KIO 617/21 WYROK dnia 17 marca 2021 r.

Sygn. akt KIO 617/21 

WYROK 

z dnia 17 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:     Anna Packo 
 

Protokolant:             

Aldona Karpińska   

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2021 

r., w Warszawie, odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia  

Smoked  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Białymstoku  oraz 

Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno-Wdrożeniowe 

„Manta” 

Spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 

w postępowaniu prowadzonym przez 

Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe – Nadleśnictwo 

Woziwoda z siedzibą w Woziwodzie  

orzeka: 

1.  oddal

a odwołanie, 

2.  kosztami  po

stępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia  Smoked  Spółkę  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  oraz  Przedsiębiorstwo 

Produkcyjno-

Wdrożeniowe „Manta” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Smoked  Spółkę  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  oraz  Przedsiębiorstwo  Produkcyjno- 

Wdrożeniowe „Manta” Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu 

od odwołania, 

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Smoked  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  oraz  Przedsiębiorstwa 

Produkcyjno-

Wdrożeniowego „Manta” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością 

na  rzecz 

Skarbu  Państwa  –  Państwowego  Gospodarstwa  Leśnego  Lasy 

Państwowe  –  Nadleśnictwa  Woziwoda  kwotę  4  268  zł  64  gr  (słownie:  cztery 

tysi

ące  dwieście  sześćdziesiąt  osiem  złotych  sześćdziesiąt  cztery  grosze) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  dojazdu  i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2 

ustawy z dnia 11 września 2019 r.  – Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt: KIO 617/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  Państwowe  Gospodarstwo  Leśne  Lasy  Państwowe  – 

Nadleśnictwo  Woziwoda  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

„budowę  wieży  (dostrzegalni)  wraz  z  infrastrukturą  techniczną  w  Nadleśnictwie  Woziwoda  

w  formule  zaprojektuj,  wybuduj 

i  dostarcz”  na  podstawie ustawy  z  dnia 29  stycznia 2004 r. 

Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu 

nieograniczonego.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2020/243-

600545.  Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

I Stanowisko Odwołującego 

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Smoked Spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Wdrożeniowe „Manta” 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  wniósł  odwołanie  zarzucając  Zamawiającemu 

nieprawidłowy  wybór  oferty  wykonawcy  RETIS  Construcion  Sp.  z  o.o.  i  zaniechanie 

wykluczenia  tego  wykonawcy  oraz  zaniechanie  analizy,  czy  w  postępowaniu  doszło  do 

obejścia ustawy lub zmowy przetargowej, wskutek czego w postępowaniu zostały naruszone 

przepisy  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  nieprawidłowy  wybór 

jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy RETIS Construcion Sp. z o.o. oraz art. 24 ust. 1 pkt 

w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia  wykonawcy  RETIS  Construcion  Sp.  z  o.o.,  który  nie  wykazał  spełnienia 

waru

nków  udziału  w  postępowaniu  oraz  dopuszczenie  się  w  postępowaniu  zaniechań  i 

czynności  podważających  zaufanie  co  do  prawidłowości  i  rzetelności  prowadzonego 

postępowania. 

Odwołujący wniósł o: 

1. uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności 

wyboru jako  najkorzystniejszej  oferty  RETIS  Construcion  Sp.  z  o.o.,  powtórzenia czynności 

oceny oferty, wykluczenia wykonawcy RETIS Construdon Sp. z o.o. z postępowania, 

2.  zasądzenia  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, 

3.  przeprowadzenie  dowodu  z  dokumentów:  zawiadomienia  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty z 15 lutego 2021 na fakt nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej, odpowiedzi 

wykonawcy RETIS Construcion Sp. z o.o. na wezwanie z 3 lutego 2021 r. na fakt przyznania, 

iż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  nie  zgadza  się  z  wyborem  oferty 

najkorzystniejszej,  bowiem  wybrany  wykonawca  podlega  wykluczeniu  z  uwagi  na 

niespełnienie warunku udziału w zakresie doświadczenia. 

Zgodnie  z  częścią  6.2  pkt  3)  lit.  a)  tiret  2  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

„warunek w zakresie doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, 

że  prawidłowo  wykonał  system  monitoringu  składający  się  z  systemu  telewizyjnej  terenów 

leśnych  z  zastosowaniem  systemu  automatycznej  detekcji  dymu  –  co  najmniej  2  pełne 

instalacje  na  terenach  zwartych  kompleksów  leśnych  o  powierzchni  minimum  2000  ha, 

składające  się  m.in.  z  min.  2  kamer  –  dostawa,  montaż,  uruchomienie.  Monitoring 

umożliwiający  obserwację  terenu  w  promieniu  minimum  15  km”.  Z  dokumentów  złożonych 

przez  wykonawcę  RETIS  Construcion  Sp.  z  o.o.  nie  wynika,  że  wymienione  w  wykazie 

wykonanych  i

nstalacji  systemu  monitoringu  (załącznik  nr  7  do  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia)  składały  się  z  min.  2  kamery.  Z  tego  też  względu  Zamawiający, 

pismem  z  2  lutego  2021  r.,  wezwał  wykonawcę  do  złożenia  wyjaśnień  lub  poprawienia 

dokumentu potwierdz

ającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. 

W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca wskazał, iż wykonał 3 instalacje, w ramach których 

wykorzystano 4 kamery, tj. w Nadleśnictwie Barlinek jedna kamera, Nadleśnictwie Złocieniec 

jedna kamera, Nadleśnictwie Chocianów 2 kamery. Z powyższego jednoznacznie wynika, że 

wykonawca  wykazał  doświadczenie  w  zakresie  jednej  pełnej  instalacji  składającej  się  

z 2 kamer, zatem nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu. 

W wyjaśnieniach wykonawca stwierdził, że miał prawo zsumować ilość kamer z 3 instalacji, 

bowiem Zamawiający dopiero w wezwaniu posłużył się terminem „każda”. Takie stanowisko 

wykonawcy nie zasługuje na aprobatę. 

