Sygn. akt: KIO 575/21
WYROK
z dnia 15 marca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska
Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2021
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekotechnika Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Strzegomiu, Inter Materials Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Wolsztynie w postępowaniu prowadzonym przez Związek Gmin
Karkonoskich w Mysłakowicach
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: J. G., K. P.-
G.,
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
oddala odwołanie,
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Strzegomiu,
Inter Materials Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wolsztynie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w
Strzegomiu, Inter Materials Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wolsztynie
tytułem wpisu od odwołania,
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Strzegomiu, Inter
Materials Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wolsztynie na rzecz
Związku Gmin Karkonoskich w Mysłakowicach kwotę 4 489 zł 00 gr (słownie: cztery
tysiące czterysta osiemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i
dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), na niniejszy wyrok, w
terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt KIO 575/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Związek Gmin Karkonoskich w Mysłakowicach – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest adaptacja
boksów magazynu zewnętrznego na terenie KCGO.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 24 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 22 lutego 2021 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Ekotechnika Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Strzegomiu, Inter
Materials Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Wolsztynie (dalej: odwołujący) wnieśli
odwołanie wobec:
- wyboru jako oferty najkorzystniejszej wykonawcy Konsorcjum: J. G. (ZPUH Grajan), K. P.-
G. (ZPHU Kawens) -
dalej jako: „Grajan” lub przystępujący,
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z postępowania, pomimo że oferta tego
wykonawcy jest niezgodna z treścią s.i.w.z. obowiązującej w postępowaniu,
zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, że wykonawca ten nie
wykazał spełnienia warunków udziału, pomimo wezwania do uzupełniania dokumentów dla
potwierdzenia spełnienia warunków
zaniechanie wykluczenia
przystępującego z postępowania, pomimo że wykonawca
podał w postępowaniu informacje wprowadzające w błąd dotyczące spełnienia warunków
udziału ,
co przy uwzględnieniu danych zawartych w ofercie odwołującego i postanowień s.i.w.z. ma
wpływ na zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Grajan,
pomimo że treść złożonej oferty w postępowaniu potwierdza
niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.), przy braku
możliwości jej uzupełnienia,
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Grajan, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenie personelu kierowniczego,
naruszenie art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy Grajan, który podanymi w postępowaniu informacjami wprowadził
z
amawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez wadliwy wyb
ór
oferty najkorzystniejszej w p
ostępowaniu.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie
z
amawiającemu:
u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jako obarczonej wadą
mającą wpływ na wynik postępowania,
odrzucenia oferty wykonawcy Grajan,
wykluczenia z p
ostępowania wykonawcy Grajan i uznania oferty przez niego złożonej
za odrzuconą,
p
owtórzenia czynności oceny ofert w postępowaniu, co spowoduje wybór oferty
o
dwołującego
Odwołujący podniósł, że jego oferta, zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści
zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania, została uplasowana w rankingu na kolejnej
pozycji po wykonawcy Grajan.
W sytuacji eliminacji kwestionowanej odwołaniem oferty,
kolejną zgodnie z rankingiem ofert według przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert,
a jednocześnie ważną ofertą, będzie oferta odwołującego. W konsekwencji nie budzi
wątpliwości, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia w tym postępowaniu
doznał uszczerbku, bowiem gdyby nie zaskarżone czynności i zaniechania zamawiającego,
to o
dwołujący uzyskałby zamówienie, tym samym odwołujący może ponieść szkodę w
postaci utraconych
zysków z realizacji umowy zawartej z zamawiającym.
W odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 marca 2021 roku zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego poparł
stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
S.i.w.z.
dla postępowania składała się z trzech tomów :
Tom I IDW
— instrukcja dla wykonawców
Tom Il
— projekt umowy
Tom III -
OPZ wraz z załącznikami
W pkt 9.4 IDW zawarta była informacja, że postępowanie prowadzone jest w tzw. procedurze
odwróconej.
Zgodnie z pkt. 14.3 IDW:
Kompletna oferta musi zawierać:
1) Formularz Oferty, sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego Załącznik nr 1 do Tomu
I SIWZ.
2) Oświadczenie Wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodne z treścią
Załącznika nr 2 do Tomu I SIWZ.
3) W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
dokument ustanawiający Pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie niniejszego
zamówienia publicznego.
4) Stosowne Pełnomocnictwo(a) – w przypadku, gdy upoważnienie do podpisania oferty nie
wynika wpro
st z dokumentu stwierdzającego status prawny.
5) Stosowne zobowiązanie podmiotu, o którym mowa w pkt. 9.3. ppkt 1) Tomu I SIWZ (jeżeli
dotyczy).
