KIO 599/21 WYROK dnia 26 marca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 599/21 

WYROK 

z dnia 26 marca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Beata Pakulska-Banach  

Protokolant:            

Rafał Komoń  

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  23  marca  2021  roku  w Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  lutego  2021  roku 

przez 

wykonawcę  SKAMEX  Sp.  z  o.o.  Sp.  j.  z  siedzibą  w  Łodzi  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Górnośląskie Centrum Medyczne im. prof. Leszka Gieca Śląskiego 

Uniwersytetu Medycznego w Katowicach  

przy udziale: 

wykonawcy 

Przedsiębiorstwa  Handlowo-Usługowego  „Anmar”  Sp.  z  o.o.  Sp.  k. 

z 

siedzibą  w Tychach  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do postępowania  odwoławczego 

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie.  

2.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  SKAMEX  Sp.  z  o.o.  Sp.  j.  z  siedzibą  w 

Łodzi i: 

2.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie: piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez odwołującego 

SKAMEX Sp. z o.o. Sp. 

j. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  SKAMEX  Sp.  z  o.o.  Sp.  j.  z  siedzibą  w  Łodzi 

na rzecz 

zamawiającego  Górnośląskiego  Centrum  Medycznego  im.  prof.  Leszka  Gieca 

Śląskiego  Uniwersytetu  Medycznego  w  Katowicach  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  

trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …..…………………………..  

Sygn. akt: KIO 599/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Górnośląskie  Centrum  Medyczne  im.  prof.  Leszka  Gieca  Śląskiego 

Uniwersytetu  Medycznego  w  Katowicach  -  prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  na realizację  zadania  pn.:  Dostawa  jednorazowego  sprzętu  medycznego 

i kardiochirurgicznego. 

Zamówienie jest podzielone na części.  

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w przepisach  wykonawczych 

wydanych  na podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z dnia  7  sierpnia  2020  r. 

pod numerem 2020/S 152-370537.  

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 

11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U. z 

2019,  poz.  2020),  jako  wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1  stycznia 

2021r.,  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe,  tj.  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo 

zamówień  publicznych  (tj.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  z  późn.  zm.)  (zwanej  dalej: 

„ustawą Pzp”). 

Natomiast

  do  postępowania  odwoławczego,  mając  na  uwadze  fakt,  iż  odwołanie 

zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  lutego  2021  roku, 

to 

zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ww.  ustawy  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo zamówień 

publicznych,  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  (zwanej  dalej:  „ustawą 

nPzp”). 

Wykonawca  SKAMEX  Sp.  z  o.o.  Sp. 

j.  z  siedzibą  w  Łodzi  (zwany  dalej: 

„odwołującym”)  wniósł  w  dniu  22  lutego  2021  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie w zakresie zadania nr 7. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1.  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne  odrzucenie  oferty 

odwołującego w zakresie zadania nr 7, 

2.  art.  7  ustawy  Pzp 

poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  sprzeczny  z 

zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 

3.  art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne zaniechanie odrzucenia oferty 

wykonawcy P.H.U. Anmar Sp. z o.o. Sp. k. w zakresie zadania nr 7.  

W  oparciu 

o  powyższe  odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości 

oraz o nakazanie 

zamawiającemu: 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; 

dokonania  czynności  odrzucenia  oferty  P.H.U.  Anmar  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w zakresie 

zadania nr 7; 

dokonania ponownej czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. 

Po

nadto,  wnosił  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego 

zwrotu 

kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego, 

według norm przepisanych. 

W uzasadnieniu 

odwołania odwołujący podnosił, że zamawiający dokonując badania 

zgodności  treści  ofert  z  treścią  SIWZ  dla  pakietu/zadania  nr  7  dokonał  tych  czynności  w 

sposób naruszający podstawowe przepisy ustawy Pzp, zawarte odpowiednio w art. 7 ust. 1 i 

3  oraz art. 91  ust.  1, 

a  także  art.  89  ust.  1  pkt  2,  gdzie  ustawodawca  zobowiązał 

za

mawiającego do traktowania na równych zasadach wszystkich wykonawców ubiegających 

się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  jak  i  również  wykonawców,  którzy  złożyli  ważne 

oferty. 

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wyboru oferty P.H.U. Anmar Sp. z o.o. Sp. k. 

w pakiecie/zadaniu  nr  7 

odwołujący wskazał, że w dniu 20.11.2020 r. zamawiający odrzucił 

ofertę  tego  wykonawcy.  Odwołujący  przytoczył  w  odwołaniu  treść  odrzucenia  oferty 

wykonawcy P.H.U. Anmar Sp. z o.o. Sp. k.:  

„oferta  Wykonawcy  PHU  Anmar  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  (…)  zgodnie  z  treścią  art.  89  ust  1  pkt  2 

Ustawy Pzp. 

