KIO 573/21 WYROK dnia 12 marca 2021 r.

Sygn. akt KIO 573/21 

WYROK 

z dnia 12 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Beata Konik 

Emil Kuriata 

  Protokolant: Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  9  marca  2021  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

22 lutego 2021 r. do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: Veolia Energia Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Kompleksowa  dostawa  energii 

cieplnej  obejmująca  sprzedaż  i  dystrybucję  ciepła  na  potrzeby  placówek  oświatowych 

Dzielnicy Żoliborz m.st. Warszawy (nr postępowania DBFO.EJ.2411.21.2020) 

p

rowadzonym  przez  zamawiającego:  Dzielnicowe  Biuro  Finansów  Oświaty  Żoliborz 

m.st. Warszawy  

przy  udziale  wykonawcy:  PGNiG  Termika  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  –  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego  

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  wyboru 

najkorzystniejszej oferty oraz wykluczenia Odwołującego. 

2.  Kosztami 

postępowania obciąża Zamawiającego i: 

1)  z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  –  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  uiszczonego  wpisu  od  odwołania 

oraz 

uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika. 

Sygn. akt KIO 573/21 

Stosownie  do  art.  579  i 

580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  w  zw.  z  art.  92  ust.  2 

ustawy  z  dnia  11  września 

r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 

ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga 

za 

pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego 

w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 573/21 

U z a s a d n i e n i e 

Dzielnicowe Biuro Finansów Oświaty Żoliborz m.st. Warszawy {dalej: „Zamawiający”} 

prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej 

również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  dostawy  pn.  Kompleksowa 

dostawa  energii 

cieplnej  obejmującą  sprzedaż  i  dystrybucję  ciepła  na  potrzeby  placówek 

oświatowych Dzielnicy Żoliborz m.st. Warszawy (nr postępowania DBFO.EJ.2411.21.2020) 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 28 grudnia 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Urz

ędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_252 pod poz. 635541. 

Wartość  tego  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

10  lutego  2021 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  rozstrzygnięciu 

powyższego  postępowania  –  wyborze  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  PGNiG 

Termikę S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Termika” lub „Przystępujący”}, a także 

o wykluczeniu z postępowania Veolii Energi Warszawy S.A. z siedzibą w Warszawie. 

22  lutego  2021  r. 

Veolia  Energia  Warszawa  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej 

również:  „Veolia”  lub  „Odwołujący”}  wniosła  w  formie  pisemnej  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej odwołanie od powyższych czynności Zamawiającego. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące naruszenia przepisów  ustawy  pzp 

{lista zarzutów}:  

1.  Art.  24  ust.  7  pkt  3  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  oraz  w  zw.  z  art.  57  ust.  7  in  fine  dyrektywy 

Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  z  dnia  26  lutego  2014  r.  w  sprawie 

zamówień publicznych – przez wykluczenie Veolii z postępowania na podstawie art. 24 

ust.  1  pkt  20  pzp  i  uznanie  jej 

oferty  za  odrzuconą,  a  tym  samym  prowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkuren

cji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  niezgodnie 

z 

zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości,  podczas  gdy  od  zdarzenia,  o którym 

mowa w ww. przepisie upłynęły ponad 3 lata. 

2.  Art.  24  ust.  1  pkt  16  w  zw.  z  art.  7  ust.  1 

–  przez  uznanie,  że  Veolia  w  wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadziła  Zamawiającego  w  błąd 

przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu  i  wykluczenie  jej 

z 

postępowania  oraz  uznanie  jej  oferty  za  odrzuconą,  a  tym  samym  prowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  niezapewniający 

Sygn. akt KIO 573/21 

zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  oraz  niezgodnie 

z 

zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości,  podczas  gdy  Veolia  ani  w  sposób 

zamierzony,  ani  też  na  skutek  rażącego  niedbalstwa  nie  wprowadziła  Zamawiającego 

w 

błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  a  co  za  tym  idzie 

brak jest podstaw do jej wykluczenia. 

3.  Art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 7 ust. 1 

– przez wykluczenie Veolii z postępowania i uznanie 

jej 

oferty  za  odrzuconą,  przy  jednoczesnym  zaniechaniu  wezwania  Veolii  do  złożenia 

wyjaśnień,  podczas  gdy  w  sytuacji  zaistnienia  wątpliwości  co  do  treści  oświadczeń 

zawartych w JEDZ 

konieczne było wezwanie jej do złożenia stosownych wyjaśnień. 

4.  Art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 24 ust. 7 pkt 3 i art. 7 ust. 1 i 3 

– przez uznanie Veolii 

za 

wykonawcę, który wraz z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu 

zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 

i  wykluczenie 

jej  z  postępowania  oraz  uznanie  jej  oferty  za  odrzuconą,  podczas  gdy 

w odniesieniu  do  Veolii  nie  zachodzi  ta 

podstawa  do  wykluczenia  z  postępowania, 

a 

Zamawiający nie był w stanie wykazać przeciwnej okoliczności za pomocą stosownych 

środków dowodowych. 

5.  Art.  92  ust.  1 

–  przez  zaniechanie  podania  należytego  uzasadnienia  faktycznego 

i prawnego wykluczenia Veolii 

z postępowania, w którym nie miały miejsca okoliczności 

pozwalające na podjęcie takiej czynności. 

6.  Art.  7  ust.  1 

–  przez  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

wykonawców  oraz  niezgodnie  z  zasadami  proporcjonalności  i  przejrzystości, 

co w 

szczególności polegało na: a) skierowaniu do Veolii na podstawie art. 87 ust. 1 pzp 

pozornego wezwania do szczegółowego wyjaśnienia, czy zawarła porozumienie mające 

na  celu  zakłócenie  konkurencji,  wyłącznie  w  celu  uzyskania  od  Veolii  potwierdzenia 

zawarcia  tego  rodzaju  porozumienia;  b)  przeprowadzeniu  w  odniesieniu  do  Veolii 

procedury,  o  której  mowa  w  art.  87  ust.  1  pzp,  co  do  okoliczności,  które  nie  miały 

miejsca, a nawet gdyby zaistniały, z uwagi na zasadę proporcjonalności oraz art. 24 ust. 

7 pkt 3 pzp 

nie mogłyby skutkować wykluczeniem Veolii z postępowania; c) ograniczeniu 

uzasadnienia  decyzji  o  wykluczeniu  Veolii 

wyłącznie  do  powołania  się  na  stanowisko 

Termiki 

(drugiego z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia) i fragmentu 

nieostatecznej  i  niep

rawomocnej  decyzji  Prezesa  Urzędu  Ochrony  Konkurencji 

i K

onsumentów {dalej również: „UOKiK”}. 

7.  Art.  91  ust.  1  w  zw.  z  art.  2  pkt.  5  lit.  a 

–  przez  uznanie,  w  konsekwencji  naruszeń, 

o 

których  mowa  w  pkt  1-6  powyżej,  oferty  złożonej  przez Termikę  za  najkorzystniejszą 

i 

jej  wybór,  podczas  gdy  oprócz  tej  oferty  ocenie  podlegać  powinna  również  oferta 

Sygn. akt KIO 573/21 

złożona przez Veolię. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wykluczenia Veolii z postępowania. 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

3.  Ponownego badania i oceny ofert. 

Odwołujący  sprecyzował  dodatkowo  powyższe  zarzuty  w  szczególności  przez 

podanie  nas

tępujących  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  dla  uzasadnienia  wniesienia 

odwołania. 

{ad zarzutu z pkt 1.} 

Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne. 

Decyzja Prezesa UOKiK nr DOK-5/2020 z 3 grudnia 2020 r. dotyczy okresu od 2014 

do 2017 r.

, czyli zawarcie zarzucanego porozumienia mogło nastąpić najpóźniej 31 grudnia 

2017 r., a zatem od tego zdarzenia upłynęło już ponad 3 lata. 

