KIO 597/21 WYROK dnia 26 marca 2021 r.

Sygn. akt KIO 597/21 

WYROK 

  z dnia 26 marca 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  

Przewodniczący:   Anna Osiecka 

Andrzej Niwicki 

Katarzyna Odrzywolska 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2021 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  lutego  2021  r.  przez  A.  D.  

i 

M. 

G. 

wspólników 

spółki 

cywilnej 

FHU 

D. 

i 

G.  

s.c.  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Wojewódzki  Szpital  Zespolony 

im. Ludwika Perzyny w Kaliszu 

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Catermed 

Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Łodzi,  JOL-MARK  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach oraz Vendi Cleaning Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia: 

art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania 

w  sposób  uniemożliwiający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  nieprzejrzysty  

i  nieproporcjonalny  ze  względu  na  dobór  i  opis  kryterium  oceny  ofert  

(tj.  posiadanie  licencji  gotowego  posiłku  waga  40%),  które  stawiało  

w kor

zystniejszej pozycji jednego z wykonawców,  

art.  240  ust.  1  i  2  oraz  art.  241  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez 

opisanie i dobranie kryteriów oceny ofert w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej 

konkurencji, premiujący jednego z potencjalnych wykonawców, a nie w sposób 

umożliwiający  weryfikację  i  porównanie  poziomu  oferowanego  wykonywania 

przedmiotu  zamówienia  na  podstawie  informacji  przedstawianych  w  ofertach,  

tj. kryterium licencji gotowego posiłku,  

art.  286  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  brak  zmiany 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  (projektu  umowy)  pomimo  wniosku 

Odwołującego i uzasadnionych przyczyn, 

art.  281  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  poprzez  sporządzenie 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  wewnętrznie  sprzecznej  oraz  sprzecznej  

z  ogłoszeniem,  co  ujawniło  się  po  złożeniu  i  otwarciu  ofert  i  doprowadziło  

do niemożliwości prawidłowego skalkulowania oferty. 

Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  A.  D.  i  M.  G.  -  wspólników  spółki 

cywilnej FHU D. i G. s.c. i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  A.  D.  

i M. G. - ws

pólników spółki cywilnej FHU D. i G. s.c.  tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od  A. D. i M. G. - wspólników spółki cywilnej FHU D. i G. s.c. na rzecz 

zamawiającego  Wojewódzkiego  Szpitala  Zespolonego  im.  Ludwika  Perzyny  w 

Kaliszu 

kwotę  3 600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy) 

tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dni

a 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok  -  w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący:   ………………………………………. 

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt KIO 597/21 

U z a s a d n i e n i e  

Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu, dalej „Zamawiający”, 

prowadzi  w  trybie  podstawowym 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

Świadczenie  usługi  dostarczania  posiłków  do  Wojewódzkiego  Szpitala  Zespolonego  im. 

Ludwika Perzyny w Kaliszu. 

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy 

z dnia 

11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), 

dalej „ustawa Pzp” lub „ustawa nPzp”.   

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  nie  przekracza  kwoty  określonej 

w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  2  ust.  1  ustawy  Pzp. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało  zamieszczone  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  9  lutego  2021  r.  pod 

numerem 2021/BZP 00006314.  

W  dniu  22  lutego  2021  r.  A.  D.  i  M.  G.  - 

wspólnicy  spółki  cywilnej  FHU D.  i  G.  s.c., 

dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

I. 

Art.  16  ustawy  Pzp 

poprzez  prowadzenie  postępowania  w  sposób 

uniemożliwiający  zachowanie  uczciwej  konkurencji,  nieprzejrzysty  i  nieproporcjonalny,  a  to 

ze względu na: (i) dobór i opis kryterium oceny ofert (tj. posiadanie licencji gotowego posiłku 

waga  40%),  które  stawiały  w  korzystniejszej  pozycji  jednego  z  wykonawców,  tj.  poprzez 

zmianę  kryteriów  oceny  ofert  i  wprowadzenie  drugiego  kryterium  oraz  wymóg  posiadania 

licencji gotowego posiłku od 2019 r., a więc w sposób uniemożliwiający jej uzyskanie przed 

upływem terminu składania ofert, (ii) brak informacji i podjęcia środków w celu zachowania w 

postępowaniu zasad uczciwej konkurenci po skorzystaniu przez Zamawiającego z doradztwa 

w trybie art. 85 ust. 1  ustawy Pzp, (iii) 

wskazanie w ogłoszeniu błędnego numeru rachunku 

do wniesienia 

wadium w formie pieniężnej oraz sprostowanie tego numeru rachunku dopiero 

na kilkanaście godzin przez upływem terminu do składania ofert, a więc wniesienie wadium 

do tego czasu w formie pieniężnej było niemożliwe; 