Uzasadnienie: 

Zamawiający w zadaniu nr 7 

poz.  2  wymagał  „Strzykawki  j.uż.  poj.  2  ml  dwuczęściowa  ,  centryczny  stożek  Luer  , 

czytelna  niezmazywalna  oznaczona  co  1ml  lub  0,1  ml  skala, 

długość  skali  na  cylindrze 

odpowiadająca pojemności nominalnej strzykawki zaznaczona działka elementarna co 0,1 ml 

(pakowane  w 

kartoniki  pośrednie)  (1  op=100szt)“.  Wykonawca  w  swojej  ofercie 

zaproponował strzykawkę producenta Braun j.uż. poj. 2 ml  z rozszerzoną skalą do 3 ml co 

jest niezgodne z treścią SIWZ. 

poz. 3 wymagał „Strzykawki j.uż. poj. 5 ml dwuczęściowa , centryczny stożek Luer, czytelna 

niezmazywalna oznaczona co 1ml lub 0,2ml skala, 

długość skali na cylindrze odpowiadająca 

pojemności  nominalnej  strzykawki  zaznaczona  działka  elementarna  co  0,5  ml  (pakowane 

w 

kartoniki pośrednie, działka 0,2ml kryza ogr. Wysunięcie się tłoka”. Wykonawca w swojej 

ofercie  zaproponował  strzykawkę  producenta  Braun  j.uż.  poj.  5  ml  z  rozszerzoną  skalą 

do 6 ml 

co jest niezgodne z treścią SIWZ. 

poz.  4  wymagał  „Strzykawki  j.uż.  poj.  10  ml  dwuczęściowa  ,  centryczny  stożek  Luer, 

czytelna  niezmazywalna,  oznaczona  co  2ml  lub  0,5ml  skala, 

długość  skali  na  cylindrze 

odpowiadająca pojemności nominalnej strzykawki zaznaczona działka elementarna co 0,5 ml 

(pakowane  w 

kartoniki  pośrednie)  1  op  =  100szt  Kryza  ogr.  Wysunięcie  się  tłoka”". 

Wykonawca w swojej ofercie zaproponował strzykawkę producenta Braun j.uż. poj. 10 ml z 

rozszerzoną skalą do 12 ml co jest niezgodne z treścią SIWZ. 

poz.  5  wymagał  „Strzykawki  j.uż.  poj.  20  ml  dwuczęściowa  ,  asymetryczny  stożek  Luer, 

czytelna niezmazywalna, 

oznaczona  skala  co  5  ml  lub  1  ml  .długość  skali  na  cylindrze  odpowiadająca  pojemności 

nominalnej strzykawki, zaznac

zona działka elementarna  co  1ml,  kryza  ograniczająca 

wysunięcie się tłoka, 

(pakowane  kartoniki  pośrednie)  1op=80  lub  100szt.  Wykonawca  w  swojej  ofercie 

zaproponował  strzykawkę  producenta  Braun  j.uż.  poj.  20  ml  z  rozszerzoną  skalą  do  24  ml 

co jest niezgodne 

z treścią SIWZ. 

poz.  6  Strzykawki  j.uż.  poj.  50  ml  (lub  z  rozszerzeniem  do  60ml)  do  pomp  infuzyjnych 

posiadająca  min.  logo  producenta  i  nazwę  własną  (typ)  strzykawki  opisaną  na  cylindrze  w 

celu  łatwej  identyfikacji  używanej  strzykawki  w  pompie,  wkalibrowane  i  wpisane  przez 

producenta  w  oryginalną  instrukcję  obsługi  pompy  infuzyjnej.  Wykonawca  w  swojej  ofercie 

zaproponował  strzykawkę  producenta  Margomed  ,  która  nie  posiada  logo  i  nazwy 

producenta, która opisana jest na cylindrze w celu łatwej identyfikacji używanej strzykawki w 

pompie co jest niezgodne z 

treścią SIWZ.”. 

Odwołujący  stwierdził,  że  firma  Anmar  nie  złożyła  odwołania  od  ww.  czynności 

z

amawiającego, nie jest już zatem uczestnikiem postępowania.  

Ponadto  zauważył,  że wskazane  powyżej  okoliczności  i  podstawy  odrzucenia  oferty 

firmy Anmar w zakresie pakietu/zadania nr 7 poz. 6 nadal istnieją, a tym samym, treść oferty 

złożonej przez wykonawcę - firmę Anmar odnośnie pakietu/zadania nr 7 nie odpowiada treści 

SIWZ, zatem winna po

dlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ustawy Pzp.  

Natomiast,  odnosząc  się  do  zarzutu  dotyczącego  braku  podstaw  odrzucenia  oferty 

odwołującego  w  pakiecie/zadaniu  nr  7,  odwołujący  podnosił,  że  zamawiający 

w pakiecie/zadaniu nr 7 poz. 

1 wymagał zaoferowania produktu o parametrach:  

„Strzykawki  j.uż.  do  insuliny,  poj.40  jm  z  igłą  0,40x13mm  lub  0,33x12,7mm,  symetrycznie 

umieszczony stożek Luer, gumowy tłoczek, czytelna, niezmywalna oznaczona skala co 1 ml, 

długość  skali  na  cylindrze  odpowiadająca  pojemności  nominalnej  strzykawki,  działka 

elementarna  0,05ml  lub  co  0,01ml  lub  0,025ml,  kryza  ograniczająca  wysunięcie  tłoka 

(pakowane w kartoniki pośrednie) (1op=100szt).”. 

