Sygn. akt: KIO 588/21
WYROK
z dnia 25 marca 2021 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Justyna Tomkowska
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2021 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 roku przez
wykonawcę Odwołującego - Akpe Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
w Katowicach
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Państwową Wyższą Szkołę
Filmową Telewizyjną i Teatralną im. L. Schillera w Łodzi
przy udziale wykonawcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego - ITL Marek Kiciński, Marcin Chęć Spóka jawna z siedzibą
w Częstochowie
orzeka:
Umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz
art. 8 ust. 1 ustawy Pzp z powodu wycofania
zarzutu przez Odwołującego;
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Akpe Group Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Katowicach i:
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Akpe Group Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach tytułem wpisu od odwołania;
Stos
ownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajo
wej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Sygn. akt KIO 588/21
UZASADNIENIE
Dnia 22 lutego 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art.
513 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019, poz. 2019 -
zwanej dalej „ustawą nPzp”,) odwołanie złożył wykonawca Akpe
Group Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Katowicach, dalej jako
„Odwołujący”.
Zamawiający: Państwowa Wyższa Szkoła Filmowa Telewizyjna i Teatralna
im. L. Schillera w Łodzi prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbiórka budynków
fabryki termometrów na terenie Państwowej Wyższej Szkoły Filmowej Telewizyjnej
i Teatralnej im. L. Schillera w Łodzi”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 769660-N-2020 z dnia 21.12.2020 r.
O
dwołanie złożono wobec czynności Zamawiającego z dnia 17 lutego 2021 roku,
polegających na:
uznaniu oferty wykonawcy za najkorzystniejszą oraz nieodrzuceniu tej oferty;
uznaniu oferty BAKAMAX Sp. z o.o. jako drugą w kolejności ofert najkorzystniejszych
i nieodrzuceniu oferty BAKAMAX.
Odwołujący zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych z dnia 29 stycznia 2004 [Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.
, dalej jako „ustawa
Pzp”], poprzez zaniechanie podania podstawy faktycznej i prawnej uzasadnienia decyzji
o wyborze oferty najkorzystniejszej, które spowodowało naruszenie zasady przejrzystości
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasady jawności;
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez jego błędne zastosowanie polegające na
zaniechaniu odrzucenia ofert ITL Marek Kiciński, Marcin Chęć Sp.j. oraz BAKAMAX
Sp. z o.o., pomimo rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie oceny ofert ITL
oraz BA
KAMAX w sposób nieznajdujący oparcia w zapisach SIWZ, co stanowiło naruszenie
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a czego konsekwencją
było zaniżenie punktacji oferty Odwołującego przy jednoczesnym zawyżeniu punktacji ITL
oraz BAK
AMAX , co doprowadziło do bezpodstawnego wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
oferty ITL
, a w drugiej kolejności oferty BAKAMAX.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił o:
uwzględnienie odwołania w całości;
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny złożonych ofert;
odrzucenie ofert ITL oraz BAKAMAX;
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych.
O
dwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest wykonawcą
biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta uplasowała się na trzeciej
pozycji w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez Z
amawiającego przepisów ustawy,
intere
s Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku
prawidłowego działania Zamawiającego oferty przedstawione przez ITL oraz BAKAMAX
winny zostać odrzucone jako niezgodne z warunkami przetargu oraz przepisami ustawy.
Odwołujący może ponieść szkodę, a to uprawnia go do skorzystania ze środków ochrony
prawnej, jak o tym mowa w art. 505 ustawy nPzp.
Wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne. Zamawiający podjął zaskarżoną
czynność w dniu 17 lutego 2021 r., a więc odwołanie zostało wniesione z zachowaniem
ustawowego 5-
dniowego terminu, o którym mowa w art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy nPzp. Kopia
odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Zarzut I -
zaniechanie prawidłowego uzasadnienia decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejszej oferty.
W myśl art. 253 ust 1 nPzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o:
wyborze najkorzystniejszej oferty podając punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny of
ert i łączną punktację,
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
nieustanowieniu dynamicznego sys
temu zakupów,
unieważnieniu postępowania
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Wszelkie zatem
czynności związane z wyborem najkorzystniejszej oferty muszą
zostać uzasadnione przez zamawiającego zarówno pod względem faktycznym,
jak i prawnym. W
każdym przypadku wykonawcy powinni mieć możliwość prześledzenia
procesu decyzyjnego zamawiającego, a zatem wiedzieć, na jakiej podstawie ich własna
oferta czy też oferta konkurencji została oceniona w dany sposób.
W prowadzonym
postępowaniu Zamawiający informując o przyznanej punktacji
i wyborze oferty najkorzystniejszej ograniczył się do wskazania liczby punktów przyznanych
każdemu z wykonawców w obu kryteriach (cenowym i pozacenowym). Nie poinformował
natomiast dlaczego punktacja w kryterium cenowym ustalo
na w określony sposób. Na jej
podstawie wykonawcy nie mogą ustalić, jakie przesłanki skłoniły Zamawiającego do podjęcia
decyzji. P
rawo wykonawców do poznania podstaw rozstrzygnięcia Zamawiającego zostało
ograniczone, podobnie jak prawo do odwołania się od decyzji Zamawiającego. Brak pełnego
uzasadnienia podejmowanych decyzji powoduje, że odwołanie wnoszone jest do pewnego
stopnia „na oślep", z koniecznością dokonania pewnych założeń i przypuszczeń odnośnie
powodów rozstrzygnięcia Zamawiającego. Takie odwołanie jest obarczone ryzykiem
nieprawidłowego odczytania toku myślowego Zamawiającego, a zatem uprawnienie
wykonawcy do poddania kontroli działania Zamawiającego jest ograniczone.
K
ażdy wykonawca jest uprawniony do tego, by wiedzieć, na jakiej podstawie jego
oferta została oceniona w taki czy inny sposób. Biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert,
sformułowane przez Zamawiającego uzasadnienie faktyczne nie może sprowadzać się
jedynie do podania łącznej punktacji, czy też nawet przyznania określonej sumy punktów
w danym podkryterium. Nie może być wątpliwości, że to rolą Zamawiającego było
przedstawienie wykonawcom jasnego uzasadnienia dokonanej oceny ofert oraz wskazanie,
na jakiej podstawie przyznał on poszczególnym oferentom określoną liczbę punktów. Skoro
ocena
ofert jest kluczowym momentem postępowania, tym bardziej starannie to
uzasadnienie powinno być sporządzone. Wykonawcy powinni być świadomi powodów
gorszej oceny ich ofert i powinni mieć możliwość zaskarżenia tejże decyzji, uprzednio znając
jej motywy.
Zarzut II -
zaniechanie odrzucenia ofert ITL oraz BAKAMAX pomimo rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia
C
ena realizacji zamówienia zaproponowana w ofercie ITL w wysokości 678.981,87 zł
w sposób znaczący odbiega od wartości szacunkowej zamówienia. Kwota zaproponowana
w ofercie jest niższa o 66,08% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej
o podatek od towarów i usług. Sam Zamawiający wskazał, że kwota zaproponowana przez
podmiot jest kwotą, która wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i wezwał go do złożenia wyjaśnień.
ITL wezwana do wyjaśnień dotyczących ceny nie odniosła się do złożonej oferty,
której częścią składową był kosztorys ofertowy. Załączyła jedynie zestawienie kosztów
własnych „Koszty Wykonawcy" jako element oferty mający wpływ na wysokość ceny.
Dowody te jednak nie mogą zostać uznane za przekonujące - cena wydaje się być
skalkulowana w sposób nierzetelny i nie pokrywa wszystkich niezbędnych kosztów realizacji
całości przedmiotu zamówienia.
