KIO 608/21 WYROK dnia 25 marca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 608/21 

WYROK 

z dnia 25 marca 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Protokolant: 

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2021 r. przez wykonawcę Nekken spółka 

z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie

w 

postępowaniu prowadzonym przez Instytut Badań Edukacyjnych z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy  Vavatech  s

półka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w Warszawie 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zama

wiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania  obciąża  wykonawcę  Nekken  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

wykonawcę  Nekken  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Nekken  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

spółka  komandytowa  z  siedzibą  w Warszawie  na  rzecz  wykonawcy  Vavatech 

s

półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 597 

zł  75 gr  (słownie:  trzy  tysiące  pięćset  dziewięćdziesiąt  siedem  złotych 

siedemdziesiąt  pięć  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Prawo zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ……………………… 

Sygn. akt: KIO 608/21 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  -  Instytut  Badań  Edukacyjnych  z  siedzibą  w  Warszawie  prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  pn.  „Opracowanie 

narzędzia  służącego  digitalizacji  procesu  etapowego  gromadzenia  i  uznawania  osiągnięć 

w Zintegrowanym Systemie 

Kwalifikacji” (znak sprawy: IBE/71/2020). Wartość ww. zamówienia 

nie przekracza kwoty, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi 

Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), 

dalej  jako  „ustawa  Pzp”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  11  grudnia 

2020  r.  w 

Biuletynie  Zamówień  Publicznych  pod  nr  765071-N-2020.

Do  ww.  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy 

wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020, ze zm.), jako 

wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.,  stosuje  się  przepisy 

dotychczasowe, tj. przepisy ustawy Pzp. 

I.  W  dniu  24  lutego  2021  r.  wykonawca 

Nekken  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie na: 

rozstrzygnięcie postępowanie i dokonanie wyboru oferty wykonawcy Vavatech Sp. z o.o., 

mimo 

że jego oferta zawiera rażąco niską cenę, 

2.  zaniechanie 

odrzucenia  wykonawcy  Vavatech  Sp.  z  o.o.  z  uwagi  na  złożenie  oferty 

zawierającej rażąco niską cenę, 

3.  ewentualnie:  zaniechanie  p

rowadzenia  dalszego  postępowania  wyjaśniającego  wobec 

oferty Vavatech Sp. z o.o. z uwagi na to, iż na podstawie do tej pory złożonych wyjaśnień 

z

amawiający  nie  jest  w  stanie  zweryfikować  rzetelnie  poprawności  ceny  zaoferowanej 

przez ww. wykonawcę, 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

Vavatech  Sp.  z  o.o.  z  uwagi  wystąpienie  w  niej  rażąco  niskiej  ceny  i  rażąco  niskich 

kosztów; 

2.  ewentualnie - art. 90 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania 

wykonawcy Vavatech Sp. z o.o. do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej 

ceny, mimo 

że zaistniały okoliczności obligujące zamawiającego do dokonania czynności 

wezwania. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 

ponowienia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawcy Vavatech 

Sp. z o.o., ewentualnie wezwania go do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco 

niskiej ceny; 

ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Uzasadniając  podniesione  zarzuty  odwołujący  wskazał  w  szczególności,  że  jak  wynika 

z 

wyjaśnień złożonych przez Vavatech Sp. z o.o. zaoferowana przez tego wykonawcę cena nie 

obejmuje takich elementów jak: 

  koszty ogólne prowadzonej działalności (w szczególności koszt wynajmu biura dla zespołu 

projektowego, mediów, personelu administracyjnego, wyposażenia technicznego) - nawet 

w  przypadku,  jeśli  projekt  będący  przedmiotem  niniejszego  postępowania  jest  jednym 

z 

licznych projektów prowadzonych równolegle przez wykonawcę, nie może on finansować 

kosztów przypadających na niniejszy projekt przychodami z innej działalności. Byłoby to 

finansowanie  skrośne,  a  zaoferowana  cena  nie  uwzględniałaby  istotnego  elementu 

kosztowego.  Jedyne  koszty  nieosobowe  wykazane  w  kalkulacji  dotyczą  szkoleń  dla 

administratorów  i  zapewnienia  infrastruktury,  podczas,  gdy  wszystkie  Etapy  projektu 

generują takie koszty; 

  rzeczywiste koszty osobowe etapu utrzymania, w tym zapewnienia gotowości zespołu do 

