Sygn. akt: KIO 589/21
WYROK
z dnia 22 marca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie:
Anna Wojciechowska
Przemysław Dzierzędzki
Protokolant:
Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22
marca 2021 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021r. przez wykonawcę
VITRONIC Machinę Vision Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Kędzierzynie – Koźlu, Pl. Wolności 6/7 w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – Ministra Finansów Ministerstwo Finansów z siedzibą
w Warszawie, ul. Świętokrzyska 12
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie POLCAM Systems
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Plutonu Torpedy
27A
i Mind Made spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Pl.
Konstytucji 3
zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 589/21 po stronie
odwołującego
przy udziale wykonawcy
Kapsch Telematic Services spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Poleczki 13 zgłaszającego swoje
przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 589/21 po stronie zamawiającego
orzeka :
umarza postępowanie w zakresie zarzutu
naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „PZP") w zw. z art. 11 ust.
2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako:
„UZNK") przez uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
dokonanego przez
odwołującego w odniesieniu do następujących informacji i
dokumentów przedłożonych przez odwołującego w postępowaniu, tj. wyjaśnień wraz
z załącznikami dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez odwołującego w
dniu 4 grudnia 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego
oddala odwołanie w zakresie pozostałych
zarzutów,
2. kosztami postępowania obciąża VITRONIC Machinę Vision Polska spółka z
ogra
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, Pl. Wolności 6/7 i
2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez VITRONIC Machinę Vision Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, Pl.
Wolności 6/7 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Członkowie: ……………………..
………………………
Sygn. akt KIO 589/21
Uzasadnienie
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn.
„Zaprojektowanie, budowę i utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie
Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej nr BDG.ZPB.230.35.2020
zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 2 lipca 2020 r., nr 2020/S 126-308547.
W dniu 11 lutego 2021 r. zamawiający poinformował VITRONIC Machinę Vision Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, Pl. Wolności
o zamiarze udostępnienia informacji i dokumentów zgodnie z wykonaniem żądań
wykonawcy Kapsch Telematic Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w sprawie
sygn. akt KIO 33
07/20 i jednocześnie odmówił VITRONIC dostępu do żądanych przez niego
dokumentów z uwagi na to, że nie zakończył badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, a także z uwagi na to, że żądane dokumenty udostępnia się po wyborze
oferty najko
rzystniejszej, a ten wybór jeszcze w postępowaniu nie nastąpił.
W dniu 22 lutego 2021 r.
VITRONIC Machinę Vision Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie – Koźlu, Pl. Wolności 6/7 – dalej odwołujący
wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na
podstawie pełnomocnictwa z dnia 17 grudnia 2020 r. udzielonego przez prezesa zarządu
ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z
KRS. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 22 lutego 2021 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
Zarzut 1
- naruszenie art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (dalej jako: „PZP") w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(dalej jako: „UZNK") przez uznanie za
nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez odwołującego w
odniesieniu do następujących informacji i dokumentów przedłożonych przez odwołującego w
postępowaniu, tj. i. wyjaśnień wraz z załącznikami dotyczących rażąco niskiej ceny
złożonych przez odwołującego w dniu 4 grudnia 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego (dalej jako: „Wyjaśnienia RNC”),
ii.
oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1 PZP, złożonych przez Vitronic w dniu 18 stycznia 2021 r., jako odpowiedź na
wezwanie
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 PZP do złożenia aktualnych oświadczeń i
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj.:
wykazu usług sporządzonego na formularzu DP.2, składanego na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (dalej jako: „Wykaz usług”),
referencji potwierdzających należyte wykonanie usług ujętych w Wykazie usług (dalej
jako: „Referencje dot. usług"),
wykazu robót budowlanych sporządzonego na formularzu DP.3, składanego na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (dalej jako: „Wykaz robót
budowlanych"),
refe
rencji potwierdzających należyte wykonanie robót ujętych w Wykazie robót
budowlanych (dalej jako: „Referencje dot. robót budowlanych"),
wykazu osób sporządzonego na formularzu DP.4, składanego na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (dalej jako: „Wykaz osób”),
iii.
oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących załącznik
do uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, tj.
umowy dotyczącej powierzenia sprzętu oraz wykorzystywania komputera i telefonu
służbowego w firmie VITRONIC Machinę Vision Polska sp. z o. o. (dalej jako: „Umowa
powierzenia sprzętu"),
umowy o zachowaniu poufności pomiędzy Vitronic a Tioman sp. z o.o. sp. k. (dalej
jako: „Umowa o zachowaniu poufności”),
pomimo tego, że wszystkie ww, informacje i dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
odwołującego, a Odwołujący skutecznie dokonał ich zastrzeżenia, co oznacza, że te
informacje i dokumenty nie powinny podlegać ujawnieniu,
ZARZUT 2
- naruszenie art. 96 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP
w zw. z §2 ust. 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego
(dalej jako: „Rozporządzenie w sprawie protokołu”) przez podjęcie decyzji o
udostępnieniu innym wykonawcom, przed wyborem oferty najkorzystniejszej, informacji i
dokumentów złożonych w toku postępowania przez odwołującego, pomimo tego, że te
informacje i dokumenty stanowią załączniki do protokołu postępowania, co oznacza, że
mogą zostać udostępnione dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Wniósł o merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej jako: „KIO”)
niniejszego odwołania oraz uwzględnienie go w całości, jak również nakazanie
zamawiającemu:
a.
unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na uznaniu, że informacje i
dokumenty, których dotyczy niniejsze odwołanie nie zostały skutecznie zastrzeżone przez
odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa,
b.
unieważnienie decyzji zamawiającego o udostępnieniu innym wykonawcom, przed
wyborem ofe
rty najkorzystniejszej, informacji i dokumentów złożonych w toku postępowania
przez
odwołującego,
c.
nakazanie
zamawiającemu
uznania
skuteczności
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonanego przez odwołującego w odniesieniu do informacji i
dokumentów, których dotyczy niniejsze odwołanie,
d.
nakazanie
zamawiającemu nieudostępniania innym wykonawcom, przed wyborem
oferty najkorzystniejszej, informacji i dokumentów złożonych w toku postępowania przez
odwołującego, które nie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Ponadto o:
a.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów na okoliczności wskazane w treści
odwołania,
b.
na podstawie art. 545 ust. 2 i 3 nPZP -
o wyłączenie jawności części rozprawy oraz
ograniczenie ewentualnym uczestnikom postępowania odwoławczego prawa wglądu do
materiału dowodowego załączonego do akt sprawy, w odniesieniu do wszystkich informacji i
dokumentów objętych przez odwołującego klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”, których
dotyczy niniejsze odwołanie,
c.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z
fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu, która zgodnie z przyjętymi
kryteriami oceny ofert winna uznana za najkorzystniejszą, czego dalszą konsekwencją winno
być również udzielenie przedmiotowego zamówienia odwołującemu.
Czynności i zaniechania zamawiającego, które odwołujący kwestionuje w niniejszym
odwołaniu, będą skutkowały odtajnieniem informacji i dokumentów złożonych przez
odwołującego w postępowaniu, co w istotny sposób utrudni, a w skrajnym wypadku
uniemożliwi odwołującemu pozyskanie zarówno przedmiotowego zamówienia, jak również
kolejnych zamówień, których w najbliższym czasie będzie udzielał Zamawiający w ramach
odrębnych postępowań.
Odwołujący zauważył, że zamawiający zamierza odtajnić informacje i dokumenty, które mają
krytyczne znaczenie z punktu widzenia działalności gospodarczej prowadzonej przez
odwołującego oraz odznaczają się dla niego istotną wartością gospodarczą, tj. m.in.
wyjaśnienia odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny zawierające szczegółowe
wyliczenia, kalkulacje, założenia projektowe i oferty podwykonawców oraz wykazy i
referencje dotyczące projektów zrealizowanych przez podmioty udostępniające
odwołującemu swój potencjał. Odtajnienie tych dokumentów na rzecz podmiotów
bezpośrednio konkurujących z odwołującym może narazić odwołującego na bardzo
wymierną szkodę w postaci pozyskania przez te podmioty założeń przyjętych do wyceny a
także realizacji umowy z zamawiającym w ramach toczącego się postępowania oraz
informacji o potencjale podwykonawców odwołującego, na zasobach, których odwołujący
polega.
Tym samym ujawnienie zastrzeżonych informacji i dokumentów podmiotom konkurencyjnym
istotnie osłabi pozycję odwołującego zarówno w toczącym się postępowaniu jak również w
ramach przyszłych postępowań, które będzie przeprowadzał zamawiający.
Celem odwołania jest zatem obrona zasadności zastrzeżenia przez odwołującego tajności
określonych informacji i dokumentów złożonych w postępowaniu, co istotnie zwiększy
szanse
odwołującego na pozyskanie zamówienia oraz uchroni odwołującego przed szkodą,
jaką poniósłby m.in. na skutek roszczeń odszkodowawczych wysuwanych przez jego
podwykonawców z tytułu ujawnienia informacji, które ich bezpośrednio dotyczą.
Od
wołujący wskazał, że zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia,
którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów Kontroli dla
Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji
Skarbowej.”
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 10 listopada 2020 r. W terminie tym
ofer
ty złożyło 4 wykonawców, w tym odwołujący, którego oferta winna zostać uznana za
najkorzystniejszą w oparciu o kryteria oceny ofert ustalone przez zamawiającego.
W toku
postępowania odwołujący, w odpowiedzi na wezwania zamawiającego, przedstawił:
a.
wyjaśnienia z dnia 4 grudnia 2020 r. w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z
załącznikami, które zostały złożone w wersji jawnej i tajnej oraz zawierały w swojej treści
uzasa
dnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz dowody potwierdzające, że
o
dwołujący podejmuje odpowiednie działania w celu zachowania ich w poufności.
b.
oświadczenia i dokumenty złożone 18 stycznia 2021 r., potwierdzające okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, jako odpowiedź na wezwanie zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 1 PZP wraz z oddzielnym pismem zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz z dowodami potwierdzającymi, że odwołujący podejmuje
odpowiednie dz
iałania w celu zachowania ich w poufności.
Pomimo dokonanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa, załączonych uzasadnień i
dowodów, zamawiający pismami z dnia 11 lutego 2021 r., poinformował odwołującego, że
zamierza odtajnić:
a.
Wyjaśnienia RNC wraz z załącznikami,
b.
Wykaz usług,
c.
Referencje dot. usług,
d.
Wykaz robót budowlanych,
e.
Referencje dot. robót budowlanych,
f.
Wykaz osób,
g.
Umowę powierzenia sprzętu (załącznik do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa),
h.
Umowę o zachowaniu poufności (załącznik do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa).
Jako dowód odwołujący powołał pismo zamawiającego z dnia 11 lutego 2021 r., dot.
odtajnienia informacji
i dokumentów zastrzeżonych przez odwołującego - Załącznik nr 1.
Nadto, w tym samym dniu (tj. 11 lutego 2021 r.) z
amawiający odrębnym pismem
poinformował odwołującego, że zamierza udostępnić innym wykonawcom dokumenty, które
zostały złożone przez odwołującego wraz z ofertą i które już wcześniej zostały uznane przez
zamawiającego za jawne, czemu odwołujący się nie sprzeciwiał (dalej łącznie jako:
„Dokumenty złożone wraz z ofertą”), tj.:
a.
Załącznik nr 1 „Opis projektu udostępnionego w ramach zdolności zawodowej1
stanowiący oraz Załącznik nr 2 „Wykaz osób udostępnionych w ramach zdolności
zawodowej” do zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz Wronie przez Tioman sp.
z o. o. sp.k.,
b.
Załącznik nr 1 „Opis projektu udostępnionego w ramach zdolności zawodowej’ do
zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz Wronie przez VETRO Verkehrselektronik
GmbH,
c.
Załącznik nr 1 „Opis projektu udostępnionego w ramach zdolności zawodowej' do
zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz Wronie przez REKON M. B.,
d.
Załącznik nr 1 „Opis projektu udostępnionego w ramach zdolności zawodowej’ do
zobowiązania do udostępniania zasobów na rzecz Wronie przez Mark Electronics sp. z o, o.
sp. k.,
e.
Załącznik nr 1 „Zdolność kredytowa” do zobowiązania do udostępnienia zasobów na
rzecz Wronie przez Wronie Dr.-Ing. Stein Bi!dverarbeitungssysteme GmbH;
Jako dowód odwołujący powołał pismo zamawiającego z dnia 11 lutego 2021 r., dot. zamiaru
udostępnienia Dowód; dokumentów złożonych przez odwołującego wraz z ofertą - Załącznik
nr 2.
Z kolei w trzecim piśmie datowanym na dzień 11 lutego 2021 r., Zamawiający poinformował
odwołującego, że nie udostępni mu informacji dot. postępowania, o które odwołujący
wcześniej wnioskował trzykrotnie (w pismach z dnia 3 lutego 2021 r., 19 stycznia 2021 r oraz
23 grudnia 2020 r.), tj. całości korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a
wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu.
Jako dowód powołał pismo zamawiającego z dnia 11 lutego 2021 r., dot. odmowy
udostępnienia odwołującemu informacji dot. postępowania - Załącznik nr 3.
Z powyższymi stanowiskami i argumentacją zamawiającego przedstawionymi łącznie w
trzech pismach datowan
ych na dzień 11 lutego 2021 r. odwołujący zdecydowanie się nie
zgadza oraz
wskazał, co następuje.
W odniesieniu do zarzutu 1 w pierwszej kolejności odwołujący kwestionuje decyzję
zamawi
ającego polegającą na uznaniu za nieskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa odwołującego następujących oświadczeń i dokumentów:
a.
Wyjaśnienia RNC wraz z załącznikami,
b.
Wykaz usług,
c.
Referencje dot. usług,
d.
Wykaz robót budowlanych,
e.
Referencje dot. robót budowlanych,
f.
Wykaz osób,
g.
Umowa powierzenia sprzętu (załącznik do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa),
h.
Umowa o zachowaniu poufności (załącznik do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa).
W opinii
odwołującego Zamawiający naruszył w ten sposób art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1
PZP w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK.
Zamawiający poinformował o zamiarze odtajnienia ww. oświadczeń i dokumentów w piśmie
z dnia 11 lutego 2021 r. Powody decyzji
zamawiającego wynikające z tego pisma można
streścić w następujący sposób:
a.
podstawową zasadą prawa zamówień publicznych jest zasada jawności
postępowania (str. 2 pisma z dnia 11 lutego 2021 r.),
b.
utajnione dokumenty jako całość, jak i samodzielnie, nie zawierają informacji, danych
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK (str. 2 pisma z
dnia 11 lutego 2021 r.),
c.
Odwołujący zastrzegając poufność informacji, nie spełnił ciążącego na nim
obowiązku wykazania, iż konkretne przedmiotowe, zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa, a Wykonawca jak i podmioty trzecie, których dotyczą
zastrzeżone informacje podjęły działania gwarantujące utrzymanie ich poufności (str. 3
pisma z dnia 11 lutego 2021 r.),
d.
Odwołujący wskazuje wartość gospodarczą jedynie w sposób ogólny, bez wykazania,
że dokumenty zawierają tajemnice przedsiębiorstwa, w szczególności przez przedstawienie
konkretnych dowodów, że taka sytuacja ma miejsce (str. 4 pisma z dnia 11 lutego 2021 r.),
e.
Odnosząc się do dokumentów podmiotów trzecich (oferty firm), brak jest
przedstawienia jakichkolwiek dowodów by Wykonawca lub podmioty udostępniające swe
zasoby podjęły konkretne działania prowadzące do zachowania poufności informacji
zawartych w załączonych dokumentach. Brak jest dowodu na okoliczność objęcia poufnością
informacji dotyczących składanych ofert (str. 4 pisma z dnia 11 lutego 2021 r.),
f.
Dowody załączone przez odwołującego w celu potwierdzenia, że Odwołujący
podejmuje odpowiednie działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności
są niewystarczające (str. 4 pisma z dnia 11 lutego 2021 r.).
P
oza powyższymi tezami zamawiającego - które w opinii odwołującego mają jedynie
ogólnikowy charakter i w ogóle nie odnoszą się do merytorycznej zawartości uzasadnień
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych przez odwołującego - zamawiający nie
przytacza w zasadzie żadnych argumentów na poparcie swojego stanowiska. Zamiast tego
niemal połowa uzasadnienia przedstawionego przez zamawiającego na str. 2-4 pisma z 11
lutego 2021 r. sprowadza się do przytoczenia fragmentów orzeczeń KIO, WSA i SN, które i
tak nie korespondują ze stanem faktycznym w niniejszej sprawie.
Odwołujący zauważył, że zamawiający w piśmie z dnia 11 lutego 2021 r. odniósł się zbiorczo
i ogólnikowo do dwóch czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. zastrzeżenia:
a.
wyjaśnień z dnia 4 grudnia 2020 r. w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z
załącznikami,
b.
oświadczeń i dokumentów złożonych 18 stycznia 2021 r., potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, jako odpowiedź na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 PZP.
Jest to o tyle istotne, że odwołujący przedstawił dwa, odrębne i różniące się od siebie
uzasadnienia zastr
zeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (liczące łącznie 21 stroni). W obu
uzasadnieniach o
dwołujący przedstawił także różną argumentację oraz załączył różne
dowody, które częściowo zostały pominięte przez zamawiającego.
W zakresie dowodów zamawiający odniósł się bowiem jedynie do Umowy o zachowaniu
poufności oraz Umowy powierzenia sprzętu, całkowicie pomijając wyciągi z umów o pracę
zawieranych przez Vitronic ze swoimi pracownikami, które zostały złożone wraz
uzasadnieniem zastrzeżenia Wyjaśnień RNC, a które w §7 wśród obowiązków pracownika
wymieniają wprost m.in. obowiązek zachowania tajemnicy.
Zbiorcze i ogólnikowe odniesienie się do obu zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa,
pominięcie większości argumentacji przedstawionej w uzasadnieniach oraz niektórych
dowodów prowadzi do wniosku, że zamawiający w ogóle nie przeprowadził badania
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez odwołującego.
Zamiast tego posłużył się natomiast szablonowym uzasadnieniem, które ze względu na
swoją ogólnikowość mogłoby zostać wykorzystane praktycznie w dowolnej sprawie.
Tezę o braku przeprowadzenia przez zamawiającego jakiegokolwiek badania co do
zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dodatkowo wzmacnia fakt, że
z
amawiający zamierza odtajnić wszystkie informacje, dokumenty i oświadczenia, jakie
zostały zastrzeżone przez odwołującego w toczącym się postępowaniu, i to nawet takie,
które uznał za skutecznie zastrzeżone w ramach poprzednich postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego, które prowadził.
W opinii
odwołującego zamawiający, unikając przeprowadzenia gruntownego badania
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (do czego jest zobowiązany na mocy art. 8 ust. 3
PZP oraz art. 11 ust. 2 UZNK), dąży w istocie do przerzucenia tego ciężaru na Izbę.
