KIO 598/21 POSTANOWIENIE dnia 9 marca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 598/21 

POSTANOWIENIE 

z dnia 9 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:      Anna Packo 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  w  dniu  9  marca  2021  r.,  

w  Wa

rszawie,  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

22  lutego  2021 

r.  przez  wykonawcę  Alstal  Grupa  Budowlana  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Bydgoszczy 

w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Olsztyn 

postanawia: 

umorzyć postępowanie odwoławcze, 

2.  nakazać  Urzędowi  Zamówień  Publicznych  zwrot  z  rachunku  Urzędu  Zamówień 

Publicznych 

na 

rzecz 

Alstal  Grupa  Budowlana  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  spółki  komandytowej  kwoty  20.000,00  złotych  (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis. 

Stosownie  do  art.  579  i  art.  580  ust.  1  i  2 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ……………….……… 

Sygn. akt: KIO 598/21 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Gmina Olsztyn prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego 

na „przebudowę i rozbudowę hali widowiskowo-sportowej Urania w Olsztynie” na podstawie 

ustawy 

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019, poz. 1843 

z późn. zm.).  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  numerem  2020/S  251-627365. 

Wartość  zamówienia  jest  większa  niż 

kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Odw

ołujący  –  Alstal  Grupa  Budowlana  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa w

niósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  38  ust.  6

w  zw.  z  art.  43  ust.  2 

ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych poprzez zaniechanie 

przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na 

wprowadzenie 

zmian w  ofertach, tj. co najmniej o 30 dni licząc od 10 lutego 2021 r. (dzień 

w

prowadzenia zmian do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia); 

2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 i ust. 1a 

ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez 

zaniechanie udzielenia odpowiedzi na pytanie, które wpłynęło do Zamawiającego w terminie 

skutkującym koniecznością udzielenia odpowiedzi na pytanie przez Zamawiającego. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu,  aby  dokonał 

modyfikacji  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  i  wydłużył  termin  składania 

ofert do 12 marca 2021 r. oraz 

niezwłocznie udzielił odpowiedzi na pytanie wykonawcy. 

Zamawiający  oświadczył,  że  kopię  odwołania  wraz  z  wezwaniem  do  zgłoszenia 

przystąpienia  do  postępowania  odwoławczego  przekazał  wykonawcom  uczestniczącym  

w postępowaniu 23 lutego 2021 r.  

Do chwili  wydania niniejszego postanowienia nie zgłoszono  przystąpienia do postępowania 

odwoławczego. 

8  marca  2021  r.  Z

amawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  („Wniosek  o  umorzenie 

postępowania”),  w  której  wniósł  o umorzenie postepowania na  podstawie art.  568  pkt  2 i  3 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  oświadczył,  że  w  związku  z  kolejnymi 

odpowiedziami  na  pytania  do 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  zmienił  termin 

składania  ofert  na  16  marca  2021  r.,  czym  pośrednio  uwzględnił  odwołanie  Odwołującego  

w  zakresie 

zmiany  terminu  składania  ofert  (obecny  termin  składania  ofert  mija  później  niż 

żądał tego Odwołujący). 

W  zakresie  zarzutu,  że  Zamawiający  posługuje  się  niewyjaśnionym  zwrotem  „warunki 

f

izyczne”,  Zamawiający  wskazał,  iż  w  związku  z  kolejnymi  odpowiedziami  na  pytania  do 

specyfikacji istotnych warunków zamówienia dokonał następującej modyfikacji rozdziału XIV 

ust. 4 specyfikacji

: „Kryterium <<Przejęcie ryzyka przez Wykonawcę>> – wskaźnik K3, waga: 

17 %. Oceniane będzie na podstawie zobowiązania Wykonawcy w pkt 6 Formularza Oferty 

do  przejęcie  ryzyka  braku  dodatkowego  wynagrodzenia,  w  razie  wystąpienia  odmiennych, 

niż wskazane w dokumentacji projektowej, warunków fizycznych, w zakresie: 

odmiennych warników gruntowych i wodnych, 

zanieczyszczeń  gruntu  odpadami  (np.  gruzem)  na  głębokości  większej  niż  3  m  poniżej 

poziomu projektowanego terenu, 

obiektów i sieci niezinwentaryzowanych lub odstępstw od inwentaryzacji oraz konieczności 

rozbiórki elementów niezinwentaryzowanych, 

konieczności  zmiany  lokalizacji  odwiertów  sond  pionowych  spowodowanej  brakiem 

możliwości technicznych realizacji odwiertów w zaprojektowanych punktach, 

konieczności  wykonania  dodatkowego  zabezpieczenia  ściankami  szczelnymi  lub 

odwodnienia wykopów (w tym zastosowania igłofiltrów), 

kolizji projektów branżowych nie przewidzianych w dokumentacji projektowej i konieczności 

zapewnienia koordynacji między branżowej, 

konieczności  zapewnienia  nie  uwzględnionego  w  projekcie  podłączenia  w  szczególności 

drobnego 

wyposażenia typu kostkarka do lodu, suszarka do rąk itp. wskazanego w kartach 

charakterystyki pomieszczeń* 

Wykonawca  będzie  zobowiązany  do  wykonania  wszelkich  czynności,  w  tym  ewentualnego 

o

pracowania  na  własny  koszt  zamiennej  dokumentacji  projektowej,  uzyskania  uzgodnień, 

pozwoleń,  itp.  niezbędnych  do  usunięcia  dodatkowych  kolizji  wynikających  z  odmienności  

w stosunku do dokumentacji projektowej. 