W  ramach  uzasadnienia  wyklucze

nia  Zamawiający  –  poza  odnotowaniem  okresu, 

którego dotyczy powyższa decyzja – nie odniósł się do tej kwestii. 

Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 pzp wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt  20  pzp 

następuje,  jeżeli  nie  upłynęły  3  lata  od  dnia  zaistnienia  zdarzenia  będącego 

podstawą  wykluczenia.  Z  wykładni  językowej  art.  24  ust.  1  pkt  20  pzp  wynika  natomiast, 

że zdarzeniem,  o  którym  mowa  w  tym  przepisie,  jest  zawarcie  przez  wykonawcę  z  innymi 

wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.  

W  tych  okolicznościach  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  nieuwzględnienie 

upływu –  jak to  określił  –  przedawnienia podstawy  wykluczenia z  art.  24 ust.  1 pkt  20  pzp, 

co przekre

śla również możliwość uznania, że Zamawiający został wprowadzony w błąd co do 

okoliczności faktycznych dotyczących zaistnienia tej podstawy wykluczenia względem Veolii. 

Według  Odwołującego  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  jednolicie 

przyjmuje  się,  że  art.  24  ust.  7  pkt  3  pzp  precyzuje  datę,  od  której  należy  liczyć  sankcję 

wykluczenia wykonawcy, przy czym p

rzyjąć należy, że są to 3 lata od pierwszego zdarzenia 

będącego  podstawą  do  wykluczenia.  Powyższe  ma  istotne  znaczenie,  gdyż  w  przeciwnym 

razie  p

o stronie wykonawcy powstać może niepewność co do terminu, w jakim wykluczany 

może  on  być  wykluczany  (patrz  uzasadnienie  wyroku  z  26  sierpnia  2020  r.  sygn.  akt  KIO 

Niezależnie  od  powyższego  Odwołujący  podniósł,  że  nawet  gdyby  wbrew 

jednoznacznemu  przepisowi  dyrektywy  2014/24/UE  oraz  nie

budzącemu  wątpliwości 

Sygn. akt KIO 573/21 

interpretacyjnych art. 24 ust. 7 pkt 2 pzp 

błędnie uznać, że zdarzeniem będącym podstawą 

wykluczenia  Veolii 

było  wydanie  decyzji  przez  Prezesa  UOKiK,  dopiero  od  prawomocnej 

dec

yzji  właściwego  organu  rozpoczyna  bieg  termin  na  wykluczenia  z  powodu  zaistnienia 

zdarzenia  w  niej  stwierdzonego.  Takie  stanowisko  znajduje  odzwierciedlenie  w  wyroku 

Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 24 października 2018 r. w sprawie C-124/17. 

{ad zarzutu z pkt 2.} 

Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne. 

F

ormularz  Jednolitego  Europejskiego  Dokumentu  Zamówienia  {dalej  również: 

„JEDZ”},  stanowiącego  w  tym  postępowaniu  załącznik  nr  2  do  SIWZ,  określony  został 

w 

rozporządzeniu  wykonawczym  Komisji  (UE)  nr  2016/7  z  dnia  5  stycznia  2016  r. 

ustanawiającym  standardowy  formularz  jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia 

(Dz. U. UE L 3 z 6 s

tycznia 20216 r.). W części III „Podstawy wykluczenia”, lit. C „Podstawy 

związane  z  niewypłacalnością,  konfliktem  interesów  lub  wykroczeniem  zawodowym”  tego 

formularza  JEDZ  znajduje  się  pytanie:  Czy  wykonawca  zawarł  z  innymi  wykonawcami 

porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji?  Na  tak  postawione  pytanie  można 

udzielić wyłącznie odpowiedzi twierdzącej lub przeczącej. Udzielenie odpowiedzi negatywnej 

nie daje możliwości podania dalszych informacji. 

W przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej istnieje możliwość podania informacji 

dotyczących  samooczyszczenia.  W  tym  przypadku  warunkiem  przeprowadzenia  procedury 

samooczyszczenia  jes

t  jednak  uznanie  przez  Veolię,  że  zawarła  porozumienie  mające 

na 

celu  zakłócenie  konkurencji  między  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia. 

Wypełniając  formularz  JEDZ  Veolia  zaznaczyła  odpowiedź  „nie”,  gdyż  w  jej  ocenie 

tego rodzaju por

ozumieniem nie jest porozumienie zawarte z Termiką. 

Szczegółowe  wyjaśnienia  w  przedmiocie  niezawarcia  przez  Veolię  porozumienia 

mającego  wpływ  na  konkurencję  i  sposobu  wypełnienia  formularza  JEDZ  przedstawione 

zostały w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 4 lutego 2021 r. W wyjaśnieniach tych 

Veolia  poinformowała  również  Zamawiającego,  że  decyzja  wydana  przez  Prezesa  UOKiK 

w 

tym przedmiocie jest nie ostateczna i została w sposób prawidłowy zaskarżona. 

Odwołujący wywiódł, co następuje. 

Po  pie

rwsze,  że  ponieważ  przez  błąd  rozumieć  należy  rozbieżność  między 

obiektywną  rzeczywistością  a  wyobrażeniem  o  niej  lub  jej  odbiciem  w  świadomości 

gospodarza postępowania (patrz uzasadnienie wyroku Izby z 18 września 2020 r. sygn. akt 

KIO  2047/20),  dla  zastosowania  art.  24  ust.  1  pkt  16  pzp  konieczne  jest,  aby  wykonawca 

przeds

tawiający informacje świadomie wywołał u zamawiającego nieprawdziwe wyobrażenie 

Sygn. akt KIO 573/21 

o faktach. Natomiast r

óżna interpretacja tych samych zdarzeń, w szczególności gdy jest ona 

należcie uzasadniona przez wykonawcę, nie mieści się w powyższej definicji błędu.  

Po  drugie,  że  skoro  zgodnie  z  należycie  uzasadnionym  stanowiskiem  Veolii  nie  jest 

ona 

stroną porozumienia zawartego w celu zakłócenia konkurencji (a niezależnie od tego od 

zdarzenia  tego  m

inęło  ponad  3  lata),  nie  mogła  ona  w  sposób  zamierzony  lub  w  wyniku 

rażącego  niedbalstwa  wprowadzić  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji, 

że nie podlega wykluczeniu. 

{ad zarzutu z pkt 3.} 

Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne. 

W prowadzonym  aktualnie p

ostępowaniu Zamawiający miał do czynienia z sytuacją, 

w  której  dwóch  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  złożyło  dwa  różne 

oświadczenia w odniesieniu do tych samych okoliczności faktycznymi, ocenianych przez nich 

odmiennie z ich 

różnych perspektyw. 

Wezwanie  Zamawiającego  z  1  lutego  2021  r.  sprowadzało  się  do  oczekiwania 

udzielenia  odpowiedzi  na  gotowe 

pytanie,  a  udzielenie  dalszych  wyjaśnień  Zamawiający 

uzależnił od potwierdzenia przez Veolię zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie 

konkurencji.  

Zamawiający nie skierował ani do Veolii, ani do Termiki wezwania w trybie art. 26 ust. 

3 i 4 pzp,  

W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że naruszył art. 26 ust. 

3  i  4  pzp,  gdyż  wbrew  zasadzie  obiektywizmu  zaniechał  skierowania  do  Veolii  i  Termiki 

wezwania, 

które  pozwoliłyby  mu  na  wyjaśnienie  wątpliwości  związanych  z  zaistnieniem 

w p

ostępowaniu przesłanek do wykluczenia, dzięki czemu mógłby dokonać właściwej oceny 

sytuacji 

oraz podjąć proporcjonalne decyzje. 

{ad zarzutu z pkt 4.} 

Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne. 

Z  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  podanego  przez  Zamawiającego  wynika, 

że ustalił  zaistnienie  porozumienia  wyłącznie  w  oparciu  o  treść  JEDZ  Termiki  oraz  samą 

sentencję  decyzji  Prezesa  UOKiK  z  3  grudnia  2020  r.  (jej  uzasadnienie  nie  było  wtedy 

jeszcze dostępne), która nie była i nadal nie jest ostateczna i prawomocna, gdyż Veolia 20 

stycznia 2021 r. 

odwołała się od niej do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.  