Nadto, tak jak odwołujący sygnalizował, zamawiający jest w swoim działaniu
niekons
ekwentny. Zauważył, że zamawiający prowadzi równolegle kilka postępowań o
udzielenie zamówienia publicznego, w których ofertę złożył odwołujący. Poza
przedmiotowym
postępowaniem jest to również m.in. postępowanie, którego przedmiotem
jest „Dostawa pojazdów mobilnych jednostek kontrolnych oraz mobilnych punktów
kontrolnych wraz ze świadczeniem usług ich utrzymania, serwisu, napraw bieżących i mycia
(nr ref. BDG.ZPB.230.36.2020).
postępowanie to zakończyło się wyborem oferty
odwołującego oraz podpisaniem umów na dwie części zamówienia, co nastąpiło 19 i 20
stycznia 2021 r.
Co istotne, we wskazanym pow
yżej, zakończonym postępowaniu odwołujący również składał
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz inne dokumenty (m.in. projekty techniczne
udostępnione przez podmiot trzeci), które zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa odwołującego w oparciu o analogiczne uzasadnienie merytoryczne i te
same dowody (tj. Umowę powierzenia sprzętu oraz Wyciągi z umów o pracę z
pracownikami).
Zamawiający na żadnym etapie zakończonego postępowania nie zakwestionował
dokonanego zastrzeżenia - dokumenty te pozostały tajne w toku całego postępowania.
Wychodząc zatem z założenia o racjonalnym zamawiającym oraz w oparciu o
dotychczasową praktykę zamawiającego, odwołujący składając Wyjaśnienia RNC oraz
Wykazy i Referencje w ramach kolejnego
postępowania posłużył się takimi samymi
dowodami oraz sporządził analogiczne uzasadnienia jak w poprzednim postępowaniu.
W opinii
odwołującego brak jest zatem podstaw do różnicowania sytuacji odwołującego w
obu postępowaniach. Skutkiem takiego działania zamawiającego jest natomiast
dyskryminacja
odwołującego w ramach bieżącego postępowania.
Odnosząc się szczegółowo do stanowiska zamawiającego wyrażonego w piśmie z dnia 11
lutego 2021 r
., w pierwszej kolejności odwołujący stwierdził, że choć zamawiający ma rację,
co do tego, że zasada jawności jest jedną z naczelnych zasad postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, to podobnie jak w przypadku rozumienia zasady konkurencji, nie
jest i nie może być nawet postulowana jakakolwiek jawność absolutna . Ponadto, trzeba
zauważyć, że zgodnie z prawem polskim i europejskim ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa
przypisuje się podobnie doniosłe znaczenie, co zasadzie jawności.
Wynika to z postanowień dyrektyw dotyczących zamówień publicznych i wydanego na ich
podstawie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Jak podkreślił Trybunał
w sprawie C-450/06 podstawowy cel pr
zepisów wspólnotowych z dziedziny zamówień
publicznych obejmuje otwarcie rynków we wszystkich państwach członkowskich na
niezakłóconą konkurencję (...), Aby zrealizować ten ceł, ważne jest, by instytucje
zamawiające nie ujawniały informacji związanych z postępowaniami przetargowymi, których
treść mogłaby zostać wykorzystana w celu zakłócenia konkurencji bądź to w przetargu
będącym właśnie w toku, bądź też w późniejszych przetargach. Ponadto zarówno ze
względu na swój charakter, jak i zgodnie z systemem regulacji wspólnotowych w omawianej
dziedzinie postępowania w sprawie udzielenia zamówień publicznych oparte są na stosunku
zaufania między instytucjami zamawiającymi a uczestniczącymi w nich podmiotami
gospodarczymi. Podmioty te powinny móc przedkładać instytucjom zamawiającym wszelkie
informacje
użyteczne w ramach postępowania przetargowego, bez obawy, że instytucje te
przekażą osobom trzecim informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść rzeczonym
podmiotom szkody."
Mając na uwadze powyższe odwołujący ograniczył do niezbędnego minimum zakres
zastrzeganych informacji. Doskonale ilustruje to pismo przewodnie, które zostało złożone
wraz z oświadczeniami i dokumentami złożonymi 18 stycznia 2021 r. Z pisma tego wynika,
że na 66 dokumentów, które zostały przedłożone zamawiającemu, odwołujący zastrzegł
tajność tylko 5 z nich.
Jako dowód powołał pismo przewodnie odwołującego złożone w dniu 18 stycznia 2021 r. -
Załącznik nr 4.
N
adto, w celu zminimalizowania negatywnych skutków utajniania dokumentów dla
prowadzonego
postępowania, odwołujący załączył ich streszczenia, które mogą być
udostępniane podmiotom konkurencyjnym bez ryzyka ujawnienia informacji poufnych.
Jako dowód powołał streszczenie zastrzeżonych informacji i dokumentów złożone wraz z
Wyjaśnieniami RNC w dniu 4 grudnia 2020 r. - Załącznik nr 5 i streszczenie zastrzeżonych
oświadczeń i dokumentów złożonych 18 stycznia 2021 r., potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, jako odpowiedź na wezwanie zamawiającego w trybie
art. 26 ust. 1 PZP -
Załącznik nr 6.
Dodatkowo, Wyjaśnienia RNC złożone w dniu 4 grudnia 2020 r. zostały opracowane przez
odwołującego w dwóch wersjach: tajnej (dostępnej tylko dla zamawiającego) i jawnej (która
może być udostępniana innym wykonawcom).
Powyższe potwierdza w ocenie odwołującego, że dokonał zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jedynie w niezbędnym zakresie, czyniąc tym samym zadość zasadzie
jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Niezależnie od powyższych okoliczności, które zdaniem odwołującego jednoznacznie
potwierdzają, że odwołujący dokonując zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dochował
najwyższej staranności, odwołujący zdecydowanie nie zgodził się również ze stanowiskiem
zamawiającego, który twierdzi, że zastrzeżone informacje, tak całościowo jak i pojedynczo,
nie zawierają informacji, danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art.
11 ust. 2 UZNK.
W pierwszej kolejności odwołujący zauważył, że w obu uzasadnieniach przedłożonych
zamawiającemu, odwołujący odniósł się do wszystkich elementów warunkujących
skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, tj.:
a.
charakteru i wartości gospodarczej zastrzeganych informacji,
b.
faktu nieujawnienia tych informacji do wiadomości publicznej,
c.
środków podjętych w celu zachowania zastrzeganych informacji w poufności.
Odwołujący sprowadził przy tym uzasadnienia do kluczowych elementów, a zatem nie
sposób uznać by było ono zbyt ogólne.
Co istotne, z uzasadnienia przedstawionego przez
zamawiającego wynika, iż zamawiający
mylnie utożsamia obowiązek „wykazania”, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa z „udowodnieniem" tej okoliczności.
Mo
żna wręcz odnieść wrażenie, że zamawiający formułuje nowe, nieznane ustawie PZP i
bardzo
rygorystyczne
wymogi
dowodowe
w
zakresie
zastrzegania
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Skutkiem przyjęcia stanowiska zamawiającego byłaby konieczność
załączania do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa bardzo wielu
dokumentów, które w istocie nie mają żadnego związku z prowadzonym postępowaniem
(dotyczą bowiem wewnętrznej organizacji odwołującego oraz jego relacji z partnerami
handlowymi). Działanie zamawiającego jest więc w tym zakresie nieefektywne oraz
nieproporcjonalne, a zatem narusza art. 7 ust. 1 PZP.
Tymczasem treść art. 8 ust. 3 PZP jest w tym zakresie jednoznaczna. Wykonawca
dokonujący zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest zobowiązany do przedkładania
dowodów dla wykazania okoliczności posiadania waloru tajemnicy przedsiębiorstwa przez
informacje, którym walor ten przypisuje. Nie można zatem twierdzić, że wykonawca ma
obowiązek przedłożenia dowodów, na co wskazuje literalne brzmienie art. 8 ust. 3 PZP, który
nie stanowi o „udowodnieniu”, a jedynie o „wykazaniu” i nie można nakładać na wykonawcę
dalej idących obowiązków niż to wynika z treści przepisu (zob. m.in. wyrok KIO z dnia 30
marca 2018 r., sygn. akt KIO 496/18).
Istotny
zdaniem odwołującego w tym kontekście jest wyrok Izby wydany w dniu 12 czerwca
2017 r. {sygn. akt KIO 1015/17).
Zdaniem KIO wyrażenie „wykazał” winno być rozumiane
jako „należycie uzasadnił”.
Uzasadnienie Izby wskazuje, że jeśli oświadczenie Wykonawcy jest logiczne, spójne,
powołuje się na fakty, to może być ono środkiem dowodowym. Co więcej, według KIO
oświadczenie wykonawcy „stanowi jeden z podstawowych środków dowodowych,
wykorzystywanych w procedurze postępowania o udzielenie zamówienia publicznego".
W tym kontekście należy podkreślić, że pomimo tego, iż tak jak zasygnalizowano powyżej -
art. 8 ust. 3 PZP nie ustanawia takiego obow
iązku - odwołujący do szczegółowych i
obszernych uzasadnień zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (liczących 4 i 17 stron),
dodatkowo załączył 4 dokumenty (liczące łącznie 14 stron), na które składały się Umowa
powierzenia sprzętu, Umowa o zachowaniu poufności oraz Wyciągi z umów z pracownikami
Wronie. Dokumenty te mają charakter przykładowy, bowiem jak zaznaczono wcześniej -
załączanie wszystkich dokumentów jakimi w tym zakresie dysponuje odwołujący byłoby
nieproporcjonalne i nieefektywne z punktu widzenia prowadzonego
postępowania.
Odwołujący wskazywał na to wyraźnie w złożonych uzasadnieniach.
Niezależnie od powyższego odwołujący w ramach prowadzonej działalności dysponuje
również wieloma innymi dokumentami, zarówno o charakterze ogólnym (korporacyjnym) jak i
dotyczącymi konkretnego partnera handlowego, które dodatkowo potwierdzają, że
o
dwołujący podejmuje - w tym w ramach toczącego się postępowania - odpowiednie
działania w celu zachowania ich w poufności:
Odwołujący jako dowody powołał:
- umowa o zacho
waniu poufności z Mark Electronics sp. z o.o. sp. k. - Załącznik nr 7 -
TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.
umowa o zachowaniu poufności z VETRO Verkehrselektronik GmbH - Załącznik nr 8 -
TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.
umowa o zachowaniu poufności z VITRONIC Dr.-lng. Stein Biidverarbeitungssysteme
GmbH -
Załącznik nr 9 – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.
polityka obiegu i bezpieczeństwa informacji w grupie Vitronic – Załącznik nr 10 -
TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.
Odwołujący wskazał, że nie załączył tych dokumentów, na wcześniejszym etapie
postępowania, kierując się zasadą proporcjonalności i ekonomiki prowadzonego
postępowania oraz ponieważ jako miernik należytej staranności przyjął zakończone
postępowanie prowadzone przez zamawiającego, którego przedmiotem jest „Dostawa
pojazdów mobilnych jednostek kontrolnych oraz mobilnych punktów kontrolnych wraz ze
świadczeniem usług ich utrzymania, serwisu, napraw bieżących i mycia" (nr ref.
BDG.ZPB.230.36.2020).
Tak jak zostało to wskazane powyżej, w zakończonym postępowaniu odwołujący również
składał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny oraz inne dokumenty (m.in. projekty
techniczne udostępnione przez podmiot trzeci), które zostały skutecznie zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa odwołującego w oparciu o analogiczne uzasadnienie
merytoryczne i te same dowody (tj. Umowę powierzenia sprzętu oraz Wyciągi z umów o
pracę z pracownikami).
Skoro zatem w zakończonym postępowaniu dowody te zostały uznane za wystarczające, to
o
dwołujący nie widział potrzeby załączania do uzasadnienia kolejnych, nowych dowodów, w
ramach nowego
postępowania.
Niezależnie od załączonych dokumentów, które odwołujący przedłożył jedynie dodatkowo,
j
ak wskazano powyżej - żaden przepis ustawy PZP oraz UZNK nie zobowiązuje bowiem do
tego wykonawców) Odwołujący w obu uzasadnieniach wskazał na szereg zabezpieczeń o
charakterze fizycznym jak i p
rawnym, które potwierdzają, że odwołujący podejmuje
odpowiednie środki w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
Nadto, wbrew stanowisku
zamawiającego, szczególny nacisk w obu uzasadnieniach
zastrzeżenia tajemnicy przedłożonych przez odwołującego, został położony na właśnie na
wartość gospodarczą.
Wynika to z faktu, że wartość gospodarcza jest bez wątpienia jednym z kluczowych kryteriów
uznania danej informa
cji za tajemnicę. Nie można tu jednak przyjąć jednolitej miary,
wprowadzając np. pewne minimum ujęte wartościowo. W doktrynie dominuje bowiem
pogląd, iż pojęcie wartości gospodarczej należy interpretować liberalnie . Cel regulacji -
zwalczanie nieuczciwej konkurencji -
narzuca konieczność szerokiego ujęcia przesłanki
„wartości gospodarczej” tj. interpretowania jej w sposób bardziej ogólny, pozwalający na
objęcie tym pojęciem także informacji, które same w sobie nie przedstawiają wartości
rynkowej, a mimo to
przedsiębiorca posiada uzasadniony interes gospodarczy w ich
nieujawnianiu.
Wbrew twierdzeniu
zamawiającego zawartemu w piśmie z dnia 11 lutego 2021 r., zgodnie z
którym „przyczyna wyłączenia jawności musi mieć charakter obiektywny*', wartość
gospodarczą zastrzeżonej informacji (a co za tym idzie - przyczynę wyłączenia jawności)
należy wiec interpretować subiektywnie, w oparciu o indywidualne uwarunkowania i
specyfikę funkcjonowania każdego przedsiębiorcy.
W istocie sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych
może potwierdzać ich wartość gospodarczą. Tę myśl wyraża druga przesłanka definicyjna
ujęta w art. 39 ust. 2 lit. b TRI PS (ang. Agreement on Trade-Related Aspects of intellectual
Property Rights, TRIPS -
załącznik do porozumienia w sprawie utworzenia Światowej
Organizacji Handlu (WTO) i art. 2 pkt 1 lit. b dyrektywy 2016/943
– tajemnice
przedsiębiorstwa to informacje mające "wartość handlowa dlatego, że są objęte tajemnicą”
Nadto, tak jak o
dwołujący wskazał w uzasadnieniu, wartość gospodarcza zastrzeżonych
informacji wyraża się również w ich szczególnym zestawieniu. Pozyskanie i opracowanie
tych informacji jest trudne i czasochłonne. Niejednokrotnie uzyskanie tych dokumentów (np.
ofert od podwykonawców, referencji) poprzedzone było długimi negocjacjami. Informacje te
całościowo budują przewagę konkurencyjna odwołującego nad innymi podmiotami
działającymi w branży, czego konsekwencją było złożenie przez odwołującego oferty w
postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że zastrzeżone dokumenty oraz informacje zostały opracowane
specjalnie na potrzeby prowadzonego
postępowania, zgodnie z oczekiwaniami i
wymaganiami przedstawionymi przez
zamawiającego. Informacje te (zarówno pojedynczo
jak i jako zbiór) stanowią więc o przewadze konkurencyjnej odwołującego, co ma znaczenie
również w kontekście przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w
których będzie brał udział odwołujący, i w których również będzie polegał na doświadczeniu,
metodykach realizacji projektu oraz kal
kulacjach, które zostały wykorzystane w ramach
toczącego się postępowania.
Dzięki szczególnej konfiguracji potencjału i zasobów kilku podmiotów, zarówno polskich jak i
zagranicznych, Odwołujący może skutecznie konkurować z większymi wykonawcami,
zarówno w tym, jak i w kolejnych postępowaniach. Ujawnienie powyższych dokumentów
oraz informacji może doprowadzić de facto do pozbawienia odwołującego dostępu do
podobnych zamówień w przyszłości z uwagi na niewystarczający potencjał.
Nowa definicja zawarta w art. 11 ust. 2 UZ
NK wyraźnie potwierdza, w ślad za definicją ujętą
w TRIPS oraz w dyrektywie 2016/943, że tajemnicą przedsiębiorstwa może być również
zbiór informacji, które jakkolwiek samodzielnie są powszechnie znane osobom z danej
branży, to jednak zebranie ich w określonym zestawieniu może tworzyć nową, wymierną
wartość gospodarczą. Taki zbiór informacji w razie podjęcia przez właściciela stosownych
działań w celu zachowania go w tajemnicy uzasadnia objęcie go ochroną (por. celne -
jeszcze sprzed nowelizacji art. 11 UZNK - tezy wyroku SN z 13:2.2014 r., V CSK 176/13,
OSG 2014, Nr 9, poz. 64 oraz apr. gi. M. Salamonowicza [zob. M. Salamonowicz, Ochrona
tajemnicy przedsiębiorstwa, s. 101-108]. Sąd Najwyższy wskazał w uzasadnieniu wyroku w
szc
zególności:"[...] okoliczność, że jeden z elementów [procesu produkcyjnego - przyp. aut],
np. konstrukcja urządzenia, jest łatwy do poznania na podstawie informacji powszechnie
dostępnych dla osób, które zazwyczaj się tym zajmują, nie pozbawia przedsiębiorcy
możliwości objęcia całego procesu poufnością".
W tym kontekście należy również wskazać, że wartość gospodarcza zastrzeżonych
informacji polega zatem także na tym, że jest to informacja przetworzona w rozumieniu art. 3
ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (dalej jako:
„UDIP"), która podlega udostępnieniu jedynie, jeżeli jest to szczególnie istotne dla interesu
publicznego.
Przesłankę „szczególnej istotności dla interesu publicznego", określoną w art. 3 ust. 1 pkt 1
UDIP, należy zaś uznać za wypełnioną w takiej sytuacji, w której pozyskanie określonej
informacji i jej upublicznienie leży w interesie nie tylko wnioskodawcy, ale także innych
obywateli. W konsekwencji za informację szczególnie istotną dla interesu publicznego nie
będzie mogła zostać uznana informacja, która nie służy ogólnie pojmowanemu dobru
społecznemu, lecz tylko i wyłącznie realizacji indywidualnych (prywatnych) celów,
niemających związku z poprawą funkcjonowania Państwa, samorządów, wspólnot lokalnych,
itp.
Pozyskanie pr
zez podmioty konkurencyjne Wyjaśnień RNC, Wykazów oraz Referencji
zastrzeżonych przez odwołującego służyłoby zaś wyłącznie realizacji ich prywatnych celów
związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą oraz udziałem w postępowaniu.