II.  art.  85  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  brak  podjęcia  przez  Zamawiającego 

odpowiednich 

środków  w  celu  zagwarantowania,  że  udział  w  postępowaniu  wykonawcy 

należącego do tej samej grupy kapitałowej co podmiot doradzający Zamawiającemu, Rekeep 

S.A.,  nie  zakłóci  konkurencji;  w  szczególności  Zamawiający  przekazał  informację  o 

zastosowaniu  trybu  z  art.  85  ust.  1  ustawy  Pzp  dopiero  w  dniu  17  lutego  2021  r. 

odpowiadając  na  pytania  Odwołującego,  pomimo  że  zmiany  SWZ  w  zakresie  kryteriów 

oceny  ofert  dokonał  już  w  dniu  11  lutego  2021  r.;  co  więcej  w  zakresie  wprowadzonego 

nowego  kryterium  oceny  ofert  w 

postaci  posiadania  licencji  gotowego  posiłku  drugi 

wykonawca 

uzyskał w tym kryterium maksymalną liczbę punktów, podczas gdy Odwołujący 

uzyskał 0 punktów; 

III. 

art.  240  ust.  1  i  2  oraz  art.  241  ustawy  Pzp  poprzez  opisanie  i  dobranie 

kryteriów  oceny  ofert  w  sposób  sprzeczny  z  zasadą  uczciwej  konkurencji,  premiujący 

jednego  z  potencjalnych  w

ykonawców,  a  nie  w  sposób  umożliwiający  weryfikację  i 

porównanie  poziomu  oferowanego  wykonywania  przedmiotu  zamówienia  na  podstawie 

informacji przedstawianych w ofertach, tj. kryterium licencji gotowe

go posiłku; 

IV. 

art.  286  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  brak  zmiany  SWZ  (projektu  umowy), 

pomimo  wniosku  Odwołującego  złożonego  w  dniu  15  lutego  2021  r.  i  uzasadnionych 

przyczyn do tego; 

V. 

art.  281  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  sporządzenie  SWZ  wewnętrznie 

sprzecznej  oraz  sprzecznej 

z  ogłoszeniem,  co  ujawniło  się  dopiero  po  złożeniu  i  otwarciu 

ofert  przez  Wykonawców,  a  to  ze  względu  na  fakt,  że  w  ogłoszeniu  wskazano,  że  czas 

trwania  umowy  to  8  miesięcy,  w  formularzu  ofertowym  zaś  uwzględniono  10  miesięcy. 

Niezgodność ta doprowadziła do niemożliwości prawidłowego skalkulowania oferty. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: 

wykluczenia 

z  udziału  w  postępowaniu  konsorcjum  CATERMED  S.A.,  Jol-Mark  sp.  z  o.o., 

Vendi  Cieaning  sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  6)  w  zw.  z  art.  85  ust.  2  ustawy 

Pzp; 

odpowiednią zmianę SWZ w zakresie kryteriów oceny ofert poprzez dodanie kryterium 

równoważnego  do  kryterium  posiadania  licencji  gotowego  posiłku  w  sposób  zapewniający 

zachowanie  zasady  uczciwej  kon

kurencji  i  równego  traktowania  wykonawców;  ewentualnie 

nakaz

anie  Zamawiającemu  unieważnienia  postępowania,  bowiem  w  dniu  składania 

odwołania doszło do upływu terminu do składania ofert i otwarcia ofert, a więc wymienionych 

naruszeń  prawdopodobnie  nie  da  się  już  naprawić;  w  przypadku  unieważnienia 

postępowania  udzielenie  Zamawiającemu  wytycznych  co  do  kolejnego  postępowania  w 

przedmiocie usługi dostarczania posiłków w zakresie doboru kryteriów oceny ofert w sposób 

nieogranicza

jący konkurencji  oraz  instytucji  ewentualnego  doradztwa w  trybie art.  85  ust.  1 

ustawy Pzp. 

Odwołujący  podnosił,  iż  Zamawiający  wprowadził  do  postępowania  wskutek 

zapytania  jednego  z  w

ykonawców  (prawdopodobnie  konsorcjum,  którego  liderem  jest 

CATERMED  S.A.)  nowe  kryterium  oceny  ofert  - 

licencja  gotowego  posiłku,  które  uzyskało 

wagę  aż  40%,  pomimo  że  pierwotnie  jedynym  kryterium  oceny  ofert  miała  być  cena. 