Pożądane: Spis treści z wyszczególnieniem ilości stron wchodzących w skład oferty.
Zgodnie z pkt. 9.6.
„Wykaz oświadczeń i dokumentów (środki dowodowe) jakich
Zamawiający będzie żądał od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu”, zamawiający przed
udzieleniem zamówienia, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
terminie ustawowym, aktualnych na dzień złożenia, następujących dokumentów odpowiednio
w zakresie:
- pkt 3 lit. b
wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 6
lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i
podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone - zgodnie z treścią załącznika nr 4 do Tomu I SIWZ,
- pkt 6
– zał. do OPZ potwierdzającej, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
okr
eślonym przez zamawiającego.
Zgodnie z Tomem III -
Opis przedmiotu zamówienia:
- dot. oczyszczania powietrza procesorowego:
Moduł oczyszczania powietrza poprocesowego obejmuje: instalacje do zbierania powietrza
dla wszystkich zamkniętych boksów, wentylator, system oczyszczania powietrza
procesowego (płuczkę wodną z korektą pH o ile wymaga tego technologia), oraz biofiltr.
Wykonawca
z
apewni dostawę, montaż i uruchomienie odpowiednich instalacji
czyszczających powietrze procesowego, które zapewnią takie jego oczyszczenie, aby mogło
ono być uwalniane do powietrza atmosferycznego z zachowaniem obowiązujących
przepisów prawnych oraz posiadanych przez Inwestora dokumentów:
• czas styku w instalacji do oczyszczania powietrza poprocesowego ujętego z zamkniętych
boksów stabilizacji tlenowej >30s,
• maksymalne obciążenie złoża 125 m
/m
/h.
Wykonawca do oferty przedłoży stosowane wyliczenia czasu styku oraz obciążenia złoża dla
układu dezodoryzacji.(…)
Zamawiający
wymaga
dostarczenia
biofiltra
sprawdzonego
w
praktyce
eksploatacyjnej przez okres co najmniej 12 miesięcy w minimum w 2 instalacjach
przetwarzania odpadów. Do oferty należy załączyć wykaz 2 instalacji.
Zamawiający wezwał wykonawcę Grajan w dniu 19.01.2021r. do złożenia w trybie art.
26 ust 2
ustawy P.z.p. wypełnionego załącznika do OPZ dla udowodnienia, że oferowane
dostawy spełniają wymagania zamawiającego.
Wykonawca Grajan złożył w dniu 19.01.2021 m.in. Załącznik do OPZ. Dokument
złożony pierwotnie w dniu 21.01.br. w przeważającej części (poz. 6-18 Tabeli) został
wypełniony poprzez wpisanie w tabeli słowa „TAK”.
Zamawiający wezwał wykonawcę Grajan w dniu 2.02.2021r. w trybie art. 26 ust. 3
ustawy P.z.p.
do uzupełnienia Załącznika w zakresie wymaganego opisu oferowanej
technologii:
5. Załącznik do OPZ — Zamawiający oczekuje uzupełnienia załącznika poprzez
uzupełnienie tabeli w zakresie „sposób potwierdzenia spełnienia kryterium” nie poprzez
słowo: „TAK” lecz opis.
Wykonawca Grajan odpowiadając na wezwanie złożył w dniu 9.02.2021 r. m.in.
uzupełniony Załącznik do OPZ.
Zamawiający w zakresie funkcjonalności instalacji określił następujące wymaganie:
Każdy reaktor będzie niezależny (zamknięcie, aktywne napowietrzanie — osobny wentylator,
wyciąg zanieczyszczonego powietrza, sterowanie procesem oraz monitoring).
Wykonawca Grajan
w uzupełnionym Załączniku do OPZ zaoferował następującą
technologię:
Proces fermentacji beztlenowej przebiega w
wydzielonych, zamkniętych komorach
fermentacyjnych. W celu zapewnienia odpowiednich warunków, każdy reaktor wyposażony
jest w osobny wentylator nadmuchowy (aktywne napowietrzanie) oraz wyciąg
zanieczyszczonego powietrza. W każdym reaktorze znajdują się czujniki tlenu, temperatury,
wilgotności, które są połączone z urządzeniami sterującymi umożliwiającymi kontrolowanie
procesu. System umożliwia stały monitoring procesu oraz archiwizację procesu.
