Sygn. akt: KIO 618/21
Sygn. akt: KIO 956/21
WYROK
z dnia 17 maja 2021 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Beata Pakulska-Banach
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2021 roku w
Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 25 lutego 2021 roku przez
wykonawcę Baxter Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt: KIO 618/21),
B.
w dniu 25 marca 2021 roku przez wykonawcę Baxter Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt: KIO 956/21),
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku
przy udziale wykonawcy Fres
enius Medical Care Polska S.A. z siedzibą w Poznaniu,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 956/21 po
stronie zamawiającego
orzeka:
I. Sygn. akt: KIO 618/21
1. U
marza postępowanie odwoławcze w zakresie:
zarzutu opisanego w pkt I.1. petitum
odwołania w odniesieniu do wymagań
sformułowanych przez zamawiającego w załączniku nr 4g do SWZ dotyczącego
aparatów do terapii nerkozastępczych (typ 1) w zakresie części 7 postępowania,
tj.
wymagań wskazanych w następujących pozycjach załącznika 4g do SWZ:
l.p. 2, l.p. 3, l.p. 7.1, l.p. 9.1, l.p. 10, l.p. 12, l.p. 13, l.p. 17, l.p. 20, l.p. 22, l.p. 24,
l.p. 25;
zarzutu opisanego w pkt I.2. petitum
odwołania w odniesieniu do wymagań
sformułowanych przez zamawiającego w załączniku nr 4h do SWZ dotyczącego
aparatów do terapii nerkozastępczych (typ 2) w zakresie części 8 postępowania,
tj. wskazanych w
następujących pozycjach załącznika 4h do SWZ: l.p. 2, l.p. 3,
l.p. 8.1, l.p. 9.1, l.p. 10, l.p. 12, l.p. 13, l.p. 17, l.p. 18, l.p. 20, , l.p. 24, l.p. 25,
l.p. 32;
zarzutu opisanego w pkt II.1. petitum
odwołania, a dotyczącego doboru kryteriów
oceny ofert
opisanych w załączniku nr 4g do SWZ dotyczącego aparatów do
terapii nerkozastępczych (typ 1) w zakresie części 7 postępowania w pozycjach
l.p. 7.3 i l.p. 8.2;
zarzutu opisanego w pkt II.2. petitum
odwołania, a dotyczącego doboru kryteriów
oceny ofert
opisanych w załączniku nr 4h do SWZ, a dotyczącego aparatów
do
terapii nerkozastępczych (typ 2) w zakresie części 8 postępowania w pozycji
l.p. 7.3.2.
2. U
względnia odwołanie w zakresie części zarzutu opisanego w pkt I.1. i I.2. petitum
odwołania w odniesieniu do wymagań sformułowanych przez zamawiającego
w pozycji l.p. 11 odpowiednio
w załączniku nr 4g do SWZ dotyczącego aparatów
do
terapii nerkozastępczych (typ 1) w zakresie części 7 postępowania
oraz w
załączniku nr 4h do SWZ dotyczącego aparatów do terapii nerkozastępczych
(typ 2) w zakresie części 8 postępowania i nakazuje zamawiającemu dokonanie
modyfikacji SWZ w zakresie ww. wymagania poprzez jego zmianę i uwzględnienie
w zakresie monitorowan
ia ciśnienia żylnego wartości minimum nie mniejszej niż „-50”
i nie większej niż „+450” mmHg.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
4. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Baxter Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
w części 5/6 oraz zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne
w Gdańsku w części 1/6 i:
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Baxter
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 1 800 zł 00 gr
(słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego
w
Gdańsku na rzecz odwołującego Baxter Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie k
wotę 1 600 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc sześćset złotych zero
groszy).
II. Sygn. akt: KIO 956/21
Oddala odwołanie.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Baxter Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie i:
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Baxter Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od wykonawcy Baxter Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na
rzecz zamawiającego Uniwersyteckiego Centrum Klinicznego w Gdańsku
kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………..............................
Sygn. akt: KIO 618/21
Sygn. akt: KIO 956/21
UZASADNIENIE
Zamawiający - Uniwersyteckie Centrum Kliniczne w Gdańsku - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę sprzętu medycznego dla UCK na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.), zwanej dalej:
„ustawą Pzp”. Zamówienie zostało podzielone na części.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 15 lutego 2021 roku pod numerem:
2021/S 031-076570. W tym samym
dniu zamawiający opublikował treść Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej:
„SWZ”). W dniu 15 marca 2021 roku zamawiający opublikował modyfikację SWZ.
Sygn. akt: KIO 618/21
W dniu 25 lutego 2021 roku wykonawca Baxter Polska
Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (zwany dalej:
„odwołującym”) wniósł odwołanie w zakresie części 7 i 8 wobec:
I. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej
na
ukształtowaniu w postępowaniu treści warunków zamówienia określonych w
dokumentac
h zamówienia, w tym SWZ wraz z Załącznikami nr 4g oraz 4h, stanowiącymi
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami
prawa poprzez:
1. sformułowanie przez zamawiającego w Załączniku nr 4g do SWZ wymogów dotyczących
parametrów aparatów do terapii nerkozastępczych (typ 1) w sposób naruszający
i
ograniczający uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania wykonawców
w
zakresie części 7 Postępowania. Zamawiający bowiem parametry te określił w sposób
nad
mierny bądź też określił je w sposób charakterystyczny dla urządzeń wyłącznie jednego
producenta, tym samym wykluczył w sposób nieuzasadniony urządzenia innych
producentów, faktycznie dopuszczając do realizacji zamówienia wyłącznie jednego
wykonawcę. Zamawiający sformułował zatem wymagania dotyczące aparatów do terapii
nerkozastępczych (typ 1) - 13 sztuk w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp w
następującym zakresie:
1) Ip. 2 -
wymóg wykonywania zabiegów w trybach: ISO HF, HD oraz HF;
2) Ip. 3 -
wymóg możliwości wyboru wypełniania drenów i dializatora podczas
przygotowywania do każdego trybu wymienionego w pkt 2;
3) lp.7.1 -
wymóg dotyczący pompy dializatu - przepływ dializatu dostosowany do
efektywnego przepływu krwi;
4) Ip. 9.1 -
wymóg dozowania heparyny w zakresie minimum 1 ÷ 10 ml/godz.;
5) Ip. 10 -
wymóg monitorowania ciśnienia tętniczego w zakresie: minimum -300 ÷ +280
mmHg z dokładnością minimum ± 10 mmHg;
6) lp. 11 -
wymóg monitorowania ciśnienia żylnego w zakresie minimum -60 ÷ +500 mmHg
z
dokładnością minimum ± 10 mmHg;
7) Ip. 12 -
wymóg monitorowania ciśnienia przezbłonowego w zakresie minimum -60 ÷ +400
mmHg;
8) Ip. 13 -
wymóg możliwości wprowadzenia typu dializatora do pamięci systemu urządzenia;
9) Ip. 17 -
wymóg czujnika wykrywania mikropęcherzyków powietrza za „jeziorkiem żylnym";
10) Ip. 20 -
wymóg współpracy z monitorem masy ciała;
11) Ip. 22
— wymóg możliwości zaprogramowania zabiegu w pracy ciągłej (bez przerwy)
w
każdym typie filtracji przez minimum 20 godzin;
12) Ip. 24 -
wymóg możliwości przeglądania na aparacie historii przebiegu minimum
ostatnich wykonanych zabiegów;
13) Ip. 25 -
wymóg możliwości archiwizacji minimum 3 ostatnich zabiegów za pomocą karty
pamięci z możliwością transferu danych z karty do komputera PC;
- co w efekci
e stanowiło naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp
w
związku z art. 99 ust. 4, 5 i 6 ustawy Pzp;
2. sformułowanie przez zamawiającego w Załączniku nr 4h do SWZ wymogów dotyczących
parametrów aparatów do terapii nerkozastępczych (typ 2) w sposób naruszający
i
ograniczający uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania wykonawców
w
zakresie części 8 Postępowania. Zamawiający bowiem parametry te określił w sposób
nadmierny bądź też określił je w sposób charakterystyczny dla urządzeń wyłącznie jednego
producenta, tym samym wykluczył w sposób nieuzasadniony urządzenia innych
producentów, faktycznie dopuszczając do realizacji zamówienia wyłącznie jednego
wykonawcę. Zamawiający sformułował zatem wymagania dotyczące aparatów do terapii
nerkoz
astępczych (typ 2) - 8 sztuk w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp w
następującym zakresie:
1) Ip. 2 -
wymóg wykonywania zabiegów w trybach: ISO HF, HD, HF oraz HDF Online;
2) Ip. 3 -
wymóg możliwości wyboru wypełniania drenów i dializatora podczas
pr
zygotowywania do każdego trybu wymienionego w pkt 2;
3) Ip. 7.1 -
wymóg automatycznego zredukowania przepływu dializatu do 100-150 ml/min.
podczas przygotowywania aparatu do pracy;
4) lp. 7.2 -
wymóg dotyczący pompy dializatu - przepływ dializatu dostosowany do
efektywnego przepływu krwi;
5) Ip. 8.1 -
wymóg dotyczący pompy krwi - regulacja przepływu pompy krwi w zakresie
minimum: 30 - 600 ml/ min.;
6) Ip. 9.1 -
wymóg dozowania heparyny w zakresie minimum 1 ÷ 10 ml/godz.;
7) Ip. 10 -
wymóg monitorowania ciśnienia tętniczego w zakresie: minimum -300 ÷ 300
mmHg z dokładnością minimum ± 10 mmHg;
8) Ip. 11 -
wymóg monitorowania ciśnienia żylnego w zakresie minimum -100 ÷ +500 mmHg
z
dokładnością minimum ± 10 mmHg;
9) Ip. 12 -
wymóg monitorowania ciśnienia przezbłonowego w zakresie minimum -100 ÷ +400
mmHg;
10) Ip. 13 -
wymóg możliwości wprowadzenia typu dializatora do pamięci systemu
urządzenia;
11) Ip. 17 -
wymóg czujnika wykrywania mikropęcherzyków powietrza za „jeziorkiem żylnym";
12) Ip. 18 -
wymóg objętościowego systemu pomiaru ultrafiltracji;
13) Ip. 20 -
wymóg współpracy z monitorem masy ciała;
14) Ip. 22 -
wymóg możliwości zaprogramowania zabiegu w pracy ciągłej (bez przerwy)
w
każdym typie filtracji przez minimum 20 godzin;
15) Ip. 24 -
wymóg możliwości przeglądania na aparacie historii przebiegu minimum
ostatnich wykonanych zabiegów;
16) Ip. 25 -
wymóg możliwości archiwizacji minimum 3 ostatnich zabiegów za pomocą karty
pamięci z możliwością transferu danych z karty do komputera PC;
17) Ip. 32 -
wymóg zasilania z elektroenergetycznej sieci 230 V AC 50 Hz;
co w efekcie stanowiło naruszenie przepisu art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku
z art. 99 ust. 4, 5 i 6 ustawy Pzp.
II. czynności zamawiającego polegającej na ukształtowaniu kryteriów oceny ofert w
niniejszym Postępowaniu w sposób nadmierny, nieuzasadniony rzeczywistymi potrzebami
z
amawiającego, a nadto w sposób dyskryminacyjny, naruszający i ograniczający uczciwą
konkurencję oraz zasady równego traktowania wykonawców w Postępowaniu poprzez dobór
kryteriów charakterystycznych wyłącznie dla sprzętu jednego producenta, co w konsekwencji
prowadzi do faktycznego braku możliwości uzyskania zamówienia przez podmioty
konkurencyjne, będące producentem lub dystrybutorem sprzętu w pełni spełniającego
potrzeby z
amawiającego.
Okoliczność ta znajduje uzewnętrznienie w doborze następujących kryteriów oceny ofert:
Załącznik nr 4g do SWZ:
1) Ip. 7.3 -
ustawienie przepływu dializatu w zakresie nie mniejszym niż 100 - 800 ml/min.;
2) Ip. 8.2 -
regulacja przepływu pompy krwi w zakresie minimum: 20 - 600 ml/min.
jako kryterium oceny ofert
3) Ip. 8.3 -
automatyczna regulacja okluzji rolek pompy krwi, bez konieczności dokonywania
ręcznych regulacji jako kryterium oceny ofert;
4) Ip. 29 - centralny
systemu blokowania kół jako kryterium oceny ofert;
5) Ip. 36 -
wymiar (szerokość) aparatu przy podstawie (< 60 cm - 5 pkt; ≥60 cm - 0 pkt).
Załącznik nr 4h do SIWZ:
1) Ip. 7.3.2 -
ustawienie przepływu dializatu w zakresie nie mniejszym niż 0 - 1000 ml/min.
jako kryterium oceny ofert;
2) Ip. 23 -
możliwość ustawienia ekranu w różnych położeniach jako kryterium oceny ofert;
3) Ip. 27.1 -
możliwość podłączenia ssawki do koncentratu wodorowęglanowego w płynie
jako kryterium oceny ofert;
4) Ip. 29 - centr
alny system blokowania kół jako kryterium oceny ofert;
5) Ip. 36 -
wymiar (szerokość) aparatu przy podstawie (< 60 cm - 5 pkt; ≥60 cm - 0 pkt).
- co w efekcie stanowi naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp
w związku
z art. 134 ust. 1 pkt
18 w związku z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp
III. czynności zamawiającego polegającej na ukształtowaniu kryteriów oceny ofert w sposób
nieprecyzyjny i niejasny, a
nadto w sposób uprawniający zamawiającego do nieograniczonej
swobody wyboru najkorzystniejszej oferty poprzez
zastosowanie reguł interpretacyjnych
nieznanych uczestnikom postępowania na etapie przygotowywania oferty
- co w efekcie stanowi naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp
w związku
z art. 134 ust. 1 pkt
18 w związku z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp.
W
oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o
nakazanie zamawiającemu:
1) dokonania modyfikacji SWZ w zakresie wskazanym w o
dwołaniu poprzez zmianę
zaskarżonych postanowień w sposób określony w odwołaniu (usunięcie) lub ich zmianę
z
godnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu;
2) dokonania
odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym
przedmiotowego postępowania, w takim zakresie, w jakim treść tego ogłoszenia będzie stała
w sprzeczności z treścią SWZ zmienioną w wyniku uwzględnienia tego odwołania;
przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty.
W piśmie z dnia 11 maja 2021 roku odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu
odwołania w części, wobec czego Izba odstępuje od przytoczenia uzasadnienia zawartego
w
odwołaniu w zakresie zarzutów, które zostały wycofane.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania w pierwszej kolejności wskazywał,
że zamawiający będący gospodarzem niniejszego postępowania wprowadził do OPZ
postanowienia, które jawnie naruszają podstawowe zasady prowadzenia postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego, takie jak zasada uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zdaniem odwołującego przygotowanie OPZ we wskazany sposób
jest niczym nieuzasadnione i postanowienia wskazane przez o
dwołującego w dalszej części
odwołania powinny ulec zmianie zgodnie z treścią jego żądań. W ocenie odwołującego takie
sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie zestawienia parametrów i
warunków wymaganych w zakresie aparatów do hemodializy, utrudniają odwołującemu
dostęp do rynku zamówień publicznych. Zamawiający zobowiązany jest kształtować
postanowienia prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w zgodzie z
zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wspomniane
postanowienia są nadmierne w stosunku do celu w jakim prowadzone jest postępowanie
oraz w nieuprawniony sposób ograniczyły uczciwą konkurencję oraz potwierdziły, że
z
amawiający oczekuje złożenia oferty na konkretne urządzenie producenta urządzenia -
Fresenius Medical Care Polska S.A. Zamawiający w sposób nieuzasadniony wskazał
wymogi, które ograniczają konkurencję do jednego producenta. Przejawem naruszenia
zasady uczciwej konkurencji jest określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do
przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego,
i które uniemożliwiają udział niektórych wykonawców w postępowaniu, ograniczając w ten
sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Zamawiający dokonując
takiego ustalenia brzmienia wymogów w postępowaniu, tj. w sposób eliminujący niektórych
wykonawców, winien udowodnić, że taki opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi
potrzebami.
Opis przedmiotu zamówienia stanowi ewidentnie bezzasadne i sprzeczne z
ustawą Prawo zamówień publicznych uprzywilejowanie jednego wykonawcy, a tym samym
nieuzasadnione wyeliminowanie innych wykonawców (producentów). Takie działanie nosi
znamiona naruszenia zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wszystkich
wykonawców - tj. przepisów art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 99 ust. 4, 5 i 6
ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że obecne brzmienie OPZ w zakresie części 7 i 8
Postępowania wskazuje na konkretny produkt konkretnego producenta, co z pewnością nie
pozw
ala złożyć oferty większej liczbie oferentów, a co z kolei ma oczywisty wpływ na
nieuzyskanie atrakcyjnej ceny oferty w ramach przetargu z uwagi na brak w nim konkurencji.
W odniesieniu do poszczególnych zarzutów, podtrzymanych na rozprawie,
odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił następującą argumentację:
I. zarzut dotyczący sformułowania przez zamawiającego w Załączniku nr 4g do SWZ
wymogów dotyczących parametrów aparatów do terapii nerkozastępczych (typ 1) w sposób
naruszający i ograniczający uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania
wykonawców w zakresie części 7 Postępowania:
- l.p. 11 -
wymóg „Monitorowanie ciśnienia żylnego w zakresie minimum -60 ÷ +500 mmHg
z
dokładnością minimum ± 10 mmHg”.