Zamawiający przygotował postępowanie i kryteria oceny ofert pod konkretnego Wykonawcę, 

a  dodatkowo  dopiero 

wskutek  zapytania  Odwołującego,  ujawnił,  że  skorzystał  z  doradztwa 

Rekeep  S.A

.  Nie  można  zatem  stwierdzić,  że  Zamawiający  dołożył  należytej  staranności, 

aby doradztwo to nie za

kłóciło należytej konkurenci, wręcz przeciwnie do zakłócenia takiego 

doszło,  skoro  wykonawca,  konsorcjum,  którego  lider  CATERMED  S.A.  należy  do  tej  samej 

grupy  kapitałowej  co  Rekeep  S.A.,  uzyskał  maksymalną  liczbę  punktów  w  kryterium 

pozacenowum

. Świadczyć to może o tym, że ww. kryterium zostało wprowadzone specjalnie 

w celu 

uprzywilejowania tego właśnie wykonawcy. 

Zamawiający  nie spełnił  wymogów  wynikających z  art.  85  ust.  1  ustawy  Pzp  w  celu 

zapewnienia  zachowania  zasady  konkurencji  i  równego  traktowania  wszystkich 

Wykonawców. Zamawiający ani nie poinformował w stosownym czasie wykonawców o tym, 

że  korzystał  z  doradztwa,  ani  też  nie  wyznaczył  odpowiedniego  terminu  na  złożenie  ofert, 

tzn.  takiego  terminu,  aby  w

ykonawcy  mogli  w  ogóle  podjąć  działania  w  celu  spełnienia 

dobranych  kryteriów  oceny  ofert.  W  konsekwencji  konsorcjum  winno  zostać  wykluczone  z 

udziału w postępowaniu. 

Co do kryterium jakim  było przedłożenie zaświadczeń  licencji  gotowego posiłku,  nie 

było ono obiektywne i nie spełniało wymogów z  art. 240 i 241 ustawy Pzp. Jest to bowiem 

kryterium, które tak samo jak wnioskowane przez Odwołującego kryterium doświadczenia w 

wykonywaniu  podobnych  usług,  dotyczyć  może  wiarygodności  wykonawcy.  Tak  opisane 

kryterium  oceny  ofert,  które  wprowadził  Zamawiający,  jest  wbrew  jego  zapatrywaniom 

wyrażonym w odpowiedzi na pytania, właśnie związane z przymiotem wykonawcy, tak jak i 

pos

iadanie doświadczenia i referencji. Zamawiający powinien wprowadzić inne, równoważne 

kryterium, które pozwalałoby zbadać kryterium jakości, bowiem do zbadania właśnie jakości 

świadczonej  usługi  zmierzał  Zamawiający  poprzez  wprowadzenie  kryterium  licencji 

gotowego  posiłku.  Gwarancją  jakości  jest  właśnie  posiadanie  przez  wykonawcę 

doświadczenia w zakresie świadczenia podobnych usług. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, 

że  Odwołujący  od  8  lat  świadczy  usługi  dostarczania  posiłków  do  Zamawiającego  i  daje 

gwarancję  należytej  jakości  świadczonej  usługi  właśnie  ze  względu  na  posiadane 

doświadczenie.  

O

dmowa Zamawiającego  wprowadzenia zmian  do  SWZ  w  zakresie kryteriów  oceny 

ofert była nieuzasadniona i zmierzająca do ograniczenia konkurencji w postępowaniu. Nawet 

jeżeliby przyjąć, że kryterium takie mogło zostać wprowadzone, czemu Odwołujący przeczy, 

to jego opis i zawężenie do posiadania licencji wydanych co najmniej w 2019 r. zmierzał do 

ograniczenia  konkurencji  i 

wykluczenia  niektórych  Wykonawców,  w  tym  Odwołującego.  W 

momencie  wprowadzenia  tego  kryterium  nie  było  już  bowiem  możliwości  uzyskania  ani 

jednej licencji gotowego posiłku.  

Co więcej, Zamawiający wprowadzając nowe kryterium oceny ofert, modyfikując SWZ 

w 

sposób  istotny,  przedłużył  termin  do  składania  ofert  jedynie  o  2  dni.  Nawet  jeżeli 

potencjalni  w

ykonawcy  chcieliby  powziąć  działania  w  celu  uzyskania  choćby  jednej  licencji 

gotowego posiłku, było to niemożliwe z uwagi na czas trwania procedury uzyskania licencji.  