Przystępujący w punkcie pierwszym tegoż dokumentu, opisał zastosowaną
technologię w sposób następujący: Rozwiązanie zastosowane przez firmę Grajan w pełni
umożliwia wybudowanie zamkniętego reaktora w postaci tunelu. Część techniczno -
kontrolna, zainstalowana w reaktorze i w bliskim sąsiedztwie reaktora, zaraz obok niego,
umożliwia pełną kontrolę procesów zachodzących w reaktorze, które można sterować i
wyświetlać on-line. Jednym z warunków efektywnego i prawidłowego działania reaktora jest
doprowadzanie odpowiedniej ilości powietrza, aby umożliwić mikroorganizmom tlenowym
optymalne warunki funkcjonowania. Dzięki zaawansowanemu technicznie rozwiązaniu,
doprowadzone powietrze jest wstępnie ogrzewane w części dachowej reaktora. Strumień
tego powietrza jest następnie transportowany do reaktora przez kanały napowietrzające
znajdujące się w podłodze reaktora. Dzięki temu rozwiązaniu powietrze niezbędne do życia
mikroorganizmów nie ma temperatury ujemnej, która mogłaby zakłócić optymalne warunki
mikroorganizmów. (…) Napowietrzanie pryzm w bioreaktorze odbywa się od dołu ku górze z
wykorzystaniem kanałów napowietrzających wyposażonych w dysze napowietrzające o
przekroju stożkowym, który ogranicza zjawisko kolmatacji (zapychania się), a tym samym
zapewnia skuteczniejszy transport powietrza do pryzmy. Dysze wykonane są z tworzywa
zapewniającego możliwość pracy w zakresie temperatur -30C do +70 C. (…)Zabezpieczenie
uniemożliwiające przedostawanie się nieoczyszczonego powietrza procesowego do
atmosfery polega na uszczelnieniu tunelu, w którym odbywa się proces tlenowy w taki
sposób, aby żadne ulotnienie gazu nie mogło mieć miejsca. Dodatkowym zabezpieczeniem
jest stworzenie podciśnienia w tunelu (…) Faza intensywnej stabilizacji tlenowej odbywa się
w bioreaktorach szczelnie zamkniętych i zdezodoryzowanych. Czas trwania procesu w
u
kładzie zamkniętym wynosi minimum 2 tygodnie. Reaktory zamykane są przesuwanymi
bramami odpornymi na warunki agresywne, które nie ingerują w strefę poruszania w
momencie załadunku tuneli, dzięki czemu możliwy jest nieograniczony dostęp do
bioreaktorów. Załadunek bioreaktorów odbywa się przy pomocy ładowarki kołowej, materiał
usypywany jest na odpowiednią wysokość. Zaleca się, aby wypełnienie jednego reaktora
nastąpiło w ciągu maksymalnie 3 dni roboczych. Odpady powinny być ułożone tak, aby nie
pozostawić pustej przestrzeni pomiędzy bokami i tyłem reaktora a pryzmą odpadów. (…) Po
2 tygodniach intensywnej biostabilizacji ,tj. ok.14 dniach proces można uznać za
zakończony. Wynik ten powinien być potwierdzony wyświetleniem się odpowiedniej wartości
na ekranie
komputerowym, informującym o osiągnięciu AT4<20 Mg O2/g.
Zamawiający określił w następujący sposób swoje wymagania związane z
minimalizacją awaryjności, w tym odniesieniu do konstrukcji kanałów napowietrzających:
wszystkie elementy instalacji, będące w kontakcie z zanieczyszczonym powietrzem lub
odciekami będą wykonane z materiałów, wytrzymałych w agresywnych warunkach (pH 4 i
400 ppm NH
), przy skrajnych temperaturach oraz wilgotności,
posadzka tuneli będzie mieć powierzchnię antypoślizgową,
możliwy będzie przejazd ładowarki na całej powierzchni nie powodując uszkodzenia
kanałów napowietrzających,
ściany bioreaktorów (szczególnie tylna) poza obciążeniem ładunkiem przenoszą uderzenia
ładowarki, wysokość ścian powyżej 4m.
Zamawiający, w celu potwierdzenia spełniania parametru, wymagał złożenia
oświadczenia: „TAK”.
Przystępujący opisał wskazany parametr w sposób następujący:
- w
celu zapewnienia niezawodności działania instalacji w każdych warunkach
t
emperaturowych
oraz
wilgotności,
elementy
instalacji
będące
w
kontakcie
z
anieczyszczonym powietrzem lub odciekami będą wykonane z materiałów wytrzymałych,
odpornych na oddziaływanie pH4 i 400 ppm NH
wykonawca potwierdza, że posadzka
będzie mieć powierzchnię antypoślizgową
- k
anały napowietrzające są zalane betonem co umożliwia przejazd ładowarki na całej i
powierzchni",
ściany są projektowane i wykonane (szczególnie tylna) na przenoszenie obciążeń od
ładunku oraz na uderzenia ładowarki. Wysokość ścian powyżej 4m.