W  przywołanym  przez  wykonawcę  wyroku  KIO  21/18  zamawiający  w  treści  warunku  użył 

określenia „zadania”, którego rozumienia nie  dookreślił  w  treści  dokumentacji  przetargowej, 

natomiast  zadanie  świadczone  było  przez  wykonawcę  w  wyniku  zawarcia  dwóch  umów 

tożsamych co do przedmiotu świadczenia, nieprzerwanie przez okres kolejnych 10 miesięcy 

przed  terminem  składania  ofert,  co  jest  zgodne  z  treścią  postawionego  warunku. 

Powyższego orzeczenia nie można powiązać z przedmiotowym postępowaniem. 

Tymczasem  Zamawiający  wskazał,  że  pełne  instalacje  oznaczają  dostawę,  montaż  

i  uruchomienie. 

Skoro  zatem  Zamawiający  postawił  warunek  dwóch  pełnych  instalacji, 

składających się (instalacje składają się) m.in. z min. 2 kamer, to wbrew zasadom logiki jest 

rozumowanie wykonawcy, że można zsumować kamery z kilku instalacji. 

Zamawiający  nie  musiał  dodawać,  że  „każda  instalacja  powinna  składać  się  z  2  kamer”, 

bowiem  wynika  to  wprost  z  wykładni  gramatycznej  i  celowościowej.  Nie  można  wykonać 

pełnej  instalacji  (dostawa,  montaż  i  uruchomienie)  bez  użycia  chociaż  1  kamery.  Co 

oznacza,  przy  warunku  2  pełnych  instalacji,  minimum  2  kamery.  Zatem  stawianie 

dodatkowego warunku min. 2 kamer byłoby pozbawione sensu, iluzoryczne i wbrew logice. Z 

tego  też  względu,  mając  na  względzie  wykładnię  językową,  argumentacja  wykonawcy  jest 

niezgodna ze stanem faktycznym i pra

wnym oraz stworzona jedynie na potrzeby wpłynięcia 

na decyzję Zamawiającego. 

Ocena  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  dokonywana  jest  zero-jedynkowo. 

Wykonawca  nie  jest  uprawniony  do  dokonywanie  wykładni  rozszerzającej  postawionych 

warunków udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. 

Zgodnie  z  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych 

albo  ofert,  lub  nie  wykazał  braku  podstaw  wykluczenia.  Określenie  przez  zamawiającego 

warunków  udziału  w  danym  postępowaniu  przetargowym  ma  na  celu  cenę  zdolności 

wykonawcy  do  realizacji  zamówienia,  tak  aby  zminimalizować  ryzyko  nienależytego 

wykonania zamówienia. 

Ocena  spełnienia  wymagań  winna  zostać  dokonana  w  oparciu  o  literalne  brzmienie 

ukształtowanych  przez  zamawiającego  wymagań,  co  zapobiega  jakiejkolwiek  uznaniowości 

na  etapie  oceny  wykazania  sp

ełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Nie  jest  więc 

dopuszczona 

rozszerzająca, 

niewyartykułowana 

interpretacja 

warunku 

udziału  

w  postępowaniu  oraz  dokonana  w  oparciu  o  nią  ocena  spełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu,  jak  również  nie  jest  dopuszczalna  wykładania  uznaniowa  (wyrok  KIO 

377/20;  KIO  42/20).  Na  podstawie  art.  38  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

wykonawca może zwrócić  się do  zamawiającego  o  wyjaśnienie treści  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  To  w  interesie  wykonawców  leży  dbałość  o  to,  by  postanowienia 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie  budziły  wątpliwości.  Wybrany  wykonawca 

nie  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o  wyjaśnienia.  Wykonawca  nie  ma  obowiązku 

występowania  o  sposób  rozumienia  warunku  przez  zamawiającego,  to  w  przypadku  jego 

niejednoznacznego  brzmienia,  podejmując  decyzję  o  udziale  w  postępowaniu,  wykonawca, 

w  swoim  najlepiej  pojętym  interesie,  powinien  zwrócić  się  do  zamawiającego  z  pytaniem 

pozwalającym mu na ocenę, czy np. posiada odpowiednie doświadczenie, bądź zaskarżenie 

rzeczonego  warunku  celem  uzyskania  jego  modyfikacji.  W  odniesieniu  do  ewentualnych 

wątpliwości  co  do  treści  bądź  zakresu  stawianych  przez  zamawiającego  wymogów,  w 

przypadku  podmiotu  profesjonalnego,  jakim  jest  przedsiębiorca  działający  na  rynku, 

uprawnienie, o którym mowa w art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przeradza 

się,  przez  pryzmat  zasady  zachowania  należytej  staranności  w  profesjonalnym  obrocie,  w 

obowiązek  wykonawcy.  Wykonawca,  który  wątpliwości  co  do  treści  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie 

na  te  okoliczności  niezależnie  od  tego,  jak  zostałyby  one  rozstrzygnięte,  gdyby  faktycznie 

wystąpiły. 

Uwzględniając  wyjaśnienia  wybranego  wykonawcy  Zamawiający  de  facto  dokonał  zmiany 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Dokonywanie  jakichkolwiek  zmian  w  trakcie 

postępowania  jest  niezgodne  z  ustawą  Prawo  zamówień  publicznych,  a  tym  samym 

niedopuszczalne. 

Zamawiający  naruszył  również  art.  7  ust.  1  i  3  w  związku  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych przede wszystkim poprzez brak traktowania wszystkich oferentów na 

równych  prawach  i  brak  prowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji.  Zaniechanie  przez  Zamawiającego  wykluczenia  oferty  wykonawcy 

RETIS Construcion Sp. z o.o. skutkowało nieprawidłowym wyborem oferty najkorzystniejszej. 

Co  za  tym  idzie,  Zamawiający  dopuścił  się  w  postępowaniu  zaniechań  i  czynności 

podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania. 