Tego  typu  decyzje  Prezesa  UOKiK  stanową  element  hybrydowej  procedury,  która 

obejmuje 

postępowanie administracyjne przed Prezesem UOKiK, a następnie postępowanie 

sądowe  przed  Sądem  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów  oraz  ewentualnie  w  drugiej 

Sygn. akt KIO 573/21 

instancji 

sądem apelacyjnym.  

Samo  postępowanie  antymonopolowe  prowadzone  przez  Prezesa  UOKiK  ma 

charakter  zbli

żony  do  procedur  inkwizycyjnych,  gdyż  dopiero  wniesienie  odwołania 

od decyzji  tego  organu 

otwiera  możliwość  prowadzenia  kontradyktoryjnego  procesu 

sądowego. 

Osnowa  stanowiska  Veolii 

w  odniesieniu  do  nieprawidłowości  związanych 

z wydaniem tej 

decyzji Prezesa UOKiK przedstawiona została m.in. w oświadczeniach Veolii 

z 7 grudnia 2020 r. oraz z 21 stycznia 2021 r. 

Zarówno  Veolia,  jak  Termika  S.A.  są  przedsiębiorstwami  prowadzącymi  działalność 

gospodarczą  w  oparciu  o  koncesję  udzielaną  przez  Prezesa  Urzędu  Regulacji  Energetyki 

{dalej:  „URE”},  który  zgodnie  z  art.  23  ust.  1  ustawy  z  dnia  10  kwietnia  1997  r.  –  Prawo 

energetyczne  (t.j.  Dz.U.  z  2020  r.  poz.  833)  jako 

centralny  organ  administracji  rządowej 

reguluje  działalność  przedsiębiorstw  energetycznych  zgodnie  z  ustawą  i  polityką 

energetyczną  państwa,  zmierzając  jednocześnie  do  zrównoważenia  interesów 

przedsiębiorstw  energetycznych  i  odbiorców  paliw  i  energii.  Do  kompetencji  Prezesa  URE 

na

leży  m.in.  zatwierdzanie  i  kontrolowanie  stosowania  taryf  ciepła  pod  względem  ich 

zgodności z zasadami określonymi w ustawie, w tym analizowanie i weryfikowanie kosztów 

przyjmowanych  przez  przedsiębiorstwa  energetyczne  przyjmowanych  jako  uzasadnione 

do 

kalkulacji cen i stawek opłat w taryfach. 

Odwołujący wywiódł, co następuje. 

Po  pierwsze,  że  ponieważ  dotycząca  Veolii  decyzja  Przezesa  UOKiK  nie  waloru 

powagi rzeczy osądzonej (res iudicata), do czasu jej uprawomocnienia nie może wywoływać 

w obrocie prawnym żadnych skutków prawnych, w tym być podstawą domniemań. 

Po  drugie,  że  ponieważ  zarówno  Veolia,  jak  i  Termika  prowadzą  działalność 

gospodarczą  w  zakresie  sprzedaży  ciepła  pod  ścisłym  nadzorem  specjalnie  w  tym  celu 

ukonstytuowanego  or

ganu  administracji  rządowej,  przy  jednoczesnym  odgórnym  ustaleniu 

przez  ten  organ  stawek  opłat  pobieranych  z  tytułu  świadczonych  usług,  wykluczona 

jest 

możliwość  zawarcia  przez  nie  porozumienia  ograniczającego  konkurencję  i  mającego 

na 

celu  zakłócenie  konkurencji  pomiędzy  wykonawcami  ubiegającymi  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego. 

Po trzecie, że według wykładni literalnej art. 24 ust. 1 pkt 2 pzp to na zamawiającym 

spoczywa  ciężar  wykazania  za  pomocą  stosownych  środków  dowodowych  zawarcia  przez 

wykona

wców porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Po 

czwarte,  że  biorąc  pod  uwagę  dyspozycję  art.  24  ust.  1  pkt  24  pzp  wnioskować 

należy,  że  wyłącznie  prawomocna,  a  co  za  tym  idzie  również  ostateczna  decyzja  może 

Sygn. akt KIO 573/21 

w 

sposób  jednoznaczny  potwierdzić  występowanie  podstawy  wykluczenia  w  odniesieniu 

do danego wykonawcy. 

Po  piąte,  że  jak  wskazuje  się  w  orzecznictwie  Izby,  każdy  przepis  ustanawiający 

podstawę  wykluczenia  musi  być  interpretowany  ściśle  i  jej  zastosowanie  winno  być  oparte 

o 

obiektywnie  stwierdzone  przez  zamawiającego  okoliczności,  potwierdzone  stosownymi 

dowodami. 

Po szóste, że z orzecznictwa Izby wynika również, że ponieważ jedynie prawomocna 

decyzja Prezesa UOKiK potwierdza podlegnie wykluczeniu 

przez wykonawcę, dopiero wtedy 

może on przeprowadzić procedurę samooczyszczenia na podstawie art. 24 ust. 8 pzp. 

W  tych  okolicznościach  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  ponieważ  powyżej 

wskazane  dokumenty,  na  których  oparł  się  Zamawiający,  nie  stanowią  takich  stosownych, 

rzetelnych,  prawidłowych  i  niebudzących  wątpliwości  środków  dowodowych,  wykluczenie 

Veolii na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp było nieprawidłowe. 

{ad zarzutu z pkt 5.} 

Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne. 

Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Veolii wskazał, że:  

- Termika w 

JEDZ złożyła oświadczenie, że zawarła z Veolią oraz Veolią Energią Polską S.A. 

porozumienie na lata 2014-

2017, które Prezes UOKiK w decyzji nr DOK-5/2020 z 3 grudnia 

2020 r. uznał za praktykę ograniczającą konkurencję; 

-  Termika 

wykazała,  że  przedsięwzięła  środki  w  celu  wykazania  swojej  rzetelności, 

z 

przywołaniem tych czynności; 

-  na  podstawie  art.  87  ust.  1  pzp 

zwrócił  się  do  Veolii  o  złożenie  wyjaśnień  i  udzielenie 

odpowiedzi  na  pytanie: 

Czy  firma  Veolia  Energia  Warszawa  S.A.  zawarła  z  innymi 

wykonawcami  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji?  Jeżeli  tak,  proszę 

podać szczegółowe informacje na ten temat”.  

Powyższe wezwanie Veolii do wyjaśnień dokonane zostało na podstawie art. 87 ust. 1 

pzp  

Odwołujący  wywiódł,  że  ponieważ  powyższe  wezwanie  nie  zostało  oparte 

na 

prawidłowej  podstawie  prawnej  (art.  26  ust.  2  lub  4  pzp),  a  na  art.  87  ust.  1  pzp, 

Zamawiający  wskazał,  że  oczekuje  wyjaśnień  odnośnie  treści  złożonej  przez  Veolię  oferty, 

a nie wykluczenia jej z p

ostępowania. 

W powyższych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 

92  ust.  1  pzp,  zgodnie  z  którym  to  przepisem  zamawiający  informuje  niezwłocznie 

wszystkich  wykonawców  o  podejmowanych  czynnościach  (szczegółowo  wskazanych 

w 

przepisie), podając jednocześnie uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Sygn. akt KIO 573/21 

{ad zarzutu z pkt 6.} 

Z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne. 

Zamawiający  nie  odniósł  się  w  ramach  uzasadnienia  decyzji  o  wykluczeniu  Veolii 

do 

prezentowanego przez nią w wyjaśnieniach stanowiska. 

Zamawiający  przy  odmiennie  opisanych  okolicznościach  przez  Veolię  i  Termikę, 

wezwał do wyjaśnień tylko Veolię. 