Zamawiający określił w następujący sposób swoje wymagania związane z biofiltrem
(czas styku i obciążenie):
ujęcie i oczyszczanie powietrza poprocesowego odbywać się będzie za pomocą biofiltra
oraz płuczki wodnej,
w biofiltrze zapewniony będzie minimalny 30 sekundowy czas styku powietrza
procesowego ze złożem biofiltra lub obciążenie powierzchniowe złoża biofiltra poniżej 150
m
/m
/h lub
poniżej 100 m
/m
/h.
Zamawiający, w celu potwierdzenia spełniania parametru, wymagał złożenia
oświadczenia: „TAK”.
Przystępujący opisał wskazany parametr w sposób następujący:
do biofiltra z integrowaną spłuczką wodną poprowadzone będzie powietrze z bioreaktorów,
gdzie zostanie ono oczyszczone. Oczyszczone powietrze będzie monitorowane
za pomocą zmiennej EBRT (empty bed residence time) oblicza się czas zatrzymania
powietrza w biofiltrze, oblicza się go dzieląc objętość roboczą filtra (V)przez objętościowy
przepływ powietrza(Q). W proponowanej instalacji zapewnione będzie minimalny czas 30 s.
styku powietrza poprocesowego ze złożem biofiltra.
Przystępujący wykazał 2 instalacje odpadów w wykazie, który złożył w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego, w związku z tym, że jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą.
Stosownie do pkt 9.1.3. s.i.w.z., w
ykonawca musi dysponować osobami zdolnymi do
wykona
nia zamówienia, w szczególności:
a) Projektant technologii kompostowania/biostabilizacji
– osoba posiadająca następujące
kwalifikacje: wykształcenie wyższe, doświadczenie zawodowe w zaprojektowaniu technologii
kompostowania/biostabilizacji, co najmniej jed
nej kompostowni do przetwarzania odpadów o
następujących minimalnych parametrach:
•
co najmniej dwa bioreaktory (boksy) zamknięte z pozytywnym systemem
napowietrzania (od spodu do pryzmy), odciąganiem i oczyszczaniem gazów procesowych w
biofiltrze wyposażonym w płuczkę, dedykowane dla przetwarzania co najmniej frakcji 0-80
mm, (kod odpadu w Unii Europejskiej 19 12 12), wydzielonej z niesegregowanych
(zmieszanych) odpadów komunalnych (kod odpadu w Unii Europejskiej 20 03 01);
•
kompostownia o minimalnej wyda
jności 10 000 Mg/rok;
b) projektant branży konstrukcyjno-budowlanej – osoba, która posiada uprawnienia do
sprawowania samodzielnych funkcji w budownictwie wydane na podstawie ustawy z dnia 7
lipca 1994 roku
– Prawo budowlane (Dz. U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm.) lub odpowiadające
im równoważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów do projektowania w branży konstrukcyjno-budowlanej oraz
następujące doświadczenie:
doświadczenie zawodowe w zaprojektowaniu co najmniej jednej kompostowni – boksów do
przetwarzania odpadów lub obiektu o charakterze przemysłowym.
Zamaw
iający wezwał w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. wykonawcę Grajan do
uzupełnienia
wykazu
osób
m.in.
w
zakresie
Projektanta
technologii
kompostowania/biostabilizacji
, wskazując:
Jako projektanta technologii kompostowania/biostabilizacji przedstawiono T. S. . Wskazano,
że był on projektantem technologii w Julkowie i Kędzierzynie -Koźlu.
Uczestnicy postępowania nie mają wiedzy nt. wskazanego projektu, zaś z oświadczenia
zawartego w zał. nr 4 nie wynika, aby został spełniony wymagany warunek.
Proszę o wykazanie doświadczenia T. S. stosowanie do powołanego wymogu.
Wykonawca Grajan w uzupełnionym wykazie wskazał w odniesieniu do powołanej
osob
y na następujące doświadczenie:
Doświadczenie zawodowe w zaprojektowaniu technologii kompostowania/biostabilizacji w
Dęborzycach, do przetwarzania odpadów o następujących parametrach:
8 bioreaktorów (boksy) zamknięte z pozytywnym systemem napowietrzania (od spodu do
pryzmy), odciąganiem i oczyszczaniem gazów procesowych w 4 bioflitrach wyposażonych w
płuczkę, dedykowana dla przetwarzania co najmniej frakcji 0-80 mm (kod odpadu w Unii
Europejskiej 19 12 12), wydzielonej z niesegregowanych (zmieszanych odpadów
komunalnych (kod odpadu w Unii Europejskiej 20 03 01);
kompostownia o wydajności 110 000 Mg/rok.