Dodatkowo,  aż  do  18  lutego  2021  r.  do  godz.  13:32  w  ogłoszeniu  figurował  błędny 

numer  rachunku  bankowego  do  wniesienia  wadium  w  formie  pieniężnej.  Przy  próbie 

dokonania  przelewu  na  wskazany  rachunek,  wyświetlała  się  informacja,  że  wskazany 

rachun

ek  nie  istnieje.  Odwołujący  skierował  prośbę  do  Zamawiającego  o  podanie 

prawidłowego  nr  rachunku  oraz  do  przedłużenia  terminu  do  składania  ofert,  skoro  ten 

upływał 19 lutego 2021 r. o godz. 9:00. Dokonanie zwykłego przelewu było już niemożliwe, 

tak  aby  kwo

ta  wadium  wpłynęła  przed  upływem  terminu  składania  ofert.  Mimo  tego 

Zamawiający  opublikował  jedynie prawidłowy  numer rachunku,  nie  przedłużając terminu  do 

składania ofert.  

Ponadto,  ogłoszenie  oraz  SWZ  w  zakresie  formularza  ofertowego  były  ze  sobą 

wewnętrznie  sprzeczne.  W  ogłoszeniu  przewidziano,  że  umowa  ma  zostać  zawarta  na  8 

miesięcy,  a  formularz  ofertowy  przewidywał  okres  obowiązywania  umowy  na  10  miesięcy. 

Wykonawcy w momencie sporządzania oferty nie mogli dokonać prawidłowej kalkulacji ceny. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  dniu  26  lutego  2021  r.  przystąpili  po  stronie 

Zamawiającego  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Catermed 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Łodzi, JOL-MARK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z 

siedzibą  w  Gliwicach  oraz  Vendi  Cleaning  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z 

siedzibą w Łodzi, dalej „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  19  marca  2021  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie, 

wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 23 marca 2021 r. również Przystępujący 

złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania w całości, względnie o odrzucenie 

w zakresie części zarzutów. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, 

jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie  częściowo  podlega 

odrzuceniu, a w pozostałym zakresie zasługuje na oddalenie. 

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności:  z  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  odpowiedzi  na  pytania 

wykonaw

ców,  ofert  wykonawców.  Izba  wzięła  również  pod  uwagę  stanowiska  wyrażone  w 

odwołaniu,  piśmie  procesowym  Przystępującego,  odpowiedzi  na  odwołanie,  a także 

o

świadczenia  i  stanowiska  stron  oraz  uczestnika  postępowania  odwoławczego  wyrażone 

ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 24 marca 2021 r.  

Izba  nie  dopuściła  i  nie  przeprowadziła  wnioskowanych  przez  Odwołującego 

dowodów  z:  protokołu  z  negocjacji  z  FHU  D.  i  G.  s.c.  z  dnia  24  lutego  2021  r.  wraz  z 

wiad

omością  e-mail  z  prośbą  o  podpisanie  protokołu,  umowy  nr  05/EZ/DN/21  z  dnia  25 

lutego  2021  r.,  pisma 

Odwołującego  do  Zamawiającego  z  dnia  26  lutego  2021  r. 

dotyczącego  protokołu;  przesłuchania  świadka  D.  F.;  przesłuchania  strony  M.  G.; 

przes

łuchania  świadka  M.  E.  P.;  przesłuchania  H.  C.  na  okoliczność  przeprowadzenia  i 

niezakończenia  negocjacji  z  Odwołującym  w  celu  udzielenia  zamówienia  z  wolnej  ręki, 

przeprowadzenia, 

pomimo  niezakończenia  negocjacji  z  Odwołującym,  negocjacji  z 

Przystępującym,  a  w  konsekwencji  przeprowadzenie  ukrytego  „przetargu”  lub  „aukcji”, 

pomimo korzystania z t

rybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, także obejścia ustawowego 

zakazu  zawierania  umowy  do  czasu  rozpoznania  odwołania,  a  także  faktu,  że  wolą 

Zamawiającego  od  początku  było  takie  ukształtowanie  postępowanie,  aby  zamówienie 

zostało  udzielone  Przystępującemu.  Izba  uznała,  że  ww.  dowody  są  powołane  jedynie  dla 

zwłoki i nie wnoszą nic do sprawy.  

Izba  nie  dopuściła  i  nie  przeprowadziła  wnioskowanych  przez  Przystępującego 

dowodów  z  kopii  dokumentacji  postępowań  prowadzonych  przez  innych  zamawiających. 

Izba  uznała,  że  przeprowadzenie  ww.  dowodów  spowodowałoby  wyłącznie  zwłokę  w 

postępowaniu. Ponadto, sam fakt iż inne podmioty w sposób podobny formułowały warunki 

postępowania pozostaje bez znaczenia dla niniejszej sprawy, gdyż zostały przedstawione na 

dowód istnienia okoliczności, która nie są przedmiotem sporu. 

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania 

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu 

w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną 

możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. 

Dalej,  Izba  stwierdziła,  że  odwołanie  częściowo  podlega  odrzuceniu,  co  znalazło 

odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji wyroku.  