Oferta odwołującego została odrzucona z następującym uzasadnieniem: 

„a) SKAMEX SP. Z O.O. SP.K. (…) zgodnie z treścią art. 89 ust 1 pkt 2 Ustawy Pzp. 

Uzasadnienie : 

Zamawiający w dniu 27.10.2020r. wezwał w/w Wykonawcę do złożenia próbek oferowanego 

asortymentu  w  odniesieniu  do  zadania  nr  7  w  ilości  po  1  sztuki  każdej  pozycji  w  celu 

weryfikacji jego zgodności z opisami zawartymi w SIWZ w terminie do dnia 02.11.2020r. 

Zamawiający wymagał w zadaniu nr 7 poz. 1 wymagał Strzykawki j.uż. do insuliny, poj.40 jm 

z  igłą  0,40x13mm,  symetrycznie  umieszczony  stożek  Luer,  gumowy  tłoczek,  czytelna, 

niezmywalna oznaczona skala co 1 ml, długość skali na cylindrze odpowiadająca pojemności 

nominalnej  strzykawki,  działka  elementarna  0,0Sml,  kryza  ograniczająca  wysuniecie 

tłoka (pakowane w kartoniki pośrednie) (1op=100szt). 

Kryza w załączonej próbce nie ogranicza przed wysunięciem tłoka. W związku z powyższym 

oferta nie spełnia wymagań zawartych w treści SIWZ.”.  

Odwołujący  wskazał,  że  zaoferował  strzykawkę  do  insuliny  z  igłą  0,4  x  13  mm 

produkcji  Polfa  Lublin,  która  wyposażona  jest  w  kryzę  ograniczającą  wysuwanie  się  tłoka. 

Potwierdza to 

powszechnie  dostępna  ulotka  producenta,  dostępna  na  jego  stronie. 

Odwołujący dodał, że dostarcza ten produkt do zamawiającego przynajmniej od 2014 roku, 

w tym  na  podstawie  ostatniej  umowy  z  23.11.2018  roku,  zawartej  w  wyniku  poprzedniego 

postępowania  na  ten  asortyment  i  nie  zgłaszano  w  tym  zakresie  reklamacji.  Odwołujący 

podkreślił także, iż w poprzednim postępowaniu zamawiający wezwał go do złożenia próbek 

oferowanego asortymentu w celu jego weryfikacji z opisami zawartymi w SIWZ i nie 

wskazał 

żadnych  niezgodności.  Wybrał  ofertę  odwołującego  jako  najkorzystniejszą  i  zawarł  umowę. 

O

dwołujący  stwierdził,  że  jego  oferta  jest  zgodna  z  opisem  przedmiotu  zamówienia, 

nie 

powinna  podlegać  odrzuceniu,  lecz  powinna  zostać  wybrana  jako  oferta 

najkorzystniejsza.  

Podsumowując,  odwołujący  wywodził,  że  aby  dokonać  odrzucenia  oferty, 

zamawiający  musi  mieć  pewność,  że  oferta  podlega  odrzuceniu,  a  nadto  musi  swoje 

ustalenia  w tym 

zakresie  uzewnętrznić  wykonawcy  w  postaci  podania  dokładnej 

argumentacji,  w  oparciu  o  którą  podjął  czynność  uznania,  że  dana  oferta  podlega 

odrzuceniu. 

Zdaniem odwołującego, zamawiający  wskazując okoliczności odrzucenia oferty 

niezgodne ze stanem faktycznym, nie 

czyni zadość przepisom ustawy.  

Odwołujący  zauważył,  iż  w  orzecznictwie  TSUE  wskazuje  się,  że  zasada  równego 

traktowania  wymaga  jednakowego  traktowania  przez  z

amawiającego  wykonawców 

pod 

względem  stawianych  im  w  postępowaniu  wymagań  oraz  stosowania  jednakowych 

zasad na etapie późniejszej weryfikacji ich spełniania.  

W ocenie odwołującego odwołanie jest uzasadnione i zasługuje na uwzględnienie. 

Zamawiający  w  dniu  23  lutego  2021  roku  przekazał  wykonawcom  uczestniczącym 

w 

postępowaniu kopię odwołania, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania 

odwoławczego.  

W  dniu  25  lutego  2021  roku  wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Handlowo-Usługowe 

„Anmar”  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Tychach  (zwany  dalej:  „przystępującym”  lub 

„wykonawcą Anmar”], zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawiającego.  

Izba  uznała,  że  wykonawca  zgłaszający  przystąpienie  dokonał  tego  w  sposób 

skuteczny, zgodny z dyspozycją art. 525 nPzp.  

Izba  oddaliła  opozycję  zgłoszoną  przez  odwołującego  przeciw  przystąpieniu 

wykonawcy  Anmar  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  uznając, 

że wykonawca  ten  wykazał,  iż  posiada  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść 

zamawiającego,  a  odwołujący  nie uprawdopodobnił  okoliczności  przeciwnych.  W 

 s

zczególności  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  odwołującego,  iż  wykonawca  Anmar 

nie jest 

już uczestnikiem postępowania, ponieważ jego oferta została skutecznie odrzucona 

w dniu  20.11.2020 

r.  Czynność  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Anmar  z  dnia  20.11.2020  r., 

na 

którą odwołujący się powoływał, została unieważniona, a zamawiający ponowił czynność 

badania  i  oceny  wszystkich  ofert  złożonych  w  ramach  zadania  nr  7,  w  następstwie  czego 

dokonał  wyboru  oferty  wykonawcy  Anmar  jako najkorzystniejszej  w  dniu  11.02.2021  r. 

