KIO 607/21 WYROK dnia 28 kwietnia 2021 r.

Sygn. akt: KIO 607/21 

WYROK 

z dnia 28 kwietnia 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Luiza Łamejko 

Anna Kuszel-Kowalczyk 

Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  27  kwietnia  2021  r. 

w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  lutego  2021  r.  przez 

wykonawców wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Pros Poland Sp.  z 

o.o., 

Al.  Niepodległości  606-610,  81-855  Sopot  i  H.  S.  prowadzący  działalność 

gospodarczą  pod  nazwą  ZPW  „H-BUD”  H.  S.,  ul.  3  Maja  23/2,  81-747  Sopot  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie  – 

Regionalny  Zarząd  Gospodarki  Wodnej  w  Szczecinie,  ul.  Żelazna  59A,  00-848 

Warszawa  

przy udziale  wykonawcy 

MELBUD S.A., ul. Składowa 4, 86-300 Grudziądz zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  -  Państwowemu  Gospodarstwu 

Wodnemu  Wody  Polskie 

–  Regionalnemu  Zarządowi  Gospodarki  Wodnej  w  Szczecinie 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  czynności  odrzucenia 

oferty 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pros Poland Sp. 

z o.o. i H. S. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZPW „H-BUD” H. S., oraz 

nakazuje 

powtórzenie 

czynności 

badania 

i 

oceny 

ofert  

z  uwzględnieniem  oferty  złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia:  Pros  Poland  Sp.  z  o.o.  i  H.  S.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod nazwą ZPW „H-BUD” H. S.;  

Kosztami  postępowania  obciąża  Państwowe  Gospodarstwo Wodne Wody  Polskie  – 

Regionalny  Zarząd  Gospodarki  Wodnej  w  Szczecinie,  ul.  Żelazna  59A,  00-848 

Warszawa i: 

zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10 000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Pros  Poland  Sp.  z  o.o.,  Al. 

Niepodległości  606-610,  81-855  Sopot  i  H.  S.  prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod  nazwą  ZPW  „H-BUD”  H.  S.,  ul.  3  Maja  23/2,  81-747  Sopot  tytułem  wpisu  od 

odwołania,  

zasądza  od  Państwowego  Gospodarstwa  Wodnego  Wody  Polskie  –  Regionalnego 

Zarządu  Gospodarki  Wodnej  w  Szczecinie,  ul.  Żelazna  59A,  00-848  Warszawa  na 

rzecz 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Pros Poland 

Sp. z o.o., Al. Niepodległości 606-610, 81-855 Sopot i H. S. prowadzący działalność 

gospodarczą pod nazwą ZPW „H-BUD” H. S., ul. 3 Maja 23/2, 81-747 Sopot kwotę 10 

000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy). 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………………………..   

……………………………..   

……………………………..   

Sygn. akt: KIO 607/21 

U z a s a d n i e n i e 

Państwowe  Gospodarstwo  Wodne  Wody  Polskie  –  Regionalny  Zarząd  Gospodarki 

Wodnej  w  Szczecinie  (dalej: 

„Zamawiający”)  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  wykonanie  robót  budowlano-

montażowych  na  zadaniu  pn.  „Modernizacja  (przebudowa)  stacji  pomp  Modła  III”. 

Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843),  zwanej  dalej:  „ustawa  Pzp”. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 

23 listopada 2020 r. pod numerem 614376-N-2020.  

W  dniu  24  lutego  2021  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia: Pros Poland Sp. z o.o. i H. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą 

ZPW  „H-BUD”  H.  S.  (dalej:  „Odwołujący”)  wnieśli  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie  wobec  czynności  Zamawiającego  z  dnia  19  lutego  2021  r.  polegającej  na 

odrzuceniu oferty Odwołującego.  

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

art.  89  ust.  1  pkt.  7b  ustawy  Pzp 

poprzez błędne uznanie przez Zamawiającego, że 

wadium  zostało  wniesione  przez  Odwołującego  w  sposób  nieprawidłowy,  w  sytuacji,  gdy 

zostało  ono  wniesione  zgodnie  z  wymaganiami  przewidzianymi  przez  ustawę  Pzp  oraz 

specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”); 

art. 91 ust. 1 ustawy Pzp 

poprzez niedokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty 

najkorzystniejszej  na  po

dstawie kryteriów  określonych w  SIWZ  w  wyniku błędnego  uznania 

przez  Zamawiającego,  że  wadium  zostało  wniesione  przez  Odwołującego  w  sposób 

nieprawidłowy; 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego 

traktowania  z  uwagi  na odrzucenie  w  toku  p

ostępowania oferty Odwołującego, który spełnił 

warunki  udziału  i  wniósł  wadium  w  sposób  prawidłowy  (a  jednocześnie  złożył 

najkorzystniejszą ofertę), w konsekwencji czego oferta Odwołującego winna zostać poddana 

punktacji w kryteriach selekcji. 