Odwołujący podnosił, że ww. parametr jest charakterystyczny wyłącznie dla jednego
obecnego na rynku aparatu, tj. urządzenia Fresenius 5008S produkowanego przez
Fre
senius Medical Care Polska S.A. Wyjaśnił, iż pomiar ciśnienia żylnego w przedziale krwi
dializatora i linii krwi stanowi
istotny kliniczny element zabiegów hemodializy i zabiegów
pokrewnych. Istotne jest poinformowanie personelu medycznego o spadku ciśnienia żylnego
do 0 mmHg i p
oniżej, nie ma jednak znaczenia jaką niższą wartość przyjmuje ono poniżej 0
mmHg. Zastosowanie wy
mogu dolnej granicy ciśnienia w zakresie określonym przez
z
amawiającego stanowi wskazanie na jeden aparat jednego oferenta. Jako dowód powołał
Instrukcję obsługi urządzenia Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care Polska
S.A.
Odwołujący w tym zakresie wnosił o zmianę I.p. 11 tabeli - poprzez nadanie mu
następującej treści: „Monitorowanie ciśnienia żylnego w zakresie minimum -50 ÷ +450 mmHg
z dokładnością minimum ± 10 mmHg”.
II. zarzut dotyczący sformułowania przez zamawiającego w Załączniku nr 4h do SWZ
wymogów dotyczących parametrów aparatów do terapii nerkozastępczych (typ 2) w sposób
naruszający i ograniczający uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania
wykonawców w zakresie części 8 Postępowania:
1) I.p. 7.1 -
wymóg „Automatyczne zredukowanie przepływu dializatu do 100 - 150 ml/min
podczas przygotowywania aparatu do pracy
”.
Odwołujący w ramach ww. zarzutu podnosił, że parametr ten jest charakterystyczny
wyłącznie dla jednego obecnego na rynku aparatu, tj. urządzenia Fresenius 5008S
produkowanego przez Fre
senius Medical Care Polska S.A. Wskazywał, że regulacja
szybkości przepływu dializatu stanowi istotny kliniczny element zabiegów hemodializy
i
zabiegów pokrewnych. Istotna jest możliwość regulacji tego przepływu przez personel
medyczny. Nie ma znaczenia klinicznego, aby
regulacja ta dokonywana była automatycznie
jeszcze przed rozpoczęciem zabiegu - podczas przygotowania aparatu do pracy.
Zdaniem
odwołującego, zastosowanie wymogu konkretnej metody regulacji szybkości
przepływu dializatu określonej przez zamawiającego stanowi wskazanie na jeden aparat
jedne
go oferenta. Odwołujący podkreślił, że określenie funkcji automatycznie
zredukowanego przepływu dializatu do 100-150ml/min. nie jest w żaden sposób
uzasadnione celem w jakim ma być wykorzystywane urządzenie. Chociaż zamawiający
wskazuje zakres przepływu jakiego wymaga w ramach tej funkcji, to de facto mieści się w
nim urządzenie jednego producenta, tj. Fresenius Medical Care Polska S.A. Jako dowód
powołał Instrukcję obsługi urządzenia Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care
Polska S.A.
Dodatkowo odwołujący wskazał, że w standardowej procedurze czas przygotowania
i
oczekiwania nie jest długi, więc oszczędność kilku litrów dializatu w porównaniu
do
używanych 150-180 L podczas zabiegu stanowi niewielką różnicę. W jego ocenie
określenie wymagania w sposób opisany przez zamawiającego nie jest uzasadnione celem
w
jakim ma być wykorzystywane urządzenie i prowadzi w sposób nieuprawniony
do
ograniczenia konkurencji i zasad równego traktowania wykonawców biorących udział
w p
ostępowaniu oraz umożliwia złożenie oferty w postępowaniu tylko jednemu podmiotowi.
Odwołujący w tym zakresie wnosił o zmianę I.p. 7.1. tabeli - poprzez nadanie
mu
następującej treści: „Funkcja automatycznie zredukowanego przepływu dializatu do 100-
300ml/min podczas przygotowania aparatu do pracy”.
2) l.p.7.2
– wymóg dotyczący pompy dializatu –„Przepływ dializatu dostosowany
do
efektywnego przepływu krwi”.
Odwołujący podnosił, iż parametr ten jest charakterystyczny wyłącznie dla jednego
obecnego na rynku aparatu, tj. urządzenia Fresenius 5008S produkowanego przez
Fre
senius Medical Care Polska S.A. Zauważył, że regulacja szybkości przepływu dializatu
stanowi istotny kliniczny element zabiegów hemodializy i zabiegów pokrewnych. Istotna jest
możliwość regulacji tego przepływu przez personel medyczny. Nie ma jednak znaczenia
klinicznego, by
regulacja ta dokonywana była automatycznie jeszcze przed rozpoczęciem
zabiegu - podczas przygotowania aparatu do pracy. Zastosowanie wymogu konkretnej
metody regulacji szybkości przepływu dializatu określonej przez zamawiającego stanowi
wskazanie n
a jeden aparat jednego oferenta. Zdaniem odwołującego, wprowadzenie do OPZ
wskazanego wymagania w sposób nieuprawniony ogranicza konkurencję i zasadę równego
traktowania
wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz umożliwia złożenie oferty w
p
ostępowaniu tylko jednemu podmiotowi. Jako dowód powołał Instrukcję obsługi urządzenia
Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A.
Odwołujący wnosił o
wykreślenie ww. wymagania.
3) I.p. 11 -
wymóg „Monitorowanie ciśnienia żylnego w zakresie minimum -100 ÷ +500 mmHg
z
dokładnością minimum ± 10 mmHg”.
Uzasadnienie ww. zarzutu jest tożsame, jak przywołane powyżej uzasadnienie
dla
zarzutu dotyczącego analogicznej pozycji Załącznika nr 4g do SWZ – l.p.11.
4) I.p. 22 -
wymóg „Możliwość zaprogramowania zabiegu w pracy ciągłej (bez przerwy)
w
każdym typie filtracji przez minimum 20 godzin”.
Uzasadniając ww. zarzut odwołujący wskazywał, iż przedmiotowe wymaganie
jest
nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia i nie znajduje uzasadnienia
z
medycznego punktu widzenia w celu w jakim będzie wykorzystywane urządzenie.
Wyjaśnił, iż
zabiegi
w
przewlekłej
niewydolności
nerek
nie
przekraczają
5h,
zatem z medycznego punktu widzenia wymaganie w zakresie tego parametru nie ma
znaczenia dla celu w jakim prowadzone jest p
ostępowanie, tj. celu w jakim będą
wykorzystywane urządzenia. Wymagany minimalny czas promuje Fresenius Medical Care
Polska S.A. i
w sposób nieuprawniony ogranicza konkurencję i zasadę równego traktowania
wykonawców biorących udział w postępowaniu, umożliwiając złożenie ważnej oferty tylko
jednemu podmiotowi.
Jako dowód powołał Instrukcję obsługi urządzenia Fresenius 5008S
produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A.
Odwołujący powołał się również na
ostępowanie prowadzone przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza Korczaka
w Słupsku na dostawę aparatów do hemodializy, gdzie zamawiający uwzględnił jego żądanie
dotyczące podobnie ukształtowanego parametru.
Odwołujący wnosił o zmianę l.p. 22 tabeli poprzez nadanie mu następującej treści:
„Możliwość zaprogramowania nieprzerwanego prowadzenia zabiegu w każdym typie filtracji
przez minimum 8 godzin".
Konkludując swoje stanowisko w odniesieniu do sposobu opisu przedmiotu
zamówienia przez zamawiającego odwołujący stwierdził, że zamawiający, jako organizator
postępowania, posiada uprawnienie przede wszystkim do przygotowania dokumentacji
zamówienia dostosowanej do jego indywidualnych potrzeb, jednakże uprawnienie
to nie
oznacza dokonania opisu wymagań co do przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji, nadmiernych, nieadekwatnych do potrzeb
z
amawiającego. Dodał, że do stwierdzenia nieprawidłowości w dokumentacji postępowania,
a
tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudnienia
uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych postanowień specyfikacji,
niekonieczn
ie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji.
Odwołujący powołał się na następujące wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:
z dnia 20 stycznia 2011 r. (sygn. akt: KIO/UZP 28/11); z dnia 9 czerwca 2008 r.
(sygn. akt: KIO/UZP 514/08); z dnia 7 kwietnia 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 254/08);
z dnia 11 grudnia 2017 r. (sygn. akt: 2478/17); z dnia 22 listopada 2017 r.
(sygn. akt: KIO 2211/17); z dnia 14 lipca 2020 r. (sygn. akt: KIO 1066/20).
Odwołujący podkreślił, że kompilacja parametrów urządzeń zawartych w OPZ
w
Załącznikach 4g oraz 4h do SWZ jest ewidentnym przykładem na opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami. W
wyniku takiego opisania przedmiotu zamówienia w zakresie części 7 i 8 Postępowania
nastąpiła faktyczna eliminacja dużego segmentu rynku, a ważną ofertę może złożyć jedynie
jeden wykonawca.
W dalszej kolejności odwołujący odniósł się również do kwestii równoważności.
Zdaniem odwołującego, postanowienia SWZ umożliwiają zamawiającemu dowolną ocenę
zaoferowanych przez wykonawców rozwiązań równoważnych i arbitralne odrzucenie ofert
zawierających takie rozwiązania, jednocześnie uniemożliwiając wykonawcom skuteczne
kwestionowanie takich decyzji zamawiającego, ponieważ w SWZ nie sprecyzowano
w
zakresie których parametrów równoważność będzie weryfikowana. Odwołujący wskazał,
że brak wnioskowanych przez niego zmian w treści dokumentów zamówienia, tj. w treści
OPZ,
stanowiących Załącznik nr 4g oraz 4h do SWZ, skutkowałoby koniecznością
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez jej
niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia. Tym
samym, zdaniem o
dwołującego, zaskarżone postanowienia należy zmienić w sposób
gwarantujący mu dostęp do zamówienia.
Następnie odwołujący odniósł się do okoliczności, które w jego ocenie świadczą
o tym,
że zamawiający ukształtował kryteria oceny ofert w sposób dyskryminujący
oraz,
że faktycznie maksymalną liczbę punktów w postępowaniu będzie w stanie zdobyć
wyłącznie producent urządzeń marki Fresenius.
II
I. zarzut dotyczący ukształtowania kryteriów oceny ofert w Postępowaniu w sposób
nadmierny, nieuzasadniony rzeczywistymi potrzebami z
amawiającego, a nadto w sposób
dyskryminacyjny, naruszający i ograniczający uczciwą konkurencję oraz zasady równego
traktowania wykonawców w Postępowaniu poprzez dobór kryteriów charakterystycznych
wyłącznie dla sprzętu jednego producenta – w zakresie kryteriów oceny ofert określonych
w
załączniku nr 4g do SWZ (dla części 7 Postępowania):
1) l.p. 8.3
– „Automatyczna regulacja okluzji rolek pompy krwi, bez konieczności
dokonywania ręcznych regulacji” - jako kryterium oceny ofert.
W ramach zarzutu podnoszonego w odniesieniu do ww. kryterium oceny ofert
odwołujący wskazywał, że zapis ten jest bezpodstawny i faworyzuje tylko jednego oferenta
jakim jest Fresenius Medical Care Polska S.A.,
gdyż regulację okluzji rolek pompy krwi
wykorzystuje się przy zmianie linii krwi na linie o mniejszej średnicy segmentu pompy
(linie
pediatryczne) i wtedy może mieć zastosowanie zmiana okluzji. Odwołujący zauważył,
iż zamawiający nie wskazuje wymogów, które mogłyby dać podstawę do uznania, że będzie
stosował linie o innej średnicy segmentu pompy w związku z czym regulacja ta dla terapii
dorosłych jest zbędna, a ma jedynie służyć faworyzacji jednego oferenta. Nadmienił też,
że urządzenie Fresenius Medical Care Polska S.A. zgodnie z instrukcją i zaleceniami
producenta pracuje
tylko na jednej wielkości średnicy segmentu pompy jakim jest 8 mm.
Jako
dowód powołał Instrukcję obsługi urządzenia Fresenius 5008S produkcji Fresenius
Medical Care Polska S.A.
Odwołujący wnosił o usunięcie kryterium oceny ofert w zakresie
automatycznej regulacji
okluzji rolek pompy krwi, bez konieczności dokonywania ręcznych
regulacji.
2) l.p. 29
– „Centralny system blokowania kół” - jako kryterium oceny ofert.
Odwołujący podnosił, że ww. wymóg jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w
celu dla jakieg
o został postawiony przez zamawiającego. Odwołujący stwierdził, że
niezbędne jest zablokowanie aparatu, by nie mógł się on poruszyć w sytuacji niepożądanej,
a zatem blokada kół jest niezbędnym wymogiem, ale wystarczające dla unieruchomienia
aparatu jest za
blokowanie dwóch spośród czterech kół. Jego zdaniem, system centralnego
blokowania kół nie jest w żaden sposób uzasadniony potrzebami zamawiającego, a
stosowany jest jedynie przez jednego producenta.
W ocenie odwołującego wymóg ten w
sposób nieuprawniony ogranicza konkurencję w postępowaniu poprzez wskazanie na aparat
jednego producenta oraz narusza
zasadę równego traktowania wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia publicznego. Jako dowód powołał Instrukcję obsługi urządzenia
Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A.
Odwołujący wnosił o zmianę I.p. 29 tabeli OPZ - poprzez nadanie mu następującej
treści: „Możliwość blokowania kół 5 pkt. 0 pkt brak możliwości blokowania kół.".
Jednocześnie odwołujący dodał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na dostawę wyrobów medycznych do hemodializy dla Dolnośląskiego Szpitala
Specjalistycznego im. T. Marciniaka -
Centrum Medycyny Ratunkowej we Wrocławiu, a także
w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza
Korczaka w Słupsku na dostawę aparatów do hemodializy, zamawiający uwzględnili
jego
żądania dotyczące podobnie ukształtowanego parametru.
3) lp. 36
– „Wymiar (szerokość) aparatu przy podstawie (< 60 cm - 5 pkt; >60 cm - 0 pkt)”.
W odniesieniu do ww. kryterium oceny ofert odwołujący wskazywał, że ma ono na
celu
uprzywilejowanie jednego urządzenia producenta Fresenius 5008S produkcji Fresenius
Medical Care Polska S.A. i
zdobycie przez niego maksymalnej liczby punktów. Zdaniem
odwołującego wskazany parametr nie ma wpływu na terapię. Wyjaśnił, iż stanowiska
do
zabiegów hemodializ są tak zaprojektowane, aby był swobodny dostęp do aparatu
oraz
możliwość jego manewrowania, choćby z powodu konieczności dezynfekcji po każdym
zabiegu,
dlatego tak ścisłe określenie parametru punktowanego i mały margines różnicy
może wskazywać na celowe działanie jakim jest ograniczenie dostępności do zamówienia
przez
innych oferentów. Jako dowód powołał Instrukcję obsługi urządzenia Fresenius 5008S
produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A.
Odwołujący wnosił o zmianę I.p. 36 tabeli - poprzez nadanie mu następującej treści:
„Wymiar (szerokość) aparatu przy podstawie (< 60 cm - 5 pkt; ≥60 cm - 3 pkt; >70 – 0 pkt).".
IV.
zarzut dotyczący ukształtowania kryteriów oceny ofert w Postępowaniu w sposób
nadmierny, nieuzasadniony rzeczywistymi potrzebami zamawiającego, a nadto w sposób
dyskryminacyjny, naruszający i ograniczający uczciwą konkurencję oraz zasady równego
traktowania wykonawców w Postępowaniu poprzez dobór kryteriów charakterystycznych
wyłącznie dla sprzętu jednego producenta – w zakresie kryteriów oceny ofert określonych
w Z
ałączniku nr 4h do SWZ:
1) l.p. 23
– „Obsługa aparatu poprzez ekran dotykowy - możliwość ustawienia ekranu
w
różnych położeniach” - jako kryterium oceny ofert.
Odwołujący wskazywał, że przedmiotowy parametr w żaden sposób nie wpływa
na
możliwość prowadzenia zabiegu oraz na jego skuteczność, w związku z czym
niezasadnym i
nadmiernym jest przyznanie za niego aż 5 pkt jakościowych. Odwołujący
podkreślił, iż ekran służy do programowania danych zabiegu i odczytu przez personel
kwalifikowany i aby takich zmian dokonać należy podejść do urządzenia, a w takiej sytuacji,
niezależnie od tego czy aparat jest wyposażony w ekran obrotowy, czy nie, operator ma
pełen dostęp do ekranu dotykowego. Jako dowód powołał Instrukcję obsługi urządzenia
Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A.
Odwołujący wnosił o zmianę l.p. 23 tabeli - poprzez nadanie mu następującej treści:
„Obsługa aparatu poprzez ekran dotykowy - możliwość ustawienia ekranu w różnych
położeniach jako kryterium oceny ofert - 1 pkt” lub alternatywnie o wykreślenie tego zapisu.
2) l.p. 27.1
– „Możliwość podłączenia ssawki do koncentratu wodorowęglanowego w płynie” -
jako kryterium oceny ofert.
Odwołujący wskazywał, że przedmiotowy parametr jest charakterystyczny wyłącznie
dla jednego obecnego
na rynku aparatu, tj. urządzenia Fresenius 5008S produkowanego
przez Fresenius Medical Care Polska S.A.