Wykonawca ITL
w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach nie udokumentował
w sposób obiektywny i wyczerpujący, iż wskazana w ofercie cena nie jest rażąco zaniżona
w tym przede wszystkim znaczeniu, że obejmuje kalkulację całości kosztów oraz również
uwzględnia zysk. Spółka określiła w swoich wyjaśnieniach zysk na poziomie ok. 36%,
podczas gdy w kosztorysie ofertowym zysk stanowił zaledwie 7%. Przyczyny tak dalece
idącej rozbieżności nie zostały w żaden sposób udokumentowane bądź też w inny sposób
wyjaśnione. Zamawiający dysponuje uprawnieniem do swobodnej oceny wyjaśnień
wzywanego wykonawcy i brak jest konkretnego katalogu dowodów, które oferent powinien
przedstawić w celu wykazania braku rażąco niskiej ceny jednak ocena ta nie może być
dokonana w sposób dowolny, oderwany od przedstawionej przez danego wykonawcę oferty.
U
mknęło uwadze Zamawiającego, iż ITL przedstawiła kosztorys - zestawienie kosztów
własnych („Koszty Wykonawcy"), w którym nie są widoczne wszystkie składniki cenotwórcze,
nie przedstawiła ofert podwykonawców robót, nie udowodniła, że posiada ciężki sprzęt do
robót ziemnych ani nie przedstawiła ofert podwykonawców na wykonanie przedmiotowego
zakresu.
Podmiot ten przedstawił tylko oferty na część materiałów, a nie na wszystkie, zaś
Z
amawiający nie wezwał do uzupełnienia i przedstawienia pozostałych ofert. Nadto dogłębna
analiza danych wynikających z oferty ITL oraz udzielonych przez niego wyjaśnień podaje
w
wątpliwość czy ujęte zostały wszystkie istotne koszty związane z realizacją zadania oraz
czy te koszty
, które przedstawiono, zostały wyliczone na właściwym poziomie.
C
ena wskazana przez ITL jawi się jako nierealistyczna, za którą nie jest możliwe
wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia
poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwala na wygenerowanie przez Wykonawcę
zysku, a wyjaśnienia nie znajdują uzasadnienia. Wyjaśnienia wymagane od wykonawców
muszą obiektywnie przekonywać, że podana przez nich cena rzeczywiście nie jest rażąco
niska oraz, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające
złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz takich, które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Istniejąca rozpiętość cenowa i zwrócenie się Zamawiającego do ITL
o udzielenie wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny, powinna
spowodować, że Spółka w sposób szczególnie rzetelny, spójny i kompleksowy wyjaśni
przyjęte do kalkulacji ceny oferty stawki; nie podołała jednak temu obowiązkowi.
Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę ITL bowiem dokonana ocena wyjaśnień
wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący przedstawił dokładnie wyliczenia, z których wynikać ma, iż cena oferty
ITL jest ra
żąco zaniżona, co powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego.
Załączony do oferty kosztorys ITL ofertowy wykazywał wiele uchybień, takich jak:
1. Zmienione (zmniejszone) zostały nakłady mające zostać przeznaczone na koszty
robocizny w stosunku
do nakładów wynikających z podstaw wycen w kosztorysie ofertowym:
•
poz.
2 zmienione nakłady na R z 0,33 na 0,133;
•
poz.
3 zmienione nakłady na R z 0,54 na 0,254;
•
poz.
4 zmienione nakłady na R z 5,88 na 0,256;
•
poz.
19 zmienione nakłady na R z 1,5 5 na 0,55;
•
poz. 20 zmienione nakłady na R z 0,2 na 0,12;
•
poz. 22 zmienione nakłady na R z 0,29 na 0,029;
•
poz. 27 zmienione nakłady na R z 3,33 na 1,33;
•
poz. 36 zmienione nakłady na R z 0,51 na 0,051;
•
poz. 37 zmienione nakłady na R z 32,47 na 2,47;
•
poz. 40 zmienione nakłady na R z 3,33 na 0,33;
•
poz. 48 zmienione nakłady na R z 0,51 na 0,051;
•
poz. 49 zmienione nakłady na R z 32,47 na 2,47;
•
poz. 52 zmienione nakłady na R z 3,33 na 0,33;
•
poz. 60 zmienione nakłady na R z 0,51 na 0,051;
•
poz. 61
zmienione nakłady na R z 32,47 na 2,47;
•
poz. 64 zmienione nakłady na R z 3,1 na 0,56;
Odwołujący przyznał, że podmiot mógł zmieniać nakłady na koszty robocizny, jednak
mógł to zrobić dopiero po zmianie podstawy wyceny, wg KNR, wskazanej w przedmiarze
ro
bót, na kalkulację własną. Tego jednak nie uczynił, zatem nakłady zostały zmienione
w jawnej sprzeczności z ustalonymi zasadami.
Zmieniony (zmniejszony) został obmiar robót w poz. 11 z 65,054 m3 na 15.763 m3;
3. umieszczono
różne kwoty nakładów mających zostać poniesionymi na koszty robocizny
w pozycjach na ten sam rodzaj robót, przy takiej samej podstawie wyceny. Mianowicie:
•
w poz.
72 (na rozbiórkę belek stropowych) wstawiono nakłady na R właściwe (0,51),
natomiast w poz. 36 również na rozbiórkę belek stropowych nakłady te zostały zmniejszone
na 0,051;
•
w poz. 73 (na rozbiórkę podciągów stalowych) wstawiono nakłady na R właściwe
(32,47), natomiast w poz. 37 i poz. 49 również na rozbiórkę podciągów stalowych nakłady te
zostały zmniejszone na 2,47;
•
w poz. 94 (na rozbiórkę papy) wstawiono nakłady na R właściwe (0,2), natomiast
w poz. 20 również na rozbiórkę belek stropowych nakłady te zostały zmniejszone na 0,12.
Kolejnym uchybieniami popełnionym przez ITL w kosztorysie są:
•
pominięcie w poz. 9 dodatkowych kilometrów transportu gruzu zanieczyszczonego
rtęcią, z czego wynika, że miejsce utylizacji gruzu skażonego rtęcią znajduje się w odległości
tylko 2 km od terenu rozbiórki;
•
wstawienie w poz. 99 ceny jednostkowej za utylizację papy w wysokości 12 zł/m3,
tj. ceny nierealnej do osiągnięcia w warunkach rynkowych. Ponadto w poz. 25 została
umieszczona cena jednostkowa utylizacji papy (która, w porównaniu do cen rynkowych jest
jak najbardziej ceną wiarygodną) wynosząca 650 zł/m3 - uderzająca jest zatem utrzymująca
się niekonsekwencja podmiotu sporządzającego kosztorys.
Po analizie kosztorysu O
dwołujący wskazał, że wartość realizacji zadania została
znacząco zaniżona, a wartość wskazana w kosztorysie nie uwzględnia ryzyka związanego
z nagromadzoną ilością gruzu zanieczyszczonego rtęcią. ITL przyjęła jedynie 15,76 m3
gruzu zanieczyszczonego rtęcią (jest to 20% gruzu pochodzącego z rozbiórek opisanych
w rozdziale 1.1 kosztorysu, tj. rozbiórek tynków wewnętrznych i posadzek parteru). Z
projektu rozbiórki oraz analiz skażenia elementów budynku wynika, że skażone rtęcią są nie
tylko tynki i posadzki lecz również ściany parteru, w związku z czym gruzu skażonego rtęcią
będzie znacząco więcej,
W
swoich wyjaśnieniach ITL w żaden sposób nie odniósł się do załączonego do
oferty kosztorysu, na podstawie którego wyliczył cenę ofertową zadania. Przedstawił
natomiast wyliczenie własnych kosztów, sporządzone bez żadnych uzasadnień, nie
spełniające wymogów SIWZ, projektu rozbiórki i przedmiaru robót, które w szczegółowy
sposób opisują sposób realizacji przedmiotowego zadania.
ITL
założył mechaniczny sposób wykonania rozbiórki, tj. sposób odmienny
w stosunku do sposobu wykonania robót przedstawionego w projekcie rozbiórki
i przedmiarze. Jest on sprzeczny z kosztorysem
ofertowym załączonym do oferty.