Izba  ustaliła,  że  ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  9  lutego  2021  r., 

gdzie 

wskazano,  że  jedynym  kryterium  oceny  ofert  będzie  cena,  a  termin  składania  ofert 

upływa  17  lutego  2021  o  godz.  9:00.  Zamawiający  zmieniał  ogłoszenie    o  zamówieniu 

czterokrotnie, tj.:  

 

11  lutego  2021  r., 

gdzie  zmodyfikował  kryteria  oceny  ofert,  wprowadzając  prócz 

kryterium 

ceny, kryterium pn. „posiadanie licencji gotowego posiłku” z wagą 40% oraz 

wydłużył termin składania ofert do 19 lutego 2021 r. godz. 10:15;  

 

12  lutego  2021  r.,  gdzie 

dodał  wymóg  związany  z  wniesieniem  wadium  oraz  zmienił 

termin składania ofert na 19 lutego 2021 r. godz. 9:00;  

 

15  lutego  2021 

r.,  gdzie  zmienił  wykaz  podmiotowych  środków  dowodowych  na 

potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  wykaz 

przedmiotowych środków dowodowych;  

 

18  lutego  2021  r.,  gdzie  zmienił  numer  rachunku  bankowego,  na  który  wykonawcy 

winni wnieść wadium w pieniądzu.  

Izba ustaliła, że Zamawiający udzielał wyjaśnień do SWZ pięciokrotnie, tj.:  

 

11 lutego 2021 r., 

gdzie zmodyfikował kryteria oceny ofert wprowadzając kryterium pn. 

„posiadanie  licencji  gotowego  posiłku”  z  wagą  40%,  dodał  wymóg  związany  z 

wniesieniem wadium oraz 

zmodyfikował treść Formularza Ofertowego i wydłużył termin 

składania ofert do 19 lutego 2021 r. godz. 10:15;  

 

12 lutego 2021 r., 

gdzie skorygował omyłkę pisarską w zakresie kryterium oceny ofert 

oraz zmienił Formularz Ofertowy;  

 

15  lutego  2021  r.  gdzie  dodał  wymóg  w  zakresie  przedmiotowych  środków 

dowodowych;  

 

16 lutego 2021 r.. 

gdzie nie wyraził zgody na zmianę kryterium pozacenowego; 

 

lutego,  gdzie  zmienił  postanowienia  w  zakresie  numeru  rachunku  bankowego,  na 

które wykonawcy winni wnieść wadium w pieniądzu.  

Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutu naruszenia:  

 

art.  16  ustawy  Pzp 

przez  prowadzenie  postępowania  w  sposób  uniemożliwiający 

zachowanie 

uczciwej  konkurencji,  nieprzejrzysty  i  nieproporcjonalny  ze  względu  na 

dobór i opis kryterium oceny ofert  (tj. posiadanie licencji gotowego posiłku), 

 

art. 240 ust. 1 i 2 oraz art. 241 ustawy Pzp 

przez opisanie i dobranie kryteriów oceny 

ofert  w  sposób  sprzeczny  z  zasadą  uczciwej  konkurencji,  premiujący  jednego  z 

potencjalnych  wykonawców,  a  nie  w  sposób  umożliwiający  weryfikację  i  porównanie 

poziomu  oferowanego  wykonywania  przedmiotu  zamówienia  na  podstawie  informacji 

przedstawianych w ofertach,  

 

art.  286  ust.  1  ustawy  Pzp 

przez  brak  zmiany  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia, 

pomimo wniosku Odwołującego i uzasadnionych przyczyn,  

 

art.  281  ust.  1  ustawy  Pzp 

przez  sporządzenie  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia 

wewnętrznie sprzecznej  oraz  sprzecznej  z  ogłoszeniem,  co ujawniło się po  złożeniu i 

otwarciu ofert i doprowadziło do niemożliwości prawidłowego skalkulowania oferty. 

Zgodnie  z  art.  528  pkt  3  ust

awy  Prawo  zamówień  publicznych  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  odrzuca  odwołanie  wniesione  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie.  Z 

treści  odwołania  wynika,  że  Odwołujący  skierował  odwołanie  m.in.  wobec  postanowień 

dotyczących  kryterium  oceny  ofert  pn.  posiadanie  licencji  gotowego  posiłku,  braku  zmiany 

ww.  kryterium  pomimo  wniosku  Odwołującego  oraz  wobec  sporządzenia  wewnętrznie 

sprzecznej SWZ. 