Odwołujący wniósł o: 

unieważnienie  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego; 

dokonanie  ponownego  badania  i  oceny 

oferty  Odwołującego  złożonej  w 

p

ostępowaniu; 

uznanie, że wadium zostało wniesione przez Odwołującego w sposób prawidłowy; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. 

Odwołujący  wskazał,  że  wraz  z  ofertą złożył  wadium  w  formie zgodnej z  treścią pkt 

8.2.5.  SIWZ,  tj.  w  formie 

poręczenia  zapłaty  wadium  Nr  32/W/2020/04/01/2021  z  dnia  20 

stycznia  2021  r. 

przez  Pomorski  Regionalny  Fundusz  Poręczeń  Kredytowych  Sp.  z  o.o. 

Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego o nieprawidłowości wniesionego 

przez  Odwołującego  wadium  stwierdzając,  że  stanowisku  temu  przeczy  bogate 

orzecznictwo. 

Odwołujący  przywołał  także  pismo  z  dnia  19  lutego  2021  r.  Pomorskiego 

Regionalnego Fundusz

u Poręczeń Kredytowych Sp. z o.o., w którym poręczyciel oświadcza, 

że  poręczenie  obejmuje  także  zobowiązania  wykonawców  występujących  wspólnie,  tj. 

konsorcjantów, czyli Odwołującego.  

W  ocenie  Odwołującego,  złożone  poręczenie  czyniło  zadość  zarówno  przepisom 

ustawy  Pzp

,  postanowieniom  SIWZ,  jak  również  dawało  Zamawiającemu  możliwość 

bezwarunkowego  wyegzekwowania  kwoty  wadium,  a  tym  samym  zostało  wniesione  w 

sposób prawidłowy. Jak wskazał Odwołujący, konsorcjantów obciąża wspólne zobowiązanie 

do  za

warcia  umowy  z  zamawiającym,  które  także  odpowiednio  dotyczy  wspólnego  mienia 

kon

sorcjantów.  Z  uwagi  na  powyższe,  zdaniem  Odwołującego,  zasadnym  jest  przyjęcie 

solidarnej  odpowiedzialności  współkonsorcjantów  za  zawarcie  umowy,  a  co  za  tym  idzie, 

przyj

ęcie,  że  dokument  wadium,  w  którym  wymieniono  wyłącznie  jednego  uczestnika 

konsorcjum, 

nie  ma  wpływu  na  obniżenie  poziomu  zabezpieczenia  interesów 

zamawiającego.  

Opierając  się  na  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  Odwołujący  wywiódł,  że 

brak 

wskazania  wszystkich  członków  konsorcjum  w  dokumencie  gwarancji  nie  świadczy  

o braku wniesienia wadium

, albowiem należy przyjąć, że dokument wadialny wystawiony na 

jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  (jednego  

z  konsorcjantów),  nawet  bez  wyraźnego  wskazania  w  treści  gwarancji  bankowej  faktu 

istnienia  konsorcjum  i 

wielości  wykonawców  składających  razem  ofertę,  spełnia  wymogi 

ustawowe  i  nie  stanowi  powodu,  dla  którego  należałoby  uznać  za  nieskuteczne  wniesienie 

wadium 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący zwrócił uwagę na stanowisko 

judykatury,  w  którym  wskazuje  się,  że  „nie  jest  konieczne  wymienienie  w  gwarancji 

wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. Ważny jest 

cel wadium, czyli zabezpieczenie interesu zamawiającego, który samodzielnie ustala warunki 

wpłaty  wadium  w  SIWZ”.  Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  skoro  przyjmuje  się,  że 

członkowie  konsorcjum  ubiegający  się  wspólnie  o  zamówienie  odpowiadają  solidarnie  za 

konsekwencje powstałe w sytuacji, gdy zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego 

nie  jest  możliwe  z  przyczyn  leżących  po  stronie  któregokolwiek  z  członków  konsorcjum,  to 

tym  s

amym  gwarancja  jest  prawidłowa  -  cel  wadium  jest  tym  samym  spełniony  także  w 

przypadku, gdy dokument wadialny jest wystawiony na jednego z członków konsorcjum. 