Możliwość utajnienia określonych informacji i dokumentów nabiera szczególnego znaczenia
w odniesieniu do podwykonawców (w tym zagranicznych) oraz kontrahentów odwołującego,
których oferty i referencje odwołujący załączył do złożonych wyjaśnień oraz uzupełnianych
dokumentów. Podmioty te nie są bowiem zobowiązane do ujawniania tych informacji
komukolwiek, w jakimikolwiek trybie. Podmioty te nie biorą bowiem bezpośredniego udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto niektóre Referencje dotyczą
projektów wykonywanych na rzecz podmiotów prywatnych. Udostępnienie przez te podmioty
określonych danych powoduje, że odwołujący każdorazowo zobowiązany jest do ich
chronienia przed dostępem osób trzecich. Ujawnienie tych informacji może wręcz skutkować
odpowiedzialnością odszkodowawczą odwołującego względem jego partnerów handlowych.
Jako dowody powołał
- pismo VETRO z 22 lutego 2021 r. -
Załącznik nr 11 – TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.
Odtajnienie ww. Referencji niechybnie spowoduje utratę wieloletniego kontrahenta
odwo
łującego jakim jest VETRO, którego zaangażowanie w wielu przypadkach warunkuje
możliwość ubiegania się przez odwołującego o udzielenie zamówienia publicznego w Polsce
i za granicą. Nadto, informacja o ujawnieniu chronionych przez VETRO podważy
wiarygodność odwołującego, m.in. na rynku niemieckim i polskim, co istotnie ograniczy
odwołującemu możliwość pozyskania nowych kontrahentów.
Nadto, z ostrożności odwołujący wskazuje, że ochronie prawnej podlegać może zbiór danych
jako całość, nawet jeżeli pewne elementy tego zbioru są podane do wiadomości publicznej.
W orzecznictwie sądów okręgowych oraz Sądu Najwyższego potwierdza się bowiem, że
nawet w sytuacji, gdy informacje dotyczące poszczególnych elementów są jawne, nie
decyduje to o odebraniu przymiotu poufności całemu zespołowi wiadomości.
W jednym z wyroków KIO podkreśliła podobnie, że Jakkolwiek pojedyncze informacje o
parametrach technicznych nie stanowi
ą tajemnicy przedsiębiorstwa, ale zbiór pojedynczych
parametrów już może stanowić informację stanowiącą tajemnicę” .
Powyższy pogląd KIO w kontekście znowelizowanej w 2018 r. definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa potwierdza, że określona informacja ze względu na występowanie w
„szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów' może być podstawą ochrony nie tylko w
w
ymiarze jednostkowym (utajnienie określonej, dającej się wyodrębnić z całości, informacji,
np. parametru technicznego), lecz także w wymiarze większego zestawienia (jako np. zbiór
pojedynczych, funkcjonalnie powiązanych parametrów).
Z takim właśnie zbiorem, według odwołującego mamy do czynienia w okolicznościach
niniejszej sprawy, na co wyraźnie w swych uzasadnieniach zwrócił uwagę odwołujący
W okolicznościach niniejszej sprawy szczególnego znaczenia nabiera fakt, że odwołujący
składając ofertę w postępowaniu polega na potencjale aż 4 podmiotów, którzy udostępniają
mu swoje zasoby oraz szeregu tzw. „podwykonawców zwykłych”, których oferty zostały
załączone do Wyjaśnień RNC. Znalezienie i wyselekcjonowanie takich podmiotów jest
zadaniem trudnym z uwagi na to,
że rynek, na którym operuje odwołujący (tj. rynek
systemów kontroli ruchu drogowego i poboru opłat) jest bardzo wąski - funkcjonuje na nim
zaledwie kilku wykonawców ó potencjale umożliwiającym ubieganie się o zamówienia.
Odwołujący nie był w stanie samodzielnie spełnić wszystkich warunków udziału w
postępowaniu. Tym samym odpowiednie zestawienie podwykonawców, którzy udostępniają
odwołującemu swój potencjał warunkuje możliwość wzięcia udziału w postępowaniu przez
odwołującego. Nadto, najpewniej ten sam „zestaw” podwykonawców oraz ich potencjał
zostanie wykorzystany przez
odwołującego w ramach kolejnych postępowań, które prowadzi
z
amawiający, tj. postępowania na:
a.
„Zaprojektowanie, dostosowanie, budowę i utrzymanie Punktów Kontroli oraz
dostawę i utrzymanie Przenośnych Punktów Kontrolnych dla Systemu Kontroli w Systemie
Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji Skarbowej (nr ref. R/18/20/PO/G/450)
oraz
b.
„Dostawę i instalację 30 urządzeń rejestrujących wykroczenia niestosowania się do
sygnalizacj
i świetlnej na skrzyżowaniu w ramach projektu pn. Zwiększenie skuteczności i
efektywności
systemu
automatycznego
nadzoru
nad
ruchem
drogowym
współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej w ramach Programu Operacyjnego
infrastruktura i Środowisko na lata 2014-2020.” (BDG.ZPB.072.9.2020).
Mając na uwadze powyższe oraz jak wielokrotnie odwołujący wskazywał w złożonych
uzasadnieniach
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa,
wartość
gospodarcza
zastrzeżonych Referencji oraz Wykazów wyraża się więc m.in. w szczególnym zestawieniu
projektów referencyjnych, kwalifikacji oraz doświadczenia, dzięki którym odwołujący może
wziąć udział w bieżącym postępowaniu oraz w przyszłych postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego, które będzie prowadził zamawiający. „Utrata" choćby jednego z
nich (np. przez
„wrogie przejęcie" przez podmioty konkurencyjne) będzie skutkowała
wyeliminowaniem
odwołującego z tych postępowań.
Nie bez znaczenia jest w tym kontekście również fakt, że pozostali wykonawcy, którzy złożyli
swe oferty
w toczącym się postępowaniu - tj. KAPSCH TELEMATIC SERVICES sp. z o.o.
oraz PolCam Systems sp. z o.o. są bezpośrednimi konkurentami odwołującego oraz
rywalizują z odwołującym w wielu innych postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Co istotne, d
otyczy to także innych podmiotów wchodzących w skład grup
kapitałowych odwołującego oraz KAPSCH. Jako przykład odwołujący wskazał następujące
postępowania, w których oferty składały podmioty zarówno z grupy kapitałowej Vitronic jak i
grupy kapitałowej KAPSCH:
1 ISA-Mobil Niemcy Bundesamt filr Guterverkehr (BAG) 2018 9632.303/2018
2 CityLink Upgrade Australia CityLink Melbourne Limited 2020 329065
3 ISA-Stationar Niemcy Bundesamt fOr Guterverkehr (BAG) 2017 1734/G14
4 Sund & Baelt Tender I Sund & Baeit Tender II Dania Sund & Baelt Holding A/S 2019
2019/S 046- 105049
5 Cross City Tunnel Tolling System Replacement Australia Transurban Cross City Tunnel
Pty. Ltd. 2018
Tym sam odtajnienie dokumentów zastrzeżonych przez odwołującego w niniejszym
postępowaniu będzie oddziaływało również na inne spółki z grupy kapitałowej Vitronic,
istotnie osłabiając ich potencjał oraz możliwość ubiegania się o kolejne zamówienia, co może
skutkować szkodą dla całej grupy.
Odnosząc się z kolei do Wyjaśnień RNC, które zostały przedłożone zamawiającemu wraz z
7 załącznikami, należy zauważyć, że objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień
wykonawców dotyczących zaoferowanej ceny, stosowanych marż, kalkulacji cenowych oraz
rozliczeń z podwykonawcami jest często spotykaną praktyką, znajdującą potwierdzenie w
ugruntowanym orzecznictwie KIO, sądów powszechnych oraz w doktrynie prawa zamówień
publicznych.
Jako przykład można wskazać m.in.:
a.
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2019 r., sygn. akt XXIII Ga
b.
wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga
c.
wyrok KIO z dnia 24 maja 2016 r., sygn. akt KIO 756/16.
W odniesieniu do zarzutu drugiego odwołujący wskazał, że jak wynika z art. 96 ust. 2 PZP,
oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, zawiadomienia, wnioski, inne
dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w
sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu.
N
atomiast zgodnie z treścią art. 96 ust. 3 PZP załączniki do protokołu udostępnia się po
dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty
udostępnia się od chwili ich otwarcia.
Biorąc pod uwagę powyższe, odwołujący wskazał, że załączone do zobowiązań podmiotów
trzeci
ch dokumenty stanowiące opisy projektów oraz wykaz osób udostępnianych w ramach
zdolności zawodowej, jak również opis zdolności kredytowej udostępnionej przez podmiot
trzeci nie stanowią elementu oferty złożonej przez odwołującego.
Wynika to m.in. z treści SIWZ, chociażby z cz. I ust. 6.1. SIWZ [FORMA SKŁADANYCH
DOKUMENTÓW], w którym zamawiający wskazał, że ,,oferta, Jednolity Europejski
Dokument
zamówienia, pełnomocnictwa, oświadczenie o przynależności (lub braku) do
grupy kapitałowej, dokumenty wskazane w art. 25 ust 1 ustawy Pzp, tj. oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw do
wykluczenia lub spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego w tym ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust 1, 3 i 3a
ustawy Pzp, dokumenty pochodzące od podmiotów trzecich, w tym JEDZ, treść zobowiązań,
winny być sporządzone z zachowaniem formy elektronicznej pod rygorem nieważności i
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym
W części II ust. 4.1. SIWZ Zamawiający wskazał natomiast, że „[w] przypadku, gdy
Wykonawca polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, zobowiązany jest
udowodnić, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu
do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Dokumenty w tym
zakresie Wykonawca składa wraz z ofertą."
Jak
wynika z powyższego sam zamawiający rozróżnił wyraźnie w SIWZ ofertę od
dokumentów pochodzących od podmiotów trzecich, w tym zobowiązania do udostępnienia
zasobów.
Co więcej, gdy zamawiający traktował jakiś dokument jako element oferty, również
wskazywał to wprost, tak jak w przypadku formularza cenowego, bowiem, np. w ustępie 5.1.
Formularza ofertowego (Formularz OF.O.) Zamawiający wskazał „[...] zgodnie z formularzem
cenowym, który stanowi treść oferty (Formularz OF.1.)”.
W dalszej kolejności odwołujący podkreślił, że dokumenty, o których mowa powyżej stanowią
jedynie załączniki do zobowiązań podmiotów trzecich, których odwołujący nie musiał składać
wraz z ofertą. Dokładne opisy projektów, dane osobowe udostępnionej kadry, czy informacje
o wartości zdolności kredytowej zostały złożone jedynie z daleko posuniętej ostrożności
odwołującego oraz w celu ułatwienia zamawiającemu weryfikacji potencjału odwołującego.
Jak wskazał Urząd Zamówień Publicznej w jednej z opinii, treść zobowiązania powinna
jedynie określać (i) kto jest podmiotem przyjmującym zasoby, (ii) zakres zobowiązania
podmiotu trzeciego, (iii) czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz (iv) w jaki sposób
będzie ono wykonane, w tym jakiego okresu dotyczy.
Nie ma natomiast wymogu załączania wykazu usług, robót, osób, czy pisma z banku
okr
eślającego wartość zdolności finansowej. Takie dokumenty składa się co do zasady
dopiero na wezwanie
zamawiającego, w myśl cz. II ust. 11 SIWZ.
Jak wynika zatem z powyższego, dokumenty o których mowa w ramach niniejszego zarzutu
w całości stanowią załączniki do protokołu postępowania, natomiast nie stanowią oferty
odwołującego. Zgodnie ze stanowiskiem zaprezentowanym przez zamawiającego w piśmie z
dnia 11 lutego 2021 r., mogłyby zostać udostępnione innym wykonawcom dopiero po
wyborze oferty najkorzystniejszej.
Nie ma przy tym znaczenia fakt, że na mocy postanowienia KIO z 13 stycznia 2021 r.
wydane w sprawie o sygn. akt KIO 3307/20 powyższe dokumenty zostały odtajnione.
Postanowienie to dotyczy bowiem wyłącznie ich tajności, a nie ich udostępnienia innym
wyk
onawcom. W żadnym wypadku ww. postanowienie KIO nie zobowiązuje więc
zamawiającego do udostępnienia tych załączników innym wykonawcom już na obecnym
etapie. Działanie takie pozostawałoby bowiem w sprzeczności m.in. z przytoczonym powyżej
art, 96 ust. 3 PZP
, a zatem Izba nie mogła go nakazać.
Nadto, odwołujący zwrócił uwagę, że po raz kolejny Zamawiający postępuje w sposób
niekonsekwentny oraz dyskryminujący w stosunku do odwołującego.
Odwołujący zwracał się bowiem trzykrotnie (w pismach z dnia 3 lutego 2021 r., 19 stycznia
2021 r. oraz 23 grudnia 2020 r.) o udostępnienie mu całości korespondencji prowadzonej
pomiędzy zamawiającym a wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu. Pomimo to
z
amawiający odmówił odwołującemu udostępnienia tych informacji, wskazując jako jeden z
powodów to, że stanowią one załączniki do protokołu postępowania a zatem, nie mogą
zostać udostępnione odwołującemu przed wyborem oferty najkorzystniejszej.
W dniu 25 lutego 2021 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania.
W dniu 1
marca 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
swój udział wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PolCam Systems
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i MindMade spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wskazując, że posiadają interes w
roz
strzygnięciu korzystnym dla odwołującego, gdyż czynności i zaniechania zamawiającego
mogą skutkować odtajnieniem informacji i dokumentów złożonych także przez
przystępującego, co w istotny sposób utrudnia, a w skrajnym przypadku może uniemożliwić
zgłaszającemu pozyskanie zamówienia, a także przyszłych zamówień. Zastrzeżone
informacje stanowią informacje krytyczne – oferty dedykowane od partnerów biznesowych
przedstawione jako załączniki do wyjaśnień ceny rażąco niskiej. Zgłaszający ponieść może
wymierne szkody, jeśli konkurencji pozyskają dostęp do tych informacji, gdyż osłabi się
pozycja przystępującego i zasada konkurencyjności. Zgłoszenie zostało wniesione przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 6 i 15 października 2020 r.
udzielonego przez obu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie przez
członków zarządu obu wykonawców ujawnionych w KRS i upoważnionych do reprezentacji
każdego z członków. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii stronom.
W dniu 1 marca 2021 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział Kapsch Telematic Services spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego,
gdyż oferta odwołującego została najwyżej oceniona i podlega badaniu, a dla oceny
prawidłowości czynności badania oferty konieczny jest wgląd do dokumentów, które
odwołujący zastrzegł. Tym samym przystępujący może utracić możliwość korzystania ze
środków ochrony prawnej, a w konsekwencji uzyskania zamówienia. Zgłoszenie zostało
wniesione przez członka zarządu i prokurenta, zgodnie z zasadami reprezentacji
ujawnionymi w KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania kopii zgłoszenia
stronom. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
W dniu 19 marca 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uznał
odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego uznania za nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez odwołującego w zakresie poczynionym w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny, tj. w piśmie z dnia 3 grudnia 2020 r. i wniósł o oddalenie odwołania w
pozostałym zakresie.
Wniósł również o oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych
do odwołania, tj. umowy o zachowaniu poufności z firmą MARK ELEKTRONICS POLSKA
sp.
o.o.
sp.k.,
VETRO
Verkehrselektronik
GmbH
i
VITRONIC
Dr.-Ing.Stein
Bildverrabeitungssysteme; dokumentu pn.
„Poziom poufności informacji WU”, oświadczenia
VETRO Verkehrselektronik GmbH z dnia 22 lutego 2021 r. (tj. Załączniki nr 7-11b do
odwołania).
Nadto o zasądzenie od wykonawcy kosztów postępowania wywołanego wniesieniem
odwołania.
Zamawiający podniósł, że w toku postępowania, w którym termin składania ofert wyznaczony
został ostatecznie na dzień 10 listopada 2020 r. wystąpił, w zakresie związanym z ofertą
o
dwołującego, poniższy przebieg wydarzeń:
1. 10 listopad 2020 r.
— odwołujący złożył ofertę w postępowaniu z jednoczesnym
zastrzeżeniem obowiązku zachowania w poufności treści znajdujących się w niej
Załączników:
a)
Załącznika nr 1 „Opis projektu udostępnienia w ramach zdolności zawodowej” do
zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz Vitronic przez firmę Tioman Sp. z o.o. (lit.
„a” pisma odwołującego z dnia 15 października 2020 r. - złożonego w ramach oferty
odwołującego);
b)
Załącznika nr 2 „Wykaz osób udostępnionych w ramach zdolności zawodowej” do
zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz Vitronic przez firmę Tioman sp.
z o.o. (lit. „a” pisma odwołującego z dnia 15 października 2020 r. - złożonego w ramach
oferty
odwołującego);
d)
Załącznika nr 1 „Opis projektu udostępnienia w ramach zdolności zawodowej” do
zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz Vitronic przez firmę VETRO
Verkehrsele
ktronik GmbH (lit. „b” pisma odwołującego z dnia 15 października 2020 r. -
złożonego w ramach oferty odwołującego);
e)
Załącznika nr 1 „Opis projektu udostępnienia w ramach zdolności zawodowej” do
zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz Vitronic przez firmę REKON M. B. (lit. „c”
pisma
odwołującego z dnia 15 października 2020 r. - złożonego w ramach oferty
odwołującego);
f)
Załącznika nr 1 „Opis projektu udostępnienia w ramach zdolności zawodowej” do
zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz Vitronic przez firmę Mark Elektronics sp. z
o.o. sp.k. (lit. „d” pisma odwołującego z dnia 15 października 2020 r.
złożonego w ramach oferty odwołującego);
g)
Załącznik nr 1 „Zdolność kredytowa” do zobowiązania do udostępnienia zasobów na
rzecz Vit
ronic przez firmę VITRONIC-DrAng. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH, w
zakr
esie obu przedłożonych wersji językowych (lit. „e” pisma odwołującego z dnia 15
października 2020 r.).
W dniu 14 grudnia 2020 r. Wykonawca Kapsch Telematic Service Sp. z o.o. („Kapsch”)
złożył odwołanie wobec zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez odwołującego, w
zakresie wskazanym w piśmie z dnia 15 października 2020 r., stanowiącym część oferty
odwołującego.
Pismem z dnia 31 grudnia 2020 r. z
amawiający poinformował odwołującego wraz ze
wskazaniem szczegółowego uzasadnia swego stanowiska o zamiarze odtajnienia
dokumentów, o których mowa w piśmie z dnia 15 października 2020 r., co do których
o
dwołujący złożył zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
W dniu 13 stycznia 2021 r.
odbyło się posiedzenie Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o
sygn. akt: KIO 3307/20, tj. w postępowaniu wszczętym na skutek odwołania Kapsch z dnia
14 grudnia 2020 r. z
amawiający uznał przedmiotowe odwołanie w całości.