Według  wezwania  wyjaśnienia  miały  zostać  udzielone  tylko  w  razie  potwierdzenia 

przez Veolię, że zawarła z Termiką porozumienie ograniczające konkurencję. 

Wykluczenie nastąpiło po upływie 3 lat od zawarcia porozumienia, na które wskazał 

Za

mawiający dla uzasadnienia tej czynności. 

Odwołujący  wywiódł,  że  zasada  uczciwej  konkurencji  zobowiązuje  zamawiającego 

do 

traktowania  wszystkich  wykonawców  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego znajdujących się w takiej samej sytuacji w sposób jednakowy. Natomiast zasady 

proporcjonalności  i  przejrzystości  nakazują  transparentne  stosowanie  środków 

współmiernych do zamierzonego celu. 

W  powyższych  okolicznościach  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu,  że  naruszył 

zasadę  równego  traktowania  wykonawców  i  działał  w  sposób  niezgodny  z  zasadami 

proporcjonalności i przejrzystości, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 pzp. 

{ad zarzutu z pkt 7.} 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ponieważ Veolia nie podlegała wykluczeniu, 

wybór  oferty  Termiki  nie  został  dokonany  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych 

w 

SIWZ,  gdyż  nie  jest  to  oferta,  która  przedstawia  w  tym  postępowaniu  najkorzystniejszy 

bilans  ceny  i 

innych  kryteriów  odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia  publicznego, 

co stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 5 lit. a pzp

, które miało istotny wpływ 

na 

wynik tego postępowania. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  8  marca  2021  r.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwołania, w szczególności następująco odnosząc się do poszczególnych zarzutów. 

{ad zarzutu z pkt 1.} 

Zamawiający  podał,  że  przez  kilka  lat  przed  wydaniem  3  grudnia  2020  r.  przez 

Prezesa UOKiK decyzji nr DOK-5/2020 

Veolia uczestniczyła w organizowanych przez niego 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówień  publicznych  i  z  własnej  inicjatywy  nigdy  nie 

Sygn. akt KIO 573/21 

poinformowała go o zawarciu porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Taka 

informacja  nie  została  również  ujawniona  przez  Termikę  w  tych  wcześniejszych 

postępowaniach  (ostatnie  z  nich  zostało  w  grudniu  2020  r.  unieważnione  na  podstawie 

art. 93 ust. 1 pkt 7 pzp). 

P

onieważ  Zamawiający  uznał,  że  przedawnienie  możliwości  wykluczenia 

nie zachodzi w tym przypadku

, nie odnosił się do tej kwestii w ramach uzasadnienia podjętej 

czynności. 

W  ocenie  Zamawiającego  przez  zaistnienie  zdarzenia  będącego  podstawą 

wykluczenia

, o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 pzp,  należy rozumieć, w tym przypadku 

zastosowania  art.  24  ust.  1  pkt  20  pzp,  wydanie  przez  Prezesa 

powyższej  decyzji,  gdyż 

dopiero ona 

przesądziła, że doszło do zawarcia niedozwolonego porozumienia. 

Zamawiający podniósł, że z następującego fragmentu uzasadnienia wyroku Izby z 3 

sierpnia  2018  r.  sygn.  akt  KIO  1428/18  wynika  liczenie  terminu  przedawnienia  od  daty 

zaistnienia  skutku  zdarzenia: 

Pod  pojęciem  „zdarzenia  będącego  podstawą  wykluczenia”, 

o 

którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 pzp w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 24 

ust.  5  pkt  4,  prawidłowym  będzie  przyjęcie  daty  zaistnienia  skutku  niewykonania 

lub 

nienależytego  wykonania  wcześniejszej  umowy  koncesji  lub  umowy  o  zamówienie 

publiczne  określonego  jako  rozwiązanie  umowy  lub  zasądzenie  odszkodowania.  Dopiero 

łączne  zaistnienie  okoliczności  określonych  w  przepisie  art.  24  ust.  5  pkt  4  pzp  stanowi 

podstawę  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  Brak  wystąpienia  przesłanki 

rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia  odszkodowania  uniemożliwia  wykluczenie  wykonawcy 

z 

postępowania na ww. podstawie prawnej. 

Według  Zamawiającego  na  zasadzie  analogii  w  przypadku  podstawy  prawnej  z  art. 

24 ust. 1 pkt 20 pzp 

– biorąc pod uwagę, że bez nie miał i nie miałby możliwości zdobycia 

innych  środków  dowodowych  –  odpowiednikiem  skutku  w  postaci  rozwiązania  umowy 

lub 

zasądzenia odszkodowania jest w tym przypadku wydanie decyzji przez Prezesa UOKiK.  

Zamawiający podniósł, że gdyby o wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 20 pzp 

miała  przesądzać  wyłącznie  prawomocna  decyzja  Prezesa  UOKiK,  ustawodawca  wyraźnie 

określiłby to, jak to uczynił w przypadku przesłanek wykluczenia wymienionych w art. 24 ust. 

7 pkt 2 pzp

, gdzie wykluczenie jest wyraźnie uzależnione od uprawomocnienia się wyroku. 

W opinii Zamawiającego gdyby przyjąć za prawidłową wykładnię wskazywaną przez 

Od

wołującego,  art.  24  ust.  1  pkt  20  pzp  byłby  martwy  a  Veolia  nie  poniosłaby  żadnych 

konsekwencji swojego działania. 

{ad zarzutu z pkt 2.} 

Zamawiający powołał się na następujące okoliczności faktyczne. 

Sygn. akt KIO 573/21 

Zaznaczenie  w  formularzu  JEDZ  odpowiedzi  negatywnej  nie  wyklucza  podania 

dalszych  informacji,  chociażby  przez  zawarcie  wszystkich  potrzebnych  informacji 

w 

odrębnym dokumencie. 

W

ypełniając JEDZ, Veolia nie zawarła w nim jakiejkolwiek wzmianki na temat wydania 

przez  Prezesa  UOKiK  decyzji  z  3  grudnia  2020  r.

,  choć  nastąpiło  to  w  wyniku 

przeprowadzenia postępowania, którego była stroną. 

W  przypadku  zaznaczenia  odpowiedzi  pozytywnej  w  formularzu  JEDZ  informacja 

o 

decyzji Prezesa UOKiK mogła zostać zawarta w treści samego formularza. 

Zamawiający potwierdził, że w wezwaniu do złożenia wyjaśnień sprecyzował pytanie, 

na jakie oczekiwał odpowiedzi, ale dodał, że wyjaśnienia zawierały nie tylko odpowiedź na to 

pytani

e, lecz również inne informacje. 

Zamawiający wywiódł, co następuje: 

Po  pierwsze,  że  przesłanka  z  art.  24  ust.  1  pkt  16  pzp  jest  odrębną  i  niezależną 

od 

przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp podstawą prawną wykluczenia. 

Dla Zamawiającego nie ma znaczenia, jak należy rozmieć błąd, o którym mowa w art. 

24  ust.  1  pkt  16  pzp,  gdyż  przepis  ten  przewiduje  również  wprowadzenie  w  błąd  jako 

zdarzenie wystarczające dla wykluczenia na jego postawie.  

Według  Zamawiającego  ponieważ  Veolia  powinna  poinformować  w  powyżej 

wskazany sposób o wydaniu powyżej wskazanej decyzji, nawet jeżeli się z nią nie zgadzała 

i 

zamierzała  się  od  niej  odwołać,  zatajenie  tej  informacji  przed  Zamawiającym  oznacza 

spełnienie przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp. 

Ponadto  zdaniem  Zamawiającego  nie  utrudnił  Veolii  udzielenia  wyjaśnień,  które 

uznała  za  związane  ze  sprawą,  a  niestanowiących  bezpośredniej  odpowiedzi  na  zadane 

pytanie. 