Odwołujący przywołał także stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z 15 

lutego  2018  r.,  sygn.  IV  CSK  86/17 

wskazując,  że  Sąd  Najwyższy  przyjął,  że  gwarancja 

wadialna  wystawiona  na  jednego  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia stanowi skuteczne zabezpieczenie złożonej oferty i nie może stanowić podstawy 

do wykluczenia z udziału w postępowaniu.  Jak zauważył Odwołujący, Sąd Najwyższy w ww. 

orzeczeniu 

uznał,  że  kluczowe  znaczenie  ma  stwierdzenie,  że  przedmiotem  obowiązków, 

których  naruszenie  uzasadnia  otrzymanie  wadium,  są  świadczenia  niepodzielne.  Także 

bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie 

jest  jedno,  jedna  (wspólna)  jest  składana  przez  nich  oferta  i  jako  wspólne  powinny  być 

postrzegane  wszelkie  obowiązki  związane  z  jej  złożeniem  oraz  wadium.  Zgodnie  zatem  

z treścią art. 380 §1 Kodeksu Cywilnego należy uznać, że wykonawcy wspólnie ubiegający 

się  o  udzielenie  zamówienia  ponoszą  solidarną  odpowiedzialność  za  ich  wykonanie. 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  przypadku  niewykonania  obowiązków  wynikających  z  ustawy 

Pzp 

przez  któregokolwiek  z  wykonawców,  odpowiedzialność  za  taki  stan  ponosiliby  także 

pozostali  konsorcjanci,  a  w  konsekwencji  zamawiający  byłby  uprawniony  do  zatrzymania 

wadium,  nawet  w  przypadku,  gdy  b

ezpośrednią  podstawą  do  jego  zatrzymania  były 

zaniechania  wykonawcy,  który  nie  został  wymieniony  bezpośrednio  w  treści  dokumentu 

wadialnego. 

Odwołujący  stwierdził,  że  poręczenie  złożone  przez  Odwołującego  czyniło  zadość 

wymogom  przewidzianym  dla  wadium  w  ustawie  Pzp  oraz  w  SIWZ. 

Odwołujący zaznaczył, 

że Zamawiający w żadnym z punktów SIWZ nie wskazał, że w przypadku składania wadium 

dokument wadialny musi być wystawiony na każdego z członków konsorcjum, podczas gdy  

w  treści  pkt.  11  SIWZ  wskazuje,  które  warunki  muszą  być  spełnione  wspólnie  przez 

konsorcjantów.  Tym  samym,  w  ocenie  Odwołującego,  Zamawiający  nie  był  uprawniony  do 

wyciągania  negatywnych  konsekwencji  względem  Odwołującego  z  przepisów,  które  nie 

nakładają na konsorcjum określonych obowiązków. Zdaniem Odwołującego, wadium złożone 

przez  Odwołującego  spełniało  w  pełni  cel,  dla  którego  zostało  ustanowione,  albowiem  jako 

oczywistą  należy  przyjąć  solidarną  odpowiedzialność  konsorcjantów  za  zobowiązania 

obciążające ich w postępowaniu. Odwołujący podał, że poręczenie jako dokument wadium,  

w  którym  wymieniono  wyłącznie  jednego  uczestnika  konsorcjum,  nie  ma  wpływu  na 

obniżenie  poziomu  zabezpieczenia  interesów  Zamawiającego,  nie  zachodzi  zatem  także 

podstawa  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Odwołujący  podkreślił,  że  wadium  jest 

wniesione w sposób nieprawidłowy w przypadku braku zachowania wymaganej przepisami i 

SIWZ  formy  lub 

z  pominięciem  w  treści  dokumentu  wadialnego  jednej  z  przesłanek 

pozwalających na zatrzymanie wadium w okolicznościach wskazanych w art. 46 ust. 4a i ust. 

5 ustawy Pzp. 

Odwołujący zauważył, że w przedmiotowej sprawie poręczenie Odwołującego 

zarówno  zostało  wniesione  z  zachowaniem  przewidzianej  przepisami  ustawy  Pzp  i  SIWZ 

formy, jak również bez pominięcia którejkolwiek z przesłanek pozwalających na zatrzymanie 

wadium 

w  okolicznościach  wskazanych  w  art.  46  ust.  4a  i  ust.  5  ustawy  Pzp,  w  związku  z 

czym  oczywistym  staje  się,  zdaniem  Odwołującego,  że  wadium  zostało  wniesione  przez 

Odwołującego w sposób prawidłowy.  