Odwołujący podkreślał, że korzystanie ze ssawek koncentratu wodorowęglanowego
jest raczej krokiem wstecz i w tym przypadku służy tylko ograniczeniu możliwości uzyskania
punktów przez oferentów, którzy takiego parametru nie spełniają. Koncentrat
wodorowęglanowy w suchych kapsułach lub workach jest nowocześniejszy i bezpieczniejszy
ze względu na zerowe ryzyko kontaminacji podczas użytkowania, a także bezpieczniejsze
przechowywanie,
ponieważ proszek zawarty w kapsułach suchych jest nieaktywny i dopiero
po
zmieszaniu z wodą podczas procesu przygotowania koncentratu uzyskuje właściwości
koncentratu.
Jako dowód powołał Instrukcję obsługi urządzenia Fresenius 5008S produkcji
Fresenius Medical Care Polska S.A.
Odwołujący wnosił o zmianę I.p. 27 tabeli - poprzez nadanie mu następującej treści:
„Możliwość podłączenia ssawki do koncentratu wodorowęglanowego w płynie: TAK - 3 pkt /
Możliwość korzystania z koncentratu suchego. Tak - 5 pkt” lub alternatywnie - wykreślenie
tego zapisu.
3) l.p. 36
– „Wymiar (szerokość) aparatu przy podstawie (< 60 cm - 5 pkt; >60 cm - 0 pkt)”.
Uzasadnienie ww. zarzutu jest tożsame, jak przywołane powyżej uzasadnienie
dla
zarzutu dotyczącego analogicznej pozycji Załącznika nr 4g do SWZ – l.p.36.
V. zarzut dotyczący ukształtowania kryteriów oceny ofert w sposób nieprecyzyjny i niejasny,
a
nadto w sposób uprawniający zamawiającego do nieograniczonej swobody wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący powołał się na opisane w SWZ zasady oceny punktowej:
„W przypadku wymagań, które nie stanowią warunków granicznych, a podlegają ocenie
punktowej, Zamawiający przyznaje:
a) 0 punktów dla danego parametru, gdy ten parametr nie jest oferowany;
b) 0 punktów dla danego parametru, gdy ocenie podlega wartość parametru i wartość
oferowanego parametru jest niższa niż wymagane minimum lub większa niż wymagane
maximum;
c) maksymalną ilość punktów, podaną dla danego parametru, gdy parametr jest oferowany
i
ocenie podlega tylko jego wystąpienie lub ocenie podlega wartość parametru i wartość
oferowanego parametru jest wyższa niż wymagane minimum lub niższa niż wymagane
maximum
W przypadku braku opisu lub błędnego opisu danego parametru podlegającego ocenie
punktowej Wykonawca otrzyma 0 (zero) pu
nktów za ten parametr."
W ocenie odwołującego zasady te są niezrozumiałe i umożliwiają zamawiającemu
przyznawanie punktów za poszczególne parametry w sposób wręcz dowolny,
w
szczególności, w sytuacji gdy ocenie podlega parametr, w którym występują wartości
minimalne i
maksymalne, tj. zakres przepływu dializatu, regulacja przepływu pompy krwi.
Dla
zobrazowania tej kwestii odwołujący powołał się na przykład dotyczący zakresu
przepływu dializatu ustalony w części 7 Postępowania na 100 800 ml/min.
Zdaniem
odwołującego, czytając literalnie zasady ustalone przez zamawiającego
należy stwierdzić, że zamawiający 5 pkt. przyzna wyłącznie wykonawcy, który zaoferuje
urządzenie o wartościach granicznych - min. i max. odpowiednio wyższych niż 100 ml/min.
oraz niższych niż 800 ml/ min.
„maksymalną ilość punktów, podaną dla danego parametru, gdy parametr jest oferowany
i
ocenie podlega tylko jego wystąpienie lub ocenie podlega wartość parametru i wartość
oferowanego parametru jest wyższa niż wymagane minimum lub niższa niż wymagane
maximum".
W przypadku
zaś zaoferowania urządzenia posiadającego szerszy zakres dla danego
parametru, np. 50-
900 ml/min. lub też o parametrach oczekiwanych przez zamawiającego,
tj.100-800 ml/min. - wykonawca taki, zgodnie z ustalonymi zasadami,
winien otrzymać
0 pkt w
ramach tego kryterium jakościowego.
Odwołujący podniósł, że ustalenie takich zasad przyznawania punktów, które będą
premiować urządzenia o parametrach niższych niż oczekiwane przez zamawiającego
bądź też spowodują wprowadzanie nowych norm interpretacyjnych dla tych zasad
już na etapie oceny ofert - ponieważ jego zdaniem trudno przypuszczać, że zamawiający
rzeczywiście przyzna punkty jakościowe w oparciu o zasady, które przyznają punkty w
ramach kryterium oceny ofert, urządzeniom nie posiadającym pożądanych przez
z
amawiającego funkcjonalności.
Odwołujący zwrócił uwagę na brzmienie art. 240 ust. 2 ustawy Pzp podkreślając
przy
tym, iż kryteria oceny ofert oraz zasady ich naliczania powinny być na tyle klarowne,
spójne i jednoznaczne, aby wyłączyć jakąkolwiek swobodę zamawiającego przy wyborze
najkorzystniejszej oferty.
W dalszej kolejności odwołujący zaprezentował na przykładzie jak – jego zdaniem –
można w odmienny sposób rozumieć przyjętą przez zamawiającego metodologię
przyznawania p
unktów w poszczególnych parametrach.
Następnie, odwołujący wskazał na dyskryminacyjny charakter kryteriów oceny ofert,
stwierdzając, że zamawiający w taki sposób manipuluje kryteriami oceny ofert, aby
faktycznie uniemożliwić pozyskanie zamówienia szerokiemu kręgowi podmiotów, przy czym
z
ałożony cel osiąga poprzez przyznawania punktów w ramach kryterium jakość wyłącznie za
parametry charakterystyczne dla urządzenia produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A.
Odwołujący w tym zakresie powołał się na wyrok TSUE z dnia 24 listopada 2005 r.
w sprawie C-331/04 ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc
, a także na wyroki Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 października 2016 r. (sygn. akt: KIO 1738/16) oraz z dnia 13 stycznia
2020 r. (sygn. akt: KIO 2615/19) oraz
na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3
kwietnia 2020 r.
wydaną w sprawie o sygn. akt KIO/KD 16/20.
Reasumując, odwołujący stwierdził, że w niniejszym przypadku nie można mówić
o uzasadnionych potrzebach za
mawiającego, a tym bardziej o uzyskaniu w wyniku
tak
określonych kryteriów oceny ofert lepszej jakości zamówienia, gdyż - zamawiający
premiuje wyłącznie rozwiązania dostępne u jednego producenta i takie sporządzenie
kryteriów oceny oferenta ma na celu wyłącznie udzielenie zamówienia temu wykonawcy.
Sygn. akt: KIO 956/21
W dniu 25 marca
2021 roku wykonawca Baxter Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w
Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie w zakresie części 7 i 8
Postępowania wobec czynności zamawiającego polegającej na ukształtowaniu kryteriów
oceny ofert w Po
stępowaniu w sposób nadmierny, nieuzasadniony rzeczywistymi potrzebami
z
amawiającego, a nadto w sposób dyskryminacyjny, naruszający i ograniczający uczciwą
konku
rencję oraz zasadę równego traktowania wykonawców poprzez dobór kryteriów
charakterystycznych wyłącznie dla sprzętu jednego producenta, co w konsekwencji prowadzi
do faktycznego braku możliwości uzyskania zamówienia przez podmioty konkurencyjne,
będące producentem lub dystrybutorem sprzętu w pełni spełniającego potrzeby
zam
awiającego. Okoliczność ta - zdaniem odwołującego - znajduje uzewnętrznienie
w doborze nast
ępujących kryteriów oceny ofert:
1. Załącznik nr 4g do SWZ:
1) I.p. 8.2
– „Regulacja przepływu pompy krwi w zakresie minimum: 20 - 600 ml/min” -
jako kryterium oceny ofert;
2) l.p. 18.1
– „Pomiar ultrafiltracji metodą objętościową”- jako kryterium oceny ofert.
2. Załącznik nr 4h do SWZ:
1) l.p. 7.3.2
– „Ustawienie przepływu dializatu w zakresie nie mniejszym niż 0 - 1000 ml/min.”
- jako kryterium oceny ofert;
2) l.p. 18.1
– „Pomiar ultrafiltracji metodą objętościową” - jako kryterium oceny ofert;
3) l.p. 20
– „Współpraca z monitorem masy ciała” - jako kryterium oceny ofert;
4) l.p. 24
– „Możliwość przeglądania na aparacie historii przebiegu dwóch lub więcej
ostatnich wykonanych zabiegów” - jako kryterium oceny ofert;
- co w efekcie stanowi naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3
w związku z art. 134 ust. 1 pkt 18
w
związku z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
oraz o nakazanie za
mawiającemu:
1) dokonania modyfika
cji SWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu poprzez zmianę
zaskarżonych postanowień w sposób określony w odwołaniu, tj. poprzez ich usunięcie
lub
zmianę;
2) dokonania
odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym
przedmiotowego postępowania, w takim zakresie, w jakim treść tego ogłoszenia będzie stała
w sprzeczności z treścią SWZ zmienioną w wyniku uwzględnienia tego odwołania;
przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty.
Ponadto, odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w
postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, iż w wyniku wniesionego przez
niego odwołania, zamawiający w dniu 15 marca 2021 roku zmodyfikował SWZ (w tym OPZ –
Z
ałączniki nr 4g i 4h do SWZ) częściowo uwzględniając zarzuty stawiane przez
o
dwołującego, zaś w pozostałym zakresie modyfikacji nie dokonał lub dokonał modyfikacji
niektórych parametrów w taki sposób, iż nadal jedynym wykonawcą, który jest w stanie
realnie uzyskać zamówienie jest Fresenius Medical Care S.A. Odwołujący podał, że
przedmiotem jego
odwołania są parametry, które zmieniono w wyniku modyfikacji SWZ z
dnia 15 marca 2021 roku.
W ocenie odwołującego zamawiający ukształtował kryteria oceny ofert w sposób
dyskryminujący oraz w taki sposób, iż faktycznie maksymalną liczbę punktów będzie w
stanie zdobyć wyłącznie producent urządzeń marki Fresenius. W wyniku modyfikacji SWZ
zamawiający wprowadził nowe kryteria oceny ofert w zakresie parametrów jakościowych,
które jeszcze umacniają i tak już uprzywilejowaną pozycję wyrobów produkcji Fresenius
Medical Care S.A.
Odwołujący stwierdził, że zmiana dotychczasowych warunków udziału
w
postępowaniu na kryteria oceny ofert stanowi przejaw działania mającego na celu
zaburzenie równowagi konkurencyjnej pomiędzy wykonawcami. Takie działanie stanowi
jedynie pozorną likwidację bariery dostępu do rynku zamówień publicznych. Odwołujący
będzie mógł bowiem złożyć ofertę, ale realnie nie będzie miał szansy na pozyskanie
zamówienia, gdyż wszystkie punktowane parametry są cechami charakterystycznymi
urządzenia produkcji marki Fresenius.
I. Odnośnie dyskryminacyjnych kryteriów oceny ofert ustanowionych dla części 7
Postępowania odwołujący wskazywał, że:
1) l.p. 8.2
– „Regulacja przepływu pompy krwi w zakresie minimum: 20 - 600 ml/ min.” -
jako kryterium oceny ofert
Odwołujący wskazywał, że w zakresie tego parametru zamawiający doprecyzował
sposób przyznawania punktów, uwzględniając jednocześnie podnoszony przez niego
w
odwołaniu z dnia 25 lutego 2021 roku zarzut, że sposób przyznawania punktów jest
niejasny, nieprecyzyjny i w zasadzie daje z
amawiającemu pełną swobodę w przyznawaniu
punktacji na
etapie oceny złożonych ofert. Dokonano zmiany z: „Regulacja przepływu pompy
krwi w zakresie minimum: 20 - 600 ml/min. - TAK - 5 pkt; NIE - 0 pkt."
na:
„Regulacja przepływu pompy krwi w zakresie minimum: 20 - 600 ml/ min. - TAK - 5 pkt;
NIE -
0 pkt. Punkty nie będą przyznane, jeżeli wartość minimalna podanego wymagania
będzie większa od 20 ml/min. i/lub wartość maksymalna podanego wymagania będzie
mniejsza niż 600 ml/min.".
Zdaniem odwołującego poprzez modyfikację SWZ zamawiający wprowadził dwie
nowe wartości, które uszczegóławiają i precyzują sposób przyznawania punktów za ten
parametr, tj.
„wartość minimalną podanego wymagania" ustalono na 20 ml/ min., zaś
„maksymalną wartość podanego wymagania" określono na 600 ml/min.
W ocenie o
dwołującego wartość maksymalna została określona w sposób nadmierny,
gdyż w praktyce tak wysokie przepływy nie mają zastosowania, niezależnie od deklaracji
producenta
. Odwołujący zauważył, że choć wielkość przepływu krwi przez dializator
jest
istotnym czynnikiem wpływającym na skuteczność zabiegu, to jest on jednak
ograniczony poborem krwi z cewnika bądź przetoki tętniczo-żylnej. Dodał, że im wyższy
przepływ przez dializator, tym wyższa musi być minutowa objętość wyrzutowa serca, by
zapewnić odpowiedni przepływ krwi przez inne narządy organizmu pacjenta. Tak więc im
większy przepływ przez dializator, tym wyższe ryzyko wystąpienia lub nasilenia
niew
ydolności serca, na którą i tak już cierpi istotny odsetek pacjentów dializowanych.
Odwołujący podkreślił, że nie stosuje się przepływów wyższych niż 500 ml/min., wobec
czego
przedział 20 - 500 ml/min (przy czym wartości graniczne rozumiane jako minimalna i
maksymalna wartość wymagania) jest klinicznie wystarczający.
O
dwołujący wnosił o zmianę I.p. 8.2 tabeli - poprzez nadanie mu następującej treści:
„Regulacja przepływu pompy krwi w zakresie minimum: 20 - 500 ml/min. - TAK - 5 pkt.;
NIE -
0 pkt. Punkty nie będą przyznane, jeżeli wartość minimalna podanego wymagania
będzie większa od 20 ml/ min. i/lub wartość maksymalna podanego wymagania będzie
mniejsza niż 500 ml/min.".
2) l.p. 18.1
– „Pomiar ultrafiltracji metodą objętościową” - jako kryterium oceny ofert.
Odwołujący wskazywał, że w wyniku modyfikacji SWZ zamawiający wprowadził
do Z
ałącznika nr 4g dodatkowe kryterium oceny ofert o treści: „Pomiar ultrafiltracji metodą
objętościową - TAK - 5 pkt, NIE - 0 pkt".
Odwołujący zauważył, że w pierwotnie ukształtowanym warunku udziału
w
postępowaniu zamawiający wymagał, aby ultrafiltracja dokonywana była metodą
objętościową lub elektromagnetyczną, co nie naruszało równowagi konkurencyjnej między
wykonawcami. Natomiast w wyniku dokonanej modyf
ikacji SWZ zamawiający wprowadził
zmianę premiującą metodę objętościową. Zmiana ta – zdaniem odwołującego – nie znajduje
merytorycznego uzasadnienia,
a stanowi jedynie wyraz premiowania urządzeń Fresenius,
które korzystają właśnie z takiej metody ultrafiltracji.
Odwołujący wyjaśnił, że pomiar ultrafiltracji jest istotnym wymogiem zabiegu
hemodializy, jednak
że wymaganie objętościowego pomiaru ultrafiltracji wraz z kontrolowaną
w sposób ciągły ultrafiltracją nie jest jedynym dostępnym na rynku rozwiązaniem. Istnieją
różne metody pomiaru, a alternatywnym i spełniającym wymogi kliniczne jest metoda
ciągłego elektromagnetycznego pomiaru ultrafiltracji z kontrolowaną w sposób ciągły
ultrafiltracją, która jakościowo nie różni się od wymagania zamawiającego. W opinii
odwołującego ukształtowanie takiego kryterium nie ma żadnego uzasadnienia w zakresie
celu w jakim ma
być wykorzystywane urządzenie. Natomiast parametr ten jest rozwiązaniem
charakterystycznym dla Fresenius Medical Care Polska S.A., a zatem jego wprowadzenie
jako
kryterium oceny ofert (w szczególności łącznie z innymi kryteriami) w sposób
nieuprawniony ogranicza konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców biorących
udział w postępowaniu, a w konsekwencji - stanowi przejaw dążenia zamawiającego
do stworzenia
sytuacji, w której realną szansę na pozyskanie zamówienia będzie mieć
wyłącznie preferowany przez niego wykonawca.
Odwołujący wnosił o zmianę I.p.18.1 tabeli - poprzez usunięcie kryterium.
Jednocześnie odwołujący dodał, że w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki
Szpital Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku na dostawę aparatów
do hemodializy
zamawiający uwzględnił jego żądanie dotyczące podobnie ukształtowanego
parametru.
II. Odnośnie dyskryminacyjnych kryteriów oceny ofert ustanowionych dla części 8
Postępowania odwołujący wskazywał, że:
1) l.p. 7.3.2
– „Ustawienie przepływu dializatu w zakresie nie mniejszym niż 0 - 1000 ml/min.”
- jako kryterium oceny ofert.
Odwołujący wskazywał, że w zakresie tego parametru zamawiający doprecyzował
sposób przyznawania punktów, uwzględniając jednocześnie podnoszony przez niego
w
odwołaniu z dnia 25 lutego 2021 roku zarzut, że sposób przyznawania punktów jest
niejasny, nieprecyzyjny i w zasadzie daje zamawiającemu pełną swobodę w przyznawaniu
punktacji na
etapie oceny złożonych ofert. Dokonano zmiany z: „Ustawienie przepływu
dializatu w
zakresie nie mniejszym niż 0 -1000 ml/min. - TAK - 5 pkt; NIE - 0 pkt."
na:
„Ustawienie przepływu dializatu w zakresie nie mniejszym niż 0 -1000 ml/min. - TAK –
5 pkt; NIE -
0 pkt. Punkty nie będą przyznane, jeżeli wartość minimalna podanego
wymagania będzie większa od 0 ml/min. i/lub wartość maksymalna podanego wymagania
będzie mniejsza niż 1000 ml/min.".