{ad zarzutu z pkt 3.} 

Zamawiający  podał,  że  jego  wątpliwości  wzbudziło  jedynie  oświadczenie  Veolii, 

natomiast  oświadczenie  Termiki  nie,  bo  wskazywało  na  okoliczności,  które  potwierdzała 

decyzja wydana przez Prezesa UOKiK 3 grudnia 2020 r. 

Zamawiający  dodał,  że  w  treści  wezwania  do  wyjaśnień  nie  wskazał,  że  oczekuje 

wyjaśnień  wyłącznie  w  razie  potwierdzenia  przez  Veolię  zawarcia  porozumienia  mającego 

na 

celu zakłócenie konkurencji. 

Zamawiający powtórzył, że niezależnie od treści zadanego pytania i udzielonej na nie 

przez Veolię odpowiedzi mogła ona udzielić takich wyjaśnień, jakich chciała, co uczyniła. 

{ad zarzutu z pkt 4.} 

Sygn. akt KIO 573/21 

Zamawiający  potwierdził,  że  w  dacie  dokonania  czynności  wykluczenia  znana  mu 

była jedynie sentencja tej decyzji Prezesa UOKiK z 3 grudnia 2020 r. 

Zamawiający  dodał,  że  obecnie  dostępne  publicznie  uzasadnienie  tej  decyzji 

wskazuje  na  istnienie  zakazanego  porozumienia,  np.  pkt  99.  w  brzmieniu:  W  Veolii  Polska 

z 

ostrożnością podchodzono do publicznego informowania o założeniach współpracy między 

PGNiG  Termika  i  Veolia  Warszawa.  Kilka  dni  po  odbyciu  ww.  konferencji  prasowej  Prezes 

Zarządu  Veolii  Polska  p.  [informacja  chroniona]  zwrócił  się,  w  przesłanej  do  wiadomości 

Prezesa Zarządu Veolia Warszawa p. J. L. wiadomości  z uwagą: „Uważaj na komunikację, 

nie  możemy  powiedzieć,  że  dzielimy  rynek  pomiędzy  podmiotem  wytwarzającym  i 

dystrybutorem, 

gdyż jest to wbrew zasadom konkurencji . 

W  zakresie  innych  przykładów  Zamawiający  odesłał  do  pkt  151.,  152.  i  154. 

uzasadnienia tej decyzji. 

Zamawiający  zauważył,  że  Veolia  nie  przekazała  mu  kopii  tej  decyzji  ani  jej 

uzasadnienia, ze wskazaniem, które fragmenty są jej zdaniem nie do przyjęcia. 

Zamawiający  zgłosił  tę  decyzję  z  3  grudnia  2020  r.  wraz  z  jej  uzasadnieniem  jako 

dowód  na  zawarcie  przez  Veolię  porozumienia  mającego  na  celu  zakłócenie  konkurencji 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  oraz  na  dowód  daty  zaistnienia  okoliczności 

skutkującej wykluczeniem. 

W  powyższych  okolicznościach  dla  Zamawiającego  niezrozumiały  jest  zarzut, 

że oparł się wyłącznie na treści sentencji tej decyzji dostępnej publicznie w Internecie. Z kolei 

załączenie do  odwołania  jedynie pierwszej  strony  odwołania do  Sądu Ochrony  Konkurencji 

i 

Konsumentów uniemożliwiało Zamawiającemu zapoznanie się z argumentacją Veolii.  

Zamawiający podniósł, że w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp wykluczenie nie jest 

uzależnione  od  prawomocności,  ostateczności  decyzji  organu  administracji  publicznej 

stwierdzającej  istnienie  zakazanego  porozumienia  ani  od  zaistnienia  stanu  powagi  rzeczy 

osądzonej. 

Zdaniem Zamawiającego okoliczność, że Veolia i Termika S.A. prowadzą działalność 

na  podstawie  koncesji,  regulowaną  przez  centralny  organ  administracji  rządowej  nie  ma 

znaczenia  dla  ro

zstrzygnięcia  niniejszej  sprawy,  gdyż  nie  wyklucza  możliwości  zawarcia 

porozumienia ogr

aniczającego konkurencję. 

W  ocenie  Zamawiającego  nie  było  konieczne  przeprowadzenie  przez  niego 

odrębnego  postępowania  dowodowego  na  okoliczność,  czy  zostało  zawarte  porozumienie 

antykonkurencyjne  z  udziałem  wykonawców,  skoro  takie  postępowanie  przeprowadził  już 

właściwy,  wyspecjalizowany  organ  i  zakończył  je  wydaniem  decyzji.  W  tej  sytuacji 

wystarczające  było  oparcie  się  przez  Zamawiającego  na  tej  decyzji  jako  środkowi 

dowodowemu rzetelnemu, prawidłowemu i niebudzącemu wątpliwości. 

Sygn. akt KIO 573/21 

{ad zarzutu z pkt 5.} 

Zamawiający  podał,  że  w  zawiadomieniu  z  10  lutego  2021  r.  wskazał  zarówno 

uzasadnienie  faktyczne,  jak  i  uzasadnienie  prawne  wykluczenia  Veolii.  W  zakresie 

uzasadnienia prawnego wskazał przepisy stanowiące podstawę wykluczenia, tj. art. 24 ust. 1 

pkt 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy pzp, a także przytoczył wyroki Izby dotyczące wykładni 

tych  przepisów.  W  zakresie  uzasadnienia  faktycznego  wskazał  fakty,  na  których  się  oparł 

podejmując  decyzję  o  wykluczeniu,  tj.  m.in.  oświadczenie  Termiki  zawarte  w  JEDZ  oraz 

decyzję Prezesa UOKiK z 3 grudnia 2020 r. 

Zamawiający zauważył, że choć DBFO Ursus, na którego postępowanie Odwołujący 

się powołuje, zastosowało w wezwaniu do złożenia wyjaśnień w analogicznej sprawie art. 26 

ust. 4 pzp, Veolia udzieliła identycznych wyjaśnień jak w tym postępowaniu.  

W  powyższych  okolicznościach  dla  Zamawiającego  zarzut  naruszenia  art.  92  ust.  1 

pz

p jest niezrozumiały.  

Zamawiający podniósł, że przywołana przez niego w wezwaniu podstawa prawna nie 

ograniczyła w żaden sposób swobody Veolii co do treści udzielanych wyjaśnień. 

{ad zarzutu z pkt 6.} 

Według  Zamawiającego  nie  potraktował  żadnego  z  dwóch  wykonawców 

uczestniczących w tym postępowaniu w sposób uprzywilejowany, gdyż z uwagi na odmienny 

sposób wypełnienia JEDZ nie znaleźli się oni w tożsamej sytuacji faktycznej i prawnej. 

Zamawiający oświadczył, że nie zignorował wyjaśnień Veolii, lecz zapoznał się z ich 

treścią. Natomiast brak odniesienie się do nich w treści uzasadnienia o wykluczeniu wynikał 

z tego, że ich treść stała w sprzeczności z treścią decyzji wydanej przez Prezesa UOKiK. 

Według Zamawiającego art. 92 ust. 1 pzp nie wymaga odnoszenia się do wyjaśnień 

w 

sytuacji, gdy zamawiający uzna, że są one sprzeczne z ustalonymi przez niego faktami. 

Zamawiający  podniósł,  że  Odwołujący  nie  wskazał,  jakie  środki  miałyby  zostać 

zastosowane i jakie inne proporcjonalne działania miałyby zostać podjęte przez niego w celu 

wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, skoro wyjaśnił go już inny organ (Prezes UOKiK). 

{ad zarzutu z pkt 7.} 

W ocenie Zamawiającego wykluczenie z postępowania Veolii było uzasadnione, stąd 

ocenie  mogła  podlegać  tylko  oferta  Termiki,  która  wobec  tego  została  prawidłowo  uznana 

za 

najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 lit. a ustawy pzp. 

Sygn. akt KIO 573/21 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  przystąpiła  Termika, 

wnosząc o oddalenie odwołania. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do 

odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Strony  podtrz

ymały  dotychczasowe  stanowiska  i  argumentację,  a  Przystępujący  zajął 

stanowisko i przedstawił argumentację zbieżną z odpowiedzią na odwołanie. 