Odwołujący skutecznie przystąpił do w/w postępowania po stronie zamawiającego.
przedstawiciel
odwołującego obecny na posiedzeniu Izby w dniu 13 stycznia 2021 r.
oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uznania odwołania przez zamawiającego.
W dalszym etapie prowadzonego
postępowania odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego, przedłożył:
a)
pismem z dnia 3 grudnia 2020 r. -
wyjaśnienia odnośnie rażąco niskiej ceny
(„Wyjaśnienia RNC”). Wykonawca wskazał, iż złożone wyjaśnienia RNC stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i jako takie nie podlegają ujawnieniu. Wraz z wyjaśnieniem RNC
w
ykonawca przedłożył streszczenie zastrzeżonych informacji i dokumentów („Streszczenie
RNC”) jako dokument do udostępnienia przez zamawiającego osobom trzecim;
b)
pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. - wymagane w oparciu o postanowienia art. 25 ust.
l ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019. poz. 1843 z
późn zm.) („Pzp") oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w
postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Wykonawca wskazał, iż złożony:
Wykaz usług sporządzony na formularzu DP.2;
referencje potwierdzające należyte wykonanie usług wskazanych na formularzu DP.2;
Wykaz robót budowlanych sporządzony na formularzu DP.3;
referencje potwierdzające należyte wykonanie robót budowlanych wskazanych na
formularzu DP.3'
Wykaz osób sporządzony na formularzu DPA stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i
nie podlegają udostępnieniu osobom trzecim. Wraz z przedłożonymi dokumentami na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do
wykluczenia, Odwołujący przedłożył streszczenie zastrzeżonych informacji i dokumentów
(„Streszczenie”) jako dokument do udostępnienia przez zamawiającego osobom trzecim. W
treści przedmiotowego Streszczenia zawarte zostały ogólne informacje, iż dokumenty
zastrzeżone zawierają zestawienie odpowiednio usług, robót budowlanych, dane osoby
kierowanej do realizacji Zamówienia oraz referencje potwierdzające należyte wykonanie
odpowiednio usług i robót budowlanych. Treść Streszczenia została ograniczona do
wskazania informacji, które każdy uczestnik postępowania posiadał, bowiem formularze
Wykazu usług, robót budowlanych, osób to dokumenty jawne, sporządzone przez
zamawiającego, stanowiące element SIWZ.
W dniu 11 lutego 2021 r. z
amawiający:
a)
w wyniku analizy otrzymanych w
yjaśnień RNC, dokumentów i oświadczeń złożonych
pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. oraz przedłożonego materiału dowodowego na
okoliczność zasadności i skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym
b)
mając na uwadze dokonane odtajnienie dokumentów i informacji złożonych przez
odwołującego, odnośnie których pismem z dnia 15 października 2020 r. dokonano
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
c)
mając na uwadze fakt niezgłoszenia sprzeciwu wobec decyzji zamawiającego o
uznaniu za słuszne zarzutów odwołania Kapsch,
poinformował odwołującego, iż brak jest podstaw do zaniechania odtajnienia dokumentów,
zgodnie z zastrzeżeniem odwołującego dokonanym odpowiednio w piśmie z dnia 3 grudnia
2020 r. oraz z dnia 18 stycznia 2021 r. o
raz, iż udostępni wykonawcy Kapsch Telematic s. v.
. up. c z o.o. dokument
y złożone wraz z ofertą przez odwołującego, które były określone w
sprawie o sygn. akt: KIO 3307/20.
Pismem z dnia 22 lutego 2020 r. Vitronic złożył odwołanie wobec jak wskazał ogólnie w
punkcie I na stronie nr 2 Odwołania „czynności i zaniechań zamawiającego”.
Mając na uwadze okoliczność, iż w opinii odwołującego zamawiający naruszył art. 8 Pzp
przez
uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez
odwołującego w odniesieniu do oznaczonych przez niego dokumentów, złożonych pismem z
dnia 3 grudnia 2020 r. oraz z dnia
18 stycznia 2021 r., zamawiający podniósł, iż odwołanie w
zakresie nieuwzględnionym przez zamawiającego jest bezpodstawne i podlega oddaleniu.
a) Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie Wyjaśnień RNC.
Odnosząc się do zarzutu niezgodnego z Pzp uznania za nieskuteczne zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez odwołującego w zakresie Wyjaśnień RNC,
z
amawiający poinformował, iż uznaje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane w
Wyjaśnieniach RNC przez odwołującego za skuteczne, tj. unieważnia uznanie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego za nieskuteczne w zakresie odnoszącym się do
Wyjaśnień RNC.
W konsekwencji zamawiający wniósł o umorzenie postępowania w części, tj. w zakresie
dotyczącym zarzutu nieuzasadnionego uznania przez zamawiającego za nieskuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie Wyjaśnień RNC.
b) Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wskazanym w piśmie z dnia 18
stycznia 2021 r. -
Wykaz usług, Wykaz robót, referencje.
Zamawiający wskazał, iż zarzut jest niezasadny.
Celem wyeliminowa
nia jakichkolwiek wątpliwości, zamawiający wskazał, iż z uwagi na
uznanie w części zarzutów odwołania, przedstawione w niniejszym piśmie stanowisko odnosi
się do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie poczynionym pismem z dnia 18
stycznia
W pierwszej kolejności zamawiający wskazał, iż zarzut naruszenia art. 8 Pzp przez
zamawiającego, z uwagi na uznanie za nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa przez odwołującego, w zakresie wskazanym w piśmie z dnia 18 stycznia
2021 r. jest spóźniony, a w szczególności w zakresie informacji i danych zawartych w
złożonym przez odwołującego formularzu DP.2 zawierającym Wykaz usług przedkładanych
dla potrzeb wykazania spełnienia warunków udziału W postępowaniu oraz w zakresie
referencji przedłożonych dla wykazania należytego wykonania przedmiotowych usług.
Zamawiający wyjaśnił, iż na formularzu DP.2 („Wykaz usług”) przedstawione zostały przez
odwołującego opisy usług, czas ich realizacji, podmioty realizujące usługę wskazywaną dla
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego, tj. informacje,
które zostały zawarte w załączniku nr 1 i załączniku nr 2 do pisma odwołującego
datowanego na dzień 15 października 2020 r., złożonego zamawiającemu w ramach oferty
odwołującego.
Powyższe załączniki nr 1 i 2 do pisma datowanego na dzień 15 października 2020 r. to
dokumenty, które zawierają opisy projektów udostępnionych odwołującemu przez podmioty
trz
ecie w ramach zdolności zawodowej oraz Wykaz osób udostępnionych odwołującemu
przez podmioty trzecie w ramach zdolności zawodowej. Powyższe załączniki nr 1 i 2 to
standardowe oświadczenia podmiotów trzecich zawierające zobowiązanie do udzieleniu
potencjału dla potrzeb wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Treść
zawartych w nich informacji została powtórzona w składanym na późniejszym etapie
postępowania formularzu Dp.2, tj. w Wykazie usług. Treść przedmiotowych dokumentów, tj.
oświadczeń podmiotów trzecich nie zawiera żadnych wskazań co do zastrzeżenia ich
poufności, w tym w ramach postępowania, w związku z którym zostały one złożone.
W tym miejscu z
amawiający wyjaśnił, iż w wyniku analizy pisma z dnia 15 października 2020
r. złożonego w ramach oferty odwołującego, odwołania Wykonawcy Kapsch z dnia 14
grudnia 2020 r., który zakwestionował skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
przez
odwołującego w zakresie wskazanym w piśmie z dnia 15 października 2020 r, pismem
z dnia 31 grudnia 2020 r. z
amawiający poinformował odwołującego o ustaleniu braku
podstaw do uznania dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, tj. o
zamiarze odtajnienia treści w/w dokumentów najpóźniej po zakończeniu postępowania
odwoławczego dotyczącego skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
powyższym zakresie. Posiedzenie Izby w sprawie odwołania Wykonawcy Kapsch odbyło się
w dniu 13 stycznia 2021 r., sprawa została zarejestrowana pod sygnaturą KIO 3307/20.
Zamawiający uznał zarzuty odwołania Kapsch w pełni za zasadne i uwzględnił odwołanie w
całości. Na posiedzeniu obecny był przedstawiciel odwołującego, który skutecznie przystąpił
do postępowania KIO 3307/20 po stronie zamawiającego. Odwołujący pomimo uznania
odwołania Kapsch w całości za zasadne nie zgłosił sprzeciwu wobec przedmiotowej
czynności zamawiającego. Pismem z dnia 11 lutego 2021 r. zamawiający poinformował
odwołującego o odtajnieniu dokumentów wskazanych w piśmie z dnia 15 października 2020
r. jako załącznik nr 1 i załącznik nr 2.
Podsumowując, w dniu 11 lutego 2021 r. odtajniono:
a)
Załącznik nr 1 do pisma z dnia 15 października 2020 r. „Opis projektu
udos
tępnianego w ramach zdolności zawodowej” do zobowiązania do udostępnienia
zasobów na rzecz Vitronic przez Tioman sp. z o.o. sp. k;
b)
Załącznik nr 2 do pisma z dnia 15 października 2020 r. „Wykaz osób udostępnionych
w ramach zdolności zawodowej” do zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz
Vitronic przez Tioman sp. z o.o. sp. k.;
c)
Załącznik nr 1 do pisma z dnia 15 października 2020 r. „Opis projektu
udostępnianego w ramach zdolności zawodowej” do zobowiązania do udostępnienia
zasobów na rzecz Vitronic przez VETRO Verkehrselektronic GmbH;
d)
Załącznik nr 1 do pisma z dnia 15 października 2020 r. „Wykaz osób udostępnionych
w ramach zdolności zawodowej” do zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz
Vitronic przez REKON M. B. .;
e)
Załącznik nr 1 do pisma z dnia 15 października 2020 r. „Opis projektu
udostępnianego w ramach zdolności zawodowej” do zobowiązania do udostępnienia
zasobów na rzecz Vitronic przez Mark Electronics sp. z o.o. sp. k;
f)
Załącznik nr 1 do pisma z dnia 15 października 2020 r. tj. „Zdolność kredytowa „do
zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz Vitronic.
Powyższa czynność została przeprowadzona po uprzednim zawiadomieniu odwołującego
pismem z dnia 31 grudnia 2020 r., w tym po posiedzeniu Izby w sprawie KIO 3307 /20, na
którym odwołujący nie skorzystał z przysługującego mu prawa do zgłoszenia sprzeciwu
wobec czynności zamawiającego.
Zamawiający wskazał, iż treść:
dokumentu wskazanego w lit. (a) powyżej, który ostatecznie nie został objęty
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa została powtórzona w Wykazie usług - lp. 3
dokumentu wskazanego w lit. (c) powyżej, który ostatecznie nie został objęty zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa została powtórzona w Wykazie usług - lp 1
dokumentu wskazanego w lit. (
e) powyżej, który ostatecznie nie został objęty
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa została powtórzona w Wykazie usług - lp 2
Zamawiający wyjaśnił, iż odwołujący w Wykazie usług nie przedstawił dla wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu doświadczenia M. B. (REKON), której opis
został zawarty w dokumencie opisanym powyżej w punkcie lit. (d).
Mając na uwadze powyższe, zarzut dotyczący naruszenia Pzp przez uznanie za
nieskuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wobec informacji zawartych w
Wykazie usług, referencjach jest spóźniony.
Po
dkreślenia wymaga fakt, iż sam odwołujący w przedłożonym w ramach jego oferty
streszczeniu zastrzeżonej informacji dokumentów, datowanym na dzień 15 października
2020 r. („Streszczenie"), dotyczącym dokumentów wymienionych w punktach (a) - (f)
powyżej, tj. w dokumencie dedykowanym przez odwołującego do udostępnienia podmiotom
trzecim wskazał nazwy podmiotów udostępniających mu potencjał dla potrzeb wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nazwy swoich kontrahentów odwołujący
ujawnia także w samej treści odwołania, gdzie oznaczając dowody wskazuje nazwy
kontrahentów, z którymi zawarł załączone do odwołania umowy o zachowaniu poufności. W
konsekwencji powyższego bezspornym pozostaje fakt, iż nazwy podmiotów trzecich, przy
udziale których odwołujący złożył ofertę w postępowaniu nie są objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa. Odwołujący przedmiotowym działaniem sam zaprzecza przedstawionemu
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z 18 stycznia 2021 r., gdzie
podnosi (punkt II ust. 16), iż „Utrzymanie takich informacji w poufności decyduje o przewadze
konkurencyjnej Wykonawcy. Obowiązek zachowania poufności wynika także z zawartych
umów, w ramach których Wykonawca nie jest uprawniony do podawania danych o
przedmiocie zamówienia (NDAI, jego charakterystyce i koszcie. Ponadto dane dotyczące
klient
ów oraz zawieranych z nimi umów stanowią dla wykonawcy istotną wartość
gospodarczą. Ujawnienie tych danych może bowiem wpłynąć na obniżenie potencjału
konkurencyjnego wykonawcy. Ujawnienie powyższych informacji umożliwiłoby także
podmiotom konkurencyjnym uzyskanie informacji o potencjalnych odbiorcach dla swoich
usług i tym samym mogłoby prowadzić do utraty klientów Wykonawcy i jego partnerów”.
Powyższe działanie wyklucza także argument odwołującego wskazany w punkcie II ust. 18
treści pisma z dnia 18 stycznia 2021 r, gdzie odwołujący podnosi, iż „Wypracowane kontakty,
nazwy partnerów handlowych które wynikają z zobowiązań podmiotów trzecich posiadają
wartość gospodarczą. Ich poufność może mieć znaczenie z punktu widzenia
konkurencyjności wykonawcy".
Dodatkowo podkreślenia wymaga fakt, iż dane o wartości realizowanych kontraktów,
terminach realizacji, zakresie realizowanych projektów w przypadku projektów objętych
reżimem prawa zamówień publicznych (a takie zostały wskazane w Wykazie usług) są
jawne. Powyższe informacje są udostępniane przez zamawiających publicznych w toku
prowadzonych postępowań, choćby przy czynności otwarcia ofert, wyboru oferty
najkorzystniejszej. Dane zawarte w Wykazie usług dotyczą projektów udzielanych w
procedurze zamówień publicznych, które w ramach prowadzonych postępowań były
publikowane na stronach internetowych z
amawiających, podlegają udostępnieniu w trybie
przewidzianym dla udostępniania informacji publicznych.
Mając na uwadze przedkładane przez odwołującego dokumenty na potwierdzenie podjęcia
działań mających na celu zachowanie poufności danych zawartych w Wykazie usług,
z
amawiający wyjaśnił, iż do pisma z dnia 18 stycznia 2021 r., załączono:
wzór umowy dotyczącej powierzenia sprzętu oraz wykorzystywania komputera i telefonu
służbowego w firmie Vitronic Machine Vision Polska sp. z o.o.;
umowę o zachowaniu poufności pomiędzy Vitronic a Tioman sp. z o.o. sp. k
Treść wzoru umowy dotyczącej zasad korzystania ze sprzętu i telefonu służbowego w firmie
Vitronic nie stanowi, w opinii
zamawiającego, dowodu na okoliczność podjęcia działań
mających na celu zachowanie poufności informacji zawartych w Wykazie usług, tj. nie
dowodzi, iż informacje o terminie, zakresie i wartości projektów wykonanych przez osoby
trzecie wobec
odwołującego, bo takie właśnie informacje są zawarte w Wykazie usług,
stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego, podmiotów udostępniających swój
potencjał odwołującemu, w tym by były one objęte poufnością, zwłaszcza mając na
względzie publiczny charakter przedmiotowych projektów.
Z treści przedstawionej umowy dotyczącej zachowania poufności, zawartej pomiędzy
o
dwołującym i Tioman („Umowa o poufności") wiążącej tylko strony tej umowy wynika,
zgodnie z brzmieniem par.
2 ust. 2 i 3, iż:
„2. Strony zobowiązują się, że nie ujawnią Poufnych Informacji jakiemukolwiek Podmiotowi
jakiejkolwiek osobie t
rzeciej, z wyłączeniem Zamawiającego w związku z Postepowaniem,
osób, będących pracownikami Strony lub jej przedstawicielami, lub pracownikami spółki
powiązanej ze Stroną kapitałowo lub jej przedstawicielami, których zaangażowanie jest
n
iezbędne w celu zapewnienia należytego prowadzenia Współpracy.
Strona otrz
ymująca Poufne Informacje obowiązana test do zawarcia i utrzymania w mocy
s
tosownych umów o zachowaniu poufności ze swoimi pracownikami i przedstawicielami.
którzy zgodnie z Umową będą mogli mieć dostęp do Poufnych Informacji. Zawarcie umów, o
których mowa w zdaniu pierwszym powyżej nie jest konieczne, jeżeli umowy o zachowaniu
poufności zostały już wcześniej zawarte lub jeżeli w umowach ze wskazanymi osobami
znajdują się postanowienia dotyczące obowiązku zachowania poufności - pod warunkiem, że
treść umów, o których mowa w zdaniu pierwszym lub postanowień dotyczących obowiązku
zachowania poufności gwarantuje zakres i stopień ochrony na poziomie proporcjonalnym do
niniejszej Umowy.”
Powyższe zdaniem zamawiającego wskazuje, iż Umowa o poufności ma charakter wiążący
dla
odwołującego oraz Tioman Sp. z o.o. sp. r k. „z jednoczesnym i jednoznacznym
wskazaniem prawa do udostępnienia poufnych informacji w rozumieniu definicji umownej
zamawiającemu w związku z postępowaniem, „W konsekwencji. Wykonawca tak jak każdy
podmiot zainteresowany udziałem w postępowaniu prowadzonym w reżimie prawa
zamówień publicznych, składając ofertę powinien mieć świadomość konsekwencji jakie
wiążą się z poddaniem się procedurom określonym przepisami ustawy Pzp. Jak wynika z
je
dnolitej linii orzeczniczej Izby: jawność takich postępowań pociąga za sobą konieczność
ujawnienia pewnych informacji o swoje
j działalności. Fakt, że mogą to być informacje,
których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarcza wolał by nie upubliczniać,
nie daje jeszcze podstaw do tw
ierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa” (Wyrok KIO z dnia 7 października 2020 r., sygn. akt: 1975/20).
Zamawiający podkreślił, iż Umowa o poufności nie ogranicza żadnej ze stron do przekazania
danych
zamawiającemu w związku z postępowaniem z obowiązkiem zastrzeżenia poufności.
Z treści przedmiotowej umowy nie wynika, by informacje poufne stanowiły tajemnicę
przedsiębiorstwa odwołującego, czy podmiotu Tioman Sp. z o.o. sp. k., żadna ze stron tego
nie oświadcza w Umowie o poufności. Umowa przewiduje jedynie obowiązek zawarcia umów
o poufności przez każdą ze stron z jej pracownikami i przedstawicielami, którym
udostępniane są Poufne Informacje w rozumieniu umowy.