Mechaniczna rozbiórka budynku, którego dotyczy postępowanie jest niedopuszczalna ze
względu na skażenie rtęcią materiałów jego parteru. W trakcie dokonywania mechanicznej
rozbiórki nie można mieć pewności, że strop ponad parterem nie zostanie zarwany, wskutek
czego dojdzie do zmieszania gruzu z parteru budynku (prawdopodobnie w całości
skażonego rtęcią) z gruzem „czystym" z kondygnacji wyższych. W przypadku takiego
zmieszania gruzu całość gruzu musiała by zostać sklasyfikowana jako skażona rtęcią.
Ponadto mechaniczna rozbiórka (wyburzenie budynku za pomocą ciężkiego sprzętu) byłaby
uciążliwa dla Zamawiającego ze względu na bliskie sąsiedztwo innych obiektów.
W wyjaśnieniach Spółki dotyczących planowanej mechanicznej rozbiórki, wskazana została
jako odpowiednia do rozbiórki czterech kondygnacji, koparka o masie 25t. Według informacji
posiadanych przez O
dwołującego, żadna z koparek o takiej masie nie posiada zasięgu pracy
w pionie, umożliwiającego rozbiórkę elementów budynku na poziomie czwartej kondygnacji
(która to kondygnacja znajduje się na wysokości do ok. 23m). Koparki o masie 25t mają
zasięg roboczy w pionie nie większy niż 10m. Na potwierdzenie Odwołujący załączył
wykresy zasięgu przykładowych koparek o masie właśnie 25t.
W wyliczeniu kosztów ITL przedstawia koszty robocizny obliczone wg własnego
uznania, bez odnoszenia się do obmiaru robót. Koszty robocizny wyliczono bazując na
stawce jednostkowej za roboczogodzinę 24,50 zł. Jest to stawka zawierająca 23% podatku
VAT. Po
odjęciu tegoż podatku stawka ta wynosi 19,92 zł/h; jest więc niższa niż minimalna
stawka za roboczogodzinę określona przez odpowiednie przepisy prawa. Ponadto,
oczywistym jest, że osoby pełniące funkcję operatorów ciężkiego sprzętu zarabiają znacznie
więcej. Podmiot, w przypadku obliczania kosztów pracy ciężkiego sprzętu, uwzględniał
jedynie amortyzację własnego sprzętu, która stanowi jedynie jeden ze składników kosztów
pracy, na które składają się również koszty paliwa, koniecznych napraw etc.
W wyliczeniu
kosztów Spółka nie przedstawiła miejsca i odbiorcy odpadów skażonych
rtęcią, w związku z czym nie była w stanie określić rzeczywistych kosztów transportu
i utylizacji. Nie przedstawiła również oferty podmiotu, który odpady te będzie utylizował.
W efekcie
swoich wyliczeń określiła koszty własne na znacząco niższym poziomie niż
w kosztorysie ofertowym (
499.028,49 zł brutto).
Uzasadnione wątpliwości Odwołującego budzi również przedstawiony wykaz
wykonanych robót przez ITL. Wymagania określone przez Zamawiającego brzmiały
następująco: „w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej:
1 robotę budowlaną w zakresie prac rozbiórkowych obiektu kubaturowego, o wartości
minimum 500 000,00 zł, podczas których wykonawca wytwarzał odpady niebezpieczne,
1 robotę budowlaną w zakresie prac rozbiórkowych obiektu kubaturowego o wartości
minimum 300 000,00 zł”.
Spółka przestawiła referencje pochodzące od firmy Someo S.A., na wykonanie
zadania za
kwotę 619.920,00 zł brutto, w zakres którego wchodziły;
•
rozbiórka hali o kubaturze 5.250,00 m3;
•
rozbiórka linii technologicznych z regałami magazynowymi;
•
utylizacja materiałów niebezpiecznych;
•
relokacja hali z Niemiec do Strzelec Opolskich;
•
budowa hali o kubaturze 5.250,00 m3 w Strzelcach Opolskich;
•
budowa regałów w hali.
Zdaniem Odwołującego niemożliwym jest, aby w warunkach rynkowych rozbiórka hali
i linii technologicznych wraz z utylizacją materiałów niebezpiecznych kosztowały łącznie
500.000,00 zł brutto, co stanowiłoby ok. 80% wartości zadania. Zdaniem Odwołującego,
koszt rozbiórki i utylizacji materiałów niebezpiecznych nie stanowi więcej niż 20% wartości
zadania, czyli nie więcej niż 124.000,00 zł. Referencja pochodząca od SOMEO S.A. nie
spełnia zatem żadnego z warunków postawionych przez Zamawiającego w SIWZ.
Spółka przedstawiła również referencje pochodzące od przedsiębiorstwa Arson, na
realizację zadania o wartości 508.314,00 zł. Jednak z załączonej referencji nie wynika
wprost, jakoby w ramach realizacji zadania byłyby wytwarzane odpady niebezpieczne.
Zatem również ta referencja nie spełnia wszystkich koniecznych warunków.
J
est nieprzydatną dla postępowania.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że cena realizacji zamówienia
zaproponowana w ofercie przez
drugiego Wykonawcę BAKAMAX w wysokości 833.533,68 zł
również w sposób znaczący odbiega od wartości szacunkowej zamówienia.
Kwota zaproponowana w ofercie jest niższa o 58,35% od szacunkowej wartości
zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług. Sam Zamawiający wskazał, że
kwota zaproponowana przez podmiot jest kwotą, która wydaje się rażąco niska w stosunku
do przedmiotu zamówienia i wezwał go do złożenia wyjaśnień.
BAKAMAX w ramach wyjaśnień dotyczących ceny nie załączył żadnego
wiarygodnego zestawienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W przekazanym
Zamawiającemu piśmie wskazał jedynie, że „cena ofertowa zawiera
wszelkie ryzyka wynikające z wykonania pełnego zakresu robót wg wymagań określonych
w dokumentacji przetargowej w SIWZ i w szczególności w OPZ - Dokumentacja techniczna
uwzględnia także konieczność związaną z utylizacją gruzu zanieczyszczonego i objętego
kodem 17.09.01 oraz poniesienia kosztów utylizacji". Takie lakoniczne i niepoparte żadnymi
dowodami czy szczegółowymi wyliczeniami oświadczenie nie może być uznane za
wystarczające dla stwierdzenia, że cena nie jest ceną rażąco zaniżoną. Cena
zaproponowana przez BAKAMAX
wydaje się być skalkulowana w sposób nierzetelny i nie
pokrywa wszystkich niezbędnych kosztów realizacji całości przedmiotu zamówienia.
BAKAMAX
nie udokumentował w sposób obiektywny i wyczerpujący, iż wskazana
w ofercie cena nie jest rażąco zaniżona w tym przede wszystkim znaczeniu, że obejmuje
kalkulację całości kosztów oraz również uwzględnia zysk. BAKAMAX nie przedstawiła
odpowiedniego i wyczerpującego kosztorysu, w którym byłyby widoczne wszystkie składniki
cenotwórcze, nie przedstawiła ofert podwykonawców robót, nie udowodniła, że posiada
ciężki sprzęt do robót ziemnych ani nie przedstawiła ofert podwykonawców na wykonanie
przedmiotowego zakresu.
Reasumując, cena wskazana przez BAKAMAX jawi się jako nierealistyczna, za którą
nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar
realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na
wygenerowanie przez niego zysku, a wyjaśnienia nie znajdują uzasadnienia.
Wyjaśnienia wymagane od wykonawców muszą obiektywnie przekonywać,
że podana przez nich cena rzeczywiście nie jest rażąco niska oraz, że dla zakwalifikowania
oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień,
lecz takich, które przekonują, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Istniejąca rozpiętość
cenowa i zwrócenie się Zamawiającego do BAKAMAX o udzielenie wyjaśnień elementów
mających wpływ na wysokość ceny, powinna spowodować, że Spółka w sposób szczególnie
rzetelny, spójny i kompleksowy wyjaśni przyjęte do kalkulacji ceny oferty stawki; nie podołała
jednak tem
u obowiązkowi. Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę BAKAMAX, bowiem
dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zarzut III - ocena ofert ITL oraz BAKAMAX
w sposób nieznajdujący oparcia w zapisach
SIWZ
Obowiązkiem
każdego
zamawiającego
jest
prowadzenie
postępowania
z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi
przez przepisy ustawy.