Po  przeprowadzeniu  rozp

rawy  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego,  uwzględniając 

zgr

omadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia 

i stanowiska 

wyrażone  ustnie  na  rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje: 

Zaznaczyć  należy,  że  z  uwagi  na  datę  wniesienia  rozpoznawanego  odwołania 

do 

postępowania  odwoławczego  w  tej  sprawie,  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  dnia  11 

września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 

poz.  2020  ze  zm.),  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  {dalej:  „nowa  ustawa  pzp” 

lub 

„npzp”}. 

Z 

art.  505  ust.  1  npzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy pzp

, gdyż wykluczenie z tego postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie 

przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

W  piśmie  z  10  lutego  2020  r.  uzasadnienie  faktyczne  wykluczenia  Veolii 

z 

postępowania  sprowadza  się  do  zrelacjonowania  treści  JEDZ  złożonych  przez  Veolię 

i 

Termikę  w  odniesieniu  do  przesłanki  wykluczenia  z  art.  24  ust.  1  pkt  20  pzp  oraz  treści 

wezwania  wystosowanego  przez  Zamawiającego  i  udzielonych  w  odpowiedzi  na  nie  przez 

Veolię wyjaśnień.  

Sygn. akt KIO 573/21 

Ponadto  de  facto 

drugą  część  tego  uzasadnienia,  pomimo  że  redakcyjnie  zostało 

przypisane przez Zamawiającego do uzasadnienia faktycznego, stanowi akapit następująco 

opisujący sentencję decyzji wydanej przez Prezesa UOKiK:  

Prezes  Urzędu  Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów  decyzją  z  dnia  3  grudnia  2020  r. 

nr 

DOK  5/2020  uznał  za  praktykę  ograniczającą  konkurencję  na  rynku  wytwarzania  energii 

cieplnej w systemie sieciowym obejmującym obszar miasta Warszawy oraz rynku sprzedaży 

detalicznej  energii  cieplnej  w  systemie  sieciowym  obejmującym  obszar  miasta  Warszawy 

zawarcie  przez:  Veolia  Energia  Warszawa  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie;  Veolia  Energia 

Polska S.A. z siedzibą w Warszawie; PGNiG Termika S.A. z siedzibą w Warszawie; Polskie 

Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. z siedzibą w Warszawie porozumienia w rozumieniu 

art.  4  pkt  5  ustawy  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów,  a  zarazem  porozumienia 

lub praktyki  uzgodnionej  w  rozumieniu  art.  101  ust.  1  Traktatu  o  funkcjonowaniu  Unii 

Europejskiej polegającego na: 1. uzgadnianiu cen energii cieplnej; 2. podziale rynku energii 

cieplnej;  3. 

uzgadnianiu  warunków  składanych  ofert  w  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia  na  sprzedaż  i  dostawę  energii  cieplnej;  oraz  nałożył  na  Veolia  Energia 

Warszawa  S.A.  karę  pieniężną  w  wysokości  92.208.077,66  zł,  a  na  Veolia  Energia  Polska 

S.A. karę pieniężną w wysokości 27.546.221,35 zł. 

Bezsporne  w  sprawie  było,  że  porozumienie  zawarte  pomiędzy  m.in.  Veolią 

a 

Termiką,  które  zostało  przez  Prezesa  UOKiK  uznane  w  powyższej  decyzji  za  przejaw 

praktyki ograniczającej konkurencję, zostało zawarte dawniej niż 3 lata przed wykluczeniem 

Veolii  przez  Zamawiającego  z  postępowania  o  udzielenie  tego  zamówienia.  Ponieważ 

w 

ramach  przywołanej  w  pierwszej  części  uzasadnienia  wykluczenia  Veolii  treści  JEDZ 

Termiki  znajduje  się  informacja,  że owo  porozumienie  zostało  zawarte  na  lata  2014-2017, 

co 

nie  zostało  przez  Zamawiającego  skomentowane,  należy  wręcz  uznać  że bezsporne 

w 

sprawie jest, że zdarzenie to miało miejsce najpóźniej 31 grudnia 2017 r. 

Z kolei 

zawarte w piśmie z 10 lutego 2020 r uzasadnienie prawne wykluczenia Veolii 

na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  20  pzp  sprowadza  się,  poza  przytoczeniem  tego  przepisu, 

do:  

przywołania  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji 

i 

konsumentów  (t.j.  Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1076  ze  zm.),  zgodnie  z  którym  zakazane  są 

porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie 

w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu 

przez  przedsiębiorców  przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych  przedsiębiorców 

i 

przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargu  lub  przez  tych  przedsiębiorców 

i 

przedsiębiorcę  będącego  organizatorem  przetargów  warunków  składanych  ofert, 

w 

szczególności zakresu prac lub ceny; 

Sygn. akt KIO 573/21 

wyrażeniu  stanowiska,  że  z  przepisu  art.  24  ust.  1  pkt  20  pzp  nie  wynika,  że  istnienie 

zmowy  przetargowej  musi  być  potwierdzone  prawomocnym  wyrokiem  sądu  czy  też  innego 

organu państwowego, a wystarczające jest uprawdopodobnienie jej istnienia, z powołaniem 

się na dwa wyroki Izby, m.in. z przywołaniem następującego fragmentu uzasadnienia wyroku 

z  10  listopada  2017  r.  sygn.  akt  KIO  2213/17:  (

…)  –  te  poszlaki  muszą  mieć  taki  rozmiar, 

że w świetle  zasad  logiki,  doświadczenia  życiowego,  statycznych  prawidłowości  jako 

oczywi

sty  w  konkretnym  stanie  faktycznym  będzie  jawić  się  wniosek,  że  określony  układ 

zdarzeń nie miałby miejsca, gdyby nie istnienie określonego porozumienia. 

Pomimo  powołania  się  na  powyższe  stanowisko  Zamawiający  nie  wskazał,  jakie 

poszlaki  i 

dlaczego  uznał  za  wystarczająco  uprawdopodabniające,  że  Veolia  uczestniczyła 

w 

porozumieniu  mającym  na  celu  zakłócenie  konkurencji  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia. 

W odpowiedzi  na  odwołanie Zamawiający  potwierdził,  że przed  wykluczeniem  Veolii 

z  prowadzonego post

ępowania ani nie zapoznał się z treścią uzasadnienia decyzji Prezesa 

UOKiK z 3 grudnia 2020 r., ani nie widział potrzeby przeprowadzenia we własnym zakresie 

postępowania  dowodowego  co  do  uczestnictwa  Veolii  w  porozumieniu  mającym  na  celu 

zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Natomiast uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji o wykluczeniu Veolii na podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp sprowad

za się do przytoczenia brzmienia tego przepisu, przy czym 

wyboldowanie 

frazy  „wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu”, 

w 

zestawieniu  ze  wskazaniem  (dwa  akapity  dalej),  że  złożony  przez  Veolię  JEDZ  nie 

zawierał informacji o decyzji Prezesa UOKiK nr DOK 5/2020 z 3 grudnia 2020 r. w sprawie 

zmowy na warszawskim rynku ciepła, a także uwzględniając kontekst całości uzasadnienia, 

sugeruje, że Zamawiający uznał, że został w ten sposób wprowadzony przez Veolię w błąd 

co do tego, że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp. 

Z  uzasadnienia  podanego  przez  Zamawiającego  nie  wynika  czy  i  jaki  stopień 

zawinienia przy przedstawianiu tych informacji przypisał Veolii. 

Reasumując, Izba ustaliła, co następuje: 

Po  pierwsze,  zarówno  od  zawarcia,  jak  i  faktycznego  wygaśnięcia  porozumienia, 

którego  stronami  były  m.in.  Veolia  i  Termika,  uznanego  przez  Prezesa  UOKiK  decyzją  z  3 

grudnia  2020  r.  za 

ograniczające  w  latach  2014-2017  konkurencję  na  warszawskim  rynku 

ciepła, w chwili podjęcia przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Veolii, upłynęło ponad 

3 lata. 