Wbrew wskazaniu
odwołującego w np. punkcie II ust. 16 obowiązek zachowania poufności
w
ynika także z zawartych umów (…), iż Umowa o zachowaniu poufności zabrania mu
przekazywania danych o przedmiocie zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w treści
rzeczonej umowy. Dowodzi to, i
ż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest
ogólne, powierzchowne i nie znajduje pokrycia w przekazanym materiale dowodowym.
W świetle powyższego zdaniem zamawiającego nie sposób uznać za zasadne, iż Umowa
stanowi dowód na okoliczność podjęcia działań mających na celu zachowanie poufności
informacji zawartych w Wykazie usług, Wykazie osób czy Wykazie robót budowlanych.
Przedmiotowa umowa nie dowodzi, jakie informacje i dane zostały przekazane w jej
zakresie, tj. stanowią element Informacji Poufnych w rozumieniu Umowy o poufności.
Podkreślenia wymaga bowiem fakt, iż z zgodnie z brzmieniem
Par. 1 ust. 3:
„3.
Strony ustalają, że Poufnymi Informacjami nie będą:
informacje, które znajdowały się w posiadaniu Strony przed ich udostępnieniem przez
drugą
Stronę, o ile zostały uzyskane w sposób zgodny z prawem,
informacje, które Strona w sposób zgodny z prawem uzyskała od osób trzecich,”
Odwołujący nie wykazał kiedy, w jakich okolicznościach powziął wiedzę o informacjach
zawartych w Wykazie usług, Wykazie robót budowlanych, Wykazie osób, tj. czy
przedstawione w
postępowaniu informacje mają charakter poufny w rozumieniu Umowy o
poufności.
Powyższe w opinii zamawiającego dowodzi, iż bezpodstawnym jest twierdzenie zawarte w
punkcie II ust. 20 uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 18 stycznia
2021 r., wskazujące, iż odtajnienie podważałoby wiarygodność Vitronic w oczach naszych
partnerów handlowych, utrudniając lub wręcz uniemożliwiając dalszą współprace w
przyszłości.
Ujawnienie tych informacji może narazić Vitronic na sankcje odszkodowawcze.”
W opinii
zamawiającego tego rodzaju próba uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy informacji,
podobnie jak inne j
ego ogólne stwierdzenia o wartości gospodarczej, handlowej i
organizacyjnej informacji przekazywanych pismem z 18 stycznia 2021 r., zawarte w
uzasadnieniu zastrzeżenia tajności informacji przedsiębiorstwa, mają jedynie charakter
subiektywny. „Z art. 8 ust. 3 p.z.p. jasno wynika, że zastrzeżeniu podlega informacja
posiadająca określoną charakterystykę pozwalającą na obiektywnq ocenę, nie zaś wyrażone
ogólnie subiektywne przekonania wykonawcy. Na wykonawcy spoczywa zatem obowiązek
Ukazania zastrzeżenia konkretnej informacji podanej w konkretnym dokumencie w
indywidualnych okolicznościach sprawy.” (Wyrok KIO z dnia 4 stycznia 2021 r., sygn. akt:
Odnosząc się do treści informacji zawartych w Wykazie robót budowlanych zamawiający
wyjaśnił, iż podtrzymuje powyższe wyjaśnienia złożone odnoście przedłożonego przez
odwołującego dowodu w postaci Umowy o poufności regulującej zasady poufności jej Stron.
Zamawiający wskazał, iż Wykaz robót budowlanych zawiera informacje o przedmiocie
projektu wykonanego przez Ti
oman Sp. z o.o. sp.k., czasie jego realizacji oraz jego wartości.
Analogiczne dane zostały wskazane w w/w dokumencie odnośnie projektu odwołującego.
W konsekwencji na uwagę zasługuje okoliczność, iż informacja o realizacji prac, przez
Tioman sp. z o.o. sp.
k, w ramach wskazanej w Wykazie robót budowlanych inwestycji
realizowanej w trybie zamówień publicznych jest powszechnie dostępna. Tioman sp. z o.o.
sp. k widnieje na oficjalnej liście zatwierdzonych podwykonawców w ramach inwestycji
dotyczącej budowy drogi ekspresowej S17 Warszawa - Garwolin, odc. w. Lubelska -
Garwolin (tj. wskazanej w Wykazie robót budowlanych lp. 1 i 2). Informacja jest stale
dostępna na oficjalnej stronie GDDKiA: http://s17-obwodnica-kolbieli.pl/podwykonawcy. W
załączeniu zamawiający przedkłada wydruk z w/w strony GDDKiA, wskazując, na pozycję nr
Odnosząc się do doświadczenia wskazanego w lp. 2 i 3 Wykazu robót budowlanych
z
amawiający, w ślad za jednolitym i ugruntowanym stanowiskiem Izby, wyjaśnia, iż: „użyte
przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze p.z.p. sformułowanie zobowiązujące
wykonawcę do "wykazania", że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
należy rozumieć jako obowiązek nie tylko jako przedstawienie pełnej argumentacji, ale też
"dow
iedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter, przy wykorzystaniu dostępnych
wykonawcy środków dowodowych. Wszelkie odstępstwa od zasady jawności powinny być
bowiem wykazane, co należy rozumieć, jako nie tylko uzasadnione, ale też, w przypadku,
gdy rodzaj
informacji na to pozwala, udowodnione. Przyjęcie odmiennej argumentacji
pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, na dokonywanie zastrzeżeń informacji zawartych w ofertach, bez konieczności
podjęcia uprzednich konkretnych działań zapewniających zachowanie ich poufności, co
mogłoby prowadzić do złamania kolejnych zasad postępowania o dzielenie zamówienia
publicznego, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, (Wyrok KIO z dnia 14 października 2020 r., sygn. akt: KIO 1747/20, Wyrok
KIO z dnia 27 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1692/20).
W opinii
zamawiającego ogólne wskazanie w punkcie II ust. 13, 14, 15 uzasadnienia pisma z
dnia 18 stycznia 2021 r., iż informacje zawarte w Wykazie usług, robót budowlanych mają
wartość handlową, organizacyjną, gospodarczą, pozwalają ustalić poziom posiadanego
przez w
ykonawcę potencjału w danym sektorze, zachowanie ich poufności decyduje o
przewadze konkurencyjnej Wykonawcy, nie prowadzi do zgodnego z Pzp ustalenia
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Tego rodzaju ogólne argumenty
może przedstawić każdy wykonawca. „Samo powołanie się przez wykonawcę na fakt, że
informacje te mają dla niego określoną wartość, bez opisania ani w jaki sposób fakt
ujawnienia tych informacji mógłby wpłynąć na działalność przystępującego a ponadto jakie
ujemnie skutki wiązałyby się z ich ujawnieniem, należy uznać za niewystarczające dla
dokonania zastrzeżenia tych danych jako tajemnica przedsiębiorstwa. (Wyrok KIO z dnia 30
grudnia 2020 r., sygn. akt: 3227/20).
Podkreślenia według zamawiającego wymaga, iż brak jest podstaw do ustalenia, iż potencjał
podmiotów trzecich pozwala ustalić potencjał odwołującego w danym sektorze. Zamawiający
nie wymagał wykazania w Wykazie usług i Wykazie robót budowlanych kompleksowego
potencjału wykonawcy w danym sektorze, w tym z uwzględnieniem potencjału możliwego do
zbudowania przy udziale podmiotów trzecich. Wykonawca nie podniósł, nie wykazał, by w
ramach
postępowania przedstawił cały swój potencjał. Teza, iż utrzymanie w poufności
danych zawartych w Wykazie usług, robót budowalnych decyduje o przewadze
konkurencyjnej nie została wykazana, uwiarygodniona. Teza została ograniczona do
ogólnych subiektywnych ocen i oświadczeń odwołującego. Zobowiązanie podmiotu trzeciego
do udzielenia p
osiadanego potencjału w ramach danego postępowania nie jest
równoznaczne z trwałym posiadaniem przedmiotowego potencjału przez odwołującego, nie
staje się elementem doświadczenia odwołującego.
Zamawiający powołał wyrok KIO z dnia 11 lutego 2019% sygn. akt: KIO 148/19.
Odnośnie wykazu usług zamawiający powołał wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2020 r., sygn.
akt: KIO 846/20.
Przechodząc do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie przedłożonych
referencji potwierdzających należyte wykonanie usług i robót wykazywanych w ramach
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wskazał, iż z
treści przedmiotowych dokumentów nie wynika, by podmiot wydający referencje jak i
pod
miot, na rzecz którego zostały one wydane zastrzegł obowiązek zachowania ich treści w
poufności. Mając na uwadze cel uzyskiwania przez wykonawców referencji, tj. uzyskanie
dowodu wymaganego dla wykazania warunków udziału w postępowaniach prowadzonych w
reżimie prawa zamówień publicznych przyjęcie, iż przedmiotowe dokumenty wydano z
zamiarem za
chowania ich poufności nie znajduje uzasadnienia w praktyce jak i w świetle
obowiązujących przepisów prawa, możliwych do przyjęcia domniemań prawnych czy
faktycznych.
Podobnie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z, dnia 13
listopada 2014 r., sygn. akt: V Ca 2953/14.
Z
amawiający podkreślił, iż referencje przedłożone przez odwołującego w postępowaniu
zawierają informacje przekazane w załączniku nr 1 i 2 do pisma odwołującego z dnia 15
października 2020 r., tj. zawierają opis projektu, wskazanie czasu ich wykonania, podmiotu
realizującego projekt oraz podmiotu, na rzecz którego projekt został zrealizowany.
Zarzut w zakresie braku podstaw do uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
odniesieniu do referencji przedłożonych dla wykazania należytego wykonania usług za
nieskuteczne, mając na uwadze opisane w treści powyżej okoliczności odtajnienia
przedmiotowych informacji po zakończeniu posiedzenia Izby w sprawie o sygn. akt. KIO
3307/20 jest spóźniony, dodatkowo niezasadny, co w opinii zamawiającego zostało
szczegółowo uzasadnione w niniejszej odpowiedzi na odwołanie zarówno w odniesieniu do
referencji przedłożonych dla wykazania należytego wykonania usług jak i robót budowlanych.
Mając na uwadze powyższe, w toku postępowaniu, zamawiający słusznie ocenił, iż
nieskuteczne dokonano zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie dokumentów
wskazanych w odwołaniu oraz w piśmie odwołującego z dnia 18 stycznia 2021 r., tj. działając
zgodnie z Pzp uznał, iż brak jest podstaw do utajnienia Wykazu usług, robót budowlanych
jak i referencji.
Odnosząc się do braku skuteczności zastrzeżenia informacji zawartych w Wykazie osób
zamawiający podniósł, iż w zakresie potencjału kadrowego wymagał, aby wykonawca
wskazał osobę, która pełniła funkcję kierownika w określonym zakresie, tj. oczekiwał
wskazania imienia i nazwiska jednej bądź dwóch osób oraz przedstawienia opisu
doświadczenia względem konkretnych czynności. Zatem zakres wymaganych danych i
informacji jest bardzo ograniczony, a w
ykonawca nie ma obowiązku ujawnienia całego
doświadczenia zawodowego kandydata, uprawniony jest do wskazania jedynie opisu części
jego doświadczenia, tj. w zakresie koniecznym do spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Zamawiający podniósł, iż uczestnicy postępowań często podejmują próby zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa Wykazu osób, które zostaną oddelegowane do realizacji
zamówienia, argumentując to w sposób analogiczny do uzasadnienia przedstawionego przez
w
ykonawcę, tj. m. in. ryzykiem wrogiego przejęcia pracowników. Jak orzekła Krajowa Izba
Odwoławcza, aby skorzystać z takiej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
W
ykonawca musiałby szczegółowo wykazać „czy w ogóle zetknął się z taką praktyką, jakiej
liczby osób w jego firmie to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach składanych
wraz z ofertą i na wezwanie zamawiającego personel oraz jego doświadczenie miało
charakter unikalny, wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na
rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest
liczba osób z doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego”. (Wyrok KIO z dnia 24
maja 2019 r. KIO 860/19).
W stosunku do ustawiczn
ie powtarzanej przez wykonawców argumentacji o "podkupowaniu'
perso
nelu, podwykonawców powołał wyrok KIO 20 marca 2017 r., sygn. akt: 2113/16.
Zamawiający powołał także wyrok KIO z dnia 6 lutego 2019 r., sygn. akt: 131/19.
Zamawiający wskazał, iż w jego opinii, wykonawca nie wykazał, iż ograniczona ilość danych
przedstawiana w zastrzeżonych dokumentach miała wartość gospodarczą. Uzasadnienie
w
ykonawcy przedstawione w przedmiotowym zakresie zarówno w piśmie z 18 stycznia 2021
r. jak i w odwołaniu jest ogólne, lakoniczne i nie poparte żadnymi dowodami. Wykonawca nie
wykazał doznania zjawiska podkupienia pracowników, wrogiego ich przejęcia. Wykonawca w
sposób dość ogólny podał, że informacje zawarte w wykazach mają wartość gospodarczą,
bo mają istotny wpływ na budowanie pozycji i konkurencyjności spółki na rynku, są kluczowe
z punktu widzenia Wy
konawcy. W ślad za opinią Izby zamawiający uznał, iż „o ile
rzeczywiście informacje z wykazu osób obejmujące wykształcenie i doświadczenie kadry
mogą potencjalnie mieć dla wykonawcy pewną wartość gospodarczą, to jednak w tym
postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawca (...) nie wykazał, iż taka sytuacja
wystąpiła. Powołał wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 846/20.
Zamawiający wskazał na wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 863/17, wyrok
KIO z dnia 26 listopada 2018 r., sygn. akt: 2319/18).
Wykonawca nie wykazał, by utajnienie Wykazu osób dokonane zostało za wiedzą i aprobatą
zainteresowanych osób.
Podsumowując zamawiający słusznie ocenił brak skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie informacji zawartych w Wykazie osób.
Zamawiający podniósł, iż nie znajduje uzasadnienia stanowisko odwołującego
p
rzedstawione w ramach uzasadnienia zarzutu nr 1, w punkcie 11 i następnych (strona 12 i
następne odwołania) treści odwołania w zakresie zarzutu ogólnego charakteru i braku
merytorycznej oceny zawartości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez
odwołującego. W piśmie z dnia 11 lutego 2021 r. zamawiający szczegółowo wyjaśnił
powody, dla których, w jego opinii, w świetle PZP zobligowany był do uznania za
nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do zarzucanego zamawiającemu braku konsekwencji postępowania przez
odwołanie się do równolegle prowadzonych postępowań, zamawiający wyjaśnił, iż czynności
podejmowane w ramach innych po
stępowań nie stanowią zarzutów odwołania, w tym w
szczególności nie prowadzą do wykazania skutecznego w świetle PZP zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie objętym pismem z dnia 18 stycznia 2021 r.
Odwołujący nie wykazał, w tym nie uwzględnił w przedstawionych zarzutach, iż sposób
procedowania innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi do
naruszenia przepisów Pzp, w szczególności stanowiących przedmiot zarzutów odwołania.
Odwołujący w punkcie 22 uzasadnienia do zarzutu nr 1 odwołania, przytaczając orzeczenie
ETS wyjaśnia, iż „ważne jest, by instytucje zamawiające nie ujawniały informacji związanych
z postępowaniami przetargowymi, których treść mogłaby zostać wykorzystana w celu
zakłócenia konkurencji bądź to w przetargu będącym właśnie w toku, bądź też w
późniejszych przetargach. Ponadto zarówno ze względu na swój charakter, jak i zgodnie z
systemem regulacji wspólnotowych w omawianej dziedzinie postępowania w sprawie
udzieleni
a zamówień publicznych oparte są na stosunku zaufania między instytucjami
zamawiającymi a uczestniczącymi w nich podmiotami gospodarczymi. Podmioty te powinny
móc przedkładać instytucjom zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach
postępowania przetargowego, bez obawy, że instytucje te przekażą osobom trzecim
informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść rzeczonym podmiotom szkody”, dalej
wskazuje, iż z uwagi na powyższe ograniczył się do niezbędnego minimum zakresu
zast
rzeżenia przedkładanych informacji. Odwołujący wyjaśnił, iż zastrzegł tajemnicę
przedsiębiorstwa wyłącznie w zakresie 5 spośród 66 złożonych dokumentów.
Odnosząc się do powyższego, zamawiający wskazał, iż o skuteczności i zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i wyłączeniu jawności informacji i dokumentów,
składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie decyduje
ilość zastrzeżonych dokumentów, zakres i wielkość ich skali na tle ogółu dokumentów
przedkładanych przez wykonawcę dla potrzeb wykazania spełnienia warunków udziału i
braku podstaw do wykluczenia z postępowania.
Dowód przywołany na stronie 14 odwołania, stanowiący załącznik nr 4, w zakresie w jakim
o
dwołujący przywołuje go na okoliczność ilości dokumentów zastrzeżonych przez
odwołującego jest nieprzydatny dla rozstrzygnięcia skuteczności dokonania zastrzeżenia
pismem z dnia 18 stycznia 2021 r. Zamawiający nie kwestionuje ilości zastrzeżonych
dokumentów tylko skuteczność dokonanego zastrzeżenia w świetle Pzp. Stwierdzenie
odwołującego (punkt 27 uzasadnienia zarzutu nr 1 odwołania) w brzmieniu: „Odwołujący
dokonał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jedynie w niezbędnym zakresie, czyniąc
tym samym zadość zasadzie jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”
nie uzasadnia ograniczenia jawności postępowania w świetle art. 8 Pzp, w tym nie dowodzi
zasadności zarzutu jego naruszenia przez zamawiającego. Dobór sposobu wykazania
elementów niezbędnych dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy do
odwołującego, który w konsekwencji ponosi ryzyka poprawności podjętych działań.
Odnosząc się do wyjaśnień odwołującego zawartych zarówno w piśmie z 18 stycznia 2021 r.
jak i
w uzasadnieniu odwołania, wskazujących, iż wartość gospodarcza informacji zawartych
w Wykazie usług, Wykazie robót budowlanych, referencjach, Wykazie osób wyraża się m.in
w ich szczególnym zestawieniu, odnosząc się do wskazania, iż przedmiotowe informacje
zostały opracowane specjalnie na potrzeby prowadzonego postępowania, podkreślenia, iż
pozyskanie przedmiotowych informacji było trudne i czasochłonne „co całościowo buduje
przewagę konkurencyjną odwołującego nad innymi podmiotami działającymi w branży,
czego konsekwencją było złożenie przez odwołującego oferty w postępowaniu” (strona 20
odwołania punkt 47-49). Zamawiający podnosi, iż każdy wykonawca zainteresowany
złożeniem oferty w danym postępowaniu, w tym w postępowaniu związanym z niniejszym
odwołaniem musi poświecić czas, ustalić zakres posiadanego potencjału, zakresy
wym
aganego do uzyskania potencjału, tj. brakującego danemu podmiotowi dla potrzeb
wykazania spełnienia ustalonych warunków udziału. Tego rodzaju działania nie stanowią w
opinii
zamawiającego „unikalnego zestawienia projekt"' (jak wskazano w punkcie II ust. 24
pisma z 18 stycznia 2021 r.). W opinii z
amawiającego informacje przedkładane w ofercie, w
dokumentach składanych zgodnie z wymaganiami SIWZ nie stanowią informacji
przetworzonej w rozumieniu ustawy o dostępie do informacji publicznej.