Zdaniem odwołującego poprzez modyfikację SWZ zamawiający wprowadził dwie
nowe wartości, które uszczegóławiają i precyzują sposób przyznawania punktów za ten
parametr.
„Wartość minimalną podanego wymagania" ustalono na 0 ml/min., zaś
„maksymalną wartość podanego wymagania" określono na 1000 ml/min.
W ocenie o
dwołującego parametry te zostały określone w sposób nadmierny,
gdyż w praktyce tak wysokie oraz niskie przepływy nie mają zastosowania, niezależnie
od deklaracji producenta.
Odwołujący wyjaśnił, że zwykle wymagane przepływy dializatu są
nie
wyższe niż 600 ml/min. Dodał, że hemodializa jest zabiegiem, w którym z założenia
stosowany jest dializat, do którego z krwi pacjenta transportowane są usuwane toksyny,
a zatem
wymaganie jego przepływu w zakresie od 0 ml/min. uniemożliwia prawidłowe
i skuteczne prowadzen
ie zabiegu. Tym samym wymaganie określone przez zamawiającego
nie jest niczym uzasadnione.
Odwołujący podkreślił, że równoważnym wymogiem
są parametry przepływu w przedziale 300 - 800 ml/min., które są zgodne z celem w jakim
parametr ten zos
tał wskazany przez zamawiającego. Natomiast ukształtowanie kryterium
dotyczącego przepływu dializatu w zakresie 0 - 1000ml/min. jest cechą charakterystyczną
dla
urządzenia jednego producenta - Fresenius Medical Care Polska S.A. i w konsekwencji -
w szczególności łącznie z innymi kryteriami - stanowi przejaw dążenia zamawiającego
do
sytuacji, w której realną szansę na pozyskanie zamówienia będzie mieć wyłącznie
preferowany przez niego wykonawca.
Jako dowód powołał Instrukcję obsługi urządzenia
Fresenius 5008S produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A.
Od
wołujący wnosił o zmianę I.p.7.3.2. tabeli - poprzez usunięcie kryterium.
Dodatkowo
odwołujący
podkreślił,
że
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku na dostawę
aparatów do hemodializy zamawiający uwzględnił jego żądanie dotyczące podobnie
ukształtowanego parametru.
2) I.p. 18.1 tabeli
– „Pomiar ultrafiltracji metodą objętościową” - jako kryterium oceny ofert.
Odwołujący wskazał, że w swoim odwołaniu z dnia 25 lutego 2021 roku kwestionował
ukształtowanie przez zamawiającego przedmiotowego parametru jako warunku udziału
w
Postępowaniu i wnioskował o zmianę zapisu na: „Objętościowy lub elektromagnetyczny
system pomiaru ultrafiltracji", przy czym w
argumentacji podnosił, że jest to system
charakterystyczny dla
urządzeń produkcji Fresenius, nie wnoszący żadnej wartości dodanej
z
punktu widzenia zabiegu, jaki ma być wykonywany na urządzeniu. Zamawiający przychylił
się do wniosku odwołującego i usunął ten wymóg, ale jednocześnie uczynił z niego jedno
z
kryteriów oceny ofert o treści: „Pomiar ultrafiltracji metodą objętościową - TAK - 5 pkt, NIE -
0 pkt".
Następnie odwołujący przytoczył argumentację tożsamą, jak przywołana powyżej
jako uzasadnienie dl
a zarzutu dotyczącego analogicznej pozycji Załącznika nr 4g do SWZ –
l.p.18.1.
Ponadto, odwołujący dodał, że działanie zamawiającego jest przejawem próby
obejścia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, który uznał argumentację
odwołującego w niniejszym zakresie i w wyniku modyfikacji zlikwidował barierę, która
uniemożliwiała odwołującemu dostęp do postępowania, jednakże likwidacja ta jest wyłącznie
pozorna, gdyż odwołujący poprzez ukształtowany system punktów za parametry jakościowe
(które nie mają uzasadnienia klinicznego) jest realnie pozbawiony szansy na pozyskanie
zamówienia.
Odwo
łujący wnosił o zmianę I.p. 18.1 tabeli - poprzez usunięcie kryterium.
3) l.p. 20
– „Współpraca z monitorem masy ciała” - jako kryterium oceny ofert.
Odwołujący wskazywał, że w swoim odwołaniu z dnia 25 lutego 2021 roku
kwestionował ukształtowanie przez zamawiającego przedmiotowego parametru jako
warunku udziału w Postępowaniu i wnioskował o jego usunięcie, przy czym w argumentacji
podnosił, że jest to system charakterystyczny dla urządzeń produkcji Fresenius, nie
wnoszący żadnej wartości dodanej z punktu widzenia zabiegu, jaki ma być wykonywany na
urządzeniu. Zamawiający przychylił się do wniosku odwołującego i usunął ten wymóg, ale
jednocześnie uczynił z niego jedno z kryteriów oceny ofert o treści: „Współpraca z monitorem
masy ciała - TAK - 5 pkt, NIE - 0 pkt". W ocenie odwołującego zastosowana przez
z
amawiającego modyfikacja nie ma merytorycznego, medycznego uzasadnienia dla
prowadzenia zabiegu hemodi
alizy, a stanowi jedynie wyraz premiowania urządzeń
Fresenius, które mają taką funkcjonalność.
Odwołujący wyjaśnił, że pomiar masy ciała pacjenta przed i po zabiegu stanowi
istotny kliniczny element zabiegów hemodializy i zabiegów pokrewnych. Parametry te
powinny być uzupełnione o przynajmniej czasowy pomiar ultrafiltracji, by zapobiec zarówno
nadmiernemu, jak i niedostatecznemu odwodnieniu pacjenta. Istotne jest by personel
medyczny był świadomy tych parametrów. Odwołujący podkreślił przy tym, że nie ma
z
naczenia, jaką metodą uzyskiwane są te informacje - czy z łącznego źródła informacji o
masie ciała przed i po zabiegu uzupełnionego przez pomiar ultrafiltracji, czy też poprzez
śróddializacyjny pomiar masy ciała. Zastosowanie wymogu konkretnej metody detekcji
określonej przez zamawiającego stanowi wskazanie na jeden aparat jednego oferenta, a w
konsekwencji -
w szczególności łącznie z innymi kryteriami oceny ofert - stanowi przejaw
dążenia zamawiającego do sytuacji, w której realną szansę na pozyskanie zamówienia
będzie mieć wyłącznie preferowany przez niego wykonawca.
Zdaniem odwołującego, działanie zamawiającego jest przejawem próby obejścia
przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, który uznał argumentację odwołującego
w
niniejszym zakresie i w wyniku modyfikacji zlikwidował barierę, która uniemożliwiała
odwołującemu dostęp do postępowania, jednakże likwidacja ta jest jednak wyłącznie
pozorna, gdyż odwołujący poprzez ukształtowany system punktów za parametry jakościowe
(które nie mają uzasadnienia klinicznego) jest realnie pozbawiony szansy na pozyskanie
zamówienia.
Odw
ołujący wnosił o zmianę I.p. 20 tabeli - poprzez usunięcie kryterium.
Jednocześnie odwołujący podkreślił, że w postępowaniu prowadzonym
przez
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku na dostawę
aparatów do hemodializy zamawiający uwzględnił jego żądanie dotyczące podobnie
ukształtowanego parametru.
4) l.p. 24.1
– „Możliwość przeglądania na aparacie historii przebiegu dwóch lub więcej
ostatnich wykonanych zabiegów” - jako kryterium oceny ofert.
Odwołujący wskazywał, że w swoim odwołaniu z dnia 25 lutego 2021 roku
kwestionował ukształtowanie przez zamawiającego parametru „Możliwość przeglądania
na
aparacie historii przebiegu minimum 3 ostatnich wykonanych zabiegów” jako warunku
udziału w Postępowaniu i wnioskował o jego usunięcie, przy czym w argumentacji podnosił,
że jest to system charakterystyczny dla urządzeń produkcji Fresenius, nie wnoszący żadnej
wartości dodanej z punktu widzenia zabiegu, jaki ma być wykonywany na urządzeniu.
Zamawiający przychylił się do wniosku odwołującego i usunął ten wymóg, ale jednocześnie
uczynił z niego jedno z kryteriów oceny ofert o treści: „Możliwość przeglądania na aparacie
historii przebiegu dwóch lub więcej ostatnich wykonanych zabiegów - TAK - 5 pkt, NIE - 0
pkt".
Odwołujący podkreślił, że powyższe wymaganie nie znajduje uzasadnienia
z
medycznego punktu widzenia w celu w jakim będzie wykorzystywane urządzenie.
Wyjaśnił, że wiele dostępnych na rynku urządzeń daje możliwość zapisania danych zabiegu,
jednak możliwość zapisania danych trzech (oraz minimum dwóch) ostatnich zabiegów
jest
charakterystyczna dla urządzenia producenta Fresenius Medical Care Polska S.A.
W
ocenie odwołującego zastosowana przez zamawiającego modyfikacja nie ma
merytorycznego, medycznego uzasadnienia dla prowadzenia zabiegu hemodializy, a stanowi
jedynie wyraz premiowania urządzeń Fresenius, które mają taką funkcjonalność.
Odwołujący dodał też, że dane dotyczące danego zabiegu zapisywane są
w dokumentacji medyc
znej danego pacjenta, więc nie ma potrzeby, aby odtwarzać je
z
pamięci urządzenia. Podczas zabiegów nerkozastępczych, takich jak HD czy HDF,
standardową praktyką jest zapisanie parametrów ostatniego zabiegu, gdyż rotacja pacjentów
na
jednym aparacie i przeglądanie historii zabiegów dalszej niż ostatni mogłoby prowadzić
do
pomyłki i wpisania parametrów zabiegu innego pacjenta.
Zdaniem odwołującego wprowadzenie do OPZ wskazanego jako kryterium oceny
ofert parametru charakterystycznego dla aparatów produkcji Fresenius w sposób
nieuprawniony ogranicza konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców biorących
udział w postępowaniu, a w konsekwencji - w szczególności łącznie z innymi kryteriami
oceny ofert -
stanowi przejaw dążenia zamawiającego do sytuacji, w której realną szansę na
pozyskanie zamówienia będzie mieć wyłącznie preferowany przez niego wykonawca.
Odwołujący dodał, że działanie zamawiającego jest przejawem próby obejścia
przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, który uznał argumentację odwołującego
w
niniejszym zakresie i w wyniku modyfikacji zlikwidował barierę, która uniemożliwiała
odwołującemu dostęp do postępowania, jednakże likwidacja ta jest wyłącznie pozorna,
gdyż odwołujący poprzez ukształtowany system punktów za parametry jakościowe
(które nie mają uzasadnienia klinicznego) jest realnie pozbawiony szansy na pozyskanie
zamówienia.
O
dwołujący wnosił o zmianę I.p. 24.1 tabeli - poprzez usunięcie kryterium.
Jednocześnie odwołujący podkreślił, że w postępowaniu prowadzonym
przez
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Janusza Korczaka w Słupsku na dostawę
aparatów do hemodializy zamawiający uwzględnił jego żądanie dotyczące podobnie
ukształtowanego parametru.
Dalej, odwołujący przedstawił uzasadnienie prawne dla podnoszonego zarzutu
w zakres
ie ustanowienia dyskryminacyjnych kryteriów oceny ofert.
W ocenie odwołującego, zamawiający wszelkimi możliwymi środkami dąży do takiego
ukształtowania treści SWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów
oceny ofert,
aby wyeliminować jak największą liczbę potencjalnych oferentów. Według
odwołującego świadczy o tym również fakt zamieszczenia kryteriów dodatkowych w
modyfikacji SWZ oraz
swoiste „przeniesienie" dotychczasowych warunków udziału w
postępowaniu do katalogu kryteriów oceny ofert. Odwołujący podniósł, że zabiegi takie tylko
wzmacniają i tak już bardzo wysoką pozycję urządzeń oferowanych przez Fresenius Medical
Care S.A., przy
jednoczesnym uniemożliwieniu dostępu do tego postępowania innym
wykonawcom. Bariera ta manifestuje się nie tylko w faktycznym uniemożliwieniu złożenia
podmiotom konkurencyjnym do Fresenius, w tym o
dwołującemu, ważnej oferty, ale również
w faktycznym uniemożliwieniu pozyskania zamówienia poprzez ukształtowanie kryteriów
oceny ofert w
sposób dyskryminacyjny, tj. punktowanie parametrów charakterystycznych dla
jednego wykonawcy, ale jednocześnie nie wpływających w sposób istotny za zdatność
urządzeń do przeprowadzania zabiegów. Zdaniem odwołującego, zamawiający w taki
sposób manipuluje kryteriami oceny ofert, aby faktycznie uniemożliwić pozyskanie
zamówienia szerokiemu kręgowi podmiotów, a założony cel osiąga poprzez przyznawanie
punktów w ramach kryterium jakość wyłącznie za parametry charakterystyczne dla
urządzenia produkcji Fresenius Medical Care Polska S.A. W jego ocenie, takie działanie
zamawiającego należy uznać za próbę obejścia przepisów ustawy Pzp, które bezwzględnie
obowiązują zamawiającego. Jest ono nieetyczne oraz jest ewidentnym przykładem
prowadzenia Postępowania w sposób dyskryminacyjny, z naruszeniem określonej w art. 16
ust. 1 ustawy Pzp
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Następnie odwołujący wskazał, że taki sposób kształtowania kryteriów oceny ofert
narusza
także Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą Dyrektywę 2004/18/WE, przy czym
powołał się na motyw 90 tej Dyrektywy. Odwołujący powołał się na wyrok TSUE z dnia 24
listopada 2005 r. w sprawie C-331/04 ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc., a ta
kże na wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 października 2016 r. (sygn. akt: KIO 1738/16) i z dnia 13
stycznia 2020 r. (sygn. akt: KIO 2615/19
) oraz na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
3 kwietnia 2020 r. (sygn. akt: KIO/KD 16/20).
Reasumując odwołujący stwierdził, że w niniejszym przypadku nie można mówić
o uzasadnionych potrzebach z
amawiającego, a tym bardziej o uzyskaniu w wyniku
tak
określonych kryteriów oceny ofert lepszej jakości zamówienia, gdyż zamawiający
premiuje wyłącznie rozwiązania dostępne u jednego producenta i takie sporządzenie
kryteriów oceny ofert ma na celu wyłącznie udzielenie zamówienia temu wykonawcy.
Sygn. akt: KIO 618/21
Zamawiający w dniu 1 marca 2021 roku przekazał wykonawcom informację
o
wniesieniu odwołania wraz z jego kopią za pośrednictwem Platformy SmartPZP UCK.
Do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 618/21 nie zgłosił
przystąpienia żaden z wykonawców.
W dniu 11 maja 2021 roku
odwołujący złożył pismo, w którym zawarł oświadczenie
o
cofnięciu odwołania w części, a mianowicie w zakresie następujących zarzutów:
I. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności zamawiającego polegającej
na
ukształtowaniu w Postępowaniu treści warunków zamówienia określonych w
dokumentach zamówienia, w tym SWZ wraz z Załącznikami nr 4g oraz 4h, stanowiącymi
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami
prawa poprzez:
1. sformułowanie przez zamawiającego w Załączniku nr 4g do SWZ wymogów dotyczących
parametrów aparatów do terapii nerkozastępczych (typ 1) w sposób naruszający
i
ograniczający uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania wykonawców
w
zakresie części 7 Postępowania w następującym zakresie:
- l.p. 2, l.p. 3, l.p. 7.1, l.p. 9.1, l.p. 10, l.p. 12, l.p. 13, l.p. 17, l.p. 20, l.p. 22, l.p. 24, l.p. 25;
. sformułowanie przez zamawiającego w Załączniku nr 4h do SWZ wymogów dotyczących
parametrów aparatów do terapii nerkozastępczych (typ 2) w sposób naruszający
i
ograniczający uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania wykonawców
w
zakresie części 8 Postępowania w następującym zakresie:
- l.p. 2, l.p. 3, l.p. 8.1, l.p. 9.1, l.p. 10, l.p. 12, l.p. 13, l.p. 17, l.p. 18, l.p. 20, l.p. 24, l.p. 25,
l.p. 32;
II. ukształtowanie kryteriów oceny ofert w niniejszym Postępowaniu w sposób nadmierny,
nieuzasadniony
rzeczywistymi
potrzebami
za
mawiającego, a nadto w sposób
dyskryminacyjny, naruszający i ograniczający uczciwą konkurencję oraz zasady równego
traktowania wykonawców w Postępowaniu poprzez dobór kryteriów charakterystycznych
wyłącznie dla sprzętu jednego producenta w następującym zakresie:
1. Załącznik nr 4 g do SWZ:
- l.p. 7.3, l.p. 8.2.;
2. Załącznik nr 4 h do SWZ:
- l.p. 7.3.2.
Mając powyższe na względzie Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze
w sprawie o sygn. akt: KIO 618/21 w zakresie
powyżej wskazanych zarzutów, natomiast
w
pozostałym zakresie Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na rozprawie.
Sygn. akt: KIO 956/21
Zamawiający w dniu 26 marca 2021 roku przekazał wykonawcom informację
o
wniesieniu odwołania wraz z jego kopią za pośrednictwem Platformy SmartPZP UCK.