Druga z 

podstaw  zgłoszonej  opozycji,  tj.  brak  związania  przystępującego  ofertą,  a  także 

brak 

zabezpieczenia  jego  oferty  wadium  (niezależnie  od  oceny  zasadności  tej  podstawy 

przy 

wykazywaniu  braku  interesu  w  przystąpieniu),  okazała  się  chybiona  także  z  tych 

względów,  gdyż  jak  wyjaśnił  zamawiający,  wykonawca  Anmar  dokonał  samodzielnie 

przedłużenia  terminu  związania  ofertą  oraz  przedłożył  aneks  do  gwarancji  wadialnej, 

tym samym jego oferta jest zabezpieczona wadium.  

W  dniu  23  marca  2021  roku,  w  toku  posiedzenia  niejawnego  z  udziałem  stron 

i 

uczestnika  postępowania  odwoławczego,  wykonawca  Anmar  złożył  stanowisko  pisemne 

w 

sprawie, wnosząc o oddalenie odwołania.  

W  trakcie  rozprawy  w  dniu  23  marca  2021  roku  strony 

i  uczestnik  postępowania 

odwoławczego podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  dniu  23  marca  2021  roku  na podstawie 

zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron 

i 

uczestnika  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i 

zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. 

Izba 

uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o 

których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba    dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  przekazanej 

przez  zamawiającego,  w  szczególności  z:  ogłoszenia  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych 

w

arunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), protokołu postępowania, informacji z otwarcia 

ofert, 

oferty  odwołującego  i  przystępującego,  wezwań  do  złożenia  próbek,  wyjaśnień 

przystępującego,  informacji  zamawiającego  z  czynności  podjętych  w  toku  postępowania 

(w tym  z  20.11.2020  r.,  1.12.2020  r.

,  21.12.2020  r.  i  11.02.2021r.),  a  także  dowody 

z 

dokumentów  złożonych  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego 

na 

okoliczności przez nich wskazywane.  

Ponadto,  Izba  dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  okazania  próbek  strzykawek, 

złożonych  zamawiającemu  przez  odwołującego  i  przystępującego  w  ramach  zadania  nr  7, 

okazania  oferowanej  strzykawki  przez  odwołującego,  jak i z oprogramowania  pompy 

insulinowej 

posiadanej przez zamawiającego.  

Izba  wzięła  także  pod  uwagę  stanowiska  i  oświadczenia  stron  i uczestnika 

postępowania  odwoławczego  złożone  w  pismach  oraz  ustnie  do  protokołu  posiedzenia 

i rozprawy w dniu 23 marca 2021 roku.  

Izba ustaliła co następuje:  

Przedmiotem  zamówienia  zgodnie  z  pkt  3.1.  SIWZ  jest  dostawa  jednorazowego 

sprzętu  medycznego  i  kardiochirurgicznego  w  podziale  na  zadania  (łącznie  84),  przy  czym 

w 

ramach zadania nr 7, którego dotyczy odwołanie, przedmiotem zamówienia są: strzykawki, 

igły  j.uż.  Jednocześnie  zamawiający  podał,  że  szczegółowy  opis  przedmiotu  zamówienia 

zawiera z

ałącznik 2b do SIWZ. 

W  pkt  3.5.  SIWZ  zamawiający  wskazał,  iż:  „Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo 

do 

wezwania  Wykonawców  w  przypadku  jakichkolwiek  wątpliwości,  do  złożenia  próbek 

oferowanego  asortymentu  w  celu  weryfikacji  jego  z

godności  z  opisami  zawartymi  w  SIWZ. 

Nie 

złożenie  wymaganego  próbek  lub  złożenie  próbek  niespełniających  wymagań 

określonych w SIWZ spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy 

Pzp.  W 

przypadku  zaoferowania  produktu  przez  Wykonawcę,  co  do  którego  Zamawiający 

ma 

wątpliwości  w  zakresie  spełniania  wymogów  technicznych  określonych  w  załączniku  nr 

2b Zamawiający zastrzega sobie prawo do żądania prezentacji oferowanego produktu w celu 

jego  weryfikacji,  m.in.  poprzez  wystąpienie  do  Wykonawcy  o  prezentację  oferowanego 

sprzętu  przed  rozstrzygnięciem  przetargu  w  terminie  do  10  dni  od  daty  dostarczenia 

wezwania.”.  