Informacją prostą, a nie przetworzoną jest informacja, którą podmiot zobowiązany może
udostępnić w takiej formie w jakiej ją posiada, przy czym jej wyodrębnienie ze zbiorów
informacji (rejestrów, zbiorów dokumentów, akt postępowań), nie jest związane z
koniecznością poniesienia pewnych kosztów osobowych lub finansowych trudnych do
pogodzenia z bieżącymi działaniami zobowiązanego do udzielenia informacji podmiotu.
Informacja prosta nie zmienia się w informację przetworzoną przez proces przekształcenia.
Wymagane jest za to jej p
rzetworzenie. Przetworzenia informacji nie stanowi sięganie do
materiałów archiwalnych.
2. Wyszukanie prostej informacji w elektronicznych bazach danych w zakresie występowania
tam konkretnych podmiotów oraz ustalenie wartości zamówień na podstawie posiadanych
dokumentów, nie stanowi informacji przetworzonej.” (Wyrok Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Krakowie z dnia 25 października 2012 r., sygn. II SAB/Kr 140/12).
Powołał też wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 02 lipca 2020
r., sygn. II SA/OI 309/20, w
yrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 października
2020 r., sygn. I OSK834/20.
Mając na uwadze powyższe rozumienie pojęcia informacji prostych i przetworzonych,
z
amawiający podniósł, iż po pierwsze informacje zawarte w dokumentach zastrzeżonych
przez
odwołującego były upublicznione w zakresie informacji dotyczących projektów
realizowanych w reżimie zamówień publicznych, na co zamawiający wskazywał w treści
niniejszego pisma. Dodatkowo, przedmiotowe informacje podlegają udostępnieniu w trybie
informacji publicznej. Fakt łącznego przedstawienia potencjału wymaganego dla spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w formie tabeli opracowanej przez zamawiającego,
określającej zakres wymaganych danych nie prowadzi do przetworzenia informacji prostych,
w tym do powstania informacji podlegającej szczególnej ochronie jako informacja
przetworzona.
Podsumowując „Trudno uznać, aby wykaz tworzony wyłącznie na potrzeby danego
postępowania mógł zostać uznany za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa.
Oczywistym
jest, że celem objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wykazu osób przez
w
ykonawcę jest uniemożliwienie weryfikacji przez wykonawcę konkurencyjnego,
doświadczenia osób pod kątem czy to spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czy też
prawidłowości przyznania przez zamawiającego punktacji w danym kryterium. Taki wykaz
powstaje tylko i wyłącznie na potrzeby danego postępowania - a zatem w celu weryfikacji
zawartych w nim informacji przez
zamawiającego, Zestawienie osób wyszczególnionych w
wykazie ma zatem charakter "chwilowy”. (Wyrok KIO z dnia 11 grudnia 2020 r., sygn. akt:
Odnosząc się do zarzutu niezgodnego z w/w przepisami prawa podjęcia decyzji o
udostępnieniu innym wykonawcom, przed wyborem oferty najkorzystniejszej, informacji i
dokumentów złożonych w toku postępowania przez odwołującego, zamawiający wskazał, iż
przedmiotowy zarzut jest niezasadny i podlega oddaleniu.
Zamawiający wyjaśnia, iż złożone wraz z ofertą odwołującego dokumenty, tj. zobowiązania
podmi
otów trzecich w przedmiocie udzielenia odwołującemu potencjału zawodowego,
przywołane w punkcie 74 na stronie 27 odwołania dokumenty, tj. Wykaz usług, Wykaz robót
budowalnych, Wykaz osób, opis zdolności kredytowej udostępnianej przez podmiot trzeci to
doku
menty, które podlegają udostępnieniu pozostałym uczestnikom postępowania przed
wyborem oferty najkorzystniejszej. Powyższe wynika zarówno z zasady jawności
postępowania ustalonej w art. 8 ust. 1 Pzp jak i treści art. 96 ust. 2 i 3 Pzp. Wszelkie
oświadczenia, dokumenty, wyjaśnienia, w tym składane na wezwanie z art. 26 ust. 3 i4 Pzp,
na podstawie art. 87 ust 1 Pzp „nie stanowią innych dokumentów składanych przez
zamawiającego i wykonawców, o których mowa w art. 96 ust. 2, ponieważ dokumenty te są
de facto tr
eścią ofert (sensu largo), do których zamawiający i wykonawcy powinni mieć
dostęp bezpośrednio po otwarciu ofert” (patrz. Kom. Pod red. E Nowicki do prawa zamówień
publicznych).
Jak wyjaśnił Wojewódzki Sąd Administracyjny „Literalne brzmienie art. 96 ust. 1 wskazuje na
obowiązek sporządzania protokołu na bieżąco, a zasada jawności wyrażona w art. 96 ust. 3
nakazuje udostępniać protokół bez żadnych ograniczeń czasowych, a więc tuż w trakcie
sporządzania. jedynie oferty udostępnia. się od chwili ich otwarcia, gdyż do tego momentu,
zg
odnie z art. 86 ust. 1, z zawartością ofert nie można się zapoznać, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert (ostatecznych), a wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu są jawne od chwili przekazania informacji o wynikach oceny wniosków.
(Wyrok WSA w Łodzi z dnia 14.10.2016 r., 11 SAB/Łd 190/16, LEX nr 2154477).
Zamawiający wskazuje, iż brak jest uzasadnienia dla przyjęcia poglądu prezentowanego
przez
odwołującego o odrębności wobec oferty zobowiązań podmiotów trzecich
udzielających potencjału, czy innych dokumentów, oświadczeń składanych w toku
postępowania.
„Pojęcie "oferta” w prawie zamówień publicznych jest traktowane funkcjonalnie i odnosi się
bądź to do samego oświadczenia woli, bądź łącznie do tego oświadczenia i składanych wraz
z nim załączników. przy czym załącznikami stanowiącymi elementy oferty są informacje
zawarte w dokumentach żądanych na podstawie rozporządzenia w sprawie rodzajów
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postepowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, takich może żądać zamawiający od wykonawcy.” (Wyrok KIO z
dnia 13 października 2020 r., sygn. akt: 2417/20).
Odwołujący błędnie przyjmuje, iż postanowienia art. 96 ust. 3 Pzp ograniczają jawność
postępowania de facto co do kluczowych informacji, dokumentów składanych w toku
postępowania do daty wyboru oferty najkorzystniejszej. W świetle w/w przepisu prawa
protokół wraz z załącznikami jest jawny, załączniki ujawnia się najwcześniej od chwili wyboru
oferty najkorzystni
ejszej, lecz przedmiotowe ograniczenie czasowe jawności postępowania
nie dotyczy oferty, która podlega ujawnieniu z chwilą otwarcia ofert.
Dodatkowo zama
wiający wskazał, iż zgodnie z punktem 5.5 SIWZ „Ofertę stanowi
wypełniony formularz „Oferta” (Formularz OF,O.), Formularz cenowy (Formularz OF.I) oraz
dokumenty wymienione w Warunkach szczególnych SIWZ.”
Zgodnie z punktem 5.6 SIWZ:
Wraz z ofertą powinny być złożone:
.1. oświadczenia wstępnie potwierdzające brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie
waru
nków udziału w postępowaniu
6.2. pisemne zobowiązanie innego podmiotu, w przypadku, w którym Wykonawca polega
na
jego zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej wraz z
dokumentami potwierdzającymi okoliczności, o których mowa w Części II SIWZ,
.6.3. pełnomocnictwo do reprezentowania wszystkich Wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, ewentualnie umowa o współdziałaniu, z której będzie wynikać
p
rzedmiotowe pełnomocnictwo
4, pełnomocnictwo do podpisania oferty - o ile uprawnienie do podpisania oferty nie
wynika z innych dokumentów złożonych wraz z ofertą;
5.6.5 dowód wniesienia wadium, jeżeli wadium jest wymagane zgodnie z postanowieniami
Warunków szczególnych SIWZ,'
5.6.6 uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, jeżeli Wykonawca zastrzega określone
i
nformacje składane wraz z ofertą jako tajemnica przedsiębiorstwa, stosownie do zapisów
zawartych w punkcie 5.8.1 si
wz”
Zgodnie z brzmieniem punktu 20 Formularza Ofertowego mającego zastosowanie w
postępowaniu:
„20. załącznikami do oferty są:
Formularz cenowy OF.I;
pisemne zobowiązanie do udostępnienia zasobów*'
Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż treść oferty nie jest ograniczona do Formularza
Of
ertowego, co stara się wykazać odwołujący, wbrew wymaganiom SIWZ i obowiązującym
przepisom Pzp.
Podsumowując, w toku postępowania zamawiający nie podjął decyzji prowadzącej do
naruszenia art. 96 ust. 3 Pzp.
Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku odwołującego o przeprowadzenie dowodu z
dokumentów stanowiących załącznik nr 7-1 lb odwołania. Przedmiotowy materiał dowodowy
jest spóźniony. Odwołujący zobowiązany był do wykazania zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 8 Pzp, z chwilą przedkładania dokumentów i
dokonywania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Przedkładanie dokumentów w toku
postępowania odwoławczego nie może stanowić podstawy do oceny zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej pismem z dnia 18 stycznia 2021 r.
Dodatkowo z
amawiający wskazuje, iż dokument stanowiący załącznik nr 16 do odwołania
wystawiony został w dniu 22 lutego 2021 r., tj. po dacie dokonania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa odnośnie dokumentów przedkładanych w dniu 18 stycznia 2021 r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem
sporu jest zakres dokumentów uznanych przez zamawiającego jako
nieskutecznie objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa i odmowa udostępnienia
dokumentacji innych wykonawców i tylko w tym zakresie Izba poczyni ustalenia.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. oferty odwołującego, wyjaśnień ceny
rażąco niskiej z dnia 4 grudnia 2020 r., odpowiedzi na wezwania do uzupełniania
dokumentów z dnia 18 stycznia 2021 r., pism zamawiającego z dnia 11 lutego 2021 r.,
dowodów dołączonych do odwołania.
Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje:
W dniu 15 października 2020 r. odwołujący złożył w ofercie uzasadnienie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa i jego jawne streszczenie, które to streszczenie Zamawiający
będzie mógł udostępnić osobom trzecim:
a. Załącznik nr 1 „Opis projektu udostępnionego w ramach zdolności zawodowej” do
zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz Vitronic przez firmę Tioman sp. z.o.o. sp.
k.;
dokument zawierający oświadczenie o udostępnieniu zdolności zawodowej w zakresie
wiedzy i doświadczenia wraz ze wskazaniem szczegółów dot. referencyjnego projektu.
b. Załącznik nr 2 „Wykaz osób udostępnionych w ramach zdolności zawodowej” do
zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz Vitronic przez firmę Tioman sp. z.o.o. sp.
k.;
dokument zawierający wykaz osób udostępnianych w ramach zdolności zawodowej w
zakresie potencjału kadrowego.
c. Załącznik nr 1 „Opis projektu udostępnionego w ramach zdolności zawodowej” do
zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz Vitronic przez firmę VETRO
Verkehrselektronik GmbH;
dokument zawierający oświadczenie o udostępnieniu zdolności zawodowej w zakresie
wiedzy i doświadczenia wraz ze wskazaniem szczegółów dot. referencyjnego projektu.
d. Załącznik nr 1 „Opis projektu udostępnionego w ramach zdolności zawodowej” do
zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz Vitronic przez firmę REKON M. B.;
dokument zawierający oświadczenie o udostępnieniu zdolności zawodowej w zakresie
wiedzy i doświadczenia wraz ze wskazaniem szczegółów dot. referencyjnego projektu.
e. Załącznik nr 1 „Opis projektu udostępnionego w ramach zdolności zawodowej” do
zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz Vitronic przez firmę Mark Electronics sp. z
o.o. sp. k.;
dokument zawierający oświadczenie o udostępnieniu zdolności zawodowej w zakresie
wiedzy i doświadczenia wraz ze wskazaniem szczegółów dot. referencyjnego projektu.
f. Załącznik nr 1 „Zdolność kredytowa” do zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz
Vitronic przez firmę VITRONIC Dr.-Ing. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH, zastrzeżenie
dot. obu wersji językowych tj. zarówno wersji polskiej i angielskiej.
- opinia bankowa wystawiona na rzecz VITRONIC Dr.-Ing. Stein Bildverarbeitungssysteme
GmbH wskazująca m.in. informacje dot. oceny kredytowej i sytuacji finansowej firmy.
Do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa załączono dwa objęte tajemnicą
załączniki mające służyć jako dowód na poufność informacji i brak jej udostępnienia osobom
trzecim tj. umowę o zachowaniu w poufności i umowę o powierzenie sprzętu.
W dniu 23 grudnia 2020 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego w trybie dostępu do
informacji publicznej o udostępnienie całości korespondencji prowadzonej z pozostałymi
wykonawcami w okresie od 1 grudnia
2020 r. do złożenia wniosku, w szczególności wezwań,
wniosków, oświadczeń i wyjaśnień.
W dniu 31 grudnia 2020 r. zamawiający poinformował, że zamierza odtajnić dokumenty
złożone w postępowaniu wraz z ofertą odwołującego, zastrzeżone jako tajemnica
przeds
iębiorstwa, tj. zawierające opis projektów udostępnionych w ramach zdolności
zawodowej, wykaz osób udostępnionych przez podmioty trzecie w ramach zdolności
zawodowej, dokumenty dotyczące zdolności kredytowej. Zamawiający poinformował, że
odtajnienie dokume
ntów nastąpi po zakończeniu postępowania wszczętego na skutek
odwołania złożonego przez Wykonawcę Kapsch Telemetic Services Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie z dnia 14 grudnia 2020 r., odnoszącego się z zarzutach do braku podstaw do
wyłączenia jawności dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę VIATRONIC Machne
Vision Polska Sp. z o.o. w ramach uzasadnienia tajemnicy lub po przekazaniu przez
w
ykonawcę potwierdzenia, że ww. informacje w stanie faktycznym nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w
zależności od tego, które z w/w okoliczności wystąpi jako pierwsze.
W dniu 7 stycznia 2021 r. zamawiający na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy wezwał
odwołującego do złożenia, aktualnych na dzień składania oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, określonych w
Części II SIWZ (Warunki Szczególne) lit A pkt 7 oraz pkt 11., w terminie do dnia 18 stycznia
2021 r.
W dniu 18 stycznia 2021 r. odwołujący złożył wymagane dokumenty obejmując dokumenty
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa i jednocześnie załączając streszczenie, które
zamawiający będzie mógł udostępnić osobom trzecim:
a. Wykaz usług sporządzony na formularzu DP.2, składany na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu;
dokument zawierający zestawienie usług zrealizowanych przez Wykonawcę oraz podmioty
trzecie wraz z informacjami dot. m.in. podmiotu na rzecz którego usługi były realizowane,
przedmiotu usług, ich wartości oraz czasu realizacji.
Przy czym dla warunku cz. II 1.1.1.1a siwz
w poz. 1 opisano usługę udostępnioną przez
VETRO Verkehrseletronik GmbH, informacją szerszą niż w opisie jest wskazanie adresu
zamawiającego, na czym polegała usługa, co odpowiada brzmieniu siwz cz. II pkt. 1.1.1.1a,
oraz wartości,
W poz. 2 opisano usługę udostępnioną przez Mark Elektronics sp. z o.o. sp. k. informacją
szerszą niż w opisie jest wskazanie adresu zamawiającego, na czym polegała usługa, co
odpowiada brzmieniu siwz cz. II pkt. 1.1.1.1a, oraz
wartości i numeru umowy
Przy czym dla warunku cz. II 1.1.1.1b siwz w poz. 1 opisano usługę udostępnioną przez
VETRO Verkehrseletronik GmbH, informacją szerszą niż w opisie jest wskazanie adresu
zamawiającego, na czym polegała usługa, co odpowiada brzmieniu siwz cz. II pkt. 1.1.1.1b,
oraz wartości,
W poz. 2 opisano usługę udostępnioną przez Mark Elektronics sp. z o.o. sp. k. informacją
szerszą niż w opisie jest wskazanie adresu zamawiającego, na czym polegała usługa, co
odpowiada brzmieniu siwz cz. II pkt.
1.1.1.1b, oraz wartości i numeru umowy
W poz. 3 opisano usługę udostępnioną przez TIOMAN sp. z o.o. sp.k. informacją szerszą niż
w opisie jest wskazanie adresu zamawiającego, na czym polegała usługa, co odpowiada
brzmieniu siwz cz. II pkt. 1.1.1.1b, oraz
wartości i numeru umowy
b. Referencje potwierdzające należyte wykonanie usług ujętych w Wykazie usług,
dokumenty potwierdzające należyte zrealizowanie ujętych w Wykazie usług pozycji wraz z
informacjami dot. m.in. podmiotu na rzecz którego usługi były realizowane, przedmiotu usług,
ich wartości oraz czasu realizacji.
c. Wykaz robót budowlanych sporządzony na formularzu DP.3, składany na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
dokument zawierający zestawienie robót budowlanych zrealizowanych przez Wykonawcę
oraz podmioty trzecie wraz z informacjami dot. m.in. podmiotu na rzecz którego roboty były
realizowane, przedmiotu robót, ich wartości oraz czasu realizacji.
przy czym z poz. 1 wykazu wynika usługa udostępniona przez TIOMAN sp. z o.o. sp. k.
informacją szerszą niż w opisie jest wskazanie adresu zamawiającego, oraz wartości i
numeru umowy i nazwy tej umowy, a opis odpowiada zakresowi wskazanemu w opisie
W poz. 2 wykazu wynika usługa udostępniona przez TIOMAN sp. z o.o. sp. k. informacją
szerszą niż w opisie jest wskazanie adresu zamawiającego, oraz wartości i numeru umowy i
nazwy tej umowy, a opis odpowiada zakresowi wskazanemu w opisie
W poz. 3 robota zrealizowana przez odwołującego na rzecz podmiotu prywatnego,
W poz. 4 robota zrea
lizowana na rzecz zamawiającego publicznego.
d. Referencje potwierdzające należyte wykonanie robót ujętych w Wykazie robót
budowlanych, -
dokumenty potwierdzające należyte zrealizowanie ujętych w Wykazie robót
budowlanych pozycji wraz z informacjami dot.
m.in. podmiotu na rzecz którego roboty były
realizowane, przedmiotu robót, ich wartości oraz czasu realizacji.
e. Wykaz osób sporządzony na formularzu DP.4, składany na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu,
dokument zawierający wykaz osób skierowanych realizacji Zamówienia.
przy czym są to osoby wskazane z imienia i nazwiska w opisie TIOMAN, dane dodatkowe,
których nie ma w opisie to informacje dotyczące zakresu doświadczenia.