W dniu 29 marca 2021 roku wykonawca Fresenius Medical Care Polska S.A. z
siedzibą w Poznaniu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Fresenius Medical Care Polska
S.A. z siedzibą w Poznaniu (zwanego dalej: „Fresenius” lub „przystępującym”) zostało
dokonane zgodnie z
wymogami określonymi w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i tym samym
wykonawca ten
stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego.
W dniu 12 maja
2021 roku zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie w sprawach o sygn. akt: KIO 618/21 i 956/21, w
której oświadczył, iż wnosi o oddalenie obu odwołań w całości oraz przedstawił swoje
stanowisko w tych sprawach.
Ponadto, w trakcie posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestnika
postępowania odwoławczego w dniu 12 maja 2021 roku, przystępujący w sprawie o sygn.
akt: KIO 956/21 złożył pismo tej w sprawie wnosząc o oddalenie odwołania w całości, a
także przedstawił swoje stanowisko zarówno w odniesieniu do zarzutów objętych
odwołaniem w sprawie KIO 956/21, jak i w odniesieniu do zarzutów objętych odwołaniem w
sprawie KIO 618/21.
Sygn. akt: KIO 618/21
Sygn. akt: KIO 956/21
Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 12 maja
2021 roku z udziałem stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 ustawy Pzp.
Ponadto, Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz
możliwość
poniesienia
szkody
w
związku
z
ewentualnym
naruszeniem
przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego w szczególności z: ogłoszenia o zamówieniu, treści specyfikacji
warunków zamówienia wraz z załącznikami (dalej zwanej: „SWZ”) z uwzględnieniem
modyfikacji z dnia 15.03.2021 r., a
także z dokumentów złożonych przez odwołującego,
z
zastrzeżeniem, o którym mowa poniżej.
Izba pominęła jako zbędne dla rozstrzygnięcia obu odwołań dowody z dokumentów
dotyczących postępowań prowadzonych przez innych zamawiających, załączonych
przez
odwołującego do odwołania, tj.: dowody ze:
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu prowadzonym na dostawę
aparatów do hemodializy dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Janusza
Korczaka w Słupsku wraz z załącznikiem nr 2 oraz pisma zamawiającego w przedmiocie
modyfikacji SIWZ uwzględniającej znaczną część zarzutów odwołującego;
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu prowadzonym na dostawę
sprzętu medycznego oraz wyposażenia oddziałów szpitalnych dla Wojewódzkiego Szpitala
Specja
listycznego nr 5 im. Św. Barbary w Sosnowcu wraz z załącznikiem nr 1 oraz
odpowiedzi na odwołanie uwzględniającej wszystkie zarzuty odwołującego;
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu prowadzonym na dostawę
wyrobów do hemodializy wraz z dzierżawą aparatów dla Dolnośląskiego Szpitala
Specjalistycznego im. T Marciniaka Cenrum Medycyny Ratunkowej wraz z załącznikiem nr 1
oraz odpowiedzi na odwołanie uwzględniającej wszystkie zarzuty odwołującego.
Izba pominęła dowód w postaci wyciągu z Instrukcji obsługi aparatu AK 98 prod.
Baxter, złożonego przez zamawiającego (dokument w języku angielskim), jako że
zamawiający nie przedstawił tłumaczenia tego dokumentu na język polski.
Zgodnie zaś z art. 506 ust. 2 zd. 1 ustawy Pzp wszystkie dokumenty przedstawia się
w
języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik
postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na
język polski.
Natomiast opini
ę p. Prof. dr hab. A. D.-Ś. – Kierownika Katedry i Kliniki Nefrologii,
Transplantologii i Chorób Wewnętrznych, złożoną przez zamawiającego, Izba uwzględniła
jako stanowisko własne zamawiającego.
Skład orzekający Izby wziął także pod uwagę stanowiska i oświadczenia stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego złożone w odwołaniach, odpowiedzi
zamawiającego na odwołania, piśmie przystępującego oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 12 maja 2021 roku.
Jednocześnie w przypadku pisma przystępującego
Izba
pominęła jego argumentację dotyczącą zarzutów podniesionych w odwołaniu w sprawie
o sygn. akt: KIO 618/21, jako że wykonawca ten nie przystąpił do postępowania
odwoławczego w tej sprawie.
Izba ustaliła co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu medycznego o parametrach
technicznych określonych w Załącznikach nr 4a, 4b, 4c, 4d, 4e, 4f, 4g, 4h, 4i, 4j, 4k, 4l, 4m
i 4n do SWZ
wraz z instalacją oraz przeszkoleniem pracowników zamawiającego.
Zamówienie podzielone jest na części. Odwołanie dotyczy Części 7 – Aparat do dializ typ 1
(13 szt.) o parametrach technicznych okr
eślonych w Załączniku 4g do SWZ oraz Części 8 -
Aparat do dializ typu 2 (8 szt.) o parametr
ach technicznych określonych w Załączniku 4h do
SWZ.
W Z
ałączniku nr 4g do SWZ – Część 7 - zamawiający wskazał m.in. na następujące
parametry graniczne /kryteria oceny o
fert (objęte zarzutami odwołań):
L.p.
Parametry wymagane
Warunek
graniczny
Parametry
oferowane,
opis,
komentarz
Ocena
w
punktach
Pompa krwi
TAK
Regulacja przepływu pompy
krwi w zakresie minimum: 30 –
500 ml/ min.
Podać
TAK
Regulacja przepływu pompy
krwi w zakresie minimum: 20 –
600 ml/ min.
Podać.
TAK/NIE
TAK – 5 pkt
NIE – 0 pkt
Punkty nie będą
przyznane jeżeli
wartość
minimalna
podanego
wymagania
będzie większa
od 20 ml/min
i/lub wartość
maksymalna
podanego
wymagania
będzie mniejsza
od 600 ml/min
Automatyczna regulacja okluzji
rolek pompy krwi, bez
konieczności dokonywania
ręcznych regulacji.
TAK/NIE
TAK – 5 pkt
NIE – 0 pkt
Monitorowanie ciśnienia żylnego w
zakresie minimum -60 ÷ +500 mmHg z
dokładnością minimum ± 10 mmHg.
Podać.
TAK
Objętościowy lub elektromagnetyczny
system pomiaru ultrafiltracji.
Opisać
TAK
Pomiar ultrafiltracji metodą
objętościową
TAK/NIE
TAK – 5
NIE – 0
Centralny system blokowania kół.
TAK/NIE
TAK – 5 pkt
NIE – 0 pkt
Wymiar (szerokość) aparatu przy
podstawie – podać.
TAK
< 60 cm – 5 pkt
≥ 60 cm – 0 pkt
Uwaga: kursywą oznaczone są zmiany wprowadzone na podstawie modyfikacji z
15.03.2021r.
W Z
ałączniku nr 4h do SWZ – Część 8 - zamawiający wskazał m.in. na następujące
parametry graniczne /kryteria oceny ofert (objęte zarzutami odwołań):
L.p.
Parametry wymagane
Warunek
graniczny
Parametry oferowane, opis,
komentarz
Ocena
w
punktach
Pompa dializatu
Automatyczne zredukowanie
przepływu dializatu do 100 - 150
ml/min podczas przygotowywania
aparatu do pracy.
TAK
Przepływ dializatu dostosowany do
efektywnego przepływu krwi.
TAK
Ustawienie przepływu dializatu w
zakresie nie mniejszym niż
300 - 800 ml/min.
Podać.
TAK
1 Regulacja skokowa
maksymalnie co 100 ml/min.
Podać.
TAK
2 Ustawienie przepływu
dializatu w zakresie nie
mniejszym niż
0 - 1000 ml/min.
Podać
TAK/NIE
TAK – 5 pkt
NIE – 0 pkt
Punkty nie będą
przyznane jeżeli
wartość
minimalna
podanego
wymagania
będzie większa od
0 ml/min i/lub
wartość
maksymalna
podanego
wymagania
będzie
mniejsza od 1000
ml/min
Monitorowanie ciśnienia żylnego w
zakresie minimum -100 ÷ +500 mmHg z
dokładnością minimum ± 10 mmHg.
Podać.
TAK
Objętościowy lub elektromagnetyczny
system pomiaru ultrafiltracji.
TAK
Pomiar
ultrafiltracji
metodą
objętościową
TAK/NIE
TAK – 5
NIE – 0
Współpraca z monitorem masy ciała
TAK/NIE
TAK – 5
NIE – 0
Możliwość zaprogramowania zabiegu w
pracy ciągłej (bez przerwy) w każdym
typie filtracji przez minimum 20 godzin.
Podać.
TAK
Obsługa aparatu poprzez ekran
dotykowy.
TAK
Możliwość ustawienia ekranu w
różnych położeniach.
TAK/NIE
TAK – 5 pkt
NIE – 0 pkt
Możliwość przeglądania na aparacie
historii przebiegu minimum
3 ostatnich wykonanych zabiegów
ostatniego wykonanego zabiegu.
Opisać.
TAK
Możliwość przeglądania na
aparacie historii przebiegu dwóch
TAK/NIE
TAK – 5
lub więcej ostatnich wykonanych
zabiegów.
NIE – 0
Możliwość podłączenia ssawki do
koncentratu wodorowęglanowego w
płynie lub opcjonalnie korzystania z
koncentratu suchego.
Opisać
TAK
Możliwość podłączenia ssawki
do koncentratu
wodorowęglanowego w płynie
TAK/NIE
TAK – 5 pkt
NIE – 0 pkt
Centralny system blokowania kół.
TAK/NIE
TAK – 5 pkt
NIE – 0 pkt
Wymiar (szerokość) aparatu przy
podstawie – podać.
TAK
< 60 cm – 5 pkt
≥ 60 cm – 0 pkt
Uwaga: kursywą oznaczone są zmiany wprowadzone na podstawie modyfikacji z
15.03.2021r.
Izba zważyła co następuje:
Sygn. akt: KIO 618/21
Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów, które zostały
wycofane przez
odwołującego, tj. w zakresie:
1) zarzutu opisanego w pkt I.1. petitum
odwołania w odniesieniu do wymagań
sformułowanych przez zamawiającego w Załączniku nr 4g do SWZ dotyczącego aparatów
do terapii nerkozastępczych (typ 1) w zakresie części 7 postępowania, tj. wymagań
wskazanych w
następujących pozycjach Załącznika 4g do SWZ: l.p. 2, l.p. 3, l.p. 7.1, l.p. 9.1,
l.p. 10, l.p. 12, l.p. 13, l.p. 17, l.p. 20, l.p. 22, l.p. 24, l.p. 25;
2) zarzutu opisanego w pkt I.2. petitum
odwołania w odniesieniu do wymagań
sformu
łowanych przez zamawiającego w Załączniku nr 4h do SWZ dotyczącego aparatów
do terapii nerkozastępczych (typ 2) w zakresie części 8 postępowania, tj. wskazanych w
następujących pozycjach Załącznika 4h do SWZ: l.p. 2, l.p. 3, l.p. 8.1, l.p. 9.1, l.p. 10, l.p. 12,
l.p. 13, l.p. 17, l.p. 18, l.p. 20, l.p. 24, l.p. 25, l.p. 32;
3) zarzutu opisanego w pkt II.1. petitum
odwołania, a dotyczącego doboru kryteriów oceny
ofert opisanych w Z
ałączniku nr 4g do SWZ dotyczącego aparatów do terapii
nerkozastępczych (typ 1) w zakresie części 7 postępowania w pozycjach l.p. 7.3 i l.p. 8.2;
4) zarzutu opisanego w pkt II.2. petitum
odwołania, a dotyczącego doboru kryteriów oceny
ofert opisanych w Z
ałączniku nr 4h do SWZ, a dotyczącego aparatów do terapii
nerkozastępczych (typ 2) w zakresie części 8 postępowania w pozycji l.p. 7.3.2.
W pozostałym zakresie odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie.
Tytułem wstępu Izba zauważa, że w interesie zamawiającego jest zamówienie
sprzętu wysokiej jakości z uwzględnieniem parametrów najwyższej jakości. Jak sam
zamawiający wskazywał, jest on jednym z największych szpitali klinicznych w Polsce,
świadczącym usługi medyczne i oferującym pacjentom kompleksową diagnostykę i leczenie
na najwyższym światowym (posiada III stopień referencyjności). Jako szpital o najwyższym
stopniu referencyjności zapewnia pacjentom, kadrze medycznej a także studentom
Gdańskiego Uniwersytetu Medycznego dostęp do najnowocześniejszych technologii,
światowej wiedzy medycznej i badań klinicznych. Poprzez stałą rozbudowę infrastruktury i
modernizację wyposażenia, dokłada wszelkich starań aby usługi świadczone na rzecz
pacjentów, były usługami najwyższej jakości. Niezbędne też jest, aby dysponował najwyższej
jakości aparaturą medyczną.
W ocenie Izby z
amawiający ma prawo preferować rozwiązania, w szczególności
dodatkowo punktować, które zapewnią mu określone funkcjonalności. Zamawiający opisując
poszczególne wymagania mógł wziąć pod uwagę nie tylko względy medyczne/kliniczne,
ale
także i ekonomiczne, ergonomiczne, funkcjonalne, czy choćby dydaktyczne.
Jak zostanie przedstawione poniżej zamawiający w odniesieniu do większości
kwestionowanych przez
odwołującego parametrów przedstawił rzeczową argumentację,
wskazującą na jego uzasadnione potrzeby w zakresie doboru poszczególnych parametrów
granicznych, czy też dodatkowo punktowanych. Z drugiej strony, odwołujący
nie
uprawdopodobnił nawet, że sposób doboru parametrów przez zamawiającego w istocie
powoduje, że wyłącznie Fresenius 5008 może zostać skutecznie zaoferowany w tym
postępowaniu. Odwołujący nie przedłożył nawet karty katalogowej oferowanego przez siebie
urządzenia, jak i urządzenia Braun, na które powoływał się w toku rozprawy. Nie można
natomiast uznać za miarodajne dowodów w postaci specyfikacji dotyczących postępowań
prowadzonych przez innych zamawiających, jak i decyzji tychże zamawiających
co do
uwzględnienia zarzutów odwołującego.
Odnośnie poszczególnych zarzutów zawartych w odwołaniu należy podnieść
co
następuje.
I.
Zarzut dotyczący ukształtowania w postępowaniu treści warunków zamówienia
określonych w dokumentach zamówienia, w tym SWZ wraz z Załącznikami nr 4g oraz 4h,
stanowiącymi szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z
obowiązującymi przepisami prawa:
1. sformułowanie przez zamawiającego w Załączniku nr 4g do SWZ wymogów dotyczących
parametrów aparatów do terapii nerkozastępczych (typ 1) w sposób naruszający
i
ograniczający uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania wykonawców
w
zakresie części 7 Postępowania
w tym przypadku odwołujący podtrzymał jedynie zarzut w odniesieniu do parametru
minimalnego sformułowanego w pozycji l.p. 11 tabeli, stanowiącej Załącznik nr 4g do SWZ:
„Monitorowanie ciśnienia żylnego w zakresie minimum -60 ÷ +500 mmHg z dokładnością
minimum ± 10 mmHg”.
Zarzut
potwierdził się.
Powołane przez odwołującego w podstawie prawnej ww. zarzutu przepisy stanowią:
Art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp z
amawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 99 ust. 4, 5 i 6 ustawy Pzp:
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane
przez
konkretnego
wykonawcę,
jeżeli
mogłoby
to
doprowadzić
do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów
lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu
zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy ,,lub równoważny''.
6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5,
zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny
równoważności.
Odwołujący odnośnie parametru wymaganego i opisanego w pozycji l.p. 11
Z
ałącznika nr 4g do SWZ wskazywał, że nie ma znaczenia, do jakiej niższej wartości poniżej
0 mmHg
spadło ciśnienie żylne, lecz istotne jest, że spadło ono do 0 mmHg i poniżej.
Wymaganie, aby
określić jaką konkretnie wartość poniżej 0 mmHg przyjmuje ciśnienie żylne
wyłącznie ogranicza konkurencyjność.
Zamawiający w tym zakresie nie przedstawił nawet rzeczowej argumentacji.
W
odpowiedzi na odwołanie zamawiający stwierdził jedynie, że: „Odwołujący wnioskował
o
zmianę wymagania na: „Monitorowanie ciśnienia żylnego w zakresie minimum -50 ÷ +450
mmHg z dokładnością minimum ± 10 mmHg.”. Zamawiający utrzymał wymaganie”.
Na rozprawie
zamawiający wyjaśniał jedynie, że dokonał analizy rynku, z której wynika,
iż są dostępne rozwiązania dające możliwość pomiaru w przedziale zakreślonym przez
niego, co czyni zadość zasadzie uczciwej konkurencji, ale jednocześnie nie potrafił w
jakikolwiek sposób uzasadnić dlaczego ustanowił taki wymóg, tzn. przedziału o określonej
wartości.