Zamawiający jest zobowiązany m.in. do tego, aby ocena ofert
w postępowaniu dokonywana była zgodnie z kryteriami i opisem, który zamawiający
przygotował w treści SIWZ. SIWZ jest podstawowym dokumentem w postępowaniu, który
określa zakres zobowiązania wykonawcy, warunki przetargu, wymagania których spełnienie
jest konieczne w postępowaniu, kryteria oceny ofert i sposób dokonywania tej oceny,
determinuje następnie treść oferty, w tym w szczególności te jej elementy, które mają wpływ
na dokonywaną przez zamawiającego ocenę ofert. Poprzez sformułowanie zapisów SIWZ
zamawiający determinuje następnie treść składanych ofert.
W przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający przewidział możliwość zdobycia
dodatkowych punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Odwołujący wskazał z czego
konkretne ceny w jego ofercie
wynikają, jego wyliczenia pozostawały w zgodzie z cenami
rynkowymi. O
ferty przedstawione przez ITL oraz BAKAMAX nie były zgodne z zapisami
SIWZ. Rozbieżności te nie zostały również w sposób wyczerpujący usunięte w dalszej części
postępowania, dlatego też w ocenie Odwołującego oferty te powinny zostać odrzucone.
Z
godnie z zapisami SIWZ (rozdział III pkt 10-1): Wykonawca zobowiązany jest do
posiadania decyzji BDO w zakresie usuwania, transportu odpadów porozbiórkowych oraz
materiałów niebezpiecznych w tym zanieczyszczonych rtęcią. Wykonawca przed
przystąpieniem do realizacji zamówienia zobowiązany jest do przedłożenia ww. decyzji
Zamawiającemu.
Zgodnie z ogólnodostępną Bazą Danych Odpadowych (dalej: BDO) przedsiębiorstwo
ITL nie posiada stosownych decyzji wymaganych przez Z
amawiającego, a w szczególności
nie posiada stosownego wpisu do BDO w zakresie transportu odpadów - uzasadnionym jest
zatem wniosek, iż nie ma zezwolenia na transportowanie tych odpadów.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że interpretując zapisy SIWZ w ich
rozdziale III pkt 12 -
1: Zamawiający żądał wskazania w ofercie części zamówienia, której
wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom. Brak informacji oznaczać
będzie, iż Wykonawca samodzielnie zrealizuje zamówienie.
W
złożonej ofercie ITL nie wskazał, że będzie korzystać z usług podwykonawców.
Informację taką wskazał dopiero po wezwaniu do złożenia wyjaśnień, w piśmie z dnia 6
lutego 2021r. -
część wykonywanych prac będzie zlecana podwykonawcom, nie są jednak
w stanie
wskazać tychże wykonawców jako, że oni nie są oni jeszcze znani. Wykonawca nie
posiada zatem pewności co do tego czy i jakich podwykonawców będzie mógł zaangażować
do zleconych mu prac, a zatem samo terminowe wykonanie przez niego zobowiązania
zostaje pod
dane w daleko idącą wątpliwość. Niemniej jednak, ewentualne korzystanie z prac
podwykonawców, jak również ich wskazanie winny zostać zamieszczone już w złożonej
ofercie -
nie jest zasadnym doprecyzowanie tak istotnej okoliczności dopiero w dalszych
pismach
w sprawie oraz dopiero na wyraźne wezwanie Zamawiającego.
W toku interpretacji zapisów SIWZ (rozdziału III pkt 13 - 1) widać, że Zamawiający
wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę
osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie zawiera
cechy stosunku pracy określone w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks
pracy oraz zgodnie z załączonym do SIWZ wzorem umowy § 7 pkt 11 Zamawiający
wymaga, aby pracownicy wykonujący prace związane z realizacją zamówienia, na polecenie
i pod nadzorem kierownictwa budowy (tzw. pracownicy fizyczni), zatrudnieni byli na
podstawie umowy o pracę. Powyższy wymóg nie dotyczy kadry kierowniczej budowy -
kierownika budowy, kierowników robót, ew. pozostałych osób pełniących samodzielne
funkcje techniczne w budownictwie.
W przekazanym przez ITL wykazie osób, które mają zostać skierowane do
wykonywania zadań składających się na prace będące przedmiotem przetargu, kierowca
posiadający uprawnienia ADR, będzie zatrudniony na umowę zlecenie. Jest to zdaniem
Odwołującego w sposób oczywisty sprzeczne z zapisami SIWZ, bowiem kierowca ten
powinien zostać zatrudniony w oparciu o umowę o pracę.
Uzasadnione wątpliwości Odwołującego budzą również referencje wykonawcy dot.
przebudowy, nadbudowy i rozbudowy budynku Klubu Studio przy ul. Budryka w Krakowie.
Z
amówienie to zostało udzielone konsorcjum CZĘSTOBUD Damian Świącik, ULBUD
Grzegorz Stolarski z Częstochowy. Kwota za jaką zostało udzielone zamówienie wynosi
4.492,23 zł brutto, a nie jak to widnieje w referencji: 18.500.046,21 zł brutto.
Jednym z warunków udziału w postępowaniu był również obowiązek użytkowania
samochodu ciężarowego przystosowanego do transportu odpadów niebezpiecznych. ITL nie
posiada stosownego wpisu dla tego samochodu
w BDO, dziale VII. Brak również
stosownego udokumentowania, że samochód posiadany przez wykonawcę jest
przystosowany do transportu odpadów niebezpiecznych, Powinien on przedstawić
odpowiednie zaświadczenie ADR dla wykazanego samochodu - jest ono niezbędne
w sytuacji gdy samochód ma zostać dopuszczony do przewozu towarów niebezpiecznych,
a co więcej nie sposób domniemywać na jakiej podstawie wykonawca stwierdził, że jego
samochód, wykazany w ofercie spełnia warunki do przewozu tychże towarów.
W przekazanych przez wykonawcę wyjaśnieniach (udzielonych dopiero na wyraźne
żądanie Zamawiającego) brak jest informacji jakim konkretnie osobom fizycznym zostanie
przekazany wywożony z terenu rozbiórki gruz oraz ile tych osób fizycznych będzie.
Oddawane w ten sposób odpady nie mogą bowiem przekroczyć dopuszczalnej maksymalnej
ich ilości określonej Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 10 listopada 2015r.
w sprawie listy rodzajów odpadów, które osoby fizyczne lub jednostki organizacyjne
niebędące przedsiębiorcami mogą poddawać odzyskowi na potrzeby własne, oraz
dopuszczalnych metod ich odzysku, na poziomie 0,2 Mg/m2 utwardzanej powierzchni, a co
za tym idzie odpad nie zostanie odsprzedany lub wprowadzony do obrotu handlowego.
Zgodnie z
wyliczeniami Odwołującego podczas rozbiórki powstanie około 2900 m3
tj. 5.220,00 ton gruzu. Zgodnie z powyższym potrzebna powierzchnia terenu do złożenia
ilości gruzu, w zgodzie z wymogami ustawy to 26.100,00 m2. Wysoce wątpliwa jest
możliwość znalezienia konkretnego odbiorcy, dysponującego terenem umożliwiającym
zeskładowanie przedmiotowego gruzu biorąc pod uwagę krótki termin realizacji zadania.
Na marginesie tylko podkreślono, że poddanie procesom recyklingu gruzu i - w dalszej
części - sprzedaż uzyskanego kruszywa, wymaga posiadania przez wykonawcę decyzji na
przetwarzanie odpadów. Takiej decyzji wykonawca ITL nie posiada. Jego oferta nie może
zatem zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a tym samym winna zostać odrzucona.
Z
arówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia
oświadczeń woli odpowiednio; zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu
zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie
zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego
świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
- co do zasady -
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem
przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez
zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest
z nią zgodna, Niedopuszczalne jest również precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty w późniejszym czasie, w dalszych pismach w sprawie, w szczególności z uwagi za
naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy
zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w SIWZ, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.