Odnosząc  się  do  kryterium  oceny  ofert  Izba  wskazuje,  że  kryterium  pozacenowe 

zostało dodane 11 lutego 2021 r. poprzez publikację ogłoszenia o zmianie oraz wyjaśnień na 

stronie 

internetowej 

Zamawiającego, 

a 

następnie 

skorygowane 

wyjaśnieniami 

Zamawiającego 12 lutego 2021 r. Zatem termin do jego zaskarżenia upłynął 17 lutego 2021 

r., stąd odwołanie podlega odrzuceniu w tym zakresie. 

W  odniesieniu  do  sprzeczności  SWZ,  Izba  wskazuje,  że  Formularz  ofertowy  został 

opublikowany  wraz  z  SWZ  9  lutego  2021  r.

,  a  ostateczna  wiążąca  wersja  została 

opub

likowana w wyjaśnieniach 12 lutego 2021 r. Zatem również w tym przypadku termin do 

zaskarżenia jego treści upłynął 17 lutego 2021 r., stąd odwołanie podlega odrzuceniu w tym 

zakresie. 

Jeżeli  zaś  chodzi  o  zarzut  zaniechania  zmiany  kryterium  pozacenowego,  pomimo 

wniosku  Odwołującego  z  15  lutego  2021  r.  to  analiza  treści  zarzutu,  a  także  argumentacji 

podniesionej  w  celu 

wykazania zasadności stawianego zarzutu wskazują, że Odwołujący w 

rzeczywistości kwestionuje postanowienia dotyczące zmienionego kryterium pozacenowego, 

przy czym sam w pytaniu nr 4 wskazuje, że dotyczy ono zmiany kryterium dokonanej 11 i 12 

lutego 2021 r. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  w  treści  modyfikacji  dokonanej  11  i  12  lutego  2021  r. 

Zamawi

ający przewidział postanowienia, których udzielone wyjaśnienia z 16 lutego 2021 r., 

nie 

zmieniły.  W  powyższym  zakresie  pytanie  wykonawcy  w  istocie  stanowiło  wniosek  o 

zmianę zmodyfikowanego kryterium pozacenowego. Odwołujący opiera postawiony zarzut o 

doko

nane  przez  Zamawiającego wyjaśnienia SIWZ,  dotyczące  odpowiedzi  na  pytanie  nr  4. 

Sam  fakt  wnioskowania  przez  Odwołującego  o  zmianę  SIWZ  w  określonym  kierunku  i 

zakresie  oznacza,  że  w  tej  mierze  Odwołujący  nie  pozostawał  w  niewiedzy  co  do  treści  i 

znaczenia 

postanowień  będących  przedmiotem  zapytań,  ale  przeciwnie  -  że  zinterpretował 

modyfikację kryterium w sposób niekorzystny dla siebie, czego konsekwencją jest wniosek o 

jej zmianę. 

Analiza  treści  wyjaśnień  udzielonych  przez  Zamawiającego  16  lutego  2021  r.  nie 

wskazuje  na  to,  a

by  Zamawiający  ich  dokonując,  a  w  istocie  odmawiając  zmiany 

postanowień  w  sposób  proponowany  przez  wykonawcę,  wprowadził  nowe,  nieistniejące 

wcześniej  elementy,  dotyczące  kryterium  oceny  ofert.  Skoro  Odwołujący  już  w  oparciu  o 

modyfikac

ję  kryterium  dokonaną  11  i  12  lutego  2021  r.  znał  wymagania  Zamawiającego, 

mógł w terminach wynikających z art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych 

składać środki ochrony prawnej wobec treści zmiany SWZ. 

Zamiast  wniesienia  odwołania  wobec  tych  postanowień,  które  nie  odpowiadały 

Odwołującemu,  Odwołujący  zdecydował  się  15  lutego  2021  r.  na  wystąpienie  o  zmianę 

postanowień. Wskazanie w tych wyjaśnieniach, że Zamawiający nie zmienia w postulowany 

s

posób  odpowiednich  postanowień,  nie  wprowadza  żadnej  nowej  okoliczności,  która 

uzasadniałaby  reaktywowanie  pięciodniowego  terminu  do  kwestionowania  postanowień, 

które znane były od dnia publikacji modyfikacji na stronie internetowej 11 i 12 lutego 2021 r. 

Co  więcej,  już  samo  pytanie  wyraźnie  wskazuje,  że  na  dzień  jego  zadania,  pytającemu 

znane  były  postanowienia,  które  obecnie  są  kwestionowane  i  których  wyartykułowania 

Odwołujący  upatruje  w  wyjaśnieniach  treści  SWZ.  Nie  jest  zatem  tak,  że  dopiero  po 

udzieleniu  przez  Zamawiającego  odpowiedzi  na  pytania,  Odwołujący  mógł  stwierdzić,  że 

Zamawiający w sposób nieprawidłowy ukształtował kryteria pozacenowe.  