W ocenie Izby wymóg ten jest zatem nadmiarowy i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia,
dlatego
też Izba nakazała modyfikację
SWZ
w
tym
zakresie
poprzez
uwzględnienie w zakresie monitorowania ciśnienia żylnego wartości minimum
nie
mniejszej niż „-50” i nie większej niż „+450” mmHg. Izba podzieliła argumentację
odwołującego - wobec braku przeciwnych twierdzeń zamawiającego - iż wskazanie
konkretnej wartości pomiaru ciśnienia żylnego poniżej 0 mmHg nie ma znaczenia z punktu
widzenia medycznego, a istotne jest tylko to, że wartość ta spada poniżej 0 mmHg, co jest
niebezpieczne dla zdrowia pacjenta. Izba nakazała zamawiającemu, aby dokonał modyfikacji
SWZ w zakresie
tego parametru z uwzględnieniem wartości minimum nie mniejszej niż „-50”,
co oznacza, że zamawiający może przyjąć wyższą wartość np. „-20”, „-30”, ale nie niższą
niż „- 50”, co umożliwi odwołującemu złożenie oferty w tym postępowaniu. Z tych też
przyczyn, Izba nakazała uwzględnienie przy określeniu górnej wartości parametru wartości
„+450”, sprecyzowanej przez odwołującego w żądaniu, mimo że odwołujący nie uzasadnił
swojego wniosku co do zakresu żądanej zmiany w odniesieniu do górnej granicy
monitorowania ciśnienia żylnego.
2. sformułowanie przez zamawiającego w Załączniku nr 4h do SWZ wymogów dotyczących
parametrów aparatów do terapii nerkozastępczych (typ 2) w sposób naruszający
i
ograniczający uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania wykonawców
w
zakresie części 8 Postępowania:
w tym przypadku odwołujący podtrzymał zarzut w odniesieniu do parametrów minimalnych
sformułowanych w pozycji l.p. 7.1., l.p. 7.2., l.p. 11 oraz l.p. 22 tabeli, stanowiącej Załącznik
nr 4h do SWZ.
Jako podstawę prawną zarzutu odwołujący wskazał na przytoczone powyżej przepisy
art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 4, 5 i 6 tej ustawy.
Izba uznała, że potwierdził się jedynie zarzut w odniesieniu do parametru
minimalnego opisanego w pozycji l.p. 11 -
„Monitorowanie ciśnienia żylnego w zakresie
minimum - 100
÷ +500 mmHg z dokładnością minimum ± 10 mmHg”.
Argumentacja Izby jest tożsama jak wskazana powyżej przy uzasadnieniu
uwzględnienia zarzutu w odniesieniu do parametru wymaganego opisanego w analogicznej
pozycji l.p. 11 tabeli, Z
ałącznika nr 4g do SWZ.
Wobec powyższego Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji SWZ
poprzez
uwzględnienie w zakresie parametru monitorowania ciśnienia żylnego wartości
minimum nie mniejszej niż „-50” i nie większej niż „+450” mmHg.
W pozostałym zakresie Izba uznała, że zarzut podlega oddaleniu z następujących
powodów.
a) zarzut dotyczący parametru minimalnego opisanego w pozycji l.p. 7.1.: „Automatyczne
zredukowanie przepływu dializatu do 100 - 150 ml/min podczas przygotowywania aparatu
do
pracy”.
W ramach zarzutu odwołujący wskazywał, że parametr ten jest charakterystyczny
wyłącznie dla jednego urządzenia – Fresenius 5008S. Przyznał też, że regulacja szybkości
przepływu dializatu stanowi istotny kliniczny element zabiegów hemodializy, ale istotna jest
możliwość regulacji tego przepływu przez personel medyczny. Podkreślił, że nie ma
znaczenia klinicznego, aby ta regulacja
dokonywana była automatycznie jeszcze przed
rozpoczęciem zabiegu. Odwołujący zwrócił też uwagę, że w standardowej procedurze czas
przygotowania i
oczekiwania nie jest długi, więc oszczędność kilku litrów dializatu w
stosunku do zużywanego w trakcie zabiegu stanowi niewielką różnicę.
Z kolei zamawiający podnosił, że odwołujący zaproponował dwukrotnie większą
wartość maksymalną przepływu dializatu (ze 150 na 300 ml/min), co powoduje ryzyko
niepotrzebnego, nadmiernego jego zużycia podczas przygotowania aparatu do pracy.
Podkreślił, że rocznie wykonuje ponad 11 000 dializ, a zatem ekonomicznie uzasadnione
jest
minimalizowanie kosztów, czemu ma m.in. służyć zmniejszone zapotrzebowanie
na
dializat, kiedy nie są wykonywane dializy.
Izba
podzieliła argumentację zamawiającego i uznała, że względy ekonomiczne
uzasa
dniają opisanie parametru w pozycji l.p. 7.1 Załącznika nr 4h do SWZ tak jak to uczynił
zamawiający. Zamawiający opisując wymagania sprzętowe może brać pod uwagę nie tylko
względy kliniczne/medyczne, choć oczywiście one powinny mieć priorytetowe znaczenie,
ale
także względy kosztowe związane z użytkowaniem danego sprzętu.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut w tym zakresie nie potwierdził się.
b)
zarzut dotyczący parametru minimalnego opisanego w pozycji l.p. 7.2: „Przepływ dializatu
dostosowany do efektywnego przepływu krwi”.
Uzasadniając ww. zarzut odwołujący w zasadzie przywołał analogiczną argumentację
jak w przypadku parametru opisanego w pozycji l.p. 7.1.
Zauważyć przy tym należy, że niezrozumiałe jest dlaczego odwołujący w swojej
argumentacji powołuje się na kwestię regulacji szybkości przepływu dializatu
przed
rozpoczęciem zabiegu, a także na kwestię konkretnej metody regulacji szybkości
przepływu dializatu. Argumentacja ta była adekwatna jedynie w odniesieniu do pozycji l.p.
7.1, a nie l.p. 7.2, gdzie jest mowa o p
rzepływie dializatu dostosowanym do efektywnego
przepływu krwi. Co więcej we wniosku o zmianę SWZ w tym zakresie odwołujący odwoływał
się do pozycji l.p. 7.1. Na rozprawie odwołujący przedstawił dodatkowe uzasadnienie,
wskazując, że co do zasady nie zmienia się w trakcie zabiegu przepływu dializatu, a jedynie
regulowany jest przepływ krwi.
Z kolei
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił, że funkcjonalność
automatycznego doboru płynu dializacyjnego do przepływu krwi pacjenta zapewnia
optymalizację pracy i mniejszą absorbcję personelu, a zatem jest lepszym rozwiązaniem
od ustawiania
ręcznego. Wskazał, że każdorazowa zmiana parametru przepływu krwi
wymusza konieczność zmiany przepływu płynu dializacyjnego. Zwrócił też uwagę na wymiar
ekonomiczny, albowiem automatyczny dobór zapewnia możliwość optymalizacji zużycia
płynu.
Izba
podzieliła argumentację zamawiającego i uznała, że wymagany parametr
ma
znaczenie funkcjonalne dla zamawiającego. Przede wszystkim ma wpływ na większą
automatyzację zabiegu dializy, co w konsekwencji przekłada się na optymalizację pracy
personelu
. Jak wyjaśniał zamawiający automatyczny dobór płynów do przepływu krwi
zapewnia ciągłość zabiegu, bez konieczności nadmiernego angażowania personelu,
tj. bez
konieczności jego podejścia.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut w tym zakresie nie potwierdził się.
c) zarzut
dotyczący parametru minimalnego opisanego w pozycji l.p. 22: „Możliwość
zaprogramowania zabiegu w pracy ciągłej (bez przerwy) w każdym typie filtracji
przez
minimum 20 godzin”.
W ramach zarzutu odwołujący wskazywał, że wymaganie to jest nadmierne w
stosunku do przedmiotu zamówienia i nie znajduje uzasadnienia z medycznego punktu
widzenia w celu w jakim będzie wykorzystywane urządzenie. Odwołujący wskazywał, że
zabiegi w przewlekłej niewydolności nerek nie przekraczają 5h, zatem z medycznego punktu
widzenia wymaganie w zakresie tego parametru nie ma znaczenia dla celu w jakim będą
wykorzystywane urządzenia. Wymagany minimalny czas promuje Fresenius Medical Care
Polska S.A.
Zamawiający zaś podnosił w odpowiedzi na odwołanie, że możliwość
nieprzerwanego prowadzenia filtracji przez okres min. 20 godzin jest związana z
zapewnieniem niektórych procedur wynikających ze względów medycznych, tj. stanu
pacjenta i doboru sposobu jego
leczenia. Zamawiający podkreślał, że Stacja Dializ w
ośrodku akademickim musi posiadać możliwość przeprowadzenia szerokiej gamy zabiegów,
w tym zabiegów typu SLED oraz zabiegów dializy z powodu zatruć egzogennych. W takich
wypadkach konieczne jest
prowadzenie zabiegów przez wiele godzin często – dłuższych niż
8 godzin.
Izba podzieliła argumentację przedstawioną przez zamawiającego. Jak wynikało
z przedstawionych stanowisk stron standardowa procedura dializy trwa 4 - 5 godzin
i jest ona
optymalna dla pacjenta. Jednak zdarzają się, choć raczej rzadko, przypadki,
gdy
takie zabiegi muszą trwać dłużej. Wynikało to nawet z treści stanowiska odwołującego
przedstawionego na rozprawie
, gdzie odwołujący przytaczał takie przypadki (zatrucia),
ale
jednocześnie wskazywał, że ośrodek zamawiającego – stacja dializ - nie jest
dedykowany dla
tego typu zabiegów. Podkreślał też, że badania prowadzone w Europie
wskazują, że dializy długie, które są prowadzone, trwają do 8 godzin, ale na pewno nie 20
godzin.
W ocenie Izby wymóg, aby oferowany aparat posiadał możliwość zaprogramowania
za
biegu w pracy ciągłej (bez przerwy) w każdym typie filtracji przez minimum 20 godzin,
jest
uzasadniony. Nawet jeśli takie zabiegi są przeprowadzane sporadycznie, lecz w ocenie
zamawiającego musi się on także liczyć z koniecznością ich przeprowadzenia w przyszłości,
to świadczy to o tym, że w tym zakresie zamawiający wykazał swoje potrzeby, a polegające
na konieczności zabezpieczenia odpowiedniego sprzętu dla wykonywania tego typu
zabiegów, tj. trwających dłużej niż standardowa hemodializa. Z kolei odwołujący nie wykazał
i nie
uprawdopodobnił w żaden sposób, że zabieg hemodializy nie może, czy też,
że nie powinien w każdym przypadku trwać dłużej niż 8 godzin (wyznacznik czasowy
proponowanej przez odwołującego zmiany i podnoszony w argumentacji na rozprawie)
i,
że faktycznie zamawiający nie będzie miał możliwości skorzystania z tej funkcji urządzenia
w takim zakresie jak wymagany.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut w tym zakresie nie potwierdził się.
II. Zarzut dotyczący ukształtowania kryteriów oceny ofert w Postępowaniu w sposób
nadmierny, nieuzasadniony rzeczywistymi potrzebami z
amawiającego, a nadto w sposób
dyskryminacyjny, naruszający i ograniczający uczciwą konkurencję oraz zasady równego
traktowania wykonawców w Postępowaniu poprzez dobór kryteriów charakterystycznych
wyłącznie dla sprzętu jednego producenta:
W ocenie Izby zarzut odwołania w tym zakresie nie potwierdził się.
Powołane przez odwołującego w podstawie prawnej ww. zarzutu przepisy stanowią:
Art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp: SWZ zawiera co najmniej:
opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert;
Art. 240 ust. 2 ustawy Pzp
kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać
zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają
weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia
na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.
Poniżej uzasadnienie w odniesieniu do zarzutów odwołującego dotyczących
poszczególnych parametrów dodatkowo punktowanych
1. dobór kryteriów oceny ofert - Załącznik nr 4g do SWZ (część 7 Postępowania):
w tym przypadku odwołujący podtrzymał zarzut w odniesieniu do kryteriów oceny ofert
opisanych w pozycjach l.p. 8.3, l.p. 29, l.p. 36
tabeli, stanowiącej Załącznik nr 4g do SWZ.
a) zarzut dotyczący kryterium oceny ofert opisanego w l.p. 8.3 – „Automatyczna regulacja
okluzji rolek pompy krwi, bez konieczności dokonywania ręcznych regulacji. TAK – 5 pkt
NIE
– 0 pkt”.
Zdaniem odwołującego, ukształtowanie powyższego zapisu jest bezpodstawne
i faworyzuje tylko jednego oferenta jakim jest Fresenius Medical Care Polska S.A.,
gdyż regulację okluzji rolek pompy krwi wykorzystuje się przy zmianie linii krwi na linie
o mniejsze
j średnicy segmentu pompy (linie pediatryczne) i wtedy może mieć zastosowanie
zmiana okluzji
. Odwołujący nadmienił też, iż urządzenie Fresenius Medical Care Polska S.A.
zgodnie z instrukcją i zaleceniami producenta pracuje tylko na jednej wielkości średnicy
segmentu pompy jakim jest 8 mm.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że Stacja Dializ prowadzi
dializy osób dorosłych, u których wymagane jest stosowanie różnych rodzajów drenów,
nawet pediatrycznych, a ponadto n
a tych samych aparatach mogą być również dializowane
dzieci z
Kliniki Pediatrii, stąd konieczność szybkiej automatycznej regulacji okluzji rolek.
Zamawiający posiada dwie stacje dializ - dorosłych i dzieci. Pacjenci dorośli dializowani
są w obu stacjach dializ. Zamawiający podkreślił, że aparaty wyposażone w system
zapewniający automatyczną regulację, bez konieczności ręcznej regulacji zapewnia dla stacji
dializ większą automatyzację, mniejszą absorbcję personelu i wpływa na bezpieczeństwo
pracy.
Zamawiający powołał się też na aspekt ekonomiczny takiego rozwiązania.
Niekoniecznie zrozumiały jest aspekt ekonomiczny takiego rozwiązania, albowiem
nie
został on poparty szerszą argumentacją. Niemniej jednak, zamawiający, który zna swoje
potrzeby wskazał, że prowadzi dializy osób dorosłych, gdzie także jest czasem wymagane
stosowanie drenów pediatrycznych, a ponadto, iż na tych aparatach mogą być dializowane
także dzieci z Kliniki Pediatrii. Co więcej, odwołujący sam podnosił, że przy liniach
pediatrycznych
segmentu pompy może mieć zastosowanie zmiana okluzji rolek pompy krwi.
Powyższe wskazuje, że opisany przez zamawiającego w l.p. 8.3. parametr może
mieć znaczenie dla zamawiającego i nie jest on bezpodstawny. Odwołujący powoływał się,
że zamawiający nie wskazuje wymogów, które mogłyby dać podstawę do twierdzenia,
że będzie stosował linie o innej średnicy segmentu pompy. Nawet jeśli tak jest, to odwołujący
nie wykazał, że zamawiający nie będzie stosował linii pediatrycznych. W ocenie Izby
zamawiający ma prawo dodatkowo punktować sprzęt, który w większym stopniu zabezpieczy
jego potrzeby związane z leczeniem pacjentów. A ze stanowiska zamawiającego wynika,
że nie wyklucza przeprowadzenia dializy także dzieci, a także, iż u osób dorosłych mogą być
przypadki, gdy
wykorzystuje się dreny pediatryczne.
Tym samym izba uznała, że ww. zarzut nie potwierdził się.
b) zarzut
dotyczący kryterium oceny ofert opisanego w l.p. 29 – „Centralny system
blokowania kół. TAK – 5 pkt NIE – 0 pkt”.
Odwołujący w ramach zarzutu dotyczącego ww. kryterium oceny ofert podnosił,
że postawiony przez zamawiającego wymóg jest nadmierny. Niezbędne jest bowiem
zablokowanie aparatu, by nie mógł się on poruszyć w sytuacji niepożądanej,
przy czym
zablokowanie dwóch z czterech kół od strony technicznej jest wystarczające
do
spełnienia wymogu możliwości unieruchomienia aparatu. Według odwołującego,
system centralnego
blokowania kół nie jest w żaden sposób uzasadniony potrzebami
z
amawiającego, a stosowany jest jedynie przez jednego producenta.
Z kolei z
amawiający uzasadniał wprowadzenie powyższego kryterium oceny ofert
wskazując, iż możliwość centralnego blokowania kół jest funkcjonalnością związaną z jego
ergonomiczną pracą i eksploatacją wpływającą m.in. na bezpieczeństwo i czas związany
z
przygotowaniem urządzenia. Wskazał też, że odwołujący postulował zmianę opisu
kryterium na „Możliwość blokowania kół”, co jest zapisem nieprecyzyjnym i może też
oznaczać, według zamawiającego, możliwość blokowania każdego z kół oddzielnie, a takie
rozwiązanie jest rozwiązaniem gorszym od blokowania centralnego kół.
Izba podziel
iła argumentację zamawiającego. Należy zwrócić uwagę, że nie jest to
warunek graniczny, lecz parametr dodatkowo punktowany. Sam odwołujący przyznał,
że niezbędna dla pracy urządzenia jest możliwość jego zablokowania. System centralnego
blokowania kół wydaje się najbardziej optymalny. Izba w tym zakresie podzieliła
argumentację zamawiającego i uznała, że w pełni uzasadnione jest opisanie tego
wymagania w ten sposób jak uczynił to zamawiający (również w zakresie wagi punktowej).
Izba także podzieliła argumentację zamawiającego, iż wniosek odwołującego jest
nieprecyzyjny, gdyż „Możliwość blokowania kół” można rozumieć jako dla każdego z kół
oddzielnie, co niewątpliwie jest gorszym rozwiązaniem od centralnego systemu blokowania
kół.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
c)
zarzut dotyczący kryterium oceny ofert opisanego w l.p. 36 – „Wymiar (szerokość) aparatu
przy podstawie
– podać. TAK < 60 cm – 5 pkt ≥ 60 cm – 0 pkt”.
Odwołujący podnosząc zarzut w ww. zakresie wskazywał na to, że przedmiotowe
kryterium ma na celu uprzywilejowanie jednego urządzenia Fresenius 5008S produkcji
Fresenius Medical Care Polska S.A.
i zdobycie przez niego maksymalnej liczby punktów.