świadczenia usług w rygorze SLA - nawet jeśli zespół taki pozostaje w gotowości w związku 

z innymi realizowanymi przez w

ykonawcę projektami, nie może być w całości finansowany 

przychodami z innych projektów, a odpowiednia jego cześć powinna być uznana jako koszt 

realizacji zamówienia; 

  zbyt  nisko  oszacowane  ryzyko  projektowe  -  rezerwa  w  wysokości  5%  wynagrodzenia 

o

znacza,  że  w  rzeczywistości  na  koszty  związane  z  wystąpieniem  okoliczności 

nieprzewidzianych  zarezerwowana  jest  kwota  19.000  zł,  co  jest  niewystarczające  dla 

pokrycia rzeczywistych kosztów związanych z realizacją projektu; 

  nieuwzględnienie w wycenie kosztu wykonania wszystkich wymaganych produktów oraz 

kosztu procesu odbioru produktów - prezentacji, poprawek, uzupełnień wymaganych przez 

z

amawiającego,  a  także  serwisu  gwarancyjnego.  Zakwalifikowanie  takich  wydatków  do 

kwoty ryzyka projektowego powoduje, że staje się ona tym bardziej niewystarczająca na 

pokrycie kosztów, jakie z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością się pojawią. 

Ponadto 

odwołujący wskazał na: 

  niewystarczające  wyjaśnienia  dotyczące  sposobu  zatrudnienia  personelu  -  wykonawca 

wskazuje na inne niż wynagrodzenie benefity uzyskiwane przez personel, z których część 

ma charakter kosztotwórczy (jak szkolenia), a więc powinna być uwzględniona w wycenie. 

Brak  też  wskazania,  jaki  charakter  mają  zawierane  przez  wykonawcę  umowy 

z 

personelem, stąd deklaracja, że wykonawca nie poniesie z tytułu zawartych umów kosztu 

większego niż kwota wskazana w oświadczeniu nie jest wiarygodna (w przypadku umów 

o 

pracę  lub  umów  cywilnoprawnych  wydatki  ponoszone  przez  wykonawcę  obejmują  np. 

obowiązkowe daniny publiczne), które powinny być uwzględnione w wycenie; 

  niewielką deklarowaną marżę zysku osiągniętą na projekcie w wysokości 26.000 zł. Zysk w 

tej wysokości zostanie niewątpliwie pochłonięty przez nieuwzględnione w wycenie koszty, 

o których mowa powyżej, a w rezultacie zamówienie realizowane za cenę niepokrywającą 

kosztów jego realizacji. 

II. Pismem wniesionym w dniu 2 marca 2021 r. 

zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie 

składając oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. 

III.  Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosił 

wykonawca 

Vavatech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej 

jako „przystępujący”). 

Pismem  z  dnia  5  marca  2021  r.  p

rzystępujący  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez 

zamawiającego w całości zarzutów odwołania. 

Stanowisko  w  sprawie  przystępujący  przedstawił  w  piśmie  z  dnia  23  marca  2021  r. 

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. 

Mając  na  uwadze,  że  odwołanie  zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

w dniu 24 

lutego 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 

ust.  2 ustawy  dnia 11  września 2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020, ze zm.), mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 

września 2019 r. - Prawo zamówień  publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej jako 

„ustawa Pzp z 2019 r.”. 

Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Nal

eży  podkreślić,  że przepis  art.  537  pkt  1)  ustawy  Pzp  z  2019  r.,  zgodnie z którym  ciężar 

dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, 

jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, nie uchyla obowiązywania 

przepisu  art.  534  ust.  1  ustawy  Pzp  z  2019  r.

,  zgodnie  z  którym  strony  i  uczestnicy 

postępowania  odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z 

których wywodzą skutki prawne. Ponadto zgodnie z przepisem art. 516 ust. 1 pkt 10) ustawy 

Pzp  z  2019  r.  odwołanie  musi  zawierać  wskazanie  okoliczności  faktycznych  i  prawnych 

uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. 

