierwsze 

– uzupełnione zobowiązanie NDI nie potwierdza informacje w nich zawartych 

najpóźniej  na  dzień  składania  ofert,  a  na  dzień  uzupełnienia  tych  dokumentów  –  wobec 

czego nie spełnia warunku pkt 8.6.1 a) TOM I SIWZ (IDW); 

-  po  drugie 

– Treść oświadczeń i dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3  PZP musi 

być  aktualna  na  dzień  składania  ofert  (złożone  w  odpowiedzi  na  wezwanie  w  tym  trybie 

oświadczenia  lub  zobowiązanie  innego  podmiotu  musi  być  aktualne  na  dzień  składania 

ofert). Okoliczności, które są zawarte w dokumentach, muszą potwierdzać informacje w nich 

zawarte najpóźniej na dzień składania ofert, a nie na dzień uzupełnienia tych dokumentów. 

Na  podstawie  tak  enigmatycznego  i  niepoprawnego  językowo  uzasadnienia 

{informacje  zawarte  w 

dokumentach  mogą  potwierdzać  istnienie  okoliczności,  a  nie 

odwr

otnie}  Konsorcjum  mogło  dojść  do  wniosku,  że  Zamawiający  oczekiwał  opatrzenia 

uzupełnionego  na  skutek  wezwania  dokumentu  w  formie  elektronicznej  podpisem 

ze 

znacznikiem wskazującym na datę sprzed upływu terminu złożenia ofert. 

Zamawiający  co  prawda  zaprzeczył  temu  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  ale de  facto 

nadal  z  daty  podpisania  uzupełnionego  zobowiązania  wywodzi,  że  dopiero  w  tej  dacie 

nastąpiło  udostępnienie  zasobów  w  zakresie  niezbędnym  dla  wykazania  warunku  udziału 

w 

postępowaniu.  W  szczególności  Zamawiający  nie  był  w  stanie  sprecyzować,  w  jaki  inny 

sposób  Konsorcjum  mogło  uzupełnić  opisany  przez  niego  brak,  aby uczynić  zadość  treści 

wezwania.  

Przede  wszystkim  z 

treści  uzasadnienia  wykluczenia  i  odpowiedzi  na  odwołanie 

wynika

,  że  Zamawiający  nie  uwzględnił  konieczności  zinterpretowania  oświadczenia  woli 

NDI zawartego w dokumencie zobowiązania przez pryzmat reguł wykładni oświadczeń  woli 

Sygn. akt KIO 625/21 

z art.  65 

§  1  kc,  z  uwzględnieniem  specyficznego  charakteru  zasobu,  jakim  jest  wiedza 

i 

doświadczenie, co doprowadziło go do błędnych ustaleń.

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzuty odwołania są zasadne. 

Dla  oceny  czynności  podjętych  przez  Zamawiającego  znaczenie  mają  przepisy 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 

1843  ze  zm.),  gdyż  na  jej  podstawie  zostało  wszczęte  przedmiotowe  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

Z  art.  24  ust.  1  pkt  12  pzp  wynika,  że  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Przy  czym 

według  art.  26  ust.  3  pzp,  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczeń 

lub 

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub są one 

niekompletne, 

zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego  wątpliwości, 

zamawiający  wzywa  do  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  tych  oświadczeń 

lub 

dokumentów  lub  do  udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie  wskazanym, 

chyba 

że mimo  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  udzielenia  wyjaśnień  oferta 

wykonawcy podlega odrzuceniu albo 

konieczne byłoby unieważnienie postępowania. 

Skoro  Zamawiający  bezpodstawnie  ustalił,  że  Konsorcjum  nie  wykazało  spełnienia 

warunku  udziału  dotyczącego  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  o  którym  mowa  powyżej,  

w  t

ym  błędnie  stwierdził  nieuczynienie  zadość  wezwaniu  do  uzupełnienia  dokumentu 

potwierdzającego  udostępnienie  w  tym  zakresie  przez  podmiot  trzeci  potencjału, 

Zamawiający  dokonał  wykluczenia  Konsorcjum  z  naruszeniem  powyżej  przywołanych 

przepisów.  W  szczególności  ustalone  powyżej  okoliczności  prowadzą  do  wniosku, 

że wystosowane wezwanie nie tyle służyło umożliwieniu Konsorcjum uzupełnienia opisanego 

w  jego  treści  braku,  a  formalnemu  dopełnieniu  przez  Zamawiającego  obowiązku 

przeprowadzenia procedury z art. 26 ust. 3 pzp. 

W

edług art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  nie  złożono  żadnej  oferty  niepodlegającej  odrzuceniu.  Ponieważ  oferta 

Konsorcjum  nie  powinna  zostać  uznana  za  odrzuconą,  odpadła  podstawa  faktyczna 

unieważnienia postępowania, na którą powołał się Zamawiający, a czynność tę należy uznać 

za dokona

ną z naruszeniem tego przepisu. 

Ponieważ  z  odwołania  nie  wynika,  na  czym  miałoby  polegać  naruszenie  przez 

Sygn. akt KIO 625/21 

Zamawiającego  zasad  równego  traktowania  wykonawców,  uczciwej  konkurencji, 

proporcjonalności  i  przejrzystości,  a  nie  ma  podstaw  prawnych  i  faktycznych,  aby  każde 

naruszenie  szczegółowych  przepisów  ustawy  pzp  uznawać  za  jednocześnie  naruszenie 

art. 7 ust. 1 pzp, zarzut naruszenia tego przepisu nie po

twierdził się.  

W  ocenie  Izby  powyższe  nie  ma  jednak  znaczenia  dla  stwierdzenia,  że  odwołanie 

od 

czynności  wykluczenia  Konsorcjum  i  uznania  jego  oferty  za  odrzuconą  oraz 

unieważnienia postępowania okazało się w całości zasadne.    

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 26 ust. 3 

ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego 

przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie 

art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. 

sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony 

wpis  od  odwołania  oraz  koszty  zastępstwa  przez  Izbą  Odwołującego  (potwierdzone 

złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy 

pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 

1  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając  nimi 

Zamawiaj

ącego.