Podkreślił, że wskazany parametr nie ma wpływu na terapię, zaś stanowiska do zabiegów
hemodializ są tak zaprojektowane, aby był swobodny dostęp do aparatu oraz możliwość
jego manewrowania.
Z kolei z
amawiający wskazywał, że zaplanowana i przygotowana przestrzeń w nowej
Stacji
Dializ wymaga, by preferować urządzenia o jak najmniejszej szerokości. Rozwiązanie
o
mniejszej szerokości, zajmujące mniejszą powierzchnię pracy, przekłada się na łatwiejszy
dostęp do chorego podczas zabiegu. Jest to zwłaszcza istotne podczas konieczności
wykonywania różnych zabiegów, w tym reanimacji pacjenta. Takie rozwiązanie daje
możliwość zmieszczenia w stacji dializ większej ilości aparatów, co przekłada się na
możliwość leczenia większej ilości chorych, a to z kolei ma przełożenie na wynik finansowy
Stacji Dializ.
Także w odniesieniu do ww. wymagania Izba podzieliła argumentację
zamawiającego, uznając, iż zamawiający ma prawo dodatkowo punktować urządzenia o
mniejszych wymiarach, co też ułatwia dostęp do pacjenta. Rację miał też odwołujący, że w
opis
ie kryterium o dodatkowych punktach decyduje mały margines różnicy, niemniej jednak,
nawet małe różnice w zakresie szerokości podstawy urządzenia wpływają na łatwiejszy
dostęp do pacjenta, czy też mogą powodować, że w sali zmieści się większa liczba
urządzeń. Co do zasady słusznie odwołujący wskazywał też na rozprawie na samą
konstrukcję urządzenia – szersza podstawa, góra węższa, jednak nie zmienia to oceny Izby,
iż dla zagospodarowania przestrzeni i dostępu do pacjenta ma znaczenie szerokość
podstawy urz
ądzenia, która jest punktowana w ramach tego kryterium.
Wobec powyższego Izba uznała, że ww. zarzut nie potwierdził się.
dobór kryteriów oceny ofert - Załącznik nr 4h do SWZ (część 8 Postępowania):
w tym przypadku odwołujący podtrzymał zarzut w odniesieniu do kryteriów oceny ofert
opisanych w pozycjach l.p. 23, l.p. 27.1, l.p. 29, l.p. 36 tab
eli, stanowiącej Załącznik nr 4h
do SWZ
- co w efekcie -
w ocenie odwołującego - stanowi naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp
w
związku z art. 134 ust. 1 pkt 18 w związku z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp (brzmienie
przepisów przywołane powyżej).
a)
zarzut dotyczący kryterium oceny ofert opisanego w l.p. 23 – „Obsługa aparatu
poprzez ekran dotykowy -
Możliwość ustawienia ekranu w różnych położeniach. TAK – 5 pkt
NIE
– 0 pkt”.
Odwołujący podnosił, że ww. parametr w żaden sposób nie wpływa na możliwość
prowadzenia
zabiegu oraz jego skuteczność, dlatego też niezasadne i nadmierne
jest
przyznanie za niego aż 5 pkt. Dodał też, iż ekran służy do programowania danych
zabiegu i odczytu przez personel kwalifikowany i aby takich zmian dokonać należy podejść
do
urządzenia, a w takiej sytuacji niezależnie od tego czy aparat jest wyposażony w ekran
obrotowy czy nie operator ma pełen dostęp do ekranu dotykowego. Jednocześnie
odwołujący wnosił o zmniejszenie ilości punktów przyznanych za spełnienie tego parametru
do 1 pkt lub o
jego wykreślenie.
Natomiast zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśniał, że możliwość regulacji
ekranu do obsługi aparatu ma istotne znaczenie dla komfortu, ergonomii pracy użytkownika,
a
tym samym i bezpieczeństwa pacjenta. Wskazywał, iż możliwość dostosowania
widoczności na ekranie poprzez jego regulację do osoby obsługującej, warunków otoczenia
wpływa na eliminację ewentualnych ryzyk związanych błędami ludzkimi. Na rozprawie
zamawiający dodatkowo powoływał się na prowadzoną przez siebie działalność dydaktyczną
w zakresie kształcenia studentów medycyny (łatwiejsza prezentacja treści wyświetlanych na
ekranie poprzez możliwość jego regulacji).
Co do
zasady należy zgodzić się z tym, że parametr ten nie wpływa na możliwość
i
skuteczność przeprowadzenia zabiegu i raczej jest irrelewantny z punktu widzenia
bezpieczeństwa pacjenta, w tym zakresie twierdzenia zamawiającego Izba uznała
za nieuzasadni
one. Niemniej jednak możliwość ustawienia ekranu w różnych pozycjach
ma
wpływ na komfort i ergonomię pracy użytkownika, a zatem w tym względzie dodatkowe
punktowanie tego parametru jest uzasadnione.
Czy powinno być to 5 pkt czy 1 pkt to jest
to
niewątpliwie kwestia ocenna. Nie bez znaczenia jest też prowadzona przez
zamawiającego działalność dydaktyczna, choć oczywiście pozostaje kwestią otwartą, czy
omawianie informacji wyświetlających się na ekranie będzie możliwe w obecności innych
pacjentów. Z drugiej strony zamawiający powoływał się na posiadanie sali jedno–, dwu-
stanowiskowej.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarówno samo wymaganie, jak i jego waga
punktowa są uzasadnione. W konsekwencji uznała, że zarzut nie potwierdził się.
b) zarzut
dotyczący kryterium oceny ofert opisanego w l.p. 27.1. – „Możliwość podłączenia
ssawki do koncentratu wodorowęglanowego w płynie. TAK – 5 pkt NIE – 0 pkt”.
Odwołujący odnosząc się do ww. wymagania wskazywał, że jest ono
charakterystyczne
wyłącznie dla jednego obecnego na rynku aparatu, tj. urządzenia
Fresenius 5008S. Ponadto wskazywał, że korzystanie ze ssawek koncentratu
wodorowęglanowego jest raczej krokiem wstecz, gdyż koncentrat wodorowęglanowy w
suchych kapsułach lub workach jest nowocześniejszy i bezpieczniejszy ze względu na
zerowe ryzyko kontaminacji podczas użytkowania, a także bezpieczniejsze przechowywanie,
ponieważ proszek zawarty w kapsułach suchych jest nieaktywny i dopiero po zmieszaniu z
wodą podczas procesu przygotowania koncentratu uzyskuje właściwości koncentratu.
Jednocześnie odwołujący wnosił o zmianę opisu pozycji l.p. 27 poprzez nadanie treści
następującej: „Możliwość podłączenia ssawki do koncentratu wodorowęglanowego w płynie:
TAK -
3 pkt/ Możliwość korzystania z koncentratu suchego. Tak.- 5 pkt" lub alternatywnie
wykreślenie tego zapisu.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazywał zaś, iż dopuszcza możliwość
podłączenia ssawki do koncentratu zarówno w płynie, jak i koncentratu suchego, ale
preferuje rozwiązanie do koncentratu w płynie ze względu na jego dostępność i popularność
w wielu ośrodkach. Powołał się na własne doświadczenia z ostatnich miesięcy, które
wskazują, że w przypadku koncentratu suchego dochodziło do konieczności wstrzymania
jego klinicznego
stosowania
do
czasu
dostarczenia
nowej
partii
koncentratu
(w partii
koncentratu wytrącał się osad, dyskwalifikując go do dalszego używania).
Podkreślał, że brak możliwości użycia koncentratu w takich wypadkach uniemożliwiałby
prowadzenie zabiegów dializ.
W tym przypadku należałoby uznać, że oba rozwiązania mają swoje wady i zalety,
które zostały wskazane przez strony. Jednakże biorąc pod uwagę doświadczenia własne
zamawiającego, jak i powszechność rozwiązań z zastosowaniem koncentratu w płynie, Izba
uznała, że zamawiający ma prawo „premiować” dodatkowymi punktami rozwiązania,
które według jego są rozwiązaniami korzystniejszymi. Podkreślić też należy, że odwołujący
w
żaden sposób nie próbował wykazać, czy nawet uprawdopodobnić swoich twierdzeń
w
zakresie tego, iż możliwość korzystania z koncentratu suchego jest lepszym
rozwiązaniem, czy też bezpieczniejszym.
Wobec powyższego Izba uznała, że ww. zarzut nie potwierdził się.
c) zarzut
dotyczący kryterium oceny ofert opisanego w l.p. 29 – „Centralny system
blokowania kół. TAK – 5 pkt NIE – 0 pkt”.
Zarzut nie potwierdził się.
Argumentacja Izby jest tożsama jak wskazana powyżej przy uzasadnieniu oddalenia
zarzutu w odniesieniu do kryterium oceny ofert opisanego w analogicznej pozycji l.p. 29
tabeli, Z
ałącznika nr 4g do SWZ.
d) zarzut dot. kryterium oceny ofert opisanego w l.p. 36
– „Wymiar (szerokość) aparatu
przy podstawie
– podać. TAK < 60 cm – 5 pkt ≥ 60 cm – 0 pkt”.
Zarzut nie potwierdził się.
Argumentacja Izby jest tożsama jak wskazana powyżej przy uzasadnieniu oddalenia
zarzutu w odniesieniu do kryterium oceny ofert opisanego w analogicznej pozycji l.p. 36
tabeli, Z
ałącznika nr 4g do SWZ.
Sygn. akt: KIO 956/21
Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 956/21 oddalono w całości.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej
na
ukształtowaniu kryteriów oceny ofert w niniejszym Postępowaniu w sposób nadmierny,
nieuzasadniony
rzeczywistymi
potrzebami
z
amawiającego, a nadto w sposób
dyskryminacyjny, naruszający i ograniczający uczciwą konkurencję oraz zasady równego
traktowania wykonawców w Postępowaniu poprzez dobór kryteriów charakterystycznych
wyłącznie dla sprzętu jednego producenta, co w konsekwencji prowadzi do faktycznego
braku możliwości uzyskania zamówienia przez podmioty konkurencyjne, będące
producentem lub
dystrybutorem sprzętu w pełni spełniającego potrzeby zamawiającego.
Okoliczność ta – w ocenie odwołującego – znajduje uzewnętrznienie w doborze
kryteriów oceny ofert opisanych w Załączniku nr 4g do SWZ w pozycjach: l.p. 8.2 oraz
l.p.
18.1, a także w Załączniku nr 4h do SWZ w pozycjach: l.p. 7.3.2; l.p. 18.1; l.p. 20 i l.p. 24.
Odwołujący w tym zakresie zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3
w
związku z art. 134 ust. 1 pkt 18 w związku z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp. Brzmienie tych
przepisów zostało przywołane powyżej w niniejszym uzasadnieniu w odniesieniu do sprawy
o
sygn. akt: KIO 618/21, w której to odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie tych
samych przepisów prawa. Uwagi ogólne, poczynione przez Izbę przy przedstawieniu
uzasadnienia rozstrzygnięcia do sprawy o sygn. akt: KIO 618/21 w zakresie zarzutów
dotyczących doboru kryteriów oceny ofert, należy uznać za aktualne także na gruncie
niniejszej sprawy, tj. o sygn. akt: KIO 956/21.
Poniżej uzasadnienie w odniesieniu do zarzutów odwołującego dot. poszczególnych
kryteriów oceny ofert:
1. dobór kryteriów oceny ofert - Załącznik nr 4g do SWZ (część 7 Postępowania):
a)
zarzut dotyczący kryterium oceny ofert opisanego w pozycji l.p. 8.2 – „Regulacja
przepływu pompy krwi w zakresie minimum: 20 – 600 ml/min.”.
Odwołujący w ramach zarzutu dotyczącego ww. kryterium wskazywał, że
zamawiający w wyniku modyfikacji SWZ doprecyzował sposób przyznawania punktów za ten
parametr, uwzględniając zarzut odwołującego sformułowany w odwołaniu z dnia 25 lutego
2021 roku, iż sposób przyznania punktów jest nieprecyzyjny i daje zamawiającemu pełną
swobodę w przyznawaniu punktacji. Zdaniem odwołującego poprzez modyfikację SWZ
wprowadzono dwie nowe wartości, które uszczegóławiają i precyzują sposób przyznawania
punktów za ten parametr. „Wartość minimalną podanego wymagania" ustalono na 20
ml/
min., zaś „maksymalną wartość podanego wymagania" określono na 600 ml/min, przy
czym odwołujący kwestionował wartość maksymalną, która w jego ocenie została określona
w
sposób nadmierny, gdyż w praktyce tak wysokie przepływy nie mają zastosowania.
Odwołujący podawał, że wielkość przepływu krwi przez dializator jest istotnym
czynnikiem wpływającym na skuteczność zabiegu. Jest on jednak ograniczony poborem krwi
z cewnika bądź przetoki tętniczo-żylnej. Im wyższy przepływ przez dializator, tym wyższa
musi być minutowa objętość wyrzutowa serca, by zapewnić odpowiedni przepływ krwi przez
i
nne narządy organizmu pacjenta, a tym samym im większy przepływ przez dializator, tym
wyższe ryzyko wystąpienia lub nasilenia niewydolności serca, na którą i tak już cierpi istotny
odsetek pacjentów dializowanych. Tak więc nie stosuje się przepływów wyższych niż 500
ml/min, wobec czego
przedział 20 - 500 ml/min. jest klinicznie wystarczający.
Z
amawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie nie przedstawił uzasadniania dla tak
opisanego wymagania, w tym dla wymaganego zakresu regulacj
i przepływu pompy krwi.
Natomiast w toku rozprawy wskazywał na prowadzoną przez siebie działalność dydaktyczną
oraz na to, że ma prawo i obowiązek uczyć studentów co się dzieje przy wszystkich
możliwych sytuacjach, nawet tych ekstremalnych (przy czym wyjaśnił, że nie testuje
ekstremalnych sytuacji na pacjentach tylko na urządzeniach symulujących prawdziwego
pacjenta).
Oddalając zarzut dotyczący ww. parametru, który jest przez zamawiającego
dodatkowo punktowany, I
zba wzięła pod uwagę dwa aspekty.
Po pierwsze, modyfikacja SWZ dokonana przez zamawiającego w dniu 15 marca
2021 roku w odniesieniu do
pozycji l.p. 8.2. Załącznika nr 4g do SWZ nie zmieniła wartości
zakresu regulacji
przepływu pompy krwi, który został utrzymany na pierwotnie określonym
poziomie, tj.: „minimum: 20 – 600 ml/min.”. W odniesieniu do tej pozycji odwołujący już w
odwołaniu z dnia 25 lutego 2021 roku sformułował zarzut, wskazując m.in., iż: „Tak więc nie
stosuje się przepływów wyższych niż 500 ml/min. Wobec powyższego przedział 10-500
ml/min jest
klinicznie wystarczający”. Zarzut ten został następnie wycofany przez
odwołującego w piśmie z dnia 11 maja 2021 roku, złożonym w toku niniejszego
postępowania odwoławczego. Modyfikacja SWZ z dnia 15 marca 2021 roku jedynie miała na
celu wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości w jaki sposób zamawiający będzie oceniał
przedmiotowe wymaganie, co znalazło swój wyraz w dodaniu zapisu o treści: „Punkty nie
będą przyznane jeżeli wartość minimalna podanego wymagania będzie większa od 20
ml/min i/lub wartość maksymalna podanego wymagania będzie mniejsza od 600 ml/min.”. W
pozostałym zakresie treść przedmiotowego wymagania pozostała bez zmian, w tym co do
wartości wymaganego zakresu regulacji. Zatem, zarzut w tym zakresie Izba uznała za
spóźniony.
Po drugie, Izba uznała też, że uzasadnienie zamawiającego odwołujące się
do
prowadzonej działalności dydaktycznej na rzecz studentów, jest wystarczające do tego,
aby uznać prawidłowość tak sformułowanego wymagania. Wprawdzie odwołujący podnosił,
że firmy chętnie udostępniają ośrodkom akademickim w celach naukowych swoje
urządzenia, to jednak należało uznać, że zamawiający określając swoje wymagania, w tym
dodatkowo punktowane, mógł wziąć pod uwagę nie tylko aspekt medyczny/kliniczny
prowadzonej działalności, ale także i dydaktyczny, czy też względy ekonomiczne lub inne,
które pozwolą mu otrzymać sprzęt odpowiadający jego uzasadnionym potrzebom. Dodać też
należy, że choć przekonująca była argumentacja odwołującego, iż przy wysokich
przepływach krwi, serce zdecydowanie intensywniej pracuje, jest też ryzyko spadków
ciśnienia, to jednak nie została ona poparta innymi dowodami, a co istotne ze stanowiska
odwołującego na rozprawie wynikało, że także nie stosuje się przepływów krwi na poziomie
500 ml/min
, bo byłby to zabieg zbyt agresywny dla zdrowia pacjenta, lecz stosuje się
przepływy na poziomie 200-350ml, ekstremalnie 400 ml/min, przy czym sam wnioskując o
zmianę wymagania zaproponował określenie wartości maksymalnej na poziomie „500
ml/min
. Zatem, argumentacja odwołującego nie jest zbieżna z przedstawionym przez niego
wnioskiem o modyfikację SWZ.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, że ww. zarzut nie potwierdził się, przy czym
zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia zarzutu miało to, że kwestionowany
przez
odwołującego zakres regulacji przepływu pompy krwi nie uległ zmianie w stosunku
do
treści SWZ określonej pierwotnie, tj. w dniu 15 lutego 2021 roku.
b)
zarzut dotyczący kryterium oceny ofert opisanego w l.p. 18.1 – „Pomiar ultrafiltracji
metodą objętościową. TAK – 5 pkt NIE – 0 pkt”.