W dniu 19 stycznia 2021 r. odwołujący ponowił wniosek o udostępnienie mu korespondencji
z innymi wykonawcami. Kolejny taki wniosek odwołujący złożył 3 lutego 2021 r.
W dniu 11 lutego 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o tym, że zamierza
odtajnić dokumenty:
Złożone pismem z 4 grudnia 2020 r., jako odpowiedź na wezwanie zamawiającego w
zakresie wyjaśnienia dotyczącego sposobu wyliczenia ceny - zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa:
Treść wyjaśnień wykonawcy wraz z załącznikami, oraz
złożone pismem z 18 stycznia 2021 r., jako odpowiedź na wezwanie zamawiającego w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy
do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa:
wykaz usług sporządzony na formularzu DP.2, składany na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (dalej jako: „Wykaz usług”),
referencje potwierdzające należyte wykonanie usług ujętych w Wykazie usług,
wykaz robót budowlanych sporządzony na formularzu DP.3, składany na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (dalej jako: „Wykaz robót budowlanych”),
referencje potwierdzające należyte wykonanie robót ujętych w Wykazie robót budowlanych,
wykaz osób sporządzony na formularzu DP.4, składany na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (dalej jako: „Wykaz osób”), a także oznaczone jako
tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty stanowiące załącznik do uzasadnienia objęcia
tajemnica przedsiębiorstwa:
umowa dotycząca powierzenia sprzętu oraz wykorzystywania komputera i telefonu
służbowego w firmie VITRONIC Machine Vision Polska sp. z o.o.2
umowa o zachowaniu poufności pomiędzy Vitronic a Tioman sp. z o.o. sp. k.
Zamawiający podniósł, że dokonał analizy pism wykonawcy z dnia 4 grudnia 2020 r. oraz z
dnia 18 stycznia
zawierających uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
odnośnie dokumentów wyszczególnionych powyżej. Zamawiający uznał, iż dokonane przez
w
ykonawcę zastrzeżenie objęcia ww. dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest
skuteczne bowiem utajnione
dokumenty jako całość, jak i samodzielnie, nie zawierają
informacji, danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r.
poz.1913; dalej: „Ustawa”). W świetle definicji wynikającej z ww. przepisu prawa, przez
tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Jak wynika z ustawowej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, aby
dane informacje zostały objęte poufnością, w tym w szczególności w procesie zamówień
publicznych, którego naczelną zasadą jest zasada jawności postępowania, informacje muszą
mieć oznaczony przez ustawodawcę charakter, wartość gospodarczą, a podmiot
zainteresowany objęciem ich poufności musi wykazać, iż podjął działania prowadzące do
skutecznego zachowania ich poufności. „Dla uznania informacji za "tajemnicę
przedsiębiorstwa" muszą być spełnione 2 przesłanki: formalna, jak i materialna. Przesłanka
formalna dotyczy podjętych przez przedsiębiorcę konkretnych działań w celu zachowania
poufności informacji. Nie jest zatem wystarczające przekonanie podmiotu dysponującego
informacją o działalności przedsiębiorcy, że dane te mają charakter poufny, ale konieczne
jest wykazanie faktu zastrzeżenia przez przedsiębiorcę poufności danych. Przesłanka
materialna odnosi się natomiast do treści informacji (danych technicznych, technologicznych,
organizacyjnych lub innych posiadających dla przedsiębiorcy wartość gospodarczą), których
ujawnienie mogłoby negatywnie wpłynąć na sytuację przedsiębiorcy.” (Wyrok Sądu
Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 30 grudnia 2019 r., sygn. akt: IISa/Rz 1266/19).
Zamawiający, w ślad za orzecznictwem sądów powszechnych, wyjaśnia, iż „Samo
zastrzeżenie poufności nie jest wystarczające dla uznania, że obiektywnie występuje stan,
który stanowi tajemnicę przedsiębiorcy. Nadto nieujawniona, poufna i zabezpieczona
informacja musi mieć charakter informacji technicznej, technologicznej, organizacyjnej lub
innej posiadającej wartość gospodarczą).” (Wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 5 grudnia 2019
r., sygn. akt: IV Sa/Wr).
„Tajemnica przedsiębiorstwa, jak każda ustawowo chroniona
tajemnica, ma charakter obiektywny,
nie można zatem istnienia takiej tajemnicy
subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących przedsiębiorcę.”
(Wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 maja 2020 r., sygn. akt: VI SA/Wa 2590/19).
Podsumowując, w opinii zamawiającego nie budzi wątpliwości fakt, iż przyczyna wyłączenia
jawności musi mieć charakter obiektywny. Przechodząc na grunt regulacji przewidzianych
ustawą Pzp, zamawiający podkreślił, iż podstawową zasadą prawa zamówień publicznych
jest zasada jawności postępowania. W konsekwencji, wykonawca tak jak każdy podmiot
zainteresowany udziałem w postępowaniu prowadzonym w reżimie prawa zamówień
publicznych, składając ofertę powinien mieć świadomość konsekwencji jakie wiążą się z
poddaniem się procedurom określonym przepisami ustawy. Jak wynika z jednolitej linii
orzeczniczej Izby: jawność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia
pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których
wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje
jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnice
przedsiębiorstwa (Wyrok KIO z dnia 7 października 2020 r., sygn. akt: 1975/20).
Podkreślenia wymaga również fakt, iż zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp, ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego
dopuszczalne jest
tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zgodnie z brzmieniem art. 8
ust. 3 ustawy Pzp nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
zastrzegł, iż nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie zamawiającego, wykonawca zastrzegając
poufność informacji, nie spełnił ciążącego na nim obowiązku wykazania, iż konkretne
przedmiotowe, zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a wykonawca
jak i podmioty trzecie, których dotyczą zastrzeżone informacje podjęły działania
gwa
rantujące utrzymanie ich poufności. Zamawiający, w ślad za jednolitym i ugruntowanym
stanowiskiem Izby, wyjaśnia, iż: użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze
p.z.p. sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do "wykazania", że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek nie tylko jako
przedstawienie pełnej argumentacji, ale też "dowiedzenia", że informacje te mają właśnie taki
charakter, przy wykorzystaniu dostępnych wykonawcy środków dowodowych. Wszelkie
odstępstwa od zasady jawności powinny być bowiem wykazane, co należy rozumieć, jako
nie tylko uzasadnione, ale też, w przypadku, gdy rodzaj informacji na to pozwala,
udowodnione. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorącym udział
w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, na dokonywanie zastrzeżeń
informacji
zawartych w ofertach, bez konieczności podjęcia uprzednich konkretnych działań
zapewniających zachowanie ich poufności, co mogłoby prowadzić do złamania kolejnych
za
sad postępowania o dzielenie zamówienia publicznego, tj. zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. (Wyrok KIO z dnia 14 października 2020 r.,
sygn. akt: KIO 1747/20, Wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2020 r., sygn. akt: KIO 1692/20).
Zamawiający jako organizator postępowania podległego reżimowi zamówień publicznych
został zobligowany przez ustawodawcę do badania czy w okolicznościach konkretnego
postępowania/przypadku wystąpiła przesłanka uzasadniająca zastrzeżenie tajemnicy
przeds
iębiorstwa oraz do ustalenia czy zachodzą podstawy do ograniczenia jawności
p
ostępowania w zakresie wnioskowanym przez wykonawcę. „Skoro więc skuteczność
dokonanego przez wykonawcę, nawet w wymaganym terminie, zastrzeżenia zakazu
udostępniania informacji w postaci zaktualizowania się ustawowego zakazu ich ujawniania,
została uwarunkowana uprzednim stwierdzeniem, że informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to oczywiste
jest,
iż właśnie potencjalny adresat tego zakazu, tj. zamawiający, zobowiązany jest zbadać,
czy w
konkretnej sytuacji wystąpiła omawiana przesłanka. (...) Jego obowiązkiem jest więc
zbadanie,
czy informacje objęte przez wykonawcę przedmiotowym zakresem zastrzeżenia
zakazu ich
udostępniania stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 1 i
u.z.n.k., którego interpretację zawiera ustabilizowane już orzecznictwo” (wyroki Sądu
Najwyższego z dnia 5 września 2001 r., I CKN 1159/00, OSNC 2002, nr 5, poz. 67 i z dnia 3
października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC 2001, nr 4, poz. 59). Wykonawca w
przedstawionych uzasadnieniach zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wskazuje, że
informacje zawarte w części tych dokumentów oraz załączników do nich, zawierają istotną
war
tość gospodarczą oraz stanowią wartość organizacyjną i handlową. Wykonawca
wskazuje powyższe jedynie w sposób ogólny, bez wykazania że dokumenty zawierają
tajemnice prze
dsiębiorstwa, w szczególności przez przedstawienie konkretnych dowodów,
że taka sytuacja ma miejsce. Mając na uwadze uzasadnienie tajemnicy przedstawione przez
w
ykonawcę, charakter objętych zastrzeżeniem tajemnicy dokumentów i zawartych w nim
informacji oraz
przedłożony materiał dowodowy, zamawiający wskazał, iż wykonawca wbrew
ustawowemu zo
bowiązaniu nie wykazał wdrożenia środków stosowanych dla potrzeb
zachowania poufności dokumentów, jak na przykład wewnętrzne procedury, klauzule w
umowach o prace, umowy
o poufności. W konsekwencji zamawiający, w ślad za opinią
Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, iż wykonawca „nie sprostał ciężarowi wykazania
przesłanek ustawowych. Samo powoływanie się na klauzule poufności z pracownikami,
współpracownikami oraz kontrahentami bez udowodnienia, że takie postanowienia istnieją, a
nawet bez wykazania, że taka umowa została faktycznie zawarta nie może uzasadniać
uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne. W ocenie Izby nie wystarczy
jedynie twierdzenie w
ykonawcy, niezbędne jest przedłożenie konkretnych dowodów, lecz na
etapie zastrzegania infor
macji, a nie dopiero w postępowaniu odwoławczym.” (Wyrok KIO z
dni 5 czerwca 2020 r., znak: KIO 458/20).
Wykonawca nie przedstawił konkretnych dowodów
w powyższym zakresie na dzień zastrzegania tajności informacji zawartych w dokumentach.
Odnosząc się do dokumentów podmiotów trzecich – przedstawione oferty ww. firm, wskazać
należy, iż brak jest przedstawienia jakichkolwiek dowodów by Wykonawca lub podmioty
udostępniające swe zasoby podjęły konkretne działania prowadzące do zachowania
poufności informacji zawartych w załączonych dokumentach. Brak jest dowodu na
okoliczność objęcia poufnością informacji dotyczących składanych ofert przez przedmiotowe
podmioty jak i brak
dowodu na okoliczność zobowiązania Wykonawcy przez ww. podmioty
do zachowania
poufności danych tj. konkretnych informacji przedkładanych w postępowaniu.
Przedstawiony
jako dowód przez wykonawcę dokument - umowa o zachowaniu poufności
pomiędzy Vitronic a Tioman sp. z o.o. sp. k. ma charakter szeroki, ogólny i dotyczy
nieskonkretyzowanych informacji
zwanych informacjami poufnymi, które dotyczą każdej ze
stron. Nie wynika z niego, że strony zobowiązały się do zachowania poufności dotyczącej
konkretnie tych informacji, które zostały przedstawione w składanej u zamawiającego
dokumentacji dotyczącej niniejszego postępowania. Z dokumentu tego wynika tylko, że
strony będą dopiero badać jakie skutki ma ujawnienie informacji oraz ewentualnie stosować
sankcje wobec drugiej strony (patrz zapisy § 4 umowy, w którym użyto otwartych
sformułowań – „może żądać”, nie obligujących żadnej ze stron do konieczności stosowania
konkretnej sankcji). Niezależnie od powyższego w ww. umowie przedstawionej jako dowód,
w § 2 ust 3, istnieje zapis o obowiązku zawierania i utrzymywania umów o zachowaniu
poufności ze swoimi pracownikami i innymi osobami, a jednak wykonawca na potwierdzenie
powyższego nie przedstawił ani jednej zawartej z kimkolwiek umowy o zachowaniu
poufności w zakresie przedstawionych przez Wykonawcę w postepowaniu dokumentów.
Wykonawca jako drugi dowód przedstawił wzór umowy powierzenia sprzętu oraz
wykorzystywania komputera i telefonu służbowego w firmie VITRONIC Machine Vision
Polska
Sp. z o.o. Należy zauważyć, że jest to jedynie niewypełniony i niepodpisany wzór i
nie potwierdza
on, że osoby mające dostęp do danych zawartych w składanych w
postępowaniu dokumentach ze strony wykonawcy lub podmiotów trzecich były zobligowane
do stosowania określonych w nim obostrzeń. Powyższe nie może więc stanowić dowodu na
okoliczność ziszczenia ustawowych przesłanek ograniczenia jawności postępowania.
Zamawiający podniósł, iż uzasadnienie przesłanki dotyczącej wartości gospodarczej
zastrzeżonych danych wykonawcy „miało charakter ogólny, sprowadzający się w istocie do
obaw wykonawcy
przed spadkiem konkurencyjności, utratą kontraktów o podobnym
charakterze, czy też pogorszenia sytuacji finansowej. Zdaniem Izby Konsorcjum nie wykazał,
iż dobór podmiotu udostępniającego zasoby czy też dobór podwykonawcy w przedmiotowej
sprawie ma wartość gospodarczą z uwagi na jakąś szczególną specyfikę tych podmiotów.
Ponadto taką specyfikę należałoby szczegółowo opisać i poprzeć dowodami wskazującymi
np. że pozyskanie, danego podmiotu wiązało się z pozyskaniem wyjątkowej oferty, albo że
dany podmiot dysponuje nowym, nieznanym rozwiązaniem itp. Jednocześnie Konsorcjum
nie wykazało, iż zasoby podmiotu trzeciego/podwykonawcy posiadają jakieś szczególne
umiejętności czy oferty do których dostęp jest utrudniony i które powodują, że tylko ww.
wykonawca może z tymi podmiotami współpracować.” (Wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2020
r., sygn. akt: KIO 11/20)
Zamawiający podkreślił, jak wyjaśniła Izba, że: „Możliwość
wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana, traktowana rozszerzająco
(…). Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
nie może być stosowane do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić
im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w granicach jej definicji, zawartej w art. 11 ust.
4 u.z.n.k.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2019 r., sygn. akt: 260/19).
Po
dsumowując, w opinii zamawiającego, wykonawca nie wykazał, by informacje zawarte w
dokumentach złożonych w dniu 4 grudnia 2020 r na wezwanie zamawiającego stanowiły
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy Pzp i uzasadniały wyłączenie jawności
p
ostępowania. Udostępnienie ww. dokumentów nastąpi na wniosek wykonawców
uczestniczących w postępowaniu, nie wcześniej jednak niż po upływie terminu na wniesienie
przez odwołującego środków ochrony prawnej wobec niniejszej czynności lub po
przekazaniu przez odwołującego potwierdzenia, że ww. informacje w stanie faktycznym nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
W dniu 11 lutego 2021 r. zamawiający poinformował także, iż dokumenty, o których
przekazanie odwołujący wnosił, zostaną przekazane w terminie wynikającym z
obowiązujących przepisów prawa. Zamawiający zwrócił uwagę na przepis zawarty w art. 96
ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), z którego wynika, że załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia
się od chwili ich otwarcia. W piśmie odwołujący żądał udostępnienia korespondencji
prowadzonej z pozostałymi, konkurencyjnymi wykonawcami, w aktualnie prowadzonym
post
ępowaniu, w którym wybór oferty najkorzystniejszej nie został dokonany. Zamawiający
przywołał treść § 4 ust. 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający udostępnia
wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie. W wyjątkowych przypadkach, w
szczególności związanych z zapewnieniem sprawnego toku prac dotyczących badania i
oceny ofert, zamawiający udostępnia odpowiednio oferty lub wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu w terminie przez siebie wyznaczonym, nie później jednak niż
odpowiednio w dniu przekazania informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty lub w dniu
przekazania informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i
otrzymanych ocenach spełniania tych warunków albo w dniu przekazania informacji o
unieważnieniu postępowania. Zamawiający dodatkowo poinformował, że nie zakończył
jeszcze badania ofert oraz pozost
ałej wytworzonej i przekazanej zamawiającemu przez
w
ykonawców w trakcie postępowania dokumentacji, pod kątem prawidłowości objęcia
niektórych jej części tajemnicą przedsiębiorstwa.
W dniu 11 lutego 202
1 r. zamawiający poinformował także odwołującego, że z uwagi na
postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO 3307/20 z dnia 13 stycznia 2021 r.
dotyczące umorzenia odwołania na skutek uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego,
zgodnie z ww. uwzgl
ędnieniem zarzutów udostępnia wykonawcy Kapsch Telematic Services
Sp. z o.o. dokumenty złożone wraz z ofertą przez wykonawcę VITRONIC Machine Vision
Polska sp. z o.o., które były określone w tym odwołaniu.
W dniu 15 lutego 2021 r. odwołujący zarzucił zamawiającemu nierówne traktowanie
podnosząc, że pismami z dnia 11 lutego 2021 r. zamawiający poinformował Vitronic, że
zamierza odtajnić i udostępnić łącznie następujące dokumenty i oświadczenia złożone w
p
ostępowaniu przez Vitronic:
1. Dokumenty i oświadczenia Vitronic, których dotyczyło postanowienie KIO z 13 stycznia
2021 r. wydane w sprawie o sygn. akt KIO 3307/20, tj.:
a. Załącznik nr 1 „Opis projektu udostępnionego w ramach zdolności zawodowej” stanowiący
oraz Załącznik nr 2 „Wykaz osób udostępnionych w ramach zdolności zawodowej” do
zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz Vitronic przez Tioman sp. z o. o. sp.k.,
b. Załącznik nr 1 „Opis projektu udostępnionego w ramach zdolności zawodowej” do
zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz Vitronic przez VETRO Verkehrselektronik
GmbH,
c. Załącznik nr 1 „Opis projektu udostępnionego w ramach zdolności zawodowej” do
zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz Vitronic przez REKON M. B., d. Załącznik
nr 1 „Opis projektu udostępnionego w ramach zdolności zawodowej” do zobowiązania do
udostępniania zasobów na rzecz Vitronic przez Mark Electronics sp. z o. o. sp. k.,
e. Załącznik nr 1 „Zdolność kredytowa” do zobowiązania do udostępnienia zasobów na rzecz
Vitronic przez Vitronic Dr.-Ing. Stein Bildverarbeitungssysteme GmbH;
2. Wyjaśnienia Vitronic z dnia 4 grudnia 2020 r. dotyczące rażąco niskiej ceny wraz z
załącznikami,
3. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, złożone przez Vitronic 18 stycznia 2021 r., jako odpowiedź na wezwanie
z
amawiającego w trybie art. 26 ust. 1 PZP do złożenia aktualnych oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj.:
a. wykaz usług sporządzony na formularzu DP.2, składany na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu (dalej jako: „Wykaz usług”),
b. referencje potwierdzające należyte wykonanie usług ujętych w Wykazie usług,
c. wykaz robót budowlanych sporządzony na formularzu DP.3, składany na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (dalej jako: „Wykaz robót budowlanych”),
d. referencje potwierdzające należyte wykonanie robót ujętych w Wykazie robót
budowlanych,
e. wykaz osób sporządzony na formularzu DP.4, składany na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (dalej jako: „Wykaz osób”),
4. Oznaczone jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty stanowiące załącznik do
uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, tj.
a. umowę dotyczącą powierzenia sprzętu oraz wykorzystywania komputera i telefonu
służbowego w firmie VITRONIC Machine Vision Polska sp. z o.o.
b. umowę o zachowaniu poufności pomiędzy Vitronic a Tioman sp. z o.o. sp. k.