Po  drugie,  Zam

awiający utożsamił wydanie 3 grudnia 2020 r. decyzji przez Prezesa 

UOKiK 

ze zdarzeniem polegającym na zawarciu porozumienia ograniczającego konkurencję, 

Sygn. akt KIO 573/21 

które wg tej decyzji funkcjonowało w latach 2014-2017. 

Po  trzecie

,  w  ramach  uzasadnienia  wykluczenia  Zamawiający  w  ogóle  nie  wyjaśnił, 

dlaczego powyższe porozumienie poczytał za mające na celu zakłócenie konkurencji między 

wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 

Po  cz

warte,  z  uzasadnienia  wykluczenia  nie  wynika,  co  Zamawiający  uznał 

za 

stosowny  dowód  lub  dowody  uczestniczenia  przez  Veolię  w  porozumieniu  mającym 

na 

celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

Po  piąte,  z  odpowiedzi  na  odwołanie  wynika,  że  Zamawiający  upatruje  w  decyzji 

wydanej  przez  Prezesa  UOKiK  3  grudnia  2020  r.  zarówno  zdarzenia,  od  którego  należy 

liczyć  3-letni  okres  podlegania  przez  Veolię  wykluczeniu  z  postępowań  o  udzielenie 

zamówień publicznych, jak i stosownego dowodu potwierdzającego, że Veolia uczestniczyła 

w  latach  2017-

2020  r.  w  porozumieniu  mającym  na  celu  zakłócenie  konkurencji 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, co jest stanowiskiem wewnętrznie sprzecznym. 

Po  szóste,  skoro  Zamawiający  przyznał,  że  wykluczając  Veolię  z  prowadzonego 

postępowania  nie  znał  uzasadnienia  decyzji  Prezesa  UOKiK,  nie  może  w  tej  sprawie 

powoływać  się  na  treść  tego  uzasadnienia,  skoro  opisane  w  niej  okoliczności  obiektywnie 

rzecz  biorąc  nie  mogły  być  podstawą  czynności  podjętej  przez  Zamawiającego,  w  tym  nie 

mogły i nie zostały opisane w ramach uzasadnienia podanego Veolii. 

Zgodnie z art. 555 npzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte 

w  odwołaniu  {art.  192  ust.  7  pzp  miał  identyczną  treść}.  Przy  czym  stawianego  przez 

wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego  przepisu 

prawa,  ale  przede  wszystkim  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają 

prawidłowość czynności  zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy wnoszącego 

odwołanie  {zob.  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  25  maja  2012  r.  sygn.  akt  XII  Ga 

92/12}.  Z  kolei  według  art.  92  ust.  1  pkt  2  pzp  zamawiający  informuje  niezwłocznie 

wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni – podając uzasadnienie 

faktyczne i prawne.  

Otóż  w  sytuacji,  jaka  zaistniała  również  w  tym  postępowaniu  odwoławczym,  gdy 

wykonawca  odwołuje  się  od  decyzji  zamawiającego  eliminującej  go  z  postępowania 

(np. 

właśnie  wykluczenia),  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  podane  wykonawcy  przez 

zamawiającego  wyznacza  maksymalny  zakres  kognicji  Izby.  Nie  można  wymagać  bowiem 

od 

wykonawcy,  aby  odwoływał  się  od  decyzji,  której  uzasadnienia  nie  zna.  Innymi  słowy 

podane  wykonawcy  przez  zamawiającego  uzasadnienie,  zwłaszcza  faktyczne,  konstytuuje 

czynność  podjętą  przez  zamawiającego  względem  wykonawcy,  który  może  i  musi  ją 

zwalczać  wyłącznie  w  zakresie  okoliczności,  które  legły  u  jej  podstaw  i  zostały  mu 

zakomunikowane.  Oczywiste  jest  bowiem,  że  zastosowanie  danej  podstawy  prawnej 

Sygn. akt KIO 573/21 

wykluczenia mogą uzasadniać różnorodne okoliczności faktyczne. 

Stąd  właśnie  nie  tylko  wskazany  przepis,  ale  przede  wszystkim  skonkretyzowane 

okoliczności  faktyczne  uzasadniające  jego  zastosowanie  wyznaczają  czynność  podjętą 

przez  zamawiającego,  a  w  konsekwencji  –  jeżeli  wykonawca  odwoła  się  od  niej  –  zakres 

kognicji  Izby.  Powyższe  przepisy  służą  temu,  aby  wykonawca  miał  szansę  skutecznego 

zakwestionowania decyzji zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy 

nie zna powodów jej podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania 

odwoławczego. 

Z  tego  względu  poza  zakresem  rozpoznania  w  tej  sprawie  były  podniesione  przez 

Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie lub na rozprawie okoliczności, które nie zostały 

uprzednio uzewnętrznione w uzasadnieniu zawiadomienia o wykluczeniu z 10 lutego 2020 r., 

uniemożliwiając tym samym Odwołującemu odniesienie się do nich w terminie na wniesienie 

odwołania. 

W  konsekwencji,  skoro 

w  ramach  uzasadnienia  wykluczenia  nie  zostały  ujęte 

okoliczności wynikające z uzasadnienia decyzji Prezesa UOKiK, uzasadnienie to nie mogło 

w  tej  sprawie  stanowić  dowodu  potwierdzającego  prawidłowość  czynności  podjętej  przez 

Zamawiającego. 

Po siódme, nie stanowi nieprawdziwej informacji podanie przez Veolię w JEDZ, że nie 

podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp. 

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzuty odwołania są zasadne. 

Dla  oceny  czynności  podjętych  przez  Zamawiającego  znaczenie  mają  przepisy 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 

1843  ze  zm.),  gdyż  na  jej  podstawie  zostało  wszczęte  przedmiotowe  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia publicznego. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp z 

postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się  wykonawcę,  który  z  innymi  wykonawcami  zawarł  porozumienie  mające  na  celu 

zakłócenie  konkurencji  między  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

co 

zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą  stosownych środków dowodowych. Przy 

czym według art. 24 ust. 7 pkt 3 pzp w takim przypadku wykluczenie wykonawcy następuje, 

jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. 

Z  powyżej  przywołanych  przepisów  wynika  zatem  norma  prawna,  zgodnie  z  którą, 

jeżeli  wykonawca  zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie 

konkurencji  między  wykonawcami  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i  od  tego 

Sygn. akt KIO 573/21 

zdarzenia  nie  upłynęły  jeszcze  3  lata,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą 

stosownych  środków  dowodowych  (hipoteza),  zamawiający  wyklucza  takiego  wykonawcę 

z 

prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia (dyspozycja). Innymi słowy hipoteza 

tej  normy  prawnej  składa  się  z  dwóch  przesłanek  materialnych,  pozytywnej  (wykonawca 

zawarł  z  innymi  wykonawcami  porozumienie  wymierzone  w  konkurencję  w  postępowaniu 

o 

udzielnie  zamówienia)  i  negatywnej  (od  zawarcia  tego  porozumienia  nie  upłynęły  3  lata), 

oraz  przesłanki  wskazującej  na  to,  że  ciężar  udowodnienia  jednoczesnego  zaistnienia 

przesłanki pozytywnej i niezaistnienia przesłanki negatywnej spoczywa na zamawiającym.  