Zgodnie z z

ałącznikiem 2b do SIWZ – Formularz cenowy dot. zadania nr 7: 

  poz.  1:  „Strzykawki  j.uż.  do  insuliny,  poj.40  jm  z  igłą  0,40x13mm  lub  0,33x12,7mm, 

symetrycznie  umieszczony  stożek  Luer,  gumowy  tłoczek,  czytelna,  niezmywalna 

oznaczona  skala  co  1  ml,  długość  skali  na  cylindrze  odpowiadająca  pojemności 

nominalnej strzykawki, działka elementarna 0,05ml lub co 0,01ml lub 0,025ml, kryza 

ograniczająca wysunięcie tłoka (pakowane w kartoniki pośrednie) (1op=100szt)  

  poz.  6:  „Strzykawki  j.uż.  poj.    50  ml  (lub  z  rozszerzeniem  do  60ml)    do  pomp 

infuzyjnych  posiadająca  min.  logo  producenta  i  nazwę  własną  (typ)  strzykawki 

opisaną  na  cylindrze  w  celu  łatwej  identyfikacji  używanej  strzykawki  w  pompie, 

wkalibrowane  i  wpisane  przez  producenta  w  oryginalną  instrukcję  obsługi  pompy 

infuzyjnej.

”.  

Odpowiedź  na  pytanie  nr  120  z  dnia  23.09.2020  r.:  „Zadanie  7,  poz.  6  Prosimy 

aby 

zamawiający  dopuścił  strzykawki  bez  nazwy  producenta  występującej  bezpośrednio 

na 

cylindrze  oraz  typu  strzykawki.  Takie  rozwiązanie  nie  ma  wpływu  na  jakość  produktu 

oraz 

jego 

cechy 

użytkowe. 

Cylinder 

posiada 

naniesioną 

nazwę 

IMPO

RTERA/DYSTRYBUTORA.  Natomiast  pełną  identyfikację  zapewnia  oznakowanie 

na 

opakowaniu  indywidualnym,  opakowanie  posiada  nazwę  producenta,  podstawowe  dane 

techniczne. 

Typ 

strzykawki 

jest 

widoczny 

na 

opakowaniu 

indywidualnym, 

więc przy użytkowaniu  (z  założenia)  przez  wykfalifikowaną  kadrę  pracowniczą  nie  ma 

potrzeby  dodatkowo  umieszczać  nazwy  strzykawki  na  produkcie.  Wymóg  tez  znacząco 

ogranicza  konkurencję,  co  prowadzi  do  uzyskania  zawyżonej  wyceny  na  dany  produkt. 

Odpowiedź: Zamawiający nie wyraża zgody. Zgodnie z SIWZ.”.  

Dnia  20.10.2020  r.  zamawiający  wezwał  przystępującego,  a  dnia  23.10.2020  r. 

odwołującego, do złożenia próbek oferowanego asortymentu w odniesieniu do zadania nr 7 

w 

ilości  po  1  sztuce  każdej  pozycji  w celu  weryfikacji  jego  zgodności  z  opisami  zawartymi 

w SIWZ.  

W  dniu  20.11.2020  r.  zamawiający  poinformował  o  unieważnieniu  zadania  nr  7 

zgodnie 

z  treścią art.  93  ust.  1 pkt  1 ustawy  Pzp  wskazując,  iż  wszystkie oferty  złożone  w 

odniesieniu  do 

tego  zadania  podlegają  odrzuceniu.  W  dniu  1.12.2020  r.  zamawiający 

zawiadomił  o unieważnieniu  czynności  unieważnienia  w  odniesieniu  do  zadania  nr  7  w 

postępowaniu  o udzieleniu  zamówienia  publicznego.  Potwierdził  to  w  informacji  z  dnia 

21.12.2020  r.,  w 

której stwierdził,  że  w  ramach  unieważnienia  czynności  unieważnienia  w 

odniesieniu  do zadania  nr 7 

w  postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego  dokonał 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  wszystkich  ofert,  a  jednocześnie  dokona  ponownego 

badania i oceny wszystkich ofert w 

postępowaniu.  

W  dniu 

11.02.2021  roku  zamawiający  zawiadomił  wykonawców  biorących  udział 

w 

postępowaniu  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  m.in.  w  odniesieniu  do  zadania  nr  7, 

tj. 

oferty  złożonej  przez  P.H.U.  ANMAR  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  Jednocześnie  poinformował 

o odrzuceniu ofert

y odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w odniesieniu 

do  zadania  nr  7

,  wskazując  w  uzasadnieniu,  iż:  „Zamawiający w  dniu  27.10.2020r.  wezwał 

w/w 

Wykonawcę do złożenia próbek oferowanego asortymentu w odniesieniu do zadania nr 

7 w ilości po 1 sztuki każdej pozycji w celu weryfikacji jego zgodności  z opisami zawartymi 

w 

SIWZ  w  terminie  do  dnia  02.11.2020r.  Zamawiający  wymagał  w  zadaniu  nr  7  poz.  1 

wymagał  Strzykawki  j.uż.  do  insuliny,  poj.40  jm  z  igłą  0,40x13mm,  symetrycznie 

umieszczony st

ożek Luer, gumowy tłoczek, czytelna, niezmywalna oznaczona skala co 1 ml, 

długość  skali  na cylindrze  odpowiadająca  pojemności  nominalnej  strzykawki,  działka 

elementarna 0,05ml, kryza ograniczająca wysunięcie tłoka (pakowane w kartoniki pośrednie) 

(1op=100szt). Kryza w 

załączonej próbce nie ogranicza przed wysunięciem tłoka. W związku 

z powyższym oferta nie spełnia wymagań zawartych w treści SIWZ.”.  

Od powyższej decyzji odwołujący wniósł odwołanie w dniu 22.02.2021 r. 