Zamawiający  zmodyfikował  kryteria  oceny  ofert  11  i  12  lutego  2021  r.  Termin  na 

wniesienie odwołania wobec dokonanej zmiany upłynął zatem 17 lutego 2021 r. Tymczasem 

Odwołujący wniósł odwołanie dopiero 22 lutego 2021 r. Termin na wniesienie odwołania ma 

charakter  terminu  zawitego,  nie

podlegającego  przywróceniu,  uchybienie  temu  terminowi 

powoduje  wygaśnięcie  prawa  skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej.  Równocześnie 

i

nstytucji  wyjaśniania  treści  SWZ  nie  można  wykorzystywać  w  celu  wydłużenia  terminu  na 

wniesienie odwołania. 

Dalej, 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w 

szczególności  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w 

niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  554  ust.  1  ustawy  Pzp,  rozpoznawane 

odwołanie w pozostałej części nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Izba  stwierdziła,  że niezasadny  jest  zarzut  naruszenia przez  Zamawiającego  art.  16 

ustawy  Pzp  poprzez 

prowadzenie  postępowania  w  sposób  uniemożliwiający  zachowanie 

uczciwej  konkurencji,  nieprzejr

zysty  i  nieproporcjonalny,  ze  względu  na  wskazanie  w 

ogłoszeniu  błędnego  numeru  rachunku  do  wniesienia  wadium  w  formie  pieniężnej  oraz 

sprostowanie tego numeru rachunku dopiero  na kilkanaście godzin przez upływem  terminu 

do  składania  ofert.  Odwołujący  podnosił,  że  wniesienie  wadium  do  tego  czasu  w  formie 

pieniężnej  było  niemożliwe,  a  Zamawiający  dopiero  na  niespełna  jeden  dzień  przed 

terminem  składania  ofert  podał  prawidłowy  numer  rachunku,  nie  przedłużając  terminu 

składania ofert. 

Zgodnie  z  art.  16 

ustawy  Pzp  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie 

z art. 97 ust. 7 ustawy Pzp wadi

um może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej 

lub  kilku następujących formach:  1)  pieniądzu;  2) gwarancjach  bankowych;  3) gwarancjach 

ubezpieczeniowych; 

4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b 

ust.  5  pkt  2  ustawy  z  dnia  9  listopada  2000  r.  o  utworzeniu  Polskiej  Agencji  Rozwoju 

Przedsiębiorczości  (Dz.U.  z  2019  r.  poz.  310,  836  i  1572).  Stosownie  do  ust.  8  wadium 

wnoszone  w  pieniądzu  wpłaca  się  przelewem  na  rachunek  bankowy  wskazany  przez 

zamawiającego.  

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  dniu  11  lutego  2021  r.  wprowadził  wymagania 

dotyczące obowiązku wniesienia wadium w wysokości 30.000 zł oraz podał numer rachunku 

bankowego,  na  który  należy  wnieść  wadium  wnoszone  w  pieniądzu.  Jednocześnie  zmienił 

termin  składania  ofert  na  19  lutego  2021  r.  do  godziny  9:00.  Następnie  18  lutego  2021  r. 

dokonał  korekty  numeru  rachunku  bankowego  przeznaczonego  do  wniesienia  wadium,  nie 

przedłużając  terminu  składania  ofert.  Zarówno  Odwołujący,  jak  i  Przystępujący,  wnieśli 

wadium w wymaganej wysoko

ści oraz przed upływem terminu składania ofert. 

Izba wskazuje, że wykonawcy mają możliwość wniesienia wadium w formie, która jest 

dla nich z różnych względów najkorzystniejsza. Wybór określonej formy wniesienia wadium, 

w świetle przepisów ustawy Pzp, stanowi samodzielną decyzję wykonawcy. Jeżeli chodzi o 

formę pieniężną to istnieją możliwości zlecania przelewów błyskawicznych, które trafiają do 

adresata  przelewu  tego  samego  dnia  roboczego.  Ponadto, 

jak  słusznie  zauważył 

Przystępujący, żaden przepis ustawy Pzp nie zabraniał Odwołującemu wniesienia wadium w 

innej  formie  prawem  przewidzianej,  ani  też  nie  wymagał  oczekiwania  do  przedostatniego 

dnia przed upływem terminu składania ofert z zapłatą wadium.  

Odwołujący ostatecznie wpłacił wadium w pieniądzu przed terminem składania ofert, 

podobnie uczynił Przystępujący. Zatem nie sposób twierdzić, że doszło do naruszenia art. 16 

ustawy  Pzp,  który  zresztą  nie  może  stanowić  samodzielnej  podstawy  zarzutu  odwołania. 