P

onadto,  w  ramach  tego  kryterium,  Wykonawca  zrzeknie  się  roszczenia  o  koszty  ogólne 

budowy  w  razie  przedłużenia  okresu  realizacji  (bez  względu  na  przyczynę)  do  6-ciu 

miesięcy,  jeżeli  okres  realizacji  przedłuży  się  ponad  6  miesięcy,  Wykonawcy  będzie 

przysługiwało  uzasadnione  roszczenie  wyłącznie  za  okres  przekraczający  6  miesięcy. 

Kryterium  <<pr

zejęcie  ryzyka  przez  Wykonawcę>>  będzie  rozpatrywane  według 

następujących zasad: 

a)  Wykonawca, 

który  zobowiąże  się  do  przejęcia  na  siebie  ryzyka  braku  dodatkowego 

wynagrodzenia 

– otrzyma 17 punktów, 

b) 

jeżeli  Wykonawca  nie  zobowiąże  się  do  przyjęcia  na  siebie  ryzyka  lub  nie  wypełni  

w  Formularzu  Oferty  pozycji  dotyczącej  ryzyka,  Zamawiający  uzna,  że  Wykonawca  nie 

przejmie  na  siebie  określonego  w  przedmiotowym,  kryterium  ryzyka  i  nie  przyzna  punktów  

w kryterium <<Prze

jęcie ryzyka przez Wykonawcę>>. W kryterium <<Przejęcie ryzyka przez 

Wykonawcę>>  Wykonawca  można  uzyskać  maksymalnie  17  punktów.  Szczegółowe 

postanowienia odnoszące się do przedmiotowego kryterium znajdują się we wzorze umowy.” 

We  wzorze  umowy 

Zamawiający  wprowadził  następujące  zmiany:  w  §  19  ust.  6  otrzymuje 

brzmienie: 

„W razie przyjęcia przez Wykonawcę w ofercie zobowiązania do przejęcia przez 

Wykonawcy  ryzyka  dodatkowego  wynagrodzenia  (Kryterium  K3), 

Wykonawca  zobowiązuje 

się  do  przejęcia  ryzyk  (w  tym  finansowych  i  terminowych)  związanych  z  możliwością 

wystąpienia  odmiennych,  jak  wskazane  w  dokumentacji  projektowej  warunków  fizycznych  

w zakresie:  

odmiennych warunków grantowych i wodnych, 

zanieczyszczeń  gruntu  odpadami  (np.  gruzem)  na  głębokości  większej  niż  3  m  poniżej 

poziomu prostowanego terenu, 

3)  o

biektów  i  sieci  niezinwentaryzowanych  lub  odstępstw  od  inwentaryzacji  oraz 

konieczności rozbiórki elementów niezinwentaryzowanych, 

4)  ko

nieczności  zmiany  lokalizacji  odwiertów  sond  pionowych  spowodowanej  brakiem 

możliwości technicznych odwiertów w zaprojektowanych punktach, 

konieczności  wykonania  dodatkowego  zabezpieczenia  ściankami  szczelnymi  lub 

odwodnienia wykopów (w tym zastosowania igłofiltrów), 

kolizji  projektów  branżowych  nie  przewidzianych  w  dokumentacji  projektowej  

i koniec

zności zapewnienia koordynacji międzybranżowej, 

7)  konieczności  zapewnienia  nieuwzględnionego  w  projekcie  podłączenia  w  szczególności 

drobnego wyposażenia typu kostkarka do lodu, suszarka do rąk itp.  wskazanego w kartach 

charakterystyki pomieszczeń.  

Zamawiający  skonstatował,  że  wobec  powyższego  uwzględnił  odwołanie  Odwołującego  

w ww. zakresie. 

Wobec powyższego oświadczenia Zamawiającego Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił 

zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem posiedzenia, zgodnie z art. 522 ust. 1 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2019 z późn. 

zm.), 

stwierdziła,  że  zachodzą  przesłanki  umożliwiające  umorzenie  postępowania 

odwoławczego i,  zgodnie z  przepisem  art.  568 pkt  3 ustawy  Prawo zamówień  publicznych, 

orzekła jak w sentencji.  

Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku uwzględnienia 

przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć 

postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników 

postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod 

warunkiem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  

w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym  w  odwołaniu.  Art.  568  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  stanowi,  że  Izba 

umarza  postępowania  odwoławcze,  w  formie  postanowienia,  w  przypadku:  1)  cofnięcia 

odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się  z innej przyczyny  zbędne lub 

niedopuszczalne; 3) 

o którym mowa w art. 522. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  575  ust.  6  ustawy  

z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 2, § 9 ust. 1 

pkt  2  lit.  a 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), z których 

wynika

,  że  jeżeli  zamawiający  uwzględnił  w  całości  zarzuty  przedstawione  w  odwołaniu 

przed otwarciem 

rozprawy, koszty postępowania znosi się wzajemnie. 

Przewodniczący:      ……………….………