Izba zważyła co następuje.  

Odwołanie podlega oddaleniu.   

Jak Izba wskazała na wstępie uzasadnienia niniejszego wyroku, do przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe,  tj.  przepisy 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej: „ustawą Pzp”). 

Natomiast  do  postępowania  odwoławczego  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy 

z 

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień  publicznych (zwanej: „ustawą nPzp”). 

Stosownie  do  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  zama

wiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli jej treść nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia, 

z 

zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.  

Z  kolei  przepis  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  iż  zamawiający  przygotowuje 

i 

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości. 

I. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty 

odwołującego w zakresie zadania nr 7.  

Zamawiający w załączniku 2b do SIWZ – Formularz cenowy dotyczący zadania nr 7 -

w odniesieniu do przedmiotu 

zamówienia zawarł w poz. 1 m.in. wymaganie, aby strzykawki 

do 

insuliny  posiadały  kryzę  ograniczającą  wysunięcie  tłoka.  Tym  samym,  zamawiający 

wprost 

określił funkcję, jaką ma spełniać kryza. 

Zgodnie  z  pkt  3.5.  SIWZ  zamawiający  zastrzegł  sobie  prawo  do  wezwania 

wykonawców  do  złożenia  próbek  oferowanego  asortymentu  w  celu  weryfikacji  jego 

zgodności z opisami zawartymi w SIWZ i na tej podstawie wezwał odwołującego do złożenia 

próbki  oferowanego  przedmiotu  zamówienia,  którą  to  próbkę  odwołujący  złożył.  Podobne 

wezwanie  zamawiający  wystosował  do  przystępującego.  Zamawiający  w  toku  rozprawy 

okazał próbki złożone przez odwołującego i przystępującego. Odwołujący nie kwestionował, 

że  okazana  strzykawka  jest  próbką  przez niego  złożoną  na  potwierdzenie  spełniania 

wymagań  SIWZ.  Jednocześnie  do  akt  sprawy  strony  złożyli  analogiczne  strzykawki,  jaką 

odwołujący zaoferował w zadaniu nr 7 dla poz. 1.  

Zamawiający  odrzucił  ofertę  odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

Pzp 

stwierdzając, że kryza w załączonej próbce nie ogranicza przed wysunięciem tłoka. 

Izba 

w  składzie  orzekającym  podzieliła  stanowisko  zamawiającego  w  przedmiocie 

odrzucenia oferty odwołującego.  

Zauważyć  należy,  że  przedłożona  próbka  jest  wprawdzie  wyposażona  w  kryzę, 

ale nie 

spełnia  ona  wymaganej  funkcjonalności,  tj.  nie  ogranicza  ona  przed  wysunięciem 

tłoka.  Zamawiający  słusznie  wskazywał,  iż  przy  próbce  przekazanej  przez  odwołującego 

nie jest wymagana 

żadna  siła  fizyczna,  by  bezwiednie  wysunąć  strzykawkę  z  probówki. 

W 

przypadku produktu oferowanego przez odwołującego tłok strzykawki często wysuwa się 

bezwiednie, bez 

żadnych ograniczeń.  Nie ma zatem faktycznego ograniczenia wymaganego 

przez zamawiającego, pomimo odmiennych deklaracji producenta (w tym na przedstawionej 

ulotce producenta, czy w 

odpowiedzi na zgłoszenie reklamacyjne).  

Izba  nie  podzieliła  stanowiska  odwołującego,  że  zamawiający  rozszerzył  swoje 

wymagania 

w stosunku do przedmiotu zamówienia na etapie rozprawy, wskazując na nowe 

funkcjonalności.  Wymagana  funkcjonalność  wyposażenia  strzykawki  do  insuliny  w  kryzę 

ograniczającą  wysunięcie  tłoka,  a  więc  tym  samym  zabezpieczającą  przed  jego 

przypadkowym  wysunięciem,  była  opisana  od  samego  początku.  Tymczasem,  jak  wynika 

z 

eksperymentu,  jaki  zamawiający  przeprowadził  we  własnym  zakresie,  jak  i  w  toku 

rozprawy, wynika, że oferowany produkt nie spełnia wymagań zamawiającego, opisanych w 

SIWZ,  co do 

wymaganej  funkcjonalności.  Przy  próbce  przekazanej  przez  odwołującego 

nie 

wymagana  jest  żadna  siła  fizyczna,  by  bezwiednie  wysunąć  strzykawkę  z  probówki, 

może  to  nastąpić  także  przy  delikatnym,  płynnym  ruchu,  co  w  konsekwencji  będzie 

powodować wylanie leku i konieczność ponowienia procedury podania leku.  

Odnosząc się do powoływanej przez odwołującego kwestii poprzednio prowadzonego 

postępowania  i  zawartej  umowy  z zamawiającym  na  analogiczny  asortyment  medyczny, 

Izba 

zauważa,  że  okoliczność  ta  nie może  stanowić  podstawy  oceny  w  zakresie  zgodności 

oferty z SIWZ w kwestionowanym zakresie. 

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  uznała,  że  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołującego, jest bezzasadny.  