Odwołujący  podniósł,  że  zachowanie  Zamawiającego  narusza  także  art.  91  ust.  1 

ustawy  Pzp  oraz  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  Odwołujący  stwierdził,  że  odrzucenie  oferty 

Odwołującego,  a  w  konsekwencji  brak  uwzględnienia  oferty  Odwołującego  przez 

Zamawiającego,  oznacza  czynność  Zamawiającego  niezgodną  z  przepisami  ustawy  Pzp, 

naruszającą  interes  Odwołującego  oraz  narażającą  Odwołującego  na  szkodę.  Jak  podał 

Odwołujący,  dokonując  wyboru  oferty  złożonej  przez  Melbud  S.A.  z  ceną  ofertową 

9.781.315,33  zł  Zamawiający  nie  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  Odwołujący 

złożył bowiem ofertę opiewającą na łączną cenę brutto w wysokości 8.899.999,56 zł, a tym 

samym ofertę tańszą o 881.315,77 zł od oferty wybranego przez Zamawiającego oferenta. Z 

uwagi  na  powyższe,  Odwołujący  uznał,  że  Zamawiający  nie  dokonał  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty, 

a  jedynie  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  rzekomo 

najkorzystniejszej. 

Odwołujący  stoi  na  stanowisku,  że  oferta  Odwołującego  nie  podlegała 

odrzuceniu i zawierała elementy powodujące, że była ona ofertą najkorzystniejszą w świetle 

art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.  

Odwołujący argumentował ponadto, że odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający 

dopuścił  się  rażącego  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  ocenie  Odwołującego, 

b

ezzasadne  odrzucenie  oferty  Odwołującego  przez  Zamawiającego  naruszyło  zasady 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  poprzez  fakt  uniemożliwienia  przez 

Zamawiającego uwzględnienia oferty Odwołującego, będącej jednocześnie najkorzystniejszą 

i najbardziej konkurencyjną spośród wszystkich ofert złożonych przez wszystkich oferentów. 

W  aspekcie  czynu  nieuczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców 

Odwołujący  zwrócił  również  uwagę  na  fakt,  że  wybrana  przez  Zamawiającego  oferta  firmy 

Melbud  S.A.  w  rzeczywistości  zawiera  rozwiązanie  niezgodne  z  przepisami  prawa. 

Odwołujący  wskazał,  że  firma  Melbud  S.A.  zadeklarowała  współpracę  z  kierownikiem 

budowy  na  podstawie  umowy  o  dzieło,  zaś  zgodnie  z  ogólnie  przyjętym  i  akceptowanym 

stanowiskiem  doktryny  i  judykatury,  prace  wykonywane  przez  kierownika  budowy  nie 

stanowią  dzieła,  gdyż  w  rzeczywistości  kierownik  budowy  świadczy  usługi,  a  tym  samym 

zobowiązuje  się  do  starannego  działania  w  wykonywaniu  powierzonych  kierownikowi 

czynności.  Odwołujący  podkreślił  też,  że  rozwiązanie  polegające  na  zawieraniu  umów  o 

dzieło najczęściej stosowane jest celem uzyskiwania przez zamawiającego z umowy o dzieło 

odpowiednich  korzyści  podatkowych,  które  w  konsekwencji  przekładają  się  na  kreowanie 

nieuczciwej  przewagi  konkurencyjnej  nad  pozostałymi  oferentami.  Zdaniem  Odwołującego, 

ww. fakt po

winien był zostać zauważony przez Zamawiającego i stosownie wyjaśniony przez 

Melbud  S.A. 

Odwołujący  stwierdził,  że  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  oraz  fakt 

nieuwzględnienia  przez  Zamawiającego  faktu  zatrudnienia  przez  Melbud  S.A.  kierownika 

budowy na podstawie umowy o dzieło Zamawiający dopuścił się czynności niezgodnej z art. 

7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Dodatkowo,  Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  fakt  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów  ustawy  Pzp  traktujących  o  konieczności  bezzwłocznego  poinformowania  

o  odrzuceniu  oferty. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  z  dokumentów  postępowania  wynika,  że 

Zamawiający dokonał pozytywnej oceny oferty Melbud S.A. bez bezzwłocznego przekazania 

informacji  do  Odwołującego  o  odrzuceniu  jego  oferty.  W  ocenie  Odwołującego,  takie 

postępowanie Zamawiającego należy traktować jako czynność naruszającą przepisy ustawy 

Pzp. 

P

rzystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  zgłosił 

wykonawca MELBUD S.A.  

Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  podtrzymał  dokonane 

czynności i wniósł o oddalenie odwołania w całości.  

W toku rozprawy 

Odwołujący złożył oświadczenie, że twierdzenia zawarte na stronie 

10  i  11  odwołania  dotyczące  podstawy  dysponowania  przez  MELBUD  S.A.  kierownikiem 

budowy,  jak  również  naruszenia  przepisów  traktujących  o  konieczności  bezzwłocznego 

poinformowania  o  odrzuceniu  oferty  zostały  podane  informacyjnie,  nie  stanowią  zarzutów 

odwołania.  

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  mater

iału  dowodowego,  po  zapoznaniu  się  

z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  

w  szczególności  z  postanowieniami  SIWZ,    treścią  oferty  złożonej  przez 

O

dwołującego,  w  tym  z  treścią  oświadczenia  Pomorskiego  Regionalnego  Funduszu 

Poręczeń  Kredytowych  Sp.  z  o.o.  o  udzieleniu  poręczenia  zapłaty  wadium  Nr 

32/W/2020/04/01/2021  z  dnia  20  stycznia  2021  r.  złożonego  jako  wadium  

w  przedmiotowym 

postępowaniu,  po  zapoznaniu  się  z  treścią  pisma  Pomorskiego 

Regionalnego  Funduszu  Poręczeń  Kredytowych  Sp.  z  o.o.  z  dnia  19  lutego  2021  r.,  

z treścią odwołania oraz pism złożonych przez strony i uczestnika postępowania, jak 

też  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  stron  i  uczestnika  postępowania 

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje.  

Mając  na  uwadze  treść  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2019  poz.  2020),  zgodnie 

z 

którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia 

skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w art.  89,  wszczętych  po  dniu  31 

grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 

1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania 

odwoławczego  w  przedmiotowej  sprawie  zastosowała  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  r.  - 

Prawo  zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.,  dalej  jako 

„ustawa nPzp”).  

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  legitymuje  się  interesem  we  wniesieniu  środka 

ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Zakres zarzutów, w sytuacji 

ich  potwierdzenia  si

ę,  wskazuje  na  pozbawienie  Odwołującego  możliwości  uzyskania 

zamówienia  i  jego  realizacji,  narażając  ich  tym  samym  na  poniesienie  w  tym  zakresie 

wymiernej szkody. 

Izba  ustaliła,  że  wymagania  Zamawiającego  dotyczące  wadium  zostały  opisane  

w pkt 8 SIWZ. W p

kt 8.2 Zamawiający określił, że wadium może być wnoszone w jednej lub 

kilku następujących formach: 

„8.2.1 pieniądzu; 

8.2.2.  poręczeniach  bankowych  lub  poręczeniach  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo  – 

kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 

8.2.3 gwarancjach bankowych; 

8.2.4 gwarancjach ubezpieczeniowych; 

poręczeniach  udzielanych  przez  podmioty,  o  których  mowa  w  art.  6b  ust.  5  pkt  2 

ustawy  z  dnia  9  listopada  2000  r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości.”. 

Zgodnie  z  pkt  8.3  SIWZ,  dokument  potwierdzający  wniesienie  wadium  w  jednej  z  form 

wymienionych  w  pkt  8.2.2-

8.2.5  SIWZ  musi  być  załączony  do  oferty  w  formie  oryginału. 

Złożone  poręczenie  lub  gwarancja  muszą  odzwierciedlać  w  swojej  treści  zobowiązanie 

zgodne z art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp (pkt 8.7 SIWZ).  

Izba  ustaliła ponadto,  że Odwołujący  zabezpieczył  złożoną ofertę  wadium  w  postaci 

poręczenia  udzielonego  przez  Pomorski  Regionalny  Fundusz  Poręczeń  Kredytowych  

Sp.  z  o.o.  Nr  32/W

/2020/04/01/2021  z  dnia  20  stycznia  2021  r.  W  treści  ww.  poręczenia 

został wskazany zarówno Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, 

jak też zidentyfikowane zostało postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego 

dotyczy  zobowiązanie  do  zapłaty  wadium.  Dalej  poręczyciel  podał,  że  „zobowiązuje  się 

nieodwołalnie  i  bezwarunkowo  do  zapłacenia  Zamawiającemu  każdej  kwoty  do  wysokości 

0,00  zł  (słownie:  sto  tysięcy  00/100  złotych)  na  pierwsze  pisemne  żądanie  zapłaty 