Odwołujący  wskazał,  że  „kończąc,  warto  zwrócić  uwagę”,  iż  firma  MWM  Sp.  z  o.o.  sp.  k. 

udostępniła wybranemu wykonawcy swoje zasoby (w postaci referencji). Ta sama firma jest 

również  członkiem  konsorcjum  biorącym  udział  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Ci  dwaj 

wykonawcy  otrzymali  największą  liczbę  punktów.  Sytuację,  w  której  jeden  podmiot  złożył 

ofertę  jako  wykonawca  oraz  występuje  jako  podwykonawca  w  ramach  oferty  innego 

wykonawcy,  będąc  obowiązanym  do realizacji  znaczącej  części  zamówienia,  należy  ocenić 

nie  tylko 

w  świetle  przepisów  Kodeksu  cywilnego,  ale  również  na  gruncie  przepisów 

dotyczących zwalczania nieuczciwej konkurencji oraz ochrony konkurencji. 

Zgodnie  z  art.  58  §  1  Kodeksu  cywilnego  nieważna  jest  czynność  prawna  sprzeczna  z 

ustawą oraz czynność prawna mająca na celu obejście ustawy. Czynność prawna mająca na 

celu  obejście  ustawy  polega  na  takim  ukształtowaniu  jej  treści,  które  z  punktu  widzenia 

formalnego  (pozornie)  nie  sprzeciwia  się  ustawie,  ale  w  rzeczywistości  (w  znaczeniu 

materialnym) zmierza do zrealizowania celu, którego osiągnięcie jest przez nią zakazane. A 

zatem  dokonując  czynności  prawnej,  wykorzystując  prawnie  dopuszczalne  instytucje 

przewidziane  przepisami  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (podwykonawstwo), 

do

prowadza się do powstania sytuacji prawnej takiej samej lub bardzo zbliżonej do tej, która 

jest  zabroniona  (złożenie  przez  jeden  podmiot  więcej  niż  jednej  oferty).  Taka  czynność 

prawna powinna zostać uznana za nieważną jako mająca na celu obejście przepisu 82 ust. 1 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Oferta  wykonawcy  (będącego  jednocześnie 

podwykonawcą)  powinna  podlegać  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy 

Prawo zamówień publicznych. Taką samą sankcję należy zastosować w stosunku do oferty 

wyk

onawcy, w ramach której wykonawca występował jako podwykonawca. 

Powyżej opisaną sytuację Zamawiający obowiązany jest rozpatrywać również  w kontekście 

regulacji  dotyczących  zwalczania  nieuczciwej  konkurencji,  w  szczególności  jako  zmowę 

przetargową.  Stwierdzenie,  czy  konkretne  zachowanie  podmiotów  uczestniczących  

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 

wymaga  dokonania  dokładnej  analizy  pod  kątem  zaistnienia  znamion  danej  postaci  czynu 

nieuczciwej  konkurencji. 

W  przypadku  zmowy  przetargowej  analizy  należy  dokonywać  

z  uwzględnieniem  celu czynu  nieuczciwej konkurencji, którym  to  celem  jest  doprowadzenie 

do udzielenia zamówienia konkretnemu wykonawcy czy też wyeliminowaniu lub ograniczeniu 

konkurencji na rynku. 

W 

przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dokonał żadnej analizy i żadnych ustaleń 

co do wskazanych powyżej kwestii, pomimo że sytuacja dotyczy dwóch najwyżej ocenionych 

ofert  (różniących  się  jedynie  ceną  i  to  nieznacznie,  a  powołujących  się  na  to  samo 

d

oświadczenie i  referencje).  Nie ulega wątpliwości,  że w  takiej konfiguracji firma MWM  Sp.  

z o.o. sp. k. i tak otrzymałaby zamówienie albo jako wykonawca, albo jako podwykonawca. 

II Stanowisko Zamawiającego  

W  odpowiedzi  na  odwołanie  zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  oraz 

zasądzenie od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. 

Zdaniem Zamawiającego zarzuty zawarte w odwołaniu są nieuzasadnione. 

Zamawiający,  po  otwarciu  ofert  i  przedłożeniu  dokumentów  przez  wykonawcę  RETIS 

Construcion 

Sp.  z  o.o.,  którego  oferta  była  najkorzystniejsza,  długo  analizował,  czy 

przedłożone  referencje  dają  rękojmię  należytego  wykonania  przedmiotu  zamówienia  

w aspekcie jego opisu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w ogłoszeniu.  

29 stycznia 2021 

r. Zamawiający otrzymał od Odwołującego informację, w której wskazał, że 

w  celu  spełnienia  kryterium  doświadczenia  „wykonawcy  powinni  wcześniej  wykonać  i  móc 

udokumentować  dwie  pełne  instalacje  na  terenach  leśnych  z  zastosowaniem  systemu 

automatycznej dete

kcji dymu. Zgodnie z SIWZ przez dwie pełne instalacje należy rozumieć 

dwie  pełne  instalacje  składające  się  z  dwóch  kamer  każda”.  Zamawiający,  interpretując 

postawiony  warunek  w  ten  sposób,  zbędnie  zasugerował  się,  że  powinny  to  być  dwie 

instalacje,  z  których  każda  ma  składać  się  z  dwóch  kamer,  co  wykracza  poza  opisany 

przedmiot  zamówienia.  Intencją  zamawiającego  niewątpliwie  nie  mogło  być  żądanie 

wykazania  w  zakresie  doświadczenia  wykonania  aż  4  kamer,  w  sytuacji,  gdy  przedmiot 

zamówienia stanowi wykonanie jedynie dwóch kamer. Dlatego też Zamawiający skierował do 

RETIS  Construcion  Sp.  z  o.o.  wezwanie  z  2.02.2021  r.  do  złożenia  wyjaśnień  lub 

poprawienia  dokumentu  potwierdzającego  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W 

piśmie tym niepotrzebnie użyto słowo „każda”. 