II.  Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez  bezpodstawne  zaniechanie 

odrzucenia oferty wykonawcy Anmar (przystępującego) w zakresie zadania nr 7.  

Zarzut 

nie potwierdził się.  

Przede wszystkim, nie jest tak jak twierdzi odwołujący, że czynność odrzucenia oferty 

przystępującego  z  dnia  20.11.2020  r.,  wobec  nie  wniesienia  odwołania  przez  tego 

wykonawcę, jest skuteczna, a wykonawca Anmar nie jest już uczestnikiem postępowania.  

Z  sekwencji 

czynności  przeprowadzonych  przez  zamawiającego  w  postępowaniu 

w odniesieniu do zadania nr 7 

wynika, że zamawiający unieważnił czynność odrzucenia ofert 

i unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a jednocześnie 

zamierzał  przeprowadzić  czynność ponownego badania i  oceny  wszystkich ofert  złożonych 

w 

ramach  zadania  nr  7,  co  wynika  z  czynności  podjętej  w  dniu  1.12.2020  roku,  jak  i  z 

informacji z dnia 21.12.2020 r. A zatem, czynność odrzucenia oferty przystępującego straciła 

swój  byt  (została  unieważniona),  a  zamawiający  zgodnie  ze  swoją  zapowiedzią  ponowił 

czynność badania i oceny  wszystkich ofert, także w stosunku do oferty przystępującego, w 

następstwie której dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej.  

Z tych też względów zarzut w tym zakresie nie potwierdził się. 

Izba  nie  podzieliła  także  stanowiska  odwołującego,  iż  podstawy  odrzucenia  oferty 

przystępującego w zakresie pakietu/zadania nr 7 poz. 6, wskazywane przez zamawiającego 

w  decyzji  z  dnia  20.11.2020  r., 

nadal istnieją, a tym samym treść oferty wykonawcy Anmar 

nie 

odpowiada treści SIWZ i powinna podlegać odrzuceniu.  

Zamawiający  odrzucając  ofertę  przystępującego  w  dniu  20.11.2020  r.,  powołał  się 

na wymagania  opisane  w  poz.  6 

załącznika 2b do  SIWZ  –  Formularz cenowy  i  wskazywał, 

że:  „Wykonawca  w  swojej  ofercie  zaproponował  strzykawkę  producenta  Margomed, 

która nie posiada  logo  i  nazwy  producenta,  która  opisana  jest  na  cylindrze  w  celu  łatwej 

identyfikacji  używanej  strzykawki  w  pompie  co  jest  niezgodne  z  treścią  SIWZ”. 

Tylko i 

wyłącznie na te okoliczności odwołujący powołał się w swoim odwołaniu, powtarzając 

za  zamawiającym  podstawę  odrzucenia  oferty  przystępującego  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 

2 ustawy Pzp. Nie przywoływał własnych, dodatkowych okoliczności, w tym 

b

raku określenia „nazwy własnej”/„typu” strzykawki.  

Izba podzieliła stanowisko przystępującego i zamawiającego, iż zarzut w tym zakresie 

jest  chybiony,  albowiem  zaoferowana  przez  przystępującego  strzykawka  posiada  logo, 

będące  jednocześnie  nazwą  producenta  umieszczoną  na  cylindrze,  tj.  określenie 

„MARGOMED”.  

Ponadto,  ja

k  wywodził  zamawiający,  i  co  potwierdza  opis  wymagań  zawartych  w 

SIWZ

,  wymaganie  to  było  postawione  w  celu  „łatwej  identyfikacji  używanej  strzykawki  w 

pompie”.  Mianowicie  dla  zadania  7  w  poz.  6  załącznika  2b  do  SIWZ  zamawiający  zawarł 

następujący opis wymagań: „Strzykawki j.uż. poj.  50 ml (lub z rozszerzeniem do 60ml)  do 

pomp infuzyjnych posiadająca min. logo producenta i nazwę własną (typ) strzykawki opisaną 

na 

cylindrze  w  celu  łatwej  identyfikacji  używanej  strzykawki  w  pompie,  wkalibrowane  i 

wpisane przez producenta w oryginalną instrukcję obsługi pompy infuzyjnej.”. 

Izba uznała za przekonujące wyjaśnienia zamawiającego (poparte okazaniem pompy 

insulinowej  w  toku  rozprawy  i  zaprezentowaniem  biblioteczki  oprogramowania  tego 

urządzenia), że oznaczenie „MARGOMED” pozwala na jednoznaczną identyfikację używanej 

strzykawki przez pompę infuzyjną, z uwagi na to, że jest to jedyny typ/rodzaj strzykawek tego 

producenta  o  poj.    50  ml

.  W  przypadku,  gdy  jest  kilka  typów,  podanie  ich  nazw  jest 

niezbędne, gdyż bez tych danych, utrudniałoby to ich łatwą identyfikację i kalibrację. Skoro, 

w przypadku produktu oferowanego przez przystępującego nie ma innych typów strzykawek, 

a  o

dwołujący  nie  wskazywał  twierdzeń  przeciwnych  i  producent  nie  nadał  odrębnej  nazwy 

własnej dla tej strzykawki, to trudno w takim przypadku, mówić o merytorycznej niezgodności 

treści  oferty  z treścią  specyfikacji.  W  tym  zakresie  warto  przywołać  pogląd  wyrażony  w 

wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2019 roku, sygn. akt: KIO 1728/19, iż: 

„Wskazać  bowiem  należy,  iż  kwestionowana  przez  odwołującego  wadliwość  treści  oferty 

przystępującego polegająca na nie wpisaniu w kolumnie nr 3 nazw handlowych oferowanych 

produktów, nie powoduje niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia  w  sensie  merytorycznym,  a  stanowi  jedynie  wadliwość  oferty  w  płaszczyźnie 

formalnej,  która  z  kolei  nie  wypełnia  dyspozycji  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  ZamPublU. 