Jednocześnie, w kolejnym piśmie datowanym na dzień 11 lutego 2021 r. zamawiający
poinformował Vitronic, że nie udostępni Vitronic dokumentów, o które wnioskował ten
w
ykonawca, tj. korespondencji prowadzonej z pozostałymi, konkurencyjnymi wykonawcami.
Zamawiający jako podstawę odmowy udostępnienia tych informacji na rzecz Vitronic
wskazuje,
że:
1. zgodnie z art. 96 ust. 3 PZP, załączniki do protokołu udostępnia się dopiero po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia
się od chwili ich otwarcia,
2. nie zakończył jeszcze badania ofert oraz pozostałej wytworzonej i przekazanej
zamawiającemu przez wykonawców w trakcie postępowania dokumentacji, pod kątem
prawidłowości objęcia niektórych jej części tajemnicą przedsiębiorstwa.
Działanie takie w sposób oczywisty dyskryminuje Vitronic w stosunku do innych
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Po pierwsze
wezwania, wnioski i odpowiedzi jakie z
amawiający kieruje do wykonawców w żadnym
wypadku nie mogą jednak zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa bowiem ich autorem jest
sam z
amawiający. Zamawiający nie musi więc w tym zakresie przeprowadzać jakiegokolwiek
badania w zakresie zasadności objęcia tych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa. Nadto,
z
amawiający odmawia Vitronic dostępu do informacji o przebiegu postępowania (w tym m.in.
wezwań, wniosków i odpowiedzi, jakie kieruje do wykonawców), zasłaniając się tym, że
stanowią one załączniki do protokołu postępowania, które udostępnia się dopiero po
wyborze
oferty najkorzystniejszej. Działanie takie jest bezpodstawne, choćby z tego powodu,
że zgodnie z §2 ust. 2 pkt 11-13 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1128) wezwania
do złożenia dokumentów i wyjaśnień jakie zamawiający kieruje do wykonawców nie stanowią
załączników do protokołu, lecz element samego protokołu, a zatem nic nie stoi na
przeszkodzie, aby z
amawiający udostępnił je Vitronic już na obecnym etapie. Z drugiej
strony z
amawiający zamierza jednak odtajnić i udostępnić innym wykonawcom oświadczenia
i dokumenty złożone przez Vitronic, które w całości stanowią załączniki do protokołu
p
ostępowania, a zatem zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego mogłyby zostać
udostępnione innym wykonawcom dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej. Co istotne,
w
świetle stanowiska zamawiającego, za załączniki do protokołu, które zamawiający
udostępnia dopiero po wyborze oferty najkorzystniejszej, winny zostać uznane wszystkie
dokumenty,
oświadczenia, zobowiązania, opisy i wyjaśnienia złożone przez Vitronic.
Konsekwencją podejścia zaprezentowanego przez zamawiającego winno być zatem to, że
na
obecnym etapie innym wykonawcom mogłaby zostać udostępniona jedynie sama oferta
Vitronic w postaci formularza ofertowego. Bez znaczenia jest przy tym
fakt, że na mocy
postanowienia KIO z 13 stycznia 2021 r. wydane w sprawie o sygn. akt KIO 3307/20,
niektóre załączniki do zobowiązań podmiotów trzecich, które udostępniają Vitronic swój
potencjał zostały odtajnione. Postanowienie to dotyczy bowiem wyłącznie ich tajności, a nie
ich udostępnienia innym wykonawcom. W żadnym wypadku ww. postanowienie KIO nie
zobowiązuje więc zamawiającego do udostępnienia tych załączników innym wykonawcom
już na obecnym etapie. Mając na uwadze powyższe oraz stosując konsekwentnie podejście
zaprezentowane przez z
amawiającego, Vitronic wnioskuje o nieudostępnianie innym
wykonawcom jakichkolwiek
dokumentów, wyjaśnień, oświadczeń, opisów, wykazów,
zobowiązań, wniosków, referencji, etc. złożonych przez Vitronic w postępowaniu (zarówno
tych zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa jak i jawnych), do czasu wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Do odwołania odwołujący ponad powyższe ustalenia dołączył objęte zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa dalsze dowody mające służyć wykazaniu zachowania w
poufności zastrzeganych danych tj. trzy umowy, jedno oświadczenie oraz jedna instrukcja.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienia spełniają wymogi formalne określone w art. 525
ust. 1
– 3 ustawy.
Izba n
ie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności
odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy.
Zarz
ut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (dalej jako: „PZP") w zw. z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej ja
ko: „UZNK")
przez
uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez
odwołującego w odniesieniu do następujących informacji i dokumentów przedłożonych przez
odwołującego w postępowaniu, tj.
i.
wyjaśnień wraz z załącznikami dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez
odwołującego w dniu 4 grudnia 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego (dalej
jako: „Wyjaśnienia RNC”)
Zarzut nie podlegał rozpoznaniu.
Zamawiający uwzględnił ten zarzut w odpowiedzi na odwołanie, a przystępujący po
jego stronie wykonawca Kapsh nie zgłosił sprzeciwu. Tym samym Izba kierując się art. 522
ust. 4 ustawy zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części
zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w
części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych
zarzutów. Tym samym w tym zakresie w sentencji orzeczenia znalazło się postanowienie o
umorzeniu postępowania w zakresie uwzględnionego zarzutu.
W takim przypadku Izba rozpozn
aje pozostałe zarzuty odwołania, co miało miejsce w
niniejszej sprawie. Iz
ba do rozpoznania merytorycznego skierowała zarzuty nieuwzględnione
przez zamawiającego. Zamawiający jest zobowiązany unieważnić czynność odtajnienia
wyja
śnień ceny rażąco niskiej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.
ii.
oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1 PZP, złożonych przez Vitronic w dniu 18 stycznia 2021 r., jako odpowiedź na
wezwanie
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 PZP do złożenia aktualnych oświadczeń i
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj.:
wykazu usług sporządzonego na formularzu DP.2, składanego na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (dalej jako: „Wykaz usług”),
referencji potwierdzających należyte wykonanie usług ujętych w Wykazie usług (dalej
jako: „Referencje dot. usług"),
wykazu robót budowlanych sporządzonego na formularzu DP.3, składanego na
potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (dalej jako: „Wykaz robót
budowlanych"),
referencji potwierdzających należyte wykonanie robót ujętych w Wykazie robót
budowlanych (dalej jako: „Referencje dot. robót budowlanych"),
wykazu osób sporządzonego na formularzu DP.4, składanego na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu (dalej jako: „Wykaz osób”),
iii.
oznaczonych jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumentów stanowiących załącznik
do uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, tj.
umowy dotyczącej powierzenia sprzętu oraz wykorzystywania komputera i telefonu
służbowego w firmie VITRONIC Machinę Vision Polska sp. z o. o. (dalej jako: „Umowa
powierzenia sprzętu"),
umowy o zachowaniu poufności pomiędzy Vitronic a Tioman sp. z o.o. sp. k. (dalej
jako:
„Umowa o zachowaniu poufności”)
pomimo tego, że wszystkie ww, informacje i dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
odwołującego, a Odwołujący skutecznie dokonał ich zastrzeżenia, co oznacza, że te
informacje i dokumenty nie powinny podlegać ujawnieniu,
Zarzut nie potwierdził się.
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W świetle art. 11 ust. 2 UZNK przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
infor
macje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Dla zachowania poufności informacji konieczne jest to, aby nie była to informacja
łatwo dostępna. W ocenie Izby odpadnięcie tej przesłanki powoduje, że informacja traci
walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający w dniu 31 grudnia 2020 r. poinformował
odwołującego, że odtajnia opisy projektów zawarte w ofercie. Z opisów tych wynikało jaki
podmiot udostępnia, jaki zasób, odwołującemu i konkretnie jakich doświadczeń zawodowych
lub osób to udostępnienie dotyczy. Co do doświadczeń zawodowych podane były albo
nazwy zrealizowanych projektów, albo zakres czynności wykonany przez dany podmiot
udostępniający zasób, podmioty na rzecz których te projekty były wykonanie oraz daty
wykonania projektów. Co do osób w opisach podano rolę jaką daną osoba ma pełnić w
zamówieniu oraz imię i nazwisko. W ocenie Izby informacje te zawarte w opisach stanowiły
uszczegółowienie informacji zawartych z zobowiązaniach podmiotów trzecich do
udostępnienia zasobów. Zobowiązania te w ocenie Izby stanowią element treści oferty, gdyż
dotyczą sposobu wykonania zamówienia przez wykonawcę tj. za pomocą podwykonawców
udostępniających
swoje
doświadczenie
zawodowe
w
części
odpowiadającej
udostępnianemu doświadczeniu oraz za pomocą konkretnych udostępnionych osób, które
zostały udostępnione odwołującemu i który przeznaczył im określone funkcje do pełnienia w
ramach przedmiotowego zamówienia.
Oznacza to, że informacje zawarte w wykazach, tak jak to podnosił zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, były informacjami, które zamawiający już w dniu 31
grudnia 2020 r. odtajnił i co do których postępowanie odwoławcze prowadzone z udziałem
odwołującego pod sygn. akt KIO 3307/20 zostało umorzone wobec braku sprzeciwu
odwołującego wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Tym samym
od momentu upływu terminu na skargę na postanowienie z dnia 13 stycznia 2021 r. sygn. akt
KIO 3307/20 dane te były danymi jawnymi, które mogły być łatwo dostępne.
Odwołujący podnosił wprawdzie, że dane zawarte w wykazach są szersze niż w
opisach projektów, jednakże Izba nie podzieliła tej argumentacji. W ocenie Izby dodatkowe
dane to adresy zamawiających, informacje odpowiadające treści warunku, i wartość
zamówienia lub też nazwa postępowania czy numer umowy. Dane te zdaniem Izby same w
sobie nie mają unikalnego charakteru, a w szczególności, skoro dane doświadczenie jest
identyfikowalne na podstawie opisów projektu, to dodatkowe informacje w tym zakresie nie
stanowią same w sobie tajemnicy przedsiębiorstwa. Nadto odwołujący nawet nie próbował
wyjaśnić, jaki walor organizacyjnych, techniczny, technologiczny, czy posiadający wartość
gospodarczą posiadają dodatkowe informacje. Izba wzięła także pod uwagę to, że
odwołujący powoływał się głównie na możliwość utraty (podkupienia), czy zniechęcenia się
partnerów biznesowych – co po pierwsze nie dotyczy jego własnego doświadczenia, na które
powoływał się w wykazie robót i dla którego w ocenie Izby nie przedstawił realnych powodów
utajnienia.
Po drugie już sam fakt, że odwołujący godził się na odtajnienie opisów, a także
zobowiązań podmiotów trzecich powodował, że dotarcie do kontrahentów odwołującego było
możliwe dla konkurencji. Tym samym Izba nie dała wiary tym powodom.
Ustawodawca wbrew stanowisku odwołującego i przystępującego Konsorcjum
Polcam nakazał zamawiającemu badanie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. To badanie zamawiającego nie ma mieć wyłącznie charakteru formalnego
sprowadzającego się do stwierdzenia, że zastrzeżono informację i załączono uzasadnienie
powodów zastrzeżenia. W ocenie Izby świadczy o tym również aktualna w swej tezie
uchwała Sądu Najwyższego sygn. akt III CZP 74/05 z dnia 21 października 2005 r. „W
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada skuteczność
dokonanego przez oferenta - na podstawie art. 96 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177 ze zm.) - zastrzeżenia dotyczącego
zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności
zastrzeżenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 tej ustawy, jest wyłączenie zakazu ujawniania
zastrzeżonych informacji.” Badanie to ma na celu ustalenie czy wykonawca spełnia
ustawowe przesłanki skuteczności zastrzeżenia tj. czy informacja jest informacją stanowiącą
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk i czy wykonawca ją zastrzegł w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz czy wykazał, skuteczność tego
zastrzeżenia.
Co do rozumienia pojęcia „wykazać”, to w cenie Izby pojęcia używane w danym akcie
prawnym muszą być w odniesieniu do tego aktu rozumiane jednakowo. Tym samym nie
można uznać, że „wykazać” w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy oznacza co innego niż w art.
24 ust. 1 pkt 20 ustawy, gdzie wprost ustawodawca sta
nowi „wykazać za pomocą
stosownych środków dowodowych”, podobnie w art. 24 ust. 5 pkt 8 ustawy. Zdaniem Izby z
powyższego porównania wynika, że „wykazać” na gruncie ustawy oznacza „dowieść”.
Dodatkowo można dostrzec, że również w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału lub braku przesłanek
wykluczenia, czy wreszcie wykonawca musi wykazać równoważność oferowanych rozwiązań
w art. 30 ust. 5 ustawy. W ocenie Izby te dwa ostatnie przywołane przepisy także wymagają
od wykonawcy dowodzenia pierwszy za pomocą podmiotowych środków dowodowych, drugi
na pomocą dowolnych dowodów pozwalających na ustalenie, że rozwiązania są sobie
równoważne. Zatem także na gruncie art. 8 ust. 3 ustawy słowa „wykazać” nie można
rozumieć inaczej jak „udowodnić”. W konsekwencji twierdzenia odwołującego, co do tego, że
zamawiający nie wpisał do siwz, że wykonawca ma przedstawić dowody, nie mają znaczenia
dla rozstrzygnięcia, gdyż obowiązek dowodzenia wynika z mocy samego prawa.
Sko
ro odwołujący nie jest w stanie wykazać na obecnym etapie postępowania, że
informacje, które zastrzegł są nadal poufne, to zamawiający prawidłowo postąpił odtajniając
je.
Izba podkreśla, że tajemnica przedsiębiorstwa to informacja, a nie dokument. Jeśli ta
sama informacja zawarta jest w różnych dokumentach, to jeśli w jednym z tych dokumentów
nie ma ona waloru tajności, to nie może mieć go także w drugim dokumencie. Tym samym
fakt, że informacja o doświadczeniu zawodowym partnerów biznesowych odwołującego
została zawarta i w opisie projektu i w wykazach usług i robót oraz referencjach, a także
analogicznie informacja o osobach udostępnianych została zawarta w opisie i wykazie osób i
została skutecznie odtajniona w jednym z tych dokumentów, to nie może pozostać tajna w
drugim z dokumentów.
Odnośnie umowy o zachowanie poufności i umowy o powierzenie sprzętu, to w
ocenie Izby oba te dokumenty nie zostały skutecznie zastrzeżone. Przede wszystkim dla
skuteczności zastrzeżenia odwołujący musiałby przedstawić uzasadnienie powodów
zastrzeżenia, czego nie zrobił. Nadto umowa o zachowaniu w poufności zawiera
standardowe stwierdzenia występującego w tego typu umowach – czego dowodem są
umowy dołączone do odwołania, w których jedyną daną odróżniającą jest podmiot, z którym
zawierana jest umowa. Nazwy tych podmiotów zostały odtajnione.
Ustawodawca przewidział jedną procedurę oceny skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa i dotyczy ona wszelkich informacji przekazywanych
zamawiającemu. Nie ma zatem znaczenia to, czy dokument będący nośnikiem tej informacji
służy badaniu lub ocenie oferty, czy tylko jest dowodem na wdrożenie procedur ochrony
informacji. Izba nie podzieliła zatem argumentacji odwołującego, co do tego, że zamawiający
nie powinien był odtajniać tych dokumentów, gdyż nie są one wymaganymi przez niego
dokumentami w postępowaniu. Z tego względu Izba nie uznała, że zamawiający naruszył
przepisy ustawy odtajniając umowę o zachowaniu w poufności.
Izba co do umowy o powierzenie sprzętu ustaliła, że umowa ta to zasadniczo
niewypełniony wzór, a odwołujący nie wykazał jakie informacje w tym wzorze stanowią jego
tajemnicę przedsiębiorstwa. Umowy o powierzenie sprzętu są stosowane standardowo, nie
zostało więc wykazane, że akurat umowa odwołującego zasługuje na zachowanie jej w
poufności. Z tych wszystkich względów Izba oddaliła powyższe zarzuty.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 96 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z §2
ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (dalej jako: „Rozporządzenie w sprawie
protokołu”) przez podjęcie decyzji o udostępnieniu innym wykonawcom, przed wyborem
oferty najkorzystniejszej, informacji i dokumentów złożonych w toku postępowania przez
odwołującego, pomimo tego, że te informacje i dokumenty stanowią załączniki do protokołu
postępowania, co oznacza, że mogą zostać udostępnione dopiero po wyborze oferty
najkorzystniejszej
Zarzut nie potwierdził się.
Jak już wskazała Izba w rozstrzygnięciu poprzedniego zarzutu informacje o
podmiotach udostępniających zasoby doświadczenia zawodowego i potencjału kadrowego
są informacjami o przyszłym sposobie wykonania zamówienia. Oznacza to, że są elementem
oferty, gdyż określają zakres świadczenia odwołującego. Zgodnie z art. 96 ust. 3 zd. 2
ustawy oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia. Tym samym rację należało przyznać
zamawiającemu, że był uprawniony do udostępnienia opisów projektów od momentu
uprawomocnienia się postanowienia Izby w sprawie sygn. akt KIO 3307/21. W konsekwencji
zachowanie zamawiającego nie naruszało zasad uczciwej konkurencji.
M
ając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 553 zdanie 1
ustawy.
Z mocy art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019r. przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień Publicznych Izba zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019r.
Prawo zamówień Publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2019 ze zm.) Izba ustaliła, że właściwym dla
rozpoznania skargi na przedmiotowe orzeczenie b
ędzie Sąd Okręgowy w Warszawie, a
termin na wniesienie skargi wynosi 14 dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z
dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 8 ust. 2 pkt 1 cyt.
rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego.
Przewodniczący:…………………………..
Członkowie: …………………………..
…………………………..
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"