Odwołujący uważa, że w sposób wystarczający wykazał, że oferta ITL nie spełniała
wymagań postawionych przez Zamawiającego w SIWZ. Dlatego też oferta ta winna zostać
odrzucona,
co jednak nie miało miejsca, z przyczyn niezależnych od Odwołującego.
Dlatego też zdaniem Odwołującego wniesienie odwołania stało się koniecznym.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu,
wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach
złożonych przez Wykonawców, wyjaśnieniach Wykonawców, odwołaniu, pismach
procesowych, a
także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
P
ostępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r.,
jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z
e zm., dalej jako „ustawa Pzp” lub „Pzp”), więc
stosownie do art. 92
ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.), do postępowań
o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych
i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.
Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r.
(tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019
ze zmianami, dalej jako „Pzp2019”) znajdują
zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem
z art. 92 ust. 2
ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo
zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 roku stosuje się przepisy ustawy, o której mowa
w art. 1.
Następnie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 528 ust. 1 ustawy Pzp2019 i nie stwierdziwszy
ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku potencjalnego
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których
mowa w art. 505 ustawy Pzp2019.
Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności
badania i oceny ofert, w tym wybór jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy,
pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem
materialnoprawne prze
słanki do rozpoznania odwołania.
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego
złożył wykonawca ITL Marek Kiciński, Marcin Chęć Spóka jawna z siedzibą
w Częstochowie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia. Przystępujący
wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego
w formie papierowej, Izba ustaliła, że z protokołu ZP-PN wynika, że Zamawiający ustalił
wartość szacunkową zamówienia na 2 440 697,76 zł, w tym wartość przewidywanych
zamówień dodatkowych i uzupełniających w wysokości 813 565,92 zł na podstawie
kosztorysu inwestorskiego.
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał wykonawcę ITL do
wyjaśnienia ceny oferty. Wskazał, że oferowana cena w wysokości 678 981,87 zł wydaje się
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i wynikającymi
z odrębnych przepisów. Jest niższa o 66,08% od szacunkowej wartości zamówienia
powiększonej o podatek VAT. Zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający
zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny.
ITL w złożonych wyjaśnieniach wskazało, że wyceniając roboty opierał się na
czynnikach obiekty
wnych takich jak: posiadanie własnego sprzętu budowlanego,
m.in. nowoczesny sprzęt do wyburzeń obiektów przemysłowych, w tym młoty wyburzeniowe,
norzyce wyburzeniowe, koparki gąsiennicowe 25T, koparki kołowe, samochody ciężarowe
samowyładowcze, walce i zagęszczarki, samochody brygadowe. Wykonawca podkreślił
posiadanie własnego zaplecza sanitarnego, agregatów prądotwórczych, oświetlenia
i dysponowanie własną kadrą wykwalifikowanych pracowników budowlanych. Szacunkowo
określono wartości kosztów i zysków dla prac związanych z przedmiotem zamówienia
w rozbiciu na:
Prace
zabezpieczające i przygotowawcze parteru wraz z utylizacją odpadów
zawierających rtęć;
Demontaż elementów metalowych
Rozbiórka dachu;
Rozbiórka 4 kondygnacji;
Rozbiórka 3 kondygnacji;
Rozbiórka 2 kondygnacji;
Rozbiórka 1 kondygnacji;
Rozbiórka parteru;
Rozbiórka części podziemnej budynku i prace zabezpieczające magistrali CO
(rury ochronne poniżej posadowienia budynku);
Rozbiórka budynku magazynowego, demontaż elementów metalowych
Rozbiórka dachu
Rozbiórka mechaniczna ścian;
Rozbiórka części podziemnej budynku magazynowego;
Termomodernizacja ścian budynków przyległych po rozbiórce budynku
magazynowego;
Badania na wielkość zanieczyszczenia rtęcią.
Inne koszty, które mogą wystąpić.
Do
wyliczeń przyjęto koszt pracy koparki 120,00 zł brutto/rhb
Koszt pracy samochodu ciężarowego 100,00 zł/rhb
Wszystkie koszty dla wykonania przedmiotu umowy:
028,49 zł brutto
Cena oferty
981,87 zł brutto
Zysk dla wykonawcy
953,38 zł brutto
D
odatkowo złożono cennik dla usług za utylizację odpadów; cenniki dla kruszyw,
materiałów.
Na podstawie
art. 87 ust. 1 oraz 26 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wezwał ITL do
wyjaśnienia rozbieżności między informacją zawartą w pkt 6 formularza ofertowego
doty
czącą podwykonawców a złożonymi wyjaśnieniami w zakresie ceny oferty. W ofercie
Wykonawca nie wskazał zakresu prac jakie zamierza powierzyć podwykonawcom, natomiast
w wyjaśnieniach wskazano, że część zamówienia – odbiór odpadów – zamierza powierzyć
dwóm wymienionym w wyjaśnieniach firmom. Zamawiający wezwał ITL do złożenia
oświadczenia określonego w Rozdziale VI.1 SIWZ w odniesieniu do podwykonawców.
ITL
odpowiedział, że zamierza korzystać z podwykonawców w zakresie utylizacji
odpadów o kodzie 17.09.01* oraz utylizacji odpadów o kodzie innym niż 17.09.01*, jednak na
dzień składania oferty nie są znane jeszcze nazwy podwykonawców. Wybór firmy
utylizującej odpady będzie ostatecznie dokonany po podpisaniu umowy. Na etapie składania
ofert dokonano tylko wstępnego rozeznania rynku w zakresie ceny. Na gruncie Pzp nie ma
obowiązku wskazywania podwykonawców jeżeli nie są znani przed podpisaniem umowy.
Wykonawca zamierza zlecić wyspecjalizowanym firmom zakres prac związanych
z transportem i utylizacją wszystkich odpadów niebezpiecznych i podlegających utylizacji
zgodnie z obowiązującymi przepisami. Szacunkowa wartość prac planowana dla
podwykonawców to 30% wartości zamówienia.
Wykonawca
na wezwanie Zamawiającego złożył Wykaz robót, gdzie wskazał:
Rozbiórka automatycznej linii lakierniczej oraz hali produkcyjno-lakierniczej
w Bażanowicach wykonana na rzecz ARSON Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na kwotę
314,00 zł brutto. Załączono referencje określające zakres robót, termin realizacji oraz
wartość, a także potwierdzenie, że prace zostały wykonane w uzgodnionym terminie, ich
realizacja przebiegała w sposób profesjonalny i bezawaryjny, z zachowaniem zasad BHP,
zgodnie z przepisami prawa budowlanego.
Rozbiórka hali produkcyjno-magazynowej wraz z linią technologiczną do produkcji
komponentów
samochodowych
i
zautomatyzowanych
regałów
magazynowych
z likwidowanego zakładu Zamawiającego w miejscowości Vaihingen w Niemczech
z relokacją do zakładu Zamawiającego w Strzelcach Opolskich, wykonana na rzecz SOMEO
S.A. z s
iedzibą w Strzelcach Opolskich na kwotę 619 920,00 zł brutto. Załączono referencje
potwierdzające zakres prac, wartość robót. Zaświadczono, że prace zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, obowiązującymi zasadami BHP, polskimi
i europejskim
i normami oraz prawidłowo ukończone.