Wobec tego oczywiście bezzasadna jest interpretacja zaprezentowana w odpowiedzi 

na odwołanie, gdyż de facto wynika z niej, że zdarzeniem, którego zaistnienie jest podstawą 

wykluczenia  jest  nie  fakt  zawarcia  przez  wykonawców  porozumienia  nakierowanego 

na 

zakłócenie  konkurencji,  a  stwierdzenie  przez  kompetentny  w  tym  zakresie  organ 

państwowy, że taki fakt miał miejsce. Nie jest to oczywiście żadna wykładania celowościowa, 

jak  twierdził  na  rozprawie  Zamawiający,  a  wykładnia  contra  legem,  gdyż  konstruuje  normę 

prawną  z  użyciem  elementu,  którego  nie  ma  w  art.  24  ust.  1  pkt  20  pzp,  w  celu  obejścia 

konieczności wykazania niezaistnienia negatywnej przesłanki wykluczenia wynikającej z art. 

24 ust. 7 pkt 3 pzp. W najlepszym razie stanowisk

o Zamawiającego, że z uwagi na trudności 

dowodowe  po  stronie  instytucji  zamawiającej  wykluczenie  wykonawcy  za  uczestnictwo 

w 

antykonkurencyjnym  porozumieniu  powinno  być  możliwe  w  okresie  3  lat,  liczonym 

od 

wydania  decyzji  przez  organ  administracji  państwowej  do  spraw  ochrony  konkurencji, 

można  poczytać  za  postulat  de  lege  ferenda.  Jednak  nie  usprawiedliwia  to  podjęcia 

czynności,  która  nie  znajduje  oparcia  de  lege  lata.  Podobnie  nie  ma  znaczenia  negatywna 

opin

ia Zamawiającego co do faktycznej możliwości wykluczania na podstawie art. 24 ust. 1 

pkt 20 w zw. z art. 24 ust. 7 pkt 3 pzp 

z uwagi na trudności dowodowe po stronie instytucji 

zamawiających.  Zamawiający  nie  wskazał  zresztą  na  żadne  konkretne  dane  odnośnie 

wykluczania  na  tej  podstawie  prawnej,  które  uprawniałyby  go  do  wyprowadzania  wniosku, 

że w obecnym kształcie regulacja ta jest martwa. 

Trudno  nie  zauważyć  niekonsekwencji  stanowiska  prezentowanego  przez 

Zamawiającego, który z jednej strony sam wskazuje, że to w innych niż art. 24 ust.1 pkt 20 

przepisach 

ustawy pzp wskazuje się na orzeczenie lub decyzję i to prawomocne (art. 24 ust. 

1 pkt 13, 14, 15, 21, 22, art. 24 ust. 5 pkt 2, 7) jako zdarzenia będące podstawą wykluczenia, 

a 

jednocześnie  upatruje  w  nieprawomocnej  decyzji  Prezesa  UOKiK  zdarzenia,  od  którego 

należy liczyć 3-letni okres podlegania wykonawcy wykluczeniu. 

Chybione  jest  r

ównież  wyprowadzanie  z  prawidłowo  opisanego  w  uzasadnieniu 

wyroku  Izby  z  3  sierpnia  2018  r.  sygn.  akt  KIO  1428/18  sposobu  liczenia  3-letniego  okresu 

wykluczenia  w  przypadku  a

rt.  24  ust.  5  pkt  4  pzp,  gdzie  podstawą  wykluczenia  jest 

Sygn. akt KIO 573/21 

zaistnienie  zdarzenia  kwalifikowanego  przez  skutek  (niewykonanie  lub 

nienależyte 

wykonanie 

umowy, które spowodowały rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania), 

od chwili, kiedy nastąpił ten skutek, analogii w odniesieniu do zdarzenia opisanego w art. 24 

ust. 1 pkt 20 pzp, którym w dodatku wcale nie jest wydanie decyzji przez Prezesa UOKiK. 

W  dalszym  planie  umknęło  uwadze  Zamawiającego,  że  postulowane  przez  niego 

wydłużenie okresu, w którym Veolia miałaby podlegać wykluczeniu, nie służy ani konkurencji 

na 

lokalnym rynku, ani interesowi Zamawiającego, gdyż prowadzi do faktycznego monopolu 

Termiki, która dzięki  sui generis czynnemu żalowi w postępowaniu przed Prezesem UOKiK 

nie tylko uniknęła nałożenia kary, a dodatkowo pozbyła by się na kolejne 3 lata konkurenta. 

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza 

się  wykonawcę,  który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  obiektywne  i  niedyskryminacyjne 

kryteria, zwane dalej  

„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie 

pr

zedstawić wymaganych dokumentów. 

O  ile  oczywiste  jest,  że  formalnie  powyższa  podstawa  wykluczenia  ma  charakter 

samoistny i odrębny, o tyle w okolicznościach tej sprawy zastosowanie przez Zamawiającego 

art.  24  ust.  1  pkt  16  wynikało  ze  stwierdzenia  przez  niego,  że  został  wprowadzony  w  błąd 

co do niezachodzenia podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 24 ust. 7 pkt 

3  pzp

.  Skoro  okazało  się,  że  Veolia  nie  podlega  wykluczeniu  za  udział  w  porozumieniu 

przeciw  konkurencji  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  tym  bardziej  nie  może 

podlegać wykluczeniu za niewprowadzenie co do tego w błąd Zamawiającego. 

Art.  92  ust  1  pkt  2  pzp  stanowi,  że  Zamawiający  informuje  niezwłocznie  wszystkich 

wykonawców  o:  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  –  podając  uzasadnienie  faktyczne 

i prawne. 

Nie sposób uznać za prawidłowe uzasadnienia czynności Zamawiającego, która była 

nieprawidłowa, jak w okolicznościach tej sprawy. 

Niezależnie  od  tego  stwierdzić  należy,  że  gdyby  Zamawiający  podjął  próbę 

sporządzenia  wyczerpującego  uzasadnienia,  w  szczególności  nie  ograniczył  się 

do zrelacjonowania  przebiegu  badania 

złożonych  JEDZ  oraz  przytoczenia  brzmienia 

przepisów  i  sentencji  decyzji  wydanej  przez  Prezesa  UOKiK,  mógłby  uniknąć  wykonania 

wadliwej  czynności.  Tymczasem  Zamawiający  nie  pokusił  się  nawet  o  przeanalizowanie, 

jakie przełożenie w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielenie zamówienia może 

znaleźć decyzja zewnętrznego organu, która dotyczy zdarzenia z przeszłości, w kontekście 

Sygn. akt KIO 573/21 

w

ynikającego  wprost  z  ustawy  pzp  wyłączenia  możliwości  wykluczania  z  uwagi  na  upływ 

czasu od zaistnienia takiego zdarzenia. 

Zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie 

o udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający zachowanie uczciwej  konkurencji  i  równe 

traktow

anie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 

Z  kolei  art.  26  ust.  4  pzp  stanowi,  że  Zamawiający  wzywa  także,  w  wyznaczonym 

przez  siebie  terminie,  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  oświadczeń  lub  dokumentów, 

o 

których  mowa  w  art.  25  ust.  1  pzp  (czyli  między  innymi  oświadczeń  lub  dokumentów 

dotyczących braku podstaw do wykluczenia z art. 25 ust. 1 pkt 3 pzp). 

Ponieważ  z  JEDZ  Termiki  wynikało,  że  porozumienie  naruszające  konkurencję 

dotyczyło  lat  2014-2017,  Zamawiający  mógł  co  najwyżej  wyjaśniać,  w  jakim  celu  jest 

informowany o t

ym zdarzeniu, które miało miejsce ponad 3 lata temu. Zamiast tego zwrócił 

się do Veolii o potwierdzenie – w dodatku wskazując niewłaściwą podstawę prawną (art. 87 

ust. 1 pzp dotyczący wyjaśniania treści oferty) – że również brała udział w tym porozumieniu, 

choć  nie  miało  to  żadnego  znaczenia  w  kontekście  podstawy  wykluczenia,  o  której  mowa 

w art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 24 ust. 7 pkt 3 pzp

. Wskazuje to na nierówne traktowanie 

Veolii  i  Termiki,  gdyż  Zamawiający  z  jednej  strony  bezkrytycznie  przyjął,  że  obydwaj 

wykonawcy  podlegali  wykluczeniu,  ale  tylko  Termika  dokonała