Przystępujący w nowym wykazie dla projektanta w branży konstrukcyjno –
budowlane
j (P. Witolda Sprady) wskazał dodatkową inwestycję (Dęborzyce).
Wskazany wyżej stan faktyczny ustalono na podstawie specyfikacji istotnych
warunków postępowania, dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, oferty
przystępującego.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), do
postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020
r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 2019)
– dalej nPzp.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy nPzp. Okoliczność ta nie
była pomiędzy stronami sporna.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.,
polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego z uwagi na to, że treść jego
oferty jest niezgodna z s.i.w.z., gdyż nie zawiera wyliczeń czasu styku oraz obciążenia złoża
dla układu dezodoryzacji oraz ze względu na brak złożenia wraz z ofertą min. 2 instalacji, w
których oferowane biofiltry były eksploatowane przez min. 12 miesięcy.
Izba stwierdza, że analiza treści pkt. 14.3 IDW, pkt. 9.6 IDW oraz opisu przedmiotu
zamówienia w zakresie oczyszczania powietrza procesorowego wskazuje na rozbieżność
pomiędzy tymi zapisami. Pkt 14.3 IDW zawiera bowiem szczegółowe wyliczenie elementów
składowych oferty, z zaznaczeniem, że tak przygotowana oferta jest ofertą kompletną,
natomiast z OPZ wynika, że wykonawca wraz z ofertą powinni przedłożyć wyliczenia czasu
styku oraz obciążenia złoża dla układu dezodoryzacji. Z kolei pkt. 9.6. IDW wskazuje, że
wykonawca będzie obowiązany złożyć wykaz wykonanych robót dopiero w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego, wystosowane po ocenie ofert i uznaniu oferty danego wykonawcy
za najkorzystniejszą. Mamy tu zatem do czynienia z niejednoznacznością postanowień
s.i.w.z. Taka
niejednoznaczność nie może powodować negatywnych skutków dla
wykonawców, a wszelkie wątpliwości zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść
wykonawcy -
tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku o sygn. akt KIO 643/12 z dnia
16 kwietnia 20
12 roku: "Badanie i ocenę ofert powinien zamawiający prowadzić z
uwzględnieniem zasady, iż wszelkiego rodzaju niedopowiedzenia, niejasności,
niedoprecyzowania, zawarte w postanowieniach SIWZ należy interpretować na korzyść
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. To zamawiającego obciąża
obowiązek takiego przygotowania postępowania, aby postanowienia SIWZ były
jednoznacznie
i nie budziły wątpliwości w toku prowadzonej procedury" Z kolei Sąd
Okręgowy w Gdańsku w wyroku z 10 lipca 2015 r., sygn. akt. I C 2/15 stwierdził, że
"Doprecyzowanie zamówienia następuje poprzez przygotowanie przez zamawiającego
Specyfikacji Istotnych War
unków Zamówienia - jednego z podstawowych dokumentów,
niezbędnych dla przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
którego obligatoryjna treść została wskazana przez ustawodawcę w art. 36 ustawy P.z.p. (m.
in. co do opisu przedmiotu świadczenia oraz sposobu obliczenia ceny). To na podstawie
informacji w niej zawartych
wykonawcy przygotowują swe oferty. Specyfikacja Istotnych
Warunków Zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca dla zamawiającego i jest
on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych, natomiast dla oferenta
jest ona wiążąca od momentu złożenia oferty (art. 70
§ 4 k.c). Należy jednak podkreślić, że
dla oparcia i wyprowadzenia konsekwencji prawnych z
postanowień specyfikacji, winny być
one jasne i pre
cyzyjne i nie powinny nasuwać wątpliwości interpretacyjnych. Jeżeli zaś
takowe się pojawią, w ocenie Sądu winny być one rozstrzygane na korzyść wykonawców,
którzy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji niezastosowania się do niewłaściwie
sformułowanych, niejasnych postanowień specyfikacji.”