Cena oferty BAKAMAX wynosi 833
533,68 zł. Z wyjaśnień dotyczących ceny
ofertowej złożonych na wezwanie Zamawiającego przez firmę BAKAMAX wynika, że:
większość sprzętu jest własnością wykonawcy, nabyty z wypracowanego zysku, zakupiony
za gotówkę, bieżąca konserwacja i eksploatacja zostaną pokryte ze stawek przyjętych do
kalkulacji ceny;
- Wypracowanie organizacji know-
how pozwalające na sprawne logistyczne wykonanie
zamówień, co oznacza brak przestoju maszyn i ludzi;
prokurent spółki pełnił będzie funkcję kierownika budowy w ramach posiadanych uprawnień
i zawartej ze Spółką umowy o pracę, co oznacza, że oszczędności związane z brakiem
konieczności zamawiania tego typu usług u podmiotów zewnętrznych;
- brak rozbudowan
ego działu administracyjnego Wykonawcy, co pozwala ograniczyć koszty
pośrednie, czynności związane z kosztorysowaniem i ofertowaniem wykonują właściciele
spółki;
cena zawiera wszelkie ryzyka wynikające z wykonania pełnego zakresu robót i uwzględnia
konie
czność udzielenie Zamawiającemu gwarancji i rękojmi oraz zabezpieczenia należytego
wykonania
wymowy w wysokości 5%;
koszty pracy są wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę, wszyscy pracownicy
zatrudnieni są na umowę o pracę z płacą określoną na poziomie co najmniej minimalnego
wynagrodzenia;
dla kosztów materiałów przyjęto kwotę 14 582,30 zł netto (załączono wydruki z cenami
produktów dostawców);
zysk określono na poziomie 31 581,37 zł netto, uwzględniono również zysk wynikający
z pozyskanego kr
uszywa z gruzu z rozbiórki, a koszty pośrednie razem w wysokości
088,40 zł netto.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie
odwołania w całości.
Odwołujący na rozprawie wycofał zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
oraz art. 8 ust. 1 ustawy
Pzp więc w tym zakresie postępowanie odwoławcze podlegało
umorzeniu.
W pozostałym zakresie Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut zaniechania odrzucenia ofert ITL oraz BAKAMAX pomim
o rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia
Rozpoznając zarzuty odnoszące się do wyjaśnień cenowych złożonych przez
Przystępującego i wykonawcę BAKAMAX, z uwag natury ogólnej zauważyć należy,
iż zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Możliwość
zastosowania przywołanego przepisu poprzedzona być musi wyczerpaniem przez
Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura wyjaśniająca nie może być
pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88). Jeżeli wyjaśnienia nie
zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną, ofertę
należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Ocena, czy zaoferowana cena jest
wiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez wykonawcę wyjaśnień wraz
z dowodami
, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia takiej
procedury wyjaśniającej. Ocena ta powinna mieć miejsce w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, nie zaś w postępowaniu odwoławczym. Zauważyć bowiem należy,
iż Izba dokonuje oceny czynności i zaniechań czynności Zamawiającego, a nie prowadzi
postępowanie, które zakończyć może się wyborem oferty najkorzystniejszej. Dostrzeżenia
również wymaga zdaniem składu Izby, że chociaż dowiedzenie w postępowaniu
odwoławczym, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją
złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego, to Odwołujący
twierdzący, że oferta przeciwnika obarczona jest błędem w postaci rażąco niskiej ceny nie
jest zwolniony z przedstawienia i udowodnienia twierdzeń zawartych w odwołaniu
a odnoszących się do nieprawidłowości cen innych ofert.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się
za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28
marca 2013 roku KIO przy
jęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,
że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę
byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,
kiedy cena w stos
unku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011
r., sygn. akt KIO 1562/11).
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki,
w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy,
oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wypływ pomocy
publicznej udzielonej na po
dstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienia od
wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych wyjaśnień podjąć dalsze decyzje, w tym
o wyborze oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8 kwietnia 2009 r., sygn. akt
XII Ca 59/09).
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu
okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też
innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie
wyjaśnień uwzględnić należy treść samego wezwania. Wyjaśnienia wykonawcy składane
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie
podanych w nim kwot (jeżeli takie podano), ale i poprzez realność poczynionych założeń co
do czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek
wynagrodzenia oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia
przedmiotu zamówienia, a także przez pryzmat złożonych dowodów, które wymienione
założenia wykonawcy potwierdzają, jak choćby oferty handlowe.
Przechodząc do oceny złożonych w postępowaniu przez Przystępującego ITL
wyjaśnień, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w odwołaniu i na
rozprawie
. W ocenie składu orzekającego Izby złożone w postępowaniu wyjaśnienia były
wystarczające, by dokonać oceny prawidłowości kalkulacji ceny oferty wykonawcy
składającego wyjaśnienia. Dodania wymaga, iż o ocenie zasadności przedmiotowego
zarzutu decyduje merytoryczna jakość wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, którego cena
jest kwestionowana.
W ocenie Izby dostrzeżenia wymaga, iż nie polegają na prawdzie twierdzenia
Odwołującego, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia są ogólnikowe i w żaden
sposób nie potwierdzają realności zaoferowanej ceny za wykonanie zamówienia. Zdaniem
Odwołującego wyjaśnienia nie zawierają przedstawienia sposobu w jaki zostały wskazane
czynniki przekładają się na możliwość obniżenia kosztów ceny ofertowej. Izba takiej oceny
złożonych wyjaśnień i podziela i uważa, że wyjaśnienia odnosiły się szczegółowo do
czynników, które w ocenie Przystępującego przełożyły się na możliwość obniżenia ceny
oferty.
Po pierwsze dostrzeżenia wymaga, iż Przystępujący podzielił wyjaśnienia na kilka
segmentów, związanych z przedmiotem zamówienia i szczegółowo rozpisał koszty rozbiórki
poszczególnych kondygnacji budynku, ujmując w tych kosztach pracę pracowników, sprzętu,
niezbędnych materiałów, utylizacji odpadów niebezpiecznych, koszty transportu odpadów
i inne mogące wystąpić koszty dodatkowe. Przystępujący określił zatem możliwe do
wystąpienia ryzyka kontraktowe, założył rezerwę i pokazał możliwy do wypracowania zysk,
wskazał stawkę za 1 roboczogodzinę. Wykonawca zaznaczył i opisał z jakiego sprzętu
własnego będzie korzystał, jakie elementy będą wykonywali podwykonawcy. Założono
również możliwość ponownego wykorzystania materiałów pochodzących z rozbiórki,
w szczególności poprzez poddanie procesom recyklingu gruzu i w następstwie jego
sprzedaż, czego Zamawiający nie zabronił. Przedstawiono i dołączono do wyjaśnień dowody
na
ceny materiałów budowlanych, utylizacji gruzu. Wątpliwości opisywane w tym zakresie
w odwołaniu oparte są na domniemaniach i przypuszczeniach własnych Odwołującego,
bowiem w tym zakresie nie przedstawiono jakiegokolwiek materiału dowodowego. W kwestii
st
awki za 1 roboczogodzinę, to stawka przedstawiona w wyjaśnieniach spełnia wymagania
przepisów odrębnych odnoszących się do minimalnego wynagrodzenia za pracę. Nie jest
Izbie wiadomym na jakiej podstawie Odwołujący wywodził, iż stawka ta jest zaniżona, skoro
jak podał na rozprawie Odwołujący wynosi ona według przepisów 13,37 zł brutto,
a z wyjaśnień wynika stawka w wysokości 19,91 zł netto. Złożony przez Odwołującego na
rozprawie materiał w postaci wydruku z bliżej nieokreślonej strony internetowej bliżej nie
podanego źródła odnosi się do „rekomendowanej stawki za roboczogodzinę”, a nie do stawki
określonej przez przepisy.
Wykonawca wyjaśnił także, że gruz z parteru budynku, jako potencjalnie
niebezpieczny, nie może zostać poddany procesom recyklingu i będzie sprzedany bez
przeprowadzonych badań. Odwołujący nie wykazał, że w ofercie Przystępującego przyjęto
zaniżoną ilość materiałów zanieczyszczonych rtęcią do utylizacji. Zdaje się, że to Odwołujący
błędnie założył, że również gruz ze ścian parteru będzie wymagał takiej utylizacji, podczas
gdy dołączona przez Zamawiającego dokumentacja techniczna i badania tezy tej nie
potwierdzają. Zamawiający w tym zakresie przywołał treść opinii technicznej ITB, którą Izba
uznaje za wiarygodną. W odpowiedzi na odwołanie opisano w jakim zakresie materiały ze
ścian będą mogą być zanieczyszczone i w jaki sposób mogą zostać podane recyklingowi.
Izba te zapatrywania podziela.