Odwołujący podnosił, że w wyniku modyfikacji SWZ z dnia 15 marca 2021 roku
z
amawiający wprowadził zmianę polegającą na „premiowaniu" pomiaru ultrafiltracji metodą
objętościową, która to metoda stanowi jedynie wyraz premiowania urządzeń Fresenius,
natomiast nie ma merytorycznego uzasadnienia. Odwołujący podkreślił, że istnieją różne
metody pomiaru ultrafiltracji
, a alternatywnym i spełniającym wymogi kliniczne jest metoda
ciągłego elektromagnetycznego pomiaru z kontrolowaną w sposób ciągły ultrafiltracją,
która jakościowo nie różni się od wymagania zamawiającego. Zdaniem odwołującego,
kryterium to
(w szczególności łącznie z innymi kryteriami) w sposób nieuprawniony ogranicza
konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zamawiający odnośnie ww. kryterium wskazywał, że doświadczenia własne
zamawiającego z ostatnich miesięcy wskazują na dużą awaryjność innych metod pomiaru
ultrafiltracji niż objętościowa, co skutkowało unieruchomieniem aparatów na kilka tygodni
do
czasu naprawy lub ponownej kalibracji. Preferowanie metody objętościowej wynika
również z zapewnienia wysokiej dokładności pomiarowej, przy jednoczesnym braku
konieczności kalibracji układu pomiarowego pomiędzy okresami przeglądowymi (nawet co 2
lata). Całość, w ocenie zamawiającego, wpływa na optymalizację pracy stacji dializ.
Izba uznała za przekonującą argumentację zamawiającego, który w oparciu o własne
doświadczenia, sformułował kryterium dodatkowo punktowane, a które pozwoli premiować
urządzenia zapewniające wysoką dokładność pomiarową i nie wymagające kalibracji. Z
drugiej strony odwołujący, poza przedstawieniem własnych twierdzeń w tym zakresie,
nie
uprawdopodobnił nawet, że inne metody pomiaru ultrafiltracji jakościowo nie różnią się
od
wymagania zamawiającego.
Wobec powyższego Izba uznała, że ww. zarzut nie potwierdził się.
dobór kryteriów oceny ofert - Załącznik nr 4h do SWZ (część 8 Postępowania):
a)
zarzut dotyczący kryterium oceny ofert opisanego w l.p. 7.3.2 – „Ustawienie przepływu
dializatu w
zakresie nie mniejszym niż 0 - 1000 ml/min. TAK – 5 pkt NIE – 0 pkt.
Punkty nie
będą przyznane jeżeli wartość minimalna podanego wymagania będzie większa
od 0 ml/min i/lub
wartość maksymalna podanego wymagania będzie mniejsza od 1000
ml/min.”.
Odwołujący podnosił, że zamawiający doprecyzował sposób przyznawania punktów
za
niniejszy parametr, uwzględniając jednocześnie zarzut podnoszony w odwołaniu z dnia
25 lutego 2021 roku
, że wskazany przez niego sposób przyznawania punktów jest niejasny,
nieprecyzyjny i w zasadzie daje z
amawiającemu pełną swobodę w przyznawaniu punktacji
na
etapie oceny złożonych ofert. Według odwołującego, poprzez modyfikację SWZ
wprowadzono dwie nowe wartości, które uszczegóławiają i precyzują sposób przyznawania
punktów za ten parametr. „Wartość minimalną podanego wymagania" ustalono na 0 ml/min.,
zaś „maksymalną wartość podanego wymagania" określono na 1000 ml/min. W ocenie
o
dwołującego parametry te zostały określone w sposób nadmierny, gdyż w praktyce
tak
wysokie oraz niskie przepływy nie mają zastosowania, niezależnie od deklaracji
producenta.
Odwołujący zauważył przy tym, że zazwyczaj przepływy dializatu są nie wyższe,
niż 600 ml/min. Hemodializa jest zabiegiem, w którym z założenia stosowany jest dializat,
do
którego z krwi pacjenta transportowane są usuwane toksyny. Odwołujący stwierdził,
że wymaganie jego przepływu w zakresie od 0 ml/min uniemożliwia prawidłowe i skuteczne
prowadzenie zabiegu, a zatem nie jest uzasadnione
. W ocenie odwołującego, równoważnym
wymogiem są parametry przepływu w przedziale 300 - 800 ml/min., które są zgodne z celem
w jakim omawiany
parametr został wskazany przez zamawiającego. Przepływ dializatu
w zakresie 0 -
1000ml/min. jest cechą charakterystyczną dla urządzenia jednego producenta
- Fresenius Medical Care Polska S.A.
Zamawiający natomiast wskazywał, że utrzymał wymaganie i nie dokonał jego
modyfikacji
. Podkreślił, że szerokie spektrum regulacji szybkości przepływu daje możliwość
z
amawiającemu dostosowanie warunków dializy do specyfiki prowadzonego leczenia,
np.
małymi przepływami. Dotyczy to na przykład zabiegów typu SLED, gdzie może zaistnieć
ko
nieczność stosowania przepływów dializatu rzędu poniżej 300 ml/min np. 150 - 200
ml/min.
Oddalając zarzut dotyczący ww. parametru, który jest przez zamawiającego
dodatkowo punktowany, Izba wzięła pod uwagę dwa aspekty.
Po pierwsze, modyfikacja SWZ dokonana przez zamawiającego w dniu 15 marca
2021 roku w odniesieniu do pozycji l.p. 7.3.2
Załącznika nr 4h do SWZ nie zmieniła wartości
zakresu ustawienia
przepływu dializatu, który został utrzymany na pierwotnie określonym
poziomie, tj.:
„w zakresie nie mniejszym niż 0 - 1000 ml/min.”. W odniesieniu do tej pozycji
odwołujący już w odwołaniu z dnia 25 lutego 2021 roku sformułował zarzut, wskazując m.in.,
iż: „zwykle wymagane, przepływy dializatu są nie wyższe, niż 600 ml/min. Hemodializa jest
zabiegiem, w
którym z założenia stosowany jest dializat, do którego z krwi pacjenta
transportowane są usuwane toksyny. Tak więc wymaganie jego przepływu w zakresie od
100 ml/min uniemożliwia prawidłowe i skuteczne prowadzenie zabiegu, zatem wymaganie
określone przez Zamawiającego jest niczym nieuzasadnione. Wskazać również trzeba,
że równoważnym wymogiem do wskazanego przez Zamawiającego są parametry przepływu
w przedziale 300-
800 ml/min., które są zgodne z celem w jakim omawiany parametr został
wskazany przez Zamawiającego. Natomiast określenie wymagania w zakresie omawianego
parametru, tj. przepływ dializatu w zakresie 100-1000 mi/min. jest charakterystyczny
dla
jednego producenta Fresenius Medical Care Polska S.A.”. Zarzut ten został następnie
wycofany przez odwołującego w piśmie z dnia 11 maja 2021 roku, złożonym w toku
niniejszego postępowania odwoławczego. Modyfikacja SWZ z dnia 15 marca 2021 roku
jedynie miała na celu wyjaśnienie ewentualnych wątpliwości w jaki sposób zamawiający
będzie oceniał przedmiotowe wymaganie, co znalazło swój wyraz w dodaniu zapisu o treści:
„Punkty nie będą przyznane jeżeli wartość minimalna podanego wymagania będzie większa
od 0 ml/min
i/lub
wartość
maksymalna
podanego
wymagania
będzie
mniejsza
od 1000
ml/min”. W pozostałym zakresie treść przedmiotowego wymagania pozostała
bez zmian, w tym co do
wartości wymaganego zakresu ustawienia przepływu dializatu.
Zatem, zarzut w t
ym zakresie Izba uznała za spóźniony.
Po drugie, Izba uznała też za przekonujące uzasadnienie zamawiającego odwołujące
się do kwestii konieczności zapewnienia szerokiego spektrum regulacji szybkości przepływu,
co ma m.in.
umożliwić mu dostosowanie warunków zabiegu do specyfiki prowadzonego
leczenia.
Z
amawiający co prawda odniósł się w przykładzie do małych przepływów, a nie tych
przekraczających poziom 600 ml/min., lecz z drugiej strony brak było jakichkolwiek prób
uprawdopodobnienia ze strony odwołującego, że w praktyce nie ustawia się przepływu
dializatu na tak wysokim poziomie.
Przede wszystkim jednak
Izba uznała ten zarzut za zarzut spóźniony, jako że dotyczył
on wymagania, które co do swej istoty nie uległo zmianie w związku z modyfikacją SWZ
z 15 marca 2021 roku, lecz
pozostało w brzmieniu pierwotnym (z dodatkowym zapisem
wy
jaśniającym sposób przyznawania punktów).
b)
zarzut dotyczący kryterium oceny ofert opisanego w l.p. 18.1 – „Pomiar ultrafiltracji
metodą objętościową. TAK – 5 pkt NIE – 0 pkt”.
Argumentacja Izby jest tożsama jak wskazana powyżej przy uzasadnieniu oddalenia
zarzutu w odniesieniu do kryterium oceny ofert opisanego w analogicznej pozycji l.p. 18.1
tabeli, Z
ałącznika nr 4g do SWZ.
c)
zarzut dotyczący kryterium oceny ofert opisanego w l.p. 20 – „Współpraca z monitorem
masy ciała. TAK – 5 pkt NIE – 0 pkt”.
Odwołujący podnosił, że w odwołaniu z dnia 25 lutego 2021 r. kwestionował
ukształtowanie przez zamawiającego niniejszego parametru jako warunku udziału
w
Postępowaniu i wnioskował o usunięcie niniejszego wymogu. Zamawiający przychylił się
do wniosku o
dwołującego i usunął niniejszy wymóg, jednocześnie czyniąc z niego jedno
z
kryteriów oceny ofert. W ocenie odwołującego modyfikacja ta nie ma merytorycznego,
medycznego uzasadnienia dla prowadzenia zabiegu hemodializy, a stanowi jedynie wyraz
premiowania u
rządzeń Fresenius, które mają taką funkcjonalność. Odwołujący jednocześnie
wskazywał, że pomiar masy ciała pacjenta przed i po zabiegu stanowi istotny kliniczny
element zabiegów hemodializy i zabiegów pokrewnych, ale nie ma znaczenia, jaką metodą
uzyskiwan
e są te informacje. Zastosowanie wymogu konkretnej metody detekcji określonej
przez z
amawiającego stanowi wskazanie na jeden aparat jednego oferenta.
Z kolei zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił, że możliwość
wykorzystania danych pomiarowych z m
onitora masy ciała zapewni dodatkowo, poza wagą
pacjenta, informacje o składzie ciała (na przykład masa wody) istotne w procesie
dializowania. Taka
współpraca z urządzeniem zapewnia optymalizację pracy w stacji dializ i
znacząco ułatwia pracę personelowi.
Izba podzieliła argumentację zamawiającego, uznając, iż ma on prawo dodatkowo
punktować parametr dotyczący współpracy z monitorem masy ciała. Zaznaczyć przy tym
należy, że nie jest to warunek graniczny, lecz pozwalający na uzyskanie dodatkowych
punktów. Funkcjonalność ta umożliwia pozyskanie danych pomiarowych (dotyczących i
masy ciała i informacji dotyczących składu działa istotnych z punktu widzenia
przeprowadzanego zabiegu) z monitora masy ciała, a w konsekwencji pozwala na ustalenie
optymalnej ultrafil
tracji, jak i ma wpływ na ułatwienie pracy personelowi pielęgniarskiemu.
Sam odwołujący wskazywał, że pomiary stanowią istotny kliniczny element zabiegów
hemodializy, przy czym podkreślał, że są różne metody ich uzyskania. Funkcjonalność
premiowaną przez zamawiającego odwołujący kwestionował tylko i wyłącznie z tego
powodu, że w jego ocenie preferuje ona urządzenia producenta Fresenius. Na rozprawie
podnosił, że ocena składu ciała przy tej metodzie jest dokonywana z pewnym
prawdopodobieństwem (a nie pewnością pomiaru), ale swoich twierdzeń w tym zakresie nie
wykazał.
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut w tym zakresie nie potwierdził się.
d)
zarzut dotyczący kryterium oceny ofert opisanego w l.p. 24 – „Możliwość przeglądania
na aparacie historii
przebiegu dwóch lub więcej ostatnich wykonanych zabiegów. TAK – 5 pkt
NIE
– 0 pkt”.
Odwołujący podnosił, że w odwołaniu z dnia 25 lutego 2021 r. kwestionował
ukształtowanie przez zamawiającego parametru „Możliwość przeglądania na aparacie historii
przebie
gu minimum 3 ostatnich wykonanych zabiegów" jako warunku udziału w
Postępowaniu i wnioskował o usunięcie niniejszego wymogu. Zamawiający przychylił się do
wniosku o
dwołującego i usunął ten wymóg, jednocześnie czyniąc z niego jedno z kryteriów
oceny ofert.
W ocenie odwołującego powyższe wymaganie nie znajduje uzasadnienia z
medycznego punktu widzenia w celu w jakim będzie wykorzystywane urządzenie. Wiele
dostępnych na rynku urządzeń daje możliwość zapisania danych zabiegu jednak możliwość
zapisania danych tr
zech (oraz minimum dwóch) ostatnich zabiegów jest charakterystyczna
dla
urządzenia producenta Fresenius Medical Care Polska. Odwołujący wskazywał,
że zastosowana przez zamawiającego modyfikacja nie ma merytorycznego, medycznego
uzasadnienia dla prowadzenia zabiegu hemodializy, a stanowi jedynie wyraz premiowania
urządzeń Fresenius, które mają taką funkcjonalność. Zwrócił również uwagę na fakt, że dane
dotyczące danego zabiegu zapisywane są w dokumentacji medycznej danego pacjenta,
więc nie ma potrzeby, aby odtwarzać je z pamięci urządzenia.
Z kolei zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podnosił, że zamawiający w ramach
swojej działalności prowadzi, poza leczeniem, również nauczanie studentów Gdańskiego
Uniwersytetu Medycznego. Opisana funkcjonalność daje możliwość praktycznego
omawiania rzeczywistych przypadków pacjentów i sposobu ustawienia parametrów
dializowania. Wszystko w połączeniu z uzupełnieniem o bieżące wyniki badań stanowi o
pokazaniu praktycznych aspektów całego procesu dializoterapii.
Izba przychyliła się do argumentacji zamawiającego, uznając, iż w ramach kryteriów
oceny ofert może dodatkowo punktować rozwiązania, które ułatwią mu prowadzenie
działalności dydaktycznej. Zdaniem Izby, nie ulega wątpliwości, że funkcjonalność
polegająca na przeglądaniu na aparacie historii więcej niż jednego zabiegu daje możliwość
praktycznego omawiania
takich przypadków, jak i daje możliwość lepszego zobrazowania
procesu dializy (
niezależnie od tego, że dane te i tak znajdą się w karcie pacjenta, na co
ws
kazywał odwołujący w swoim stanowisku).
Wobec powyższego Izba uznała, że zarzut w tym zakresie nie potwierdził się.
Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła odwołanie w sprawie KIO 956/21 w całości.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy
Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2, § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3
oraz
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Zgodnie z art. 557 ustawy
Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 575 tejże ustawy strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Przepis § 2 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia określa wysokość wpisu w postępowaniu
o udzielenie zamówienia na dostawy lub usługi o wartości równej progom unijnym
lub
przekraczającej te progi na kwotę 15 000 zł. Z kolei § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) powołanego
rozporządzenia stanowi, że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis
oraz
uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, wynagrodzenie i wydatki
jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.
Stosownie do § 7 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający,
jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden
wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania
po
stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego
zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, przy czym zgodnie z § 7
ust. 3 w
przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela:
wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika
postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której
wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które
Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła;
2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te koszty
wzajemnie między odwołującym i odpowiednio zamawiającym albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw.
Natomiast przepis § 8 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia stanowi, iż w przypadku
oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty,
o
których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego.
Rozstrzygając o kosztach Izba uwzględniła okoliczność, że zamawiający w toku
rozprawy przedłożył jeden rachunek na kwotę 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego bez wskazania, której ze spraw ten rachunek dotyczy, w związku z czym
w
poczet kosztów postępowania odwoławczego każdej ze spraw (tj. KIO 618/21 i KIO
956/21), Izba zaliczyła połowę ww. kwoty, tj. po 1.800 zł.
W sprawie o sygn. akt: KIO 618/21, Izba rozdzieliła stosunkowo koszty postępowania
odwoławczego, tj. kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego i wynagrodzenie
pełnomocników stron. Z uwagi na potwierdzenie się zarzutów odwołującego dotyczących
kwestionowanych przez niego parametrów spośród 12, które podlegały rozstrzygnięciu,
Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego strony w stosunku 1 do 6, i obciążyła
koszta
mi odwołującego w części 5/6 a zmawiającego w części 1/6.
Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego w sprawie KIO 618/21
kwotę 15.000 uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł
tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 1.800 zł tytułem
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, co daje łączną kwotę: 20.400 zł.
1/6 z
kwoty 20.400 zł to kwota 3.400 zł. Zamawiający winien zatem ponieść koszty w kwocie
3.400 zł, a odwołujący w kwocie 17.000 zł.
Uwzględniając, iż zamawiający poniósł koszty wynagrodzenia swojego pełnomocnika
w kwocie 1.800 zł, Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 1.600 zł.
W sprawie o sygn. akt: KIO 956/21, w której Izba oddaliła odwołanie w całości,
zasądzono od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1.800 zł, stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"