Zamawiającego,  właściwie  podpisane,  zawierające  pisemne  oświadczenie  Zamawiającego, 

że zaszło przynajmniej jedno ze zdarzeń, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy z dnia 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.:  1)  wykonawca  (Zobowiązany)  w 

odpowiedzi  na  w

ezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  26  ust.  3  i  3a  ustawy  z  dnia  29  stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  nie  złożył 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 

ustawy  z  dni

a  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych,  oświadczenia,  o  którym 

mowa  w  art.  25a  ust.  1 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych, 

pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 

pkt 3 us

tawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, co spowodowało brak 

możliwości  wybrania  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  jako  najkorzystniejszej,  2)  jeżeli 

wykonawca (Zobowiązany), którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w 

sp

rawie  zamówienia  publicznego  na  warunkach  określonych  w  ofercie,  b)  nie  wniósł 

wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego  stało  się  niemożliwe  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy 

(Zobowiązanego).”.  

Wraz z ofertą Odwołujący złożył także Zamawiającemu Umowę konsorcjum zawartą 

18 stycznia 2021 r. pomiędzy Pros Poland Sp. z o.o. a Zakładem Projektowym „H-BUD” H. 

S.

,  na  mocy  której  ww.  podmioty  powołują  konsorcjum  w  celu  wspólnej  realizacji 

przedsięwzięcia  pn.  „Wykonanie  robót  budowlano-montażowych  na  zadaniu  pn. 

„Modernizacja  (przebudowa)  stacji  pomp  Modła  III”  (§  1  Umowy  konsorcjum).  Liderem 

konsorcjum  ustanowiono  Pros  Poland  Sp.  z  o.o.  (§  2  Umowy  konsorcjum).  W  §  3  Umowy 

konsorcjum  Partner  -   

Zakład  Projektowy  „H-BUD”  H.  S.  zobowiązany  został  do  wniesienia 

wadium i zabezpieczenia należytego wykonania umowy zgodnie z wymogami SIWZ. Strony 

ww.  umowy  umówiły  się,  że  każda  ze  Stron  ponosi  pełną  odpowiedzialność  za  wykonanie 

zadań związanych z realizacją przedmiotu umowy (§ 5 Umowy konsorcjum). Ponadto, Strony 

ustaliły  solidarną  odpowiedzialność  Stron  wobec  Zamawiającego  za  niewykonanie  lub 

nienależyte wykonanie umowy zawartej z Zamawiającym (§ 6 Umowy konsorcjum).  

W  dniu 

19  lutego  2021  r.  Zamawiający  działając  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  7b 

ustawy  Pzp  odrzucił  ofertę  Odwołującego  z  uwagi  na  nieprawidłowość  złożonego  wadium 

jako wystawionego na jednego z członków konsorcjum.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Rozpoznając  odwołanie  w  granicach  podniesionych  zarzutów  Izba  stwierdziła,  że 

zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.  

I

stotą  sporu  w  przedmiotowej  sprawie  jest  fakt,  że  w  treści  dokumentu  poręczenia 

jako 

podmiot zobowiązany został wskazany H. S. prowadzący działalność gospodarczą pod 

nazwą  ZPW  „H-BUD”  H.  S.,  co  zostało  uznane  przez  Zamawiającego  za  niewystarczające 

do stwierdzenia

, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy. 

Rozpoznając  przedmiotowy  spór  Izba  wzięła  pod  uwagę  stanowisko  Sądu 

Najwyższego wyrażone w sprawie IV CSK 86/17, zakończonej wyrokiem z 15 lutego 2018 r. 

Ww. orzeczenie dotyczyło treści gwarancji ubezpieczeniowej, jednak tezy w nim przytoczone 

pozostają aktualne w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Sąd Najwyższy w powołanym 

wyroku  stwierdził,  że  „Decydujące  znaczenie  ma  natomiast  stwierdzenie,  że  przedmiotem 

obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p.), 

są  świadczenia  niepodzielne.  Także  bowiem  wtedy,  gdy  wykonawcy  ubiegają  się  o 

udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez 

nich  oferta  i  jako  wspólne  powinny  być  postrzegane  wszelkie  obowiązki  związane  z  jej 

złożeniem  oraz  wadium.  Jedynie  częściowe  wykonanie  tych  obowiązków  –  ich  wykonanie 

przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez 

pozostałych  –  nie  ma  żadnej  wartości  dla  Zamawiającego,  nie  umożliwia  bowiem  wyboru 

oferty  ani  zawarcia  umowy.  Dlatego  też  należy  uznać,  zgodnie  z  art.  380  §  1  k.c.,  że 

wykonawcy  ubiegający  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia  ponoszą  solidarną 

odpowiedzialność za ich wykonanie (…) Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji 

ubezpieczeniowej, 

o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. 