Biorąc pod uwagę powyższe, fakt, że przystępujący nie złożył szczegółowych
wyliczeń czasu styku i obciążenia złoża dla układu dezodoryzacji oraz wykazu instalacji, nie
może być podstawą do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Wykonawca przygotował ofertę zgodnie z pkt. 14.3 IDW, w którym wskazane było, iż oferta
zawierająca wskazane w tym punkcie elementy jest ofertą kompletną. Wykonawca nie może
ponosić konsekwencji z tego powodu, że zapisy s.i.w.z. w kwestii elementów, jakie składają
się na ofertę, były niejednoznaczne.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z s.i.w.z. w zakresie
procesu fermentacji. Odwołujący podniósł, że w wymaganej przez zamawiającego
kompostowni prowadzi się proces tlenowego rozkładu materii organicznej, natomiast
przystępujący wskazuje, że oferuje zupełnie inne (niezgodne z s.i.w.z.) procesy beztlenowe,
kt
órych produktem jest biogaz.
Izba stwierdziła, że przystępujący w Załączniku do OPZ szczegółowo opisał
technologię, którą zamierza zastosować przy realizacji zamówienia. Opis technologii
wskazuje na zastosowanie procesu tlenowego. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się
do opisanego procesu, opierając zarzut jedynie na jednym zdaniu charakteryzującym proces
fermentacji beztlenowej. Z faktu, iż przystępujący opisał warunki, w jakich odbywa się taki
proces, nie można wyciągać wniosku, iż przystępujący taki proces zaoferował, tym bardziej,
że w dalszej części opisu wskazał rozwiązania, które mają zapobiegać fermentacji
beztlenowej.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 534 ust. 1 nPzp, strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. W myśl art. 535, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Z powyższego wynika, że ciężar udowodnienia, iż
zaoferowana przez przystępującego technologia jest sprzeczna z wymogami s.i.w.z.,
spoczywał na odwołującym. Odwołujący nie przedłożył dowodów na wykazanie zasadności
zarzutu.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z s.i.w.z. w zakresie
konstrukcji kanałów napowietrzających.
Odwołujący w odwołaniu podniósł, że skoro w zaoferowanej technologii kanały
napowietrzające są wprost zalane betonem, to wymagany proces napowietrzania przez
kanały oraz odbiór odcieków jest niemożliwy. W ocenie odwołującego, powyższe dowodzi
oczywistej niezgodności z s.i.w.z. ale jednocześnie stanowi potwierdzenie, że wykonawca
Grajan nie posiada
nawet podstawowej wiedzy nt. realizowanych w ramach zamówienia
procesów technologicznych.
Izba wskazuje, że – oprócz wskazanego wyżej argumentu – odwołujący w żaden
sposób nie wykazał, że w sytuacji zalania kanałów betonem, nie jest możliwy proces
nap
owietrzania. Biorąc pod uwagę postawiony przez zamawiającego wymóg w zakresie
możliwości przejazdu ładowarki na całej powierzchni bez uszkodzenia kanałów
napowietrzających oraz opisu przystępującego, z którego wynika, że kanały napowietrzające
są zalane betonem co umożliwia przejazd ładowarki na całej i powierzchni, oczywistym jest,
że nie chodzi tu o zalanie betonem wnętrza kanałów, ale wylania go w taki sposób, by
tworzył wokół nich warstwę ochronną. Inne rozumienie opisu zastosowanego rozwiązania
byłoby sprzeczne zarówno ze specyfiką inwestycji, jak i logiką życiową i życiowym
doświadczeniem.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z s.i.w.z. w zakresie
biofiltra
– czas styku i obciążeń.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że podziela stanowisko zamawiającego i
przystępującego, iż użycie spójnika „lub” w opisie parametru oznaczało, że zamawiający
uzna parametr za spełniony, jeżeli wykonawca zapewni spełnianie jednego z dwóch
wymogów, za pomocą których parametr został opisany: „minimalny 30-sekundowy czas
styku powietrza procesowego ze złożem biofiltra” bądź „obciążenie powierzchniowe złoża
biofiltra poniżej 150 m
/m
/h lub poniżej 100 mm
/m
/h”. Przystępujący zdecydował się na
zapewnienie wymogu dotyczącego czasu styku powietrza ze złożem biofiltra. W załączniku
OPZ przystępujący przedstawił wzór, za pomocą którego wymagany parametr będzie
obliczany.
Wskazać należy, że wymogiem OPZ było, by wykonawca przedłożył: stosowane
wyliczenia czasu styku oraz obciążenia złoża dla układu dezodoryzacji.(…). Zamawiający nie
sprecyzował, jakiego rodzaju mają być to wyliczenia i jak dużym stopniem konkretyzacji mają
się charakteryzować. Użycie przez zamawiającego formy niedokonanej „stosowane”
oznacza, że miały to być wyliczenia, którymi wykonawca się na ogół posługuje. Jako że przy
każdej inwestycji tego rodzaju mogą być wykorzystywane inne dane, nie sposób posługiwać
się tymi samymi wielkościami.
Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Grajan, który
podanymi w postępowaniu informacjami wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy P.z.p.
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Grajan, który nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenie personelu
kierowniczego.
Izba wskazuje, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy P.z.p. dotyczy wykonawców,
którzy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu,
spełniają warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub
którzy zataili te informacje lub nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Przepis art. art. 24 ust. 1 pkt 16
ustawy P.z.p. przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której
wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące
okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa.
Przystępujący w pierwotnie złożonym wykazie wskazał Pana T. S. jako projektanta
technologii kompostowania/biostabilizacli tunelowej w Julkowie i
Kędzierzynie-Koźlu.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do inwestycji w Kędzierzynie-Koźlu, Izba
przeprowadziła dowody złożone w postępowaniu przez odwołującego i przystępującego i
skonstatow
ała, że odwołujący nie wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, iż Pan T. S.
nie był projektantem na tej inwestycji. Złożona przez odwołującego pierwsza strona projektu
wykonawczego, gdzie wskazane są nazwiska innych osób jako autorów, dowodzi jedynie
tego, że wskazane osoby były autorami projektu wykonawczego, nie zaś projektu
budowlanego. Z kolei wyciąg ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla tego
zadania istotnie dowodzi tego, że wykonawca inwestycji miał otrzymać dokumentację
projekto
wą w postaci m.in. projektu budowlanego wraz z pozwoleniem na budowę oraz
projekty wykonawcze, niemniej jednak dowód ten nie wskazuje na autora tejże dokumentacji.
Jak już wyżej wskazano, odwołujący, jako podmiot, który z danego faktu wywodzi
skutki prawne
, winien udowodnić okoliczności faktyczne, stanowiące uzasadnienie zarzutu.
W ocenie Izby
przedstawione przez odwołującego dowody nie są wystarczającym dowodem
na stwierdzenie, iż Pan T. S. nie był autorem dokumentacji.
Przystępujący przedłożył natomiast oświadczenie „Czysty Region” Sp. z o.o. w
Kędzierzynie-Koźlu, z którego wynika, że Grajan wykonał zaprojektowanie i wybudowanie
tunelowej kompostowni odpadów, a projekt technologii instalacji do stabilizacji tlenowej
odpadów opracował T. S. . Odwołujący nie odniósł się do wskazanego dokumentu i nie
zanegował zawartej w nim treści.
W ocenie Izby odwołujący wykazał natomiast, że Pan T. S. nie był wykonawcą
projektu w Julkowie. Izba przeprowadziła dowód z pisma Eko-Region Sp. z o.o. w
Bełchatowie z dnia 2 marca 2021 roku, gdzie stwierdzono, że Pan T. S. był projektantem
systemu sterowania i zarządzania wybudowaną kompostownią w zakładzie w Julkowie.
Potwierdzeniem powyższego jest również umowa z dnia 7 lipca 2016 roku zawarta
pomiędzy Eko-Regiona Sp. z o.o. a J. G., gdzie w § 2 ust. 1 wskazano, że przedmiotem
umowy jest dostawa i montaż technologii kompostowania w postaci sterowania i zarządzania
wybudowaną kompostownią odpadów.
Izba nie uznała natomiast, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd
wskazując nieprawdziwe informacje co do tego, że inwestycje w Kędzierzynie-Koźlu i
Julkowie odpowiadają wymogom s.i.w.z., jeśli chodzi o wskazane parametry. Przystępujący
nie wskazał bowiem żadnych informacji co do parametrów wskazanych inwestycji, dlatego
też został przez zamawiającego wezwany do uzupełnienia wykazu w tym zakresie.
Uzupełniony wykres nie odnosił się już do inwestycji w Kędzierzynie-Koźlu i Julkowie, lecz do
innej inwestycji
– w Dęborzycach.
Uznanie, że przystępujący wskazał nieprawdziwe informacje co do autorstwa projektu
w Julkowie pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie Izby. Zamawiający w przypadku
projektanta technologii kompostowania/biostabilizacji
wymagał przedstawienia jednego
projektu. Przystępujący, w przypadku Pana S., wskazał dwie inwestycje. Przyjąć należy, że
dla oceny spełniania warunku wystarczająca była jedna inwestycja, zatem wskazanie drugiej
nie ma znaczenia dla oceny warunku.