Co do zarzutu
Odwołującego w zakresie niezgodności nakładów w kosztorysie
ofertowym, to zgodnie z zapisami SIWZ oraz wzoru umowy c
enę oferty należało podać jako
cenę ryczałtową brutto, tj. z uwzględnieniem podatku VAT. Zamawiający przewidział dla
realizacji przedmiotu zamówienia wynagrodzenie ryczałtowe, niezmienne przez cały czas
realizacji przedmiotu zamówienia, co nie uprawniało wykonawców do żądania podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac. Zamawiający podał również, że w przypadku pominięcia przez
Wykonawcę przy wycenie jakiejkolwiek części zamówienia i jej nie ujęcia w wynagrodzeniu
ryczałtowym, Wykonawcy nie przysługują względem Zamawiającego żadne roszczenia
z powyższego tytułu, a w szczególności roszczenie o dodatkowe wynagrodzenie. Ze wzoru
umowy wynika natomiast, że przedmiary i kosztorysy ofertowe mają charakter pomocniczy.
Wbrew więc twierdzeniom Odwołującego Przystępujący nie miał obowiązku przedstawiania
szczegółowej kalkulacji ceny oferty z rozbiciem na ceny jednostkowe w toku składanych
wyjaśnień. Izba uważa, iż możliwe było przyjęcie innej systematyki przedstawienia kalkulacji
cenowej, a złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w rozbiciu na prace do wykonania
w ramach poszczególnych kondygnacji równie dobrze obrazują sposób wyceny oferty.
Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie wielokrotnie wskazywał, że „pewne koszty nie
zostały ujęte”, „jakieś koszty zostały pominięte”, ale nie umiał wskazać konkretnie o jakich
elementach ceny mówi. Nie podał żadnego przykładu kosztu, który powinien wynikać
z wyjaśnień a nie został w nich przedstawiony. Nie zasługują na aprobatę twierdzenia, że nie
wiadomo czego brakuje (w sensie jakich kosztów) w ofercie i wyjaśnieniach
Przystępującego. Odwołujący jako profesjonalista, działający w danej branży, mógł bazować
na własnej kalkulacji i wskazać, czego rzekomo nie ujęto w kalkulacji innych oferentów.
Przy wynagrodzeniu ryczałtowym, to wykonawca samodzielnie kalkuluje swoje
wynagrodzenie ryczałtowe i przedstawia je w ofercie biorąc pod uwagę zakres rzeczowy
określony dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót
budowlanych i postanowieniami projektu umowy
. Nie ma wobec powyższego podstaw, by za
błąd oferty lub wyjaśnień uważać zmiany poczynione przez Wykonawcę dla nakładów
rzeczowych.
Za chybione należało uznać twierdzenia odwołania jakby Odwołujący założył
i przedstawił w wyjaśnieniach nieprawidłową metodę prowadzenia prac rozbiórkowych,
to znaczy w sposób mechaniczny. Odwołujący nie umiał wskazać miejsca w dokumentacji
projektowej, z którego taki nakaz wynika. Zamawiający określił w opisie przedmiotu
zamówienia, że prace należy prowadzić etapowo od najwyższej kondygnacji do najniższej,
jak również że dopuszcza się stosowanie innej technologii rozbiórki, pod warunkiem
zachowania przepisów BHP. Oznacza to zdaniem Izby, że Zamawiający nigdzie w projekcie
rozbiórki, ani w pozostałej dokumentacji nie wskazał na ręczną technologię rozbiórki
budynków. Jeżeli Przystępujący założył pewien poziom zmechanizowania prac, niewątpliwie
mogło to wpłynąć na obniżenie ceny ofertowej. Wbrew twierdzeniom Odwołującego,
w przypadku konieczności prowadzenia prac w sposób ręczny, Przystępujący zabezpieczył
taką możliwość, kalkulując dla każdej kondygnacji koszty pracy osób fizycznych i maszyn.
Reasumując tę cześć wywodów Izby, należało uznać, że Zamawiający ocenił
kompleksowo otrzymane wyjaśnienia, które wyczerpująco przedstawiły sposób oszacowania
ceny ofertowej i jakie czynniki umożliwiły Przystępującemu obniżenie ceny oferty.
Tak złożonych wyjaśnień nie sposób potraktować jako niebyłych, niezłożonych, czy też
niespójnych. Takich niespójności Odwołujący nie wykazał, tak w odwołaniu, jak i na
rozprawie. Nie przedstawiono żadnych argumentów, wyliczeń, innych dowodów, z których
wynikałoby, że złożona przez Przystępującego kalkulacja ma charakter nierealny.
Przechodząc do analizy wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę BAKAMAX, to
dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w odwołaniu poświęcił im jeden akapit, na rozprawie
nie
odniósłszy się do nich wcale. Tymczasem Wykonawca ten złożył Zamawiającemu
wyjaśnienia, w których wskazał co najmniej kilka czynników, które mogły wpłynąć na
obniżenie kosztów jego oferty. Do żadnego z tych czynników Odwołujący nie odniósł się
w odwołaniu, ani na rozprawie. Zdawać by się mogło, że Odwołujący zapomniał, że
w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej, to na stronie inicjującej proces
spoczywa ciężar dowodowy. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał i nie udowodnił, że
złożone przez BAKAMAX wyjaśnienia można uznać za niewiarygodne, niepełne, niespójne.
Dlatego też w tej części zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie.
W ramach zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że Przystępujący ITL nie
potwierdził zapisów SIWZ co do spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w pkt V ppkt 1.2) lit. c) SIWZ wskazał, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy „w okresie 5 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonali co
najmniej:
1 robotę budowlaną w zakresie prac rozbiórkowych obiektu kubaturowego, o wartości
minimum
500 000,00 zł, podczas których wykonawca wytwarzał odpady niebezpieczne;
1 robotę budowlaną w zakresie prac rozbiórkowych obiektu kubaturowego o wartości
minimum 300 000 zł”.
W pierwszej kolejności odnosząc się do konstrukcji formalnej zarzutu, zauważyć
należy, iż takim działaniem lub zaniechaniem z pewnością nie został naruszony art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp
, ten bowiem odnosi się do badania ceny oferty. W przypadku niewykazania
spełnienia warunku można zastanawiać się, czy Zamawiający dopełnił obowiązków
określonych art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp i czy powinien był z powodu niespełnienia
warunku lub też niewykazania spełnienia warunku wykluczyć Przystępującego
z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takiego jednak zarzutu odwołanie nie
zawiera. Już tylko z tego powodu twierdzenia Odwołującego nie mogły prowadzić do uznania
zarzutów za zasadne.
Gdyby jednak przyjąć, że Odwołujący zakwestionował potwierdzenie posiadania
niezbędnego doświadczenia zawodowego przez Przystępującego, a nieprawidłowo
przywołał podstawę prawną zarzutu, to również w takiej sytuacji zdaniem składu
orzekającego Izby zarzut podlegał oddaleniu.
Przystępujący na potwierdzenie spełnienia warunku w części, gdzie wymagano
doświadczenia wykonania co najmniej 1 roboty budowlanej w zakresie prac rozbiórkowych
obiektu kubaturowego, o wartości minimum 500 000,00 zł, podczas których wykonawca
wytwarzał odpady niebezpieczne przedstawił w wykazie zadanie Rozbiórka hali produkcyjno-
magazynowej wraz z linią technologiczną do produkcji komponentów samochodowych
i zautomatyzowanych regałów magazynowych z likwidowanego zakładu Zamawiającego
w miejscowości Vaihingen w Niemczech z relokacją do zakładu Zamawiającego
w Strzelcach Opolskich
. Prace zostały wykonane na rzecz firmy SOMEO S.A. z siedzibą
w Strzelcach Opolskich na kwotę 619 920,00 zł brutto. Do wykazu dołączono referencje,
z których wynikał zakres zrealizowanych robót i wartość tych robót brutto.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego Izba uważa, że zadanie referencyjne potwierdza
spełnienie warunku udziału. Zamawiający wymagał doświadczenia przy wykonywaniu robót
budowlanych, w tym prac rozbiórkowych, a wartość prac miała wynosić 500 000,00 zł. Izba
uważa, że określona w warunku wartość prac odnosiła się do całości danego zadania, czyli
całości robót budowlanych, a nie jak twierdził Odwołujący do wartości robót rozbiórkowych.