W  sytuacji,  w  której  jako  dłużnika  (zleceniodawcę,  dostawcę,  wykonawcę,  oferenta) 

zobowiązanego  do  zaspokojenia  zabezpieczanego  roszczenia  wskazano  w  gwarancji 

jedynie  jednego 

z  wykonawców  ubiegających  się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia,    a  

wskazane  w  gwarancji  przyczyny  uzasadniające  żądanie  zapłaty  pokrywają  się  z 

wymienionymi  w  art.  46  ust.  4a  i  5  p.z.p.,  decydujące  znaczenie  dla  oceny,  czy  wadium 

wniesiono  prawidłowo,  powinna  mieć  wykładnia  zastrzeżenia  „z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 p.z.p.). Rozważenia wymaga – w świetle czynników 

wskazanych  w  art.  65  k.c.  (zwłaszcza  ustalonych  zwyczajów,  praktyki  ubezpieczeniowej)  - 

czy  określenie  to  obejmuje  sytuacje,  w  których  przyczyna  uzasadniająca  zatrzymanie 

wadium  tkwi  wprawdzie  bezpośrednio  w  zaniechaniu wykonawcy  pominiętego w  gwarancji, 

jednakże  wykonawca  w  niej  wymieniony  również  ponosi  za  to  zaniechanie 

odpowiedzialność.  Inaczej  mówiąc,  wymaga  rozstrzygnięcia,  czy  pojęcie  „z  przyczyn 

leżących 

po 

jego 

stronie” 

może 

być 

utożsamione 

z 

pojęciem  

„z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez 

beneficjenta  stosownego  oświadczenia  o  tym,  że  zaistniały  przyczyny  aktualizujące 

zobowiązanie  gwaranta  -  także  wtedy,  gdy  przyczyna  uzasadniająca  zatrzymanie  wadium 

tkwi  bezpośrednio  w  zaniechaniu  wykonawcy  pominiętego  w  gwarancji  –  a  tym  samym 

spełnienia  formalnej  przesłanki  zapłaty.  W  razie  odpowiedzi  pozytywnej  –  z  zastrzeżeniem 

ewentualnych, 

odmiennych  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  - 

wniesienie  wadium 

w  formie  takiej  gwarancji  ubezpieczeniowej  należałoby  uznać  za 

prawidłowe i skuteczne.”.  

Odnosząc  argumentację  przedstawioną  powyżej  do  okoliczności  przedmiotowej 

spr

awy  Izba  uznała,  że  wadium  zostało  wniesione  przez  Odwołującego  w  sposób 

prawidłowy, spełnia wymagania ustawowe i zabezpiecza interes Zamawiającego.  

Izba  zważyła,  że  na  mocy  §  3  Umowy  konsorcjum  z  dnia  18  stycznia  2021  r., 

zawartej  przed  datą  pozyskania  spornego  poręczenia,  Partner  –  H.  S.  prowadzący 

działalność  gospodarczą  pod  nazwą  ZPW  „H-BUD”  H.  S.  w  ramach  podziału  obowiązków 

został  zobowiązany  do  wniesienia  wadium  i  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy 

zgodnie z wymogami SIWZ. 

Izba miała także na względzie okoliczność, że wykonawcy Pros 

Poland Sp. z o.o. i H. S. 

prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą ZPW „H-BUD” H. 

S. 

ubiegają się o przedmiotowe zamówienie wspólnie, złożyli wspólną ofertę, a żaden z nich 

nie  występuje  w  postępowaniu  osobno.  Co  za  tym  idzie,  bez  wątpienia  uznać  należy,  że 

obowiązki  obu  ww.  wykonawców  są  wspólne,  a  ich  częściowa  realizacja  przez  jednego  z 

konsorcjantów nie ma dla Zamawiającego żadnej wartości. Wobec powyższego, za Sądem 

Najwyższym Izba uznała, że zgodnie z art. 380 § 1 k.c., wykonawcy wspólnie ubiegający się 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ponoszą  solidarną  odpowiedzialność  za  wykonanie 

obowiązków  związanych  ze  złożeniem  oferty  i  wniesieniem  wadium.  Przy  ocenie 

prawidłowości  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego 

Izba  wzięła  także  pod  uwagę  okoliczność,  że  Zamawiający  formułując  w  treści  SIWZ 

wymagania co do ofert wspólnych składanych przez dwóch lub więcej wykonawców (pkt 11 

SIWZ), 

nie 

sformułował 

takich 

wymagań 

w 

zakresie 

wadium.  