Przepis  ten  nakazuje  zamawiającemu  odrzucenie  oferty  wykonawcy,  jeżeli  treść  oferty  nie 

odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (…) 

Natomiast  sam  wymóg  braku  podania  nazwy  handlowej,  w  sytuacji  kiedy  producent  takiej 

nazwy  nie  nadał,  nie  może  wywołać  skutku  w  postaci  odrzucenia  oferty  na  podstawie 

przepis

u art. 89 ust. 1 pkt 2 ZamPublU.”., 

a 

także  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  2  lutego  2021  r.,  sygn.  akt:  KIO 

3530/20,  iż:  „Dlatego  też  w  takim  przypadku  w  odniesieniu  do  formularzy  ofert  przyjęła  się 

praktyka  że jeśli  zamawiający  wymaga  podania  symbolu/modelu  lub  innego  oznaczenia 

produktu, a 

producent nie nadał owego modelu/symbolu lub innego powszechnie używanego 

oznaczenia,  wystarczające  jest  wskazanie  typu:  „brak  modelu”,  „na  zamówienie” 

lub podobnego. 

Potwierdzeniem 

takiej 

praktyki 

jest 

wskazywanie 

przez 

innych 

zamawiających  w specyfikacjach  istotnych  warunków  zamówienia  podobnych  instrukcji,  na 

co powoływał się Odwołujący podczas rozprawy.”.  

Reasum

ując,  Izba  uznała  ww.  zarzut  za  bezzasadny,  ponieważ  podziela  pogląd 

przystępującego,  że  widniejące  na  cylindrze  strzykawki  oznaczenie  to jednocześnie  logo 

i 

nazwa  producenta,  których  brak  zarzucał  odwołujący.  A  nawet,  jeśliby  uznać, 

za 

nieuprawnione utożsamianie tych dwóch pojęć, to oznaczenie to spełnia cel, dla którego 

zamawiający go wymagał, tzn. umożliwia łatwą identyfikację używanej strzykawki w pompie 

i wkalibrowanie, albowiem jest to tylko jeden typ produktu tego producenta.  

Dodatkowo, wskazać należy, że odpowiedź na pytanie nr 120 do treści SIWZ z dnia 

23.09.2020 r., na którą powoływał się odwołujący, dotyczyła braku możliwości dopuszczenia 

strzykawki  bez  nazwy  producenta  występującej  bezpośrednio  na  cylindrze  oraz  typu 

strzykawki

,  w  sytuacji,  gdy  cylinder  posiada  naniesioną  nazwę  Importera/Dystrybutora,  a 

pełna identyfikacja była możliwa w oparciu o dane opisane na opakowaniu. W odniesieniu do 

 s

trzykawki oferowanej przez przystępującego taka sytuacja nie występuje. 

 III. W k

onsekwencji nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 poprzez prowadzenie 

postępowania w  sposób  sprzeczny  z  zasadami uczciwej konkurencji  i równego traktowania 

wykonawców.  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 

ustawy  nPzp  w  z

w.  z  §  2  ust.  1  pkt  2,  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b)  oraz  §  8  ust.  2  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  nPzp

  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. 

Stosownie  zaś  do  treści  art.  575  ustawy  nPzp  strony  oraz  uczestnik  postępowania 

odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie 

do jego wyniku. 

Przepis  §  2  ust.  1  pkt  2  ww.  określa  wysokość wpisu  wnoszonego  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  na  dostawy  lub  usługi  o  wartości  równej  progom  unijnym, 

określonym w art. 3 ust. 1 ustawy nPzp, lub przekraczającej te progi na kwotę 15.000,00 zł.  

Z 

§ 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) wynika, że do kosztów postępowania odwoławczego zalicza 

się  wpis,  a  także  uzasadnione  koszty  stron  postępowania  odwoławczego,  w  tym 

wynagrodzenie  i 

wydatki  jednego  pełnomocnika,  jednak  nieprzekraczające  łącznie  kwoty 

3600  złotych.  Zgodnie zaś  z  §  8  ust.  2  pkt  1  powołanego  powyżej  rozporządzenia  w 

przypadku  oddalenia  odwołania  przez  Izbę  w  całości,  koszty  ponosi  odwołujący.  Izba 

zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. 

Działając  na  podstawie  powyżej  powołanych  przepisów  ustawy  nPzp  i 

rozporządzenia,  Izba  zaliczyła  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę 

15.000,00 zł, uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz  zasądziła od 

odwołującego  na rzecz  zamawiającego kwotę  3.600,00  zł  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.  

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.  

Przewodniczący:   ………….……...................