Z

asady  prowadzenia  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ulegają 

konkretyzacji  na  gruncie  dalszych  przepisów  ustawy  Pzp,  odnoszących  się  do  określonych 

uprawnień  i  obowiązków  zamawiającego.  Jeśli  czynność  lub  zaniechanie  zamawiającego 

do

tyczy  konkretnych  przepisów  to  Odwołujący  winien  skonstruować  zarzut  poprzez 

wskazanie zasady i konkretnego przepisu. 

Nie potwierdził  się również  zarzut  naruszenia art.  16  oraz  art.  85  ust.  1 ustawy  Pzp 

poprzez 

brak  informacji  i  podjęcia  odpowiednich  środków  w  celu  zachowania  w 

postępowaniu  zasad  uczciwej  konkurencji  i  zagwarantowania,  że  udział  w  postępowaniu 

w

ykonawcy  należącego  do  tej  samej  grupy  kapitałowej  co  podmiot  doradzający 

Zamawiającemu nie zakłóci konkurencji. 

Zgodnie  z  art.  85  ust.  1  ustawy  Pzp  j

eżeli  wykonawca  lub  podmiot,  który  należy  z 

wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o 

ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub w 

inny  sposób  był  zaangażowany  w  przygotowanie  postępowania  o  udzielenie  tego 

zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział 

tego  wykonawcy  w  postępowaniu  nie  zakłóci  konkurencji,  w  szczególności  przekazuje 

pozostałym  wykonawcom  istotne  informacje,  które  przekazał  lub  uzyskał  w  związku  z 

zaangażowaniem  wykonawcy  lub  tego  podmiotu  w  przygotowanie  postępowania,  oraz 

wyznacza  odpowiedni  termin  na  złożenie  ofert.  Zamawiający  wskazuje  w  protokole 

postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  wyjaśnieniach  do  SWZ  z  16  lutego  2021  r. 

poinformował wykonawców, że na podstawie art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. 

informuje  że  wykonawca  Rekeep  Polska  S.A.,  ul.  Traktorowa  126,  91-204  Łódź  doradzał 

zamawiającemu  w  zakresie  opisu  sposobu  wykonywania  usługi  dostarczania  posiłków. 

Sugestie  te  zostały  uwzględnione  przez  zamawiającego  w  zakresie  logistyki  transportu 

posiłków w budynku Szpitala. Zamawiający podjął środki w celu zagwarantowania, że udział 

tego  wykonawcy  w  postępowaniu  nie  zakłóci  konkurencji  poprzez  uwzględnienie  w.  wym. 

sugestii  w  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Zapisy  te  w  żadnym  razie  nie  zakłócają 

konkurencji  w  ramach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Równocześnie  w  protokole 

postępowania  wskazano  w  sposób  tożsamy,  że  wykonawca  Rekeep  Polska  S.A.,  ul. 

Traktorowa  126,  91-

204  Łódź  doradzał  zamawiającemu  w  zakresie  opisu  sposobu 

wykonywania  usługi  dostarczania  posiłków.  Sugestie  te  zostały  uwzględnione  przez 

zamawiającego  w  zakresie  logistyki  transportu  posiłków  w  budynku  Szpitala.  Zamawiający 

pod

jął  środki  w  celu  zagwarantowania,  że  udział  tego  wykonawcy  w  postępowaniu  nie 

zakłóci  konkurencji  poprzez  uwzględnienie  w.  wym.  sugestii  w  opisie  przedmiotu 

zamówienia. Zapisy te w żadnym razie nie zakłócają konkurencji w ramach postępowania o 

udzielenie 

zamówienia. 

Z 

dokumentacji postępowania wynika zatem, że doradztwo nie dotyczyło, jak twierdzi 

Odwołujący,  kryteriów  oceny  ofert,  lecz  opisu  przedmiotu  zamówienia,  co  ujawnił 

Zamawiający w informacji z 16 lutego 2021 r. Informacja ta znalazła się również w protokole 

postępowania.  Fakt  uprzedniego  doradztwa  przez  Rekeep  Polska  S.A.  nie  miał  zatem 

takiego przełożenia na wynik postępowania, jaki sugeruje Odwołujący, gdyż nie był związany 

z kryteriami oceny ofert, a jedynie 

w tymże zakresie był podnoszony przez Odwołującego. 

W  konsekwencji  Izba 

uznała,  że  nie  doszło  do  naruszenia  przepisów  wskazanych 

przez Odwołującego w odwołaniu, a podlegających rozpoznaniu. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach 

postępowania 

odwoławczego 

orzeczono 

stosownie 

do 

wyniku  

na  podstawie  art.  575  ustawy  nPzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §8  rozporządzenia  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  

od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący:   ………………………………………. 

………………………………………. 

……………………………………….