Odnosząc się natomiast do inwestycji w Dęborzycach, która została wskazana przez
przystępującego w celu wykazania spełniania warunku przez Pana T. S. oraz Pana W. S.,
odwołujący podniósł, w ramach tej usługi nie doszło do opracowania linii technologicznej dla
odpadów o wskazanych kodach odpadów oraz wymaganej technologii (kod odpadu w Unii
Europejskiej 19 12 12, wydzielonych z niesegregowanych (zmi
eszanych) odpadów
komunalnych - kod odpadu w Unii Europejskiej 20 03 01).
Odwołujących wskazał, że powyższe poza tym, że zawiera powielenie treści warunku
udziału w aktualnym przetargu, zawiera nieodpowiadające prawdzie informacje, również w
zakresie spełniania wymaganych parametrów w odniesieniu do kolejnej osoby — kandydata
na stanowisko p
rojektanta w branży konstrukcyjno-budowlanej, Pana W. S. .
Ponadto
odwołujący podniósł, że wskazane w uzupełnionym wykazie doświadczenie
dla Pana T. S. dodatkowo nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem
doświadczenie
zawodowe
projektanta
w
zaprojektowaniu
technologii
kompostowania/bioeta
bilizacji musiało dotyczyć co najmniej jednej kompostowni do
przetwarzania odpadów o określonych w warunku minimalnych parametrach. Projekt
technologiczny wykonuje się dopiero po uzyskaniu decyzji środowiskowej taka tymczasem
dla wskazanej inwestycji nie z
ostała jeszcze wydana. Nie można zatem mówić o posiadaniu
wymaganego doświadczenia przez kandydata. Taka sama sytuacja dotyczy projektanta
branży konstrukcyjno — budowlanej, Pana W. S. . Także w przypadku tej osoby nie można
mówić o posiadaniu wymaganego doświadczenia zawodowego w zaprojektowaniu co
najmniej
jednej kompostowni boksów do przetwarzania odpadów lub obiektu o charakterze
przemysłowym, skoro brak jest dla inwestycji referencyjnej także tej osoby w Dęborzycach
Izba przeprowadziła dowód z referencji z dnia 20 grudnia 2020 roku, wystawionych
przez Pana A. M.
na rzecz ZPUH „Grajan”, które potwierdzają, że inwestycja w Dęborzycach
spełnia parametry postawione w postępowaniu. Ponadto przystępujący przedłożył kopię
umowy-zlecenia z dnia 1
6 października 2020 roku zawartej pomiędzy przystępującym i A.
M.
, której przedmiotem było opracowanie projektu zamiennego w celu otrzymania
pozwolenia na budowę 4 tuneli kompostowni komorowej w cyklu zamkniętym. Odwołujący
przedłożył natomiast dowód w postaci decyzji Starosty Szamotulskiego z dnia 1 lipca 2013
roku
zezwalającą Panu A. M. na przetwarzanie odpadów na terenie Zakładu Recyklingu
Dęborzyce w m. Dęborzyce, na okoliczność wykazania, że inwestor nie posiada decyzji
środowiskowej pozwalającej na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 30 01 oraz nie posiada
możliwości wybudowania instalacji o zamkniętym systemie kompostowania, ponieważ
wydana decyzja dotyczy systemu otwartego.
Izba dokonała oceny dowodów zgodnie z art. 542 ust. 1 nPzp, zgodnie z którym Izba
ocenia wiarygodność i moc dowodów według własnego przekonania, na podstawie
wszechstronnego rozważenia zebranego materiału. Przepis ten wprowadza zasadę
swobodnej oceny dowodów zebranych w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Izba nie jest związana ścisłymi regułami dotyczącymi postępowania dowodowego i dokonuje
jego oceny zgodnie z zasadami logiki
życiowej i na podstawie doświadczenia życiowego.
Izba stwierdziła, że jakkolwiek dowody w postaci referencji z dnia 20 grudnia 2020
roku oraz umowy-
zlecenia z 16 października 2020 roku są dokumentami prywatnymi,
natomiast decyzja Starosty Szamotulskiego jest dokumentem urzędowym, umowa i
referencje odnoszą się bezpośrednio do przedmiotu sporu i potwierdzają spełnianie
parametrów wymaganych w postępowaniu. Decyzja administracyjna dotyczy natomiast
przedsiębiorstwa Pana A. M. . Rozstrzyganie, czy Pan A. M. zlecił wykonanie projektu na
budowę kompostowni, posiadając wszystkie niezbędne dokumenty, w tym decyzję
środowiskową, wykracza poza zakres rozstrzygnięcia Izby.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania
oraz na podstawie § 8 ust. 1 i 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………………