Odwołujący  był  obowiązany  do  uzasadnienia  zarzutów  odwołania  oraz  wykazania  twierdzeń 

przedstawionych  w  o

dwołaniu.  Nie  jest  wystarczające  tylko  wymienienie  kategorii  kosztów, 

które w ocenie odwołującego nie były ujęte przez konkurencyjnego wykonawcę, ale konieczne 

jest wykazanie istnienia takiego 

obowiązku, chyba że jest to oczywiste, wynika wprost z treści 

specyfikacji 

istotnych warunków zamówienia lub wezwania zamawiającego. Mając na uwadze 

powyższe uzasadnienie przedstawione w rozpoznanym w niniejszym sprawie odwołaniu należy 

uznać za daleko niewystarczające. W przypadku takich kategorii kosztowych jak koszty ogólne 

prowadzonej  działalności,  rzeczywiste  koszty  osobowe  etapu  utrzymania,  koszty  serwisu 

gwarancyjnego 

odwołujący  nie  wykazał,  chociażby  poprzez  uprawdopodobnienie,  znaczenia 

ww.  pozycji  kosztowych  dla 

ogólnej kalkulacji kosztów  w kontekście oceny oferty pod kątem 

tego  czy  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny.  Jeśli  chodzi  o  rzeczywiste  koszty  osobowe  etapu 

utrzymania, 

to odwołujący nawet nie wyjaśnił, co się na te koszty składa, jedynie przykładowo 

podał,  że  w  ten  zakres  wchodzi  zapewnienie  gotowości  zespołu  do  świadczenia  usług 

w rygorze SLA. W ramach zarzutu zbyt nisko oszacowanego ryzyka projektowego 

odwołujący 

jedynie wskazał, że rezerwa w wysokości 5% wynagrodzenia oznacza, że w rzeczywistości na 

koszty  związane  z  wystąpieniem  okoliczności  nieprzewidzianych  zarezerwowana  jest  kwota 

19.000 zł, co jest niewystarczające dla pokrycia rzeczywistych kosztów związanych z realizacją 

projektu 

– twierdzenie to nie zostało jednak niczym poparte. Dokładnie tę samą uwagę należy 

podnieść  co  do  zarzutu  niewielkiej  deklarowanej  „marży  zysku  osiągniętej  na  projekcie”  w 

wysokości  26.000  zł.  Odwołujący  stwierdził,  że  zysk  w  tej  wysokości  zostanie  niewątpliwie 

pochłonięty przez nieuwzględnione w wycenie koszty, o których mowa powyżej  - twierdzenie to 

stanowi  co 

najwyżej  przypuszczenie  ze  strony  odwołującego,  żadne  wyliczenia  nie  zostały 

przedstawione. 

Ponadto odwołujący nie wyjaśnił co rozumie przez „benefity uzyskiwane przez 

personel

” i nie wskazał które konkretnie benefity mają w jego ocenie charakter kosztotwórczy 

stwierdził jedynie, że chodzi o część z tych benefitów jak na przykład szkolenia). Odwołujący 

nie  wyjaśnił  również  dlaczego  koszty  procesu  odbioru  produktów  -  prezentacji,  poprawek, 

uzupełnień wymaganych przez zamawiającego powinny być odrębnie oszacowane i wykazane 

jako odrębna pozycja kalkulacji. Nie zostały także przedstawione obliczenia co do brakujących 

kwot danin publicznych w 

przypadku umów o pracę lub umów cywilnoprawnych. 

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, a nawet nie uzasadnił, 

zarzutów podniesionych w odwołaniu. Odwołujący przedstawił jedynie swoją opinię dotyczącą 

wyjaśnień przedstawionych przez przystępującego, nie zawierającą żadnych konkretów, w tym 

w szczególności obliczeń, i niczym niepopartą. 

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu i w związku z tym 

orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 ustawy Pzp z dnia 2019 r. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy 

Pzp  z  2019  r.  oraz  §  8  ust.  2  pkt  2)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie 

szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości 

i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:    …..……………………………