Odpowiedź na wezwanie przesłana przez RETIS Construction Sp. z o.o. z 3 lutego 2021 r.,  

w  szczególności  przywołany  wyrok  Trybunału  Sprawiedliwości  UE  z  4  maja  2017  r.  w 

sprawie C-

387/14 przekonała Zamawiającego, że wykonawca ten spełnił warunek w zakresie 

doświadczenia,  nawet  w  sytuacji, gdyby  przyjąć za zasadną interpretację Odwołującego  co 

do  wymaganej  ilości  kamer.  W  wyroku  tym,  w  odpowiedzi  na  pytanie  siódme  Trybunał 

wskazał  że  „art.  44  dyrektywy  2004/18  w  związku  z  art.  48  ust.  2  lit  a)  tej  dyrektywy  oraz 

zasadą  równego  traktowania  wykonawców,  zapisaną  w  art.  2  tej  dyrektywy,  należy 

inte

rpretować  w  ten  sposób,  że  dopuszcza  on,  by  wykonawca  wykazywał  swoje 

doświadczenie,  powołując  się  łącznie  na  dwie  lub  większą  liczbę  umów  jako  jedno 

zamówienie,  chyba,  że  instytucja  zamawiająca  wykluczyła  taką  możliwość  na  podstawie 

wymogów  związanych  z  przedmiotem  i  celami  danego  zamówienia  publicznego  oraz 

proporcjonalnych  względem  nich”.  Wyrok  ten  pozostaje  aktualny  również  na  gruncie 

dyrektywy  2014/24/UE 

i  stanowi  wykładnię  prawa  unijnego,  do  której  zamawiający  i 

wykonawcy powinni się stosować. 

W  ogłoszeniu  i  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  część  6.2  pkt  3  lit.  a  tiret  2, 

Zamawiający,  określając  warunek  w  zakresie  doświadczenia  nie  zaznaczył  wyraźnie,  że 

wyklucza  możliwość,  na  podstawie  wymogów  związanych  z  przedmiotem  i  celem 

zamówienia,  powoływania  się  przez  wykonawcę  na  większą  liczbę  umów  jako  na  jedno 

zamówienie. Tym samym zamawiający nie mógł wykluczyć wykonawcy RETIS Construction 

Sp. z o

.o. Oferta tego wykonawcy jest najkorzystniejsza, a oferta Odwołującego była dopiero 

na trzecim miejscu. 

Zatem Zamawiający nie naruszył przepisów art. 91 ust. 1 i art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 

ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Odwołujący,  wskazując  na  drugą  w  kolejności  ofertę firmy  MWM  Sp.  z  o.o.  sp.  k.,  zarzucił 

Zamawiającemu  nierozpatrzenie  sytuacji  tej  firmy  w  kontekście  regulacji  dotyczących 

zwalczania  nieuczciwej  konkurencji,  w  szczególności  jako  zmowy  przetargowej.  Zdaniem 

Odwołującego  złożenie  oferty  przez  wykonawcę  działającego  w  ramach  konsorcjum, 

udostępniającego  zasoby  w  postaci  referencji  wykonawcy,  którego  oferta  okazała  się 

najkorzystniejsza,  stanowi  naruszenie  art.  58  §  1  Kodeksu  cywilnego  i  przepisów 

dotyczących  zwalczania  nieuczciwej  konkurencji,  a  oferta  wykonawcy  będącego 

jednocześnie podwykonawcą powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 8 

ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie zgodził się z tym stanowiskiem. 

Na  podstawie  art.  82  ustawy  Praw

o  zamówień  publicznych  każdy  z  wykonawców  może 

złożyć  tylko  jedną  ofertę  w  postępowaniu.  Oznacza  to,  że  złożenie  więcej  niż  jednej  oferty 

odniesie  ten  skutek,  że  zamawiający  będzie  zobligowany  do  ich  odrzucenia.  Nieco  inaczej 

wygląda  natomiast  sytuacja  podwykonawcy,  który  występuje  w  podwójnej  roli  jako 

podwykonawca  oraz  jako  wykonawca  składający  ofertę.  Przepisy  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  nie  przewidują  w  takim  przypadku obowiązku  odrzucenia  ofert.  Przepis  art.  82 

ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy  wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt 11 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  a  nie  podwykonawcy.  Prawo  zamówień  publicznych 

nie zabrania występowania tego samego podmiotu jako podwykonawcy w różnych ofertach 

bądź  jako  wykonawcy  w  jednej,  a  podwykonawcy  w  innej  ofercie.  Wobec  tego  nie  ma 

również  z  tego  względu  zastosowanie  art.  89  ust.  1  pkt  8  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Nieporozumieniem jest też podnoszenie przez Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji 

–  zmowy  przetargowej.  Wykazanie  zmowy  przetargowej  zostało  przedstawione  w  wyroku 

KIO 3269/20. Z przepisów art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 

6  ust.  1  pkt  7  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów  wynika,  że  nie  każde 

porozumienie  między  wykonawcami  jest  zakazane.  Zabronione  i  niedopuszczalne  przez 

prawo  są  jedynie  takie  porozumienia,  których  celem  lub  skutkiem  jest  wyeliminowanie, 

ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji między wykonawcami. W kontekście 

powyższego  stwierdzić  trzeba,  że  niewystarczające  jest  wykazanie  jakiegokolwiek 

porozumienia,  ale  musi  to  być  porozumienie  antykonkurencyjne,  czyli  takie,  które  prowadzi 

do  zakłócenia  konkurencji.  Zakłócenie  konkurencji  oznacza  sytuację,  w  której  określony 

wykonawca,  dzięki  zawartemu  z  innym  wykonawcą  lub  wykonawcami  porozumienia,  może 

uzyskać  zamówienie,  chociaż  jego  oferta  niekoniecznie  jest  ofertą  najkorzystniejszą  dla 

zamawiającego.  

Zamawiający,  analizując  w  postępowaniu  oferty  wszystkich  wykonawców,  nie  dopatrzył  się 

zawarcia  jakiegokolwiek 

porozumienia  pomiędzy  wykonawcami  będącymi  w  rankingu  na 

pierwszym i drugim miejscu, porozumienia, którego celem byłoby zakłócenie konkurencji. To, 

że podmiot udostępnił zasoby innemu wykonawcy, będąc jednocześnie jednym z partnerów 

konsorcjum  (innego  wykonawcy)  nie  może  stanowić  absolutnie  o  zmowie  przetargowej. 

Zamawiający  nie  dysponuje  dowodami  bezpośrednimi  czy  pośrednimi  na  okoliczność 

zawartego  pomiędzy  wykonawcami  porozumienia,  które  miałoby  zakłócać  konkurencję. 

Takimi  dowodami  nie  dysponuje  również  Odwołujący,  a  zgodnie  z  art.  516  ust.  1  pkt  10 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  obowiązek  wykazania  takich  okoliczności  i  dowodów 

ciąży na Odwołującym. 

Zamawiający  zakwestionował  interes  prawny  Odwołującego  w  aspekcie  postanowienia  art. 

505  ust  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  gdyż  oferta  Odwołującego  znajdowała  się 

na trzeciej pozycji, zatem w razie uwzględnienia odwołania mógłby zająć co najwyżej drugą 

pozycję, a więc nadal nie wygrywa postępowania.  

III Ustalenia Izby 

Na wstępie Izba  stwierdziła,  że zgodnie z  art.  92 ust.  2 ustawy  z  dnia 11  września 2019  r. 

Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) 

do  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stosuje  się  przepisy 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz. 

1843  z  późn.  zm.),  natomiast  do  postępowania  odwoławczego  przepisy  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). 

Izba  stwierdziła  także,  że  nie  zachodzi  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania,  opisanych  w  art.  528  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  2019  r.,  a 

Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych z 2019 r. Przepis ten stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują 

wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w 

uzyskaniu  zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w 

wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy  (ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych). 

W ocenie Izby, zgodnie z przyjętym obecnie poglądem orzecznictwa, na gruncie aktualnego 

stanu  prawnego  związanego  z  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

zgodnie  z  którym  badanie  zdolności  wykonawców  do  wykonania  zamówienia  (w 

szczególności  składanie  dokumentów,  o  których  mowa  w  art.  26  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  z  2004  r.)  nie  odbywa  się  już  jednoetapowo,  sam  fakt,  że  dany 

wykonawca  znajduje  się  na  dalszym  niż  drugie  miejscu  rankingu  ofert,  nie  pozbawia  go 

interesu  we  wniesieniu  odwołania  na  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  nawet  jeśli  nie 

kwestionuje  ofert  wykonawców  znajdujących  się  na  kolejnych  pozycjach  rankingu,  gdyż 

ranking ten nie jest ostateczny, a w przypadku unieważnienia wyboru ofert najkorzystniejszej 

zamawiający może podejmować dalsze czynności w stosunku do tych wykonawców, np. ww. 

wezwania, o których mowa w art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Podczas  rozprawy  Odwołujący  oświadczył,  że  część  odwołania  zaczynająca  się  od  słów: 

„Kończąc, warto zwrócić uwagę” jest tylko uwagą do Zamawiającego, natomiast nie stanowi 

zarzutu  odwołania.  W  związku  z  powyższym  kwestia  ta  nie  była  przez  Izbę  rozpatrywana 

jako zarzut. 

Izba  ustaliła,  iż  stan  faktyczny  postępowania  w  zakresie  postawionych  zarzutów  

(w  szczególności  treść  oferty  wykonawcy  RETIS  Construcion  Sp.  z  o.o.  i  złożonych  przez 

niego  wyjaśnień  oraz  treść  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia)  nie  jest  sporny 

między Stronami.  

Po  zapoznaniu  się  z  przedmiotem  sporu  oraz  argumentacją  Stron,  w  oparciu  o  stan 

faktyczny 

ustalony 

na 

podstawie 

dokumentów 

postępowania 

przetargowego 

przedstawionych  przez  Zamawiającego  oraz  pism  i  stanowiska  Odwołującego  i 

Zamawiającego  przedstawionego  podczas  rozprawy  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co  następuje: 

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenie  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publiczny

ch  poprzez  nieprawidłowy  wybór  jako  najkorzystniejszej  oferty  wykonawcy  RETIS 

Construcion  Sp.  z  o.o.  oraz  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy RETIS Construcion Sp. 

z o.

o., pomimo że nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a przez to 

dopuszczenie  się  zaniechań  i  czynności  podważających  zaufanie  co  do  prawidłowości  

i rzetelności prowadzonego postępowania. 

Przywołane przepisy stanowią: 

Art.  91  ust.  1  us

tawy  Prawo  zamówień  publicznych:  „Zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia.”, 

Art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych:  „Z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  wyklucza  się  wykonawcę,  który  nie  wykazał  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu  lub  nie  został  zaproszony  do  negocjacji  lub  złożenia  ofert  wstępnych  albo 

ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia”, 

Art.  7  ust.  1  ustawy  Prawo  zam

ówień  publicznych:  „Zamawiający  przygotowuje  i 

przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości.”, 

Art.  7  ust. 

3  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych:  „Zamówienia  udziela  się  wyłącznie 

wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  ustawy”  (ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych). 

Ze  stanu  faktycznego  sprawy  oraz  zarzutów  sformułowanych  przez  Odwołującego  wynika, 

że w niniejszym postępowaniu odwoławczym przepis art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień 

publicznych  nie  ma  w  ogóle  zastosowania,  ponieważ  zarzuty  nie  dotyczą  nieprawidłowej 

oceny  ofert  według  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia, np. nieprawidłowej punktacji ofert. Tym samym zarzut oparty o ten przepis nie 

mógłby  się  potwierdzić.  Z kolei  ewentualne  naruszenie  zasad  wskazanych  w  art.  7  ust.  1  i 

ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych co do zasady jest jedynie konsekwencją innych 

d

ziałań zamawiającego.  

Zgodnie  z  rozdziałem  6.  pkt  6.2.  ppkt  3  lit.  a  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  

w ramach zdolności technicznej lub zawodowej, o której mowa w art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych  z  2004  r.,  tj.  wymaganego  doświadczenia,  wykonawca  miał 

wykazać, że prawidłowo wykonał system monitoringu składający się z systemu [obserwacji] 

telewizyjnej  terenów  leśnych  z  zastosowaniem  systemu  automatycznej  detekcji  dymu  –  co 

najmniej  2  pełne  instalacje  na  terenach  zwartych  kompleksów  leśnych  o  powierzchni 

minimum 2000 ha, składających się m.in. z min. 2 kamer – dostawa, montaż, uruchomienie. 

Monitoring umożliwiający obserwację terenu w promieniu minimum 15 km. 

Na potwierdzenie powyższego,  zgodnie z rozdziałem  7.  pkt  7.3  ppkt  1  lit.  c  i  d  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  wykonawca  miał  przedstawić  wykaz  instalacji  systemu 

monitoringu według załącznika nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia: wykaz 

min. 2 pełnych instalacji na terenach zwartych kompleksów leśnych o powierzchni minimum 

2000 ha, składających się m.in. z min. 2 kamer – dostawa, montaż, uruchomienie. Monitoring 

umożliwiający obserwację terenu w promieniu minimum 15 km oraz dowody określające, czy 

instalacje  wykazane  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  zostały 

wykonane zgodnie z zamówieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dowodami 

są  referencje  bądź  inne  dokumenty  wystawione  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  roboty 

budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze 

wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. 

W  załączniku  nr  7  do  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  „Wykaz  wykonanych 

instalacji  systemu  monitoringu”  wskazano:  „Na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  

w  postępowaniu  dot.  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  w  zakresie  doświadczenia  – 

wykaz  min.  2  pełnych  instalacji  na  terenach  zwartych  kompleksów  leśnych  o  powierzchni 

minimum  2000  ha,  składające  się  m.in.  z  min.  3  kamer  –  dostawa,  montaż,  uruchomienie. 

Monitoring umożliwiający obserwację terenu w promieniu minimum 15 km.” Przy czym Strony 

nie kwestionowały, że wymagana minimalna liczba kamer to 2, a nie 3. 

Wykonawca  RETIS  Construcion  Sp.  z  o.o.  złożył  „Wykaz  wykonanych  instalacji  systemu 

monitoringu”, w którym wskazał trzy realizacje:  

Rodzaj  i  zakres  wykonanych  instalacji  /  Wartość  brutto  (zł)  /  Data  wykonania  /  Miejsce 

wykonania/ Nazwa podmiotu zamawiającego 

1.  Dostawa  oraz  montaż  wraz  z  wdrożeniem  systemu  wczesnego  wykrywania  pożarów  / 

79.900 zł brutto / 30.03.2018 / Chocianów / Nadleśnictwo Chocianów, 

2.  Dostawa  oraz  montaż  systemu  monitoringu  wizyjnego  w  ramach  ochrony 

przeciwpożarowej / 76.645 zł brutto / 03.2020 / Barlinek / Nadleśnictwo Barlinek, 

3. Modernizacja systemu 

monitoringu przeciwpożarowego / 71.207,16 zł brutto / 20.04.2019 / 

Złocieniec / Nadleśnictwo Złocieniec. 

Pismem z 2 lutego 2021 r. Zamawiający wezwał RETIS Construcion Sp. z o.o., powołując się 

na art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., do „złożenia wyjaśnień lub 

poprawienia Wykazu wykonanych instalacji  systemu monitoringu (załącznik  nr  7 do  SIWZ). 

Zgodnie  z  zapisami  SIWZ 

–  Warunek  w  zakresie  doświadczenia  zostanie  uznany  za 

spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że prawidłowo wykonał system monitoringu składający 

się  z  systemu  telewizyjnej  obserwacji  terenów  leśnych  z  zastosowaniem  systemu 

automatycznej  detekcji  dymu 

–  co  najmniej  2  pełne  instalacje  na  terenach  zwartych 

kompleksów leśnych o powierzchni minimum 2000 ha, składające się̨ m.in. z min. 2 kamer – 
dostawa,  monta

ż̇,  uruchomienie.  Monitoring  umożliwiający  obserwację  terenu  w  promieniu 

minimum  15  km. 

Z  dokumentacji  złożonej  przez  Wykonawcę  nie  wynika  wprost,  że 

wymienione instalacje systemu monitoringu składały się z min. 2 kamer każda. W związku z 

powyższym  proszę  o  złożenie  dowodów  potwierdzających  instalacje  2  kamer  w  każdej 

wykazanej  instalacji  lub  złożenie  poprawionego  dokumentu  wykazującego  spełnienie 

warunku udziału w postępowaniu wraz z dowodami określonymi powyżej.” 

W  odpo

wiedzi  RETIS  Construcion  Sp.  z  o.o.  wskazał,  że  „zwraca  uwagę  na  fakt  braku  

w  Specyfikacji  Istotnych  Warunków  Zamówienia  (dalej  również  jako  SIWZ)  wymogu 

wykazania  przez  wykonawcę  wcześniejszego  wykonania  co  najmniej  2  instalacji  systemu 

monitoringu składających się z minimum 2 kamer każda, celem uznania, że spełniony został 

warunek 

w  zakresie  doświadczenia.  Jak  wynika  z  części  6.2  pkt  3)  lit.  a)  tiret  drugi  SIWZ 

<<Warunek 

w  zakresie  doświadczenia  zostanie  uznany  za  spełniony,  jeśli  Wykonawca 

wykaże,  że  prawidłowo  wykonał  system  monitoringu  składający  się  z  systemu  telewizyjnej 

obserwacji  terenów  leśnych  z  zastosowaniem  systemu  automatycznej  detekcji  dymu  –  co 

najmniej  2  pełne  instalacje  na  terenach  zwartych  kompleksów  leśnych  o  powierzchni 

minimum  2000  h

a,  składające  się  m.in.  z  min.  2  kamer  –  dostawa,  montaż,  uruchomienie. 

Monitoring umożliwiający obserwację terenu w promieniu minimum 15 km>>. W rzeczonym 

zapisie brak jest słowa <<każda>> w odniesieniu do wymogu ilości kamer w danej instalacji. 

Potwierdz

eniem  tego  jest  również  Państwa  wezwanie  do  złożenia  wyjaśnień,  albowiem 

dopiero w tymże wezwaniu słowo <<każda>> zostaje przez Państwa użyte (…). Przywołane 

w zdaniu poprzedzającym sformułowanie różni się jednak od przedmiotowego zapisu SIWZ  

i w związku z tym jako użyte dopiero w wezwaniu do złożenia wyjaśnień nie może stanowić 

kryterium  oceny  spełnienia  warunku  doświadczenia  przez  RETIS  Construction  sp.  z  o.  o.  

Z  przedłożonej  w  ramach  postępowania  dokumentacji  jednoznacznie  wynika,  że  wykazano 

doświadczenie  w  zakresie  wykonania  3  instalacji  (o  jedną  więcej  niż  wymóg  SIWZ),  w 

ramach  których  wykorzystano  4  kamery  (o  dwie  więcej  niż  wymóg  SIWZ)  –  większa  niż 

minimalna  ilość  kamer  wynika  już  chociażby  z  ilości  wykonanych  instalacji 

udokumentowanych  w  ramach 

postępowania,  tj.  trzech  –  Nadleśnictwo  Barlinek  jedna 

kamera, Nadleśnictwo Złocieniec jedna kamera, Nadleśnictwo Chocianów 2 kamery. W tym 

miejscu pragniemy przywołać wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w 

sprawie  C-387/14  Esaprojekt  (

…).  Reasumując,  w  niniejszym  postępowaniu  Zamawiający 

nie  wyłączył  możliwości  powołania  się  na  większą  ilość  umów  i  w  związku  z  tym  uznać 

należy,  że dopuszczalnym jest  spełnienie wymogu minimalnej  ilości kamer  w  powołaniu na 

większą  niż  dwie  ilości  umów  jako  jedno  zamówienie.  Raz  jeszcze  podkreślić  należy,  że 

terminem <<każda>> Zamawiający posłużył się dopiero w wezwaniu do złożenia wyjaśnień 

natomiast  wezwanie  to  nie  znajduje  żadnego  oparcia  w  treści  SIWZ.  Mając  powyższe  na 

uwadze  uznać  należy,  że  Retis  Construction  sp.  z  o.  o.  wykazało  spełnienie  wymogu 

wskazanego  w  części  6.2  pkt  3)  lit.  a)  tiret  drugi  SIWZ,  do  którego  odnosi  się  wezwanie  z 

dnia  02  lutego  2021  do  złożenia  wyjaśnień  lub  poprawienia  dokumentu  potwierdzającego 

spełnienie warunku udziału w postępowaniu.” 

5  lutego  20201  r.  Nadleśnictwo  Woziwoda,  działając  na  podstawie  zapisów  Programu 

Funkcjonalno-

Użytkowego  (część  I,  pkt  3.6),  stanowiącego  załącznik  nr  4  do  specyfikacji 

istotnych  warunków  zamówienia,  zaprosiło  RETIS  Construcion  Sp.  z  o.o.  do 

zaprezentowania 

oferowanego 

systemu 

monitoringu 

i 

zastosowany

ch  rozwiązań 

(podłączenie  wraz  z  prezentacją  działania  systemu  i  weryfikacji  poszczególnych 

funkcjonalności) w siedzibie Nadleśnictwa w terminie do uzgodnienia. 

Jak  wynika  z  przywołanych  powyżej  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  przystępujący  do  przetargu  wykonawca  miał  wykazać,  że  prawidłowo  wykonał 

system  monitoringu  składający  się  z  systemu  [obserwacji]  telewizyjnej  terenów  leśnych  

z zastosowaniem systemu automatycznej detekcji dymu 

– co najmniej 2 pełne instalacje na 

terenach  zwartych  kompleksów  leśnych  o  powierzchni  minimum  2000  ha,  składające  się 

m.in. z min. 2 kamer 

– dostawa, montaż, uruchomienie.  

RETIS  Construcion  Sp.  z  o.o.  wykazał,  że  wykonał  3  instalacje,  w  ramach  których 

wykorzystano  4  kamery,  tj.  w  Nadleśnictwie  Barlinek  jedną  kamerę,  w  Nadleśnictwie 

Złocieniec jedną kamerę oraz w Nadleśnictwie Chocianów 2 kamery. 

Sporne  w  postępowaniu  odwoławczym  było,  czy  wymóg  „co  najmniej  2  pełne  instalacje 

składające  się  z  min.  2  kamer”  należy  interpretować  jako  wymóg,  by  były  to  dwie  kamery  

w  każdej  instalacji  (jak  wskazywał  Odwołujący),  czy  też  łącznie  dwie  kamery  w  obu 

instalacjach (jak wskazywał zamawiający oraz wykonawca RETIS Construcion Sp. z o.o.). 

W  ocenie  Izby, 

jakkolwiek  rację  ma  Odwołujący,  że  logicznie  i  celowościowo  Zamawiający 

powinien był skonstruować warunek tak, by były to po dwie kamery w każdej instalacji (i nie 

byłby  to  warunek  wygórowany,  gdy  sam  Zamawiający  zamawia  instalację  z  dwiema 

kamerami),  to  z 

językowej  wykładni  istniejącego  postanowienia  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  taki  wymóg  jednoznacznie  nie  wynika.  Zamawiający  bowiem  w 

sposób niedookreślony wskazał, że mają to być min. 2 pełne instalacje składające się z min. 

2 kamer, nie zaś, że każda z instalacji ma posiadać dwie kamery. Ze względu zaś na to, że 

warunek  ten  nie  został  sformułowany  w  sposób  wyraźnie  wskazujący,  że  wymóg  dwóch 

kamer dotyczy każdej z dwóch instalacji (ewentualnie trzech, czterech itd. instalacji, którymi 

wykaza

łby  się  wykonawca),  to  ze  względu  na  zasadę  przejrzystości  postępowania,  jak  też 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców,  nie  może  być  interpretowany  w 

sposób, który z niego bezpośrednio nie wynika.  

Jak też się okazało na przykładzie Nadleśnictwa Barlinek i Nadleśnictwa Złocieniec, zdarzają 

się  również  instalacje,  w  których  zamawiający  zamawiają  po  jednej  kamerze  w  instalacji. 

Zatem  faktu  wymogu  dwóch  kamer  w  jednej  instalacji  nie  można  także  wywodzić  z  użycia 

określenia „instalacja” czy jakichś minimalnych cech instalacji w tym zakresie. Nie można też 

wykluczyć,  że  istnieją  zamawiający,  którzy  zamawiają  przygotowanie  instalacji  bez  samych 

kamer 

– z różnych powodów, np. już posiadają kamery, jak też samo wykonanie instalacji nie 

musi  być  kompletnym  projektem,  a  kamery  zostaną  zainstalowane  osobno.  Zatem 

rzeczywiście przy dwóch instalacjach z kamerami nie może być mniejszej liczby kamer niż 2, 

ale  z  kolei  bez  wymogu  dotyczącego  minimalnej  liczby  kamer  sytuacja  mogłaby  być 

odmienna i liczba kame

r byłaby mniejsza niż 2. 

Na  marginesie 

–  Izba  już  wcześniej  wielokrotnie  zwracała  uwagę,  że  taki  sposób 

formułowania  warunków  udziału  w  postępowaniu  jak  w  niniejszym  przypadku  nie  powinien 

mieć  miejsca,  gdyż  jest  nieczytelny  i  budzi  właśnie  takie  spory  jak  w  niniejszym 

postępowaniu odwoławczym. Dlatego konieczne jest wskazywanie, czy minimalna liczba jest 

osobnym wymogiem dla każdej realizacji, czy też wymogiem łącznym (przez np. użycie słów 

„każdy”,  „łącznie”).  Natomiast  w  orzecznictwie  przyjęto  ogólną  interpretację,  że  jeśli  dany 

zamawiający  nie  wskazał,  że  chodzi  o  każdą  realizację,  to  taki  kontekst  wypowiedzi  jak 

obecnie  rozpatrywany  oznacza,  że  zamawiający  nie  wyłączył  sumowania,  zatem  jest  ono 

dopuszczalne.  

Natomiast  samo  orzeczenie  C-

387/14,  choć  odnosi  się do  podobnego zagadnienia,  nie  ma 

zastosowania  w  tej  sytuacji 

–  swoją  hipotezą  go  nie  obejmuje,  ponieważ  w  tym  przypadku 

osobne  realizacje  były  wręcz  wymogiem,  a  sporne  było  jedynie,  czy  na  gruncie  brzmienia 

warunku dwie kamery mają być w każdej z realizacji. 

Tym samym nie można stwierdzić, że na gruncie brzmienia warunku udziału w postępowaniu 

określonego w rozdziale 6. pkt 6.2 ppkt 3 lit. a specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

wykonawca RETIS Construcion Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia tego warunku. 

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy  

z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 5, § 8 ust. 

2  rozpor

ządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Zgodnie  z  dyspozycją  art.  557  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  w  wyroku  oraz  

w  postanowieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach 

postępowania  odwoławczego.  Zgodnie  z  art.  575  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych 

s

trony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw  ponoszą  koszty 

postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. 

Z  §  2  ust.  2  pkt  2  ww.  rozporządzenia  wynika,  że  wysokość  wpisu  wnoszonego  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  na  roboty  budowlane  o  wartości  równej  lub 

przekraczającej  progi  unijne,  o  których  mowa  w  art.  3  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych, wynosi 20.000 złotych.  

Zgodnie z § 5 rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się:  

1) wpis, obejmujący: 

a)  wynagrodzenia,  wydatki  i  opłaty  Urzędu  związane  z  organizacją  i  obsługą  postępowań 

odwoławczych, archiwizacją dokumentów oraz szkoleniami członków Izby, 

b)  wynagrodzenie  i  zwrot  wydatków  poniesionych  przez  biegłych,  jeżeli  dowód  z  opinii 

biegłego  został  dopuszczony  przez  Izbę  z  urzędu,  oraz  tłumaczy,  w  przypadku,  o  którym 

mowa w art. 548 ustawy, 

c)  koszty  przeprowadzenia  innych  dowodów  w  postępowaniu  odwoławczym  niż  dowód  

z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę z urzędu; 

2)  uzasadnione  koszty  stron  postępowania  odwoławczego,  a  w  okolicznościach,  o  których 

mowa odpowiednio w § 7 ust. 2 pkt 2 i 3, ust. 3 i 4, § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. 

b  i  pkt  4,  koszty  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  który  przystąpił  po  stronie 

zamawiającego i wniósł sprzeciw, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu 

kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: 

a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, 

b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 

3600 złotych, 

c)  wynagrodz

enie  biegłych  oraz  zwrot  poniesionych  przez  nich  wydatków,  jeżeli  dowód  

z  opinii  biegłego  został  dopuszczony  przez  Izbę  na  wniosek  strony  lub  uczestnika 

postępowania odwoławczego, 

d)  inne  uzasadnione  wydatki,  w  tym  koszty  przeprowadzenia  innych  dowodów  

w 

postępowaniu  odwoławczym  niż  dowód  z  opinii  biegłego,  dopuszczonych  przez  Izbę  na 

wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego. 

Z kolei  §  8  ust.  2 ww.  rozporządzenia stanowi,  że w  przypadku oddalenia odwołania przez 

Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący; w takim przypadku Izba zasądza od odwołującego 

na rzecz zamawiającego koszty, o których mowa w § 5 pkt 2.  

W związku z powyższym Izba uwzględniła uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 

20.000  złotych  i  zasądziła  od  Odwołującego  zwrot  kosztów  wynagrodzenia  pełnomocnika 

Zamawiającego  w  kwocie  3.600  złotych  oraz  dojazdu  pełnomocnika  Zamawiającego  w 

kwocie 668,64 złote. 

Przewodniczący:      ……………………..… 

Przewodniczący:      ……………………..…