Zadanie, na którym wartość robót budowlanych, w tym prac rozbiórkowych, wynosiła około
000,00 zł, potwierdza więc ustalony przez Zamawiającego warunek. Ponadto
Odwołujący nie wykazał w żaden sposób, że wartość zadania referencyjnego należy
pomniejszyć o koszty, które nie dotyczą robót budowlanych. Referencje złożone w ramach
Wykazu robót, oprócz potwierdzenia należytego wykonania prac zawierają również
szczegółowy opis przeprowadzonych prac budowlanych wraz z ich wartością. Okoliczność,
że wartość robót należałoby pomniejszyć o koszty transportu i relokacji zakładu Odwołujący
wywodzi jedynie z nazwy nadanej zadaniu referencyjnemu. Teza Odwołującego broniłaby się
gdyby, jak już Izba zauważyła, referencje nie zawierały szczegółowego opisu wykonanych
robót. Wśród wymienionych prac zrealizowanych przez Przystępującego nie ma transportu.
Konkludując, Izba doszła do przekonania, że zarzuty odwołania w tej części nie
podlegały uwzględnieniu.
Zarzut oceny
ofert ITL oraz BAKAMAX w sposób nieznajdujący oparcia w zapisach SIWZ
Odwołujący zarzucał, że Przystępujący ITL nie posiada wpisu do rejestru BDO,
co powoduje, że jego oferta jest niezgodna z SIWZ.
Izba podkreśla, że z punktu III.10 OPZ wynikało, że Wykonawca zobowiązany jest do
posiadania decyzji BDO w zakresie usuwania, transportu odpadów porozbiórkowych oraz
materiałów niebezpiecznych w tym zanieczyszczonych rtęcią. Wykonawca przed
przystąpieniem do realizacji zamówienia zobowiązany będzie do przedłożenia decyzji
Zamawiającemu.
Izba podziela argumentację przedstawioną przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie. Wymóg posiadania wpisu zamieszczony został w ramach opisu przedmiotu
zamówienia, warunki udziału w postępowaniu nie odnosiły się do tego elementu,
Zamawiający nie wymagał również w ramach tych warunków przedstawienia wraz z ofertą
posiadanych decyzji. Zapisy SIWZ jasno
dawały sygnał, że przed przystąpieniem do
realizacji zamówienia wybrany Wykonawca zobowiązany zostanie do przedstawienia
odpowiednich decyzji. Na etapie badania i oceny ofert posiadanie takich decyzji
i przedstawienie ich Zamawiającemu nie było więc wymagane.
Następnie Zamawiający przyznał, że z oferty Przystępującego wprost nie wynikało,
że będzie on korzystał przy realizacji zamówienia z pomocy podwykonawców. Element ten
pojawił się na etapie wyjaśnień i dotyczył realizacji części zadania związanego z transportem
odpadów niebezpiecznych. Izba podziela twierdzenia, że brak wskazania planowanych firm
podwykonawców w ofercie nie oznacza braku w zawartości merytorycznej oferty w relacji do
wymogów określonych w SIWZ. Głównym przedmiotem świadczenia jest prowadzenie prac
rozbiórkowych, zaś sam transport odpadów niebezpiecznych jest tylko elementem
dodatkowym. Wykonawca w ramach wymaganego doświadczenia zawodowego takie miał
właśnie posiadać doświadczenie. Jego głównym obowiązkiem nie będzie transport odpadów
niebezpiecznych. Jeżeli ustawa dopuszcza zmianę podwykonawców na etapie realizacji
zamówienia i zmianę zakresu podwykonawstwa, tym bardziej możliwe jest wyjaśnienie
kwestii powierzenia części elementów innym podmiotom w ramach wyjaśnień składanych
w trybie art. 87 ustawy Pzp.
Kolejną kwestią poruszoną w odwołaniu była kwestia wymogu określonego w punkcie
III.13 SIWZ, gdzie Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę
na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji
zamówienia, których wykonanie zawiera cechy stosunku pracy określone w art. 22 § 1
ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.
– Kodeks pracy. Odwołujący uważa, że kierowca
posiadający uprawnienia ADR nie może być zatrudniony w ramach umowy zlecenia, a tak
wynika z wyjaśnień Przystępującego ITL.
Izba podkreśla, iż sam Odwołujący zauważył w odwołaniu, że uzupełnieniem zapisu
SIWZ był § 7 pkt 1 wzoru umowy. Odwołujący pomija jednak, że zapis odnosi się wprost do
osób realizujących przedmiot zamówienia określonych jako pracownicy wykonujący na
polecenie i pod nadzorem kierownictwa budowy konkretne prace fizyczne związane
z realizacją zamówienia (pracownicy fizyczni). Zapisy te nie odnoszą się zdaniem składu
orzekającego Izby do kierowców, którzy będą wykonywali czynności związane z transportem
odpadów niebezpiecznych. Polemizować można czy wykonywanie czynności przewozu
odpadów to wykonywanie prac fizycznych związanych z realizacją zamówienia. Słusznie
również zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, że zgodnie z przepisami rangi
ustawowej regulującymi zasady czasu pracy kierowców, podstawa zatrudnienia nie
ogranicza się tylko do umowy o pracę.
W odwołaniu Odwołujący wskazał, że jego uzasadnione wątpliwości budzą również
referencje wykonawcy ITL dot. przebudowy, nadbudowy i rozbudowy budynku Klubu Studio
przy ul. Budryka w Krakowie.
Zapomniał niestety Odwołujący opisać, na czym owe
uzasadnione wątpliwości polegają. Izba nie jest natomiast władna domyślać się jakie
elementy przedstawionych dokumentów są niezgodne z zapisami SIWZ, przy czym
podkreślenia wymaga, iż takie zapisy SIWZ również nie zostały przez Odwołującego
przywołane.
Za chybione uznała Izba twierdzenia odwołania, że Wykonawcy zobowiązani byli do
przedstawienia zaświadczenia ADR, że samochód posiadany przez wykonawcę jest
przystosowany do tran
sportu odpadów niebezpiecznych. Izba nie dopatrzyła się takich
zapisów SIWZ. Miejscem w SIWZ, gdzie wymieniono owo zaświadczenie ADR jest warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, a konkretnie
obowiązek dysponowania minimum 1 osobą wskazaną na stanowisko kierowcy posiadającą
uprawnienia ADR
. Wbrew więc twierdzeniom odwołania obowiązek odnosi się do osób a nie
pojazdów. W przypadku warunku dysponowania odpowiednimi narzędziami niezbędnymi do
realizacji zamówienia Zamawiający wymagał wykazania dysponowania minimum 1
samochodem
ciężarowym przystosowanym do transportu odpadów niebezpiecznych.
Wymagania odnośnie do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
u
działu do obowiązku przedstawienia zaświadczeń się nie odnosiły. Na koniec warto również
podkreślić, że Zamawiający nie określił w SIWZ wymogu, aby Wykonawcy w ofertach
wskazywali dane osób fizycznych lub innych podmiotów, którym przekazywany będzie gruz
w
ywożony z terenu rozbiórki. Żądanie więc przedstawiania takich danych przez innych
wykonawców należy uznać za przekraczające obowiązki informacyjne określone w SIWZ.
Na marginesie Izba wskazuje, że choć zarzuty odwołania w części niezgodności ofert
z treścią SIWZ referowały również do oferty BAKAMAX, to w uzasadnieniu odwołania nie
odnaleziono elementów odnoszących się wprost lub choćby pośrednio do treści oferty tego
Wykonawcy. Oznacza to, że Odwołujący w żaden sposób nie opisał, a tym bardziej nie
udowod
nił, że oferta BAKAMAX jest niezgodna z treścią SIWZ i jako taka podlega
odrzuceniu.
Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty
odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych
w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył
wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art.
575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze
zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę
przegrywającą, czyli Odwołującego.
Przewodniczący:
……………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"