W  szczególności,  w  SIWZ  nie  określono,  że  w  tego  rodzaju  dokumentach  konieczne  jest 

wymienienie wszystkich wykonawców, którzy ubiegają się wspólnie o zamówienie publiczne. 

Do określenia takich wymagań zobowiązuje Zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 

Przepisy  ustawy  Pzp  również  nie  wprowadzają  wymagania,  aby  w  przypadku  wspólnego 

ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  wadium  było  wnoszone  w  jakiś  szczególny  sposób,  

w  tym  aby  w  treści  wadium  składanego  w  formie  innej  niż  pieniężna  wymienione  były 

wszystkie podmioty tworzące konsorcjum. Przeciwnie, w świetle art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, do 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  stosuje  się 

odpowiednio przepisy 

dotyczące wykonawcy.   

Za  dopuszczalny  środek  dowodowy  w  przedmiotowej  sprawie  Izba  uznała  pismo 

Pomorskiego  Regionalnego  Funduszu  Poręczeń  Kredytowych  Sp.  z  o.o.  z  dnia  19  lutego  

2021  r.  załączone  do  odwołania  i  przekazane  wcześniej  Zamawiającemu  przez 

Odwołującego,  w  którym  podmiot  ten  oświadcza,  że  poręczenie  obejmuje  także 

zobowiązania  wykonawców  występujących  wspólnie.  Wskazać  należy,  że  strony 

postępowania odwoławczego mają prawo składać dowody na poparcie swoich twierdzeń lub 

odparcie twierdzeń  strony  przeciwnej  aż  do  zamknięcia rozprawy  (art.  535  nPzp).  Izba  zaś 

ocenia 

wiarygodność i moc dowodów na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego 

materiału  (art.  542 nPzp).  Zdaniem Izby,  nie istnieją żadne  powody  ku temu,  aby  odmówić 

mocy  dowodowej 

i  wiarygodności  złożonemu  przez  Odwołującego  oświadczeniu 

poręczyciela  z  19  lutego  2021  r.  Dokument  ten  Zamawiający  otrzymał  wprawdzie  po 

dokonaniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jednak jego treść mogła wpłynąć na 

czynności Zamawiającego podejmowane w toku postępowania odwoławczego.  

W  konkluzji  stwierdzić  należy,  że  wobec  jednoznacznego  określenia  przedmiotu 

zamówienia, podmiotu zamawiającego, wykonawcy, który złożył ofertę, niezależnie od tego, 

po  stronie którego  z  dwóch  podmiotów  wspólnie  ubiegających  się o  udzielenie zamówienia 

ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, poręczyciel będzie zobowiązany do 

wypłaty  kwoty  uwidocznionej  w  dokumencie  poręczenia.  Działania,  zaniechania  czy  cechy 

jednego wykonawcy wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających 

się  wspólnie  o  udzielenie  zamówienia  i  ich  wspólnej  oferty  oraz  jej  zabezpieczeń  (art.  23 

ustawy  Pzp). 

W  konsekwencji,  Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy 

dokonał  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego  oraz  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej.  Tym  samym,  zarzut  naruszenia  wskazanych  w  odwołaniu  przepisów 

ustawy P

zp potwierdził się.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie  art.  557  i  575  ustawy  nPzp  oraz 

§  7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  nPzp 

w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei 

w myśl art. 575 ustawy nPzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący 

sprzeciw  ponoszą  koszty  postępowania  odwoławczego  stosownie  do  jego  wyniku.  Jak 

stanowi 

§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, w  przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w 

całości, koszty ponosi zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis 

uiszczony przez o

dwołującego w wysokości 10 000 zł (zgodnie z § 5 pkt 1 rozporządzenia).  

Izba  nie  zasądziła  na  rzecz  odwołującego  kosztów  zastępstwa  prawnego,  jako  że 

zgodnie  z 

§  5  pkt  2  rozporządzenia  wysokość  kosztów  postępowania  odwoławczego 

poniesionych przez  stronę  z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika  powinna zostać  określona 

na  podstawie  rachunków  lub  spisu  kosztów  złożonych  do  akt  sprawy.  Odwołujący 

stosownego rachunku do 

zamknięcia rozprawy nie złożył.  

Przewodniczący:      ……………………………..   

……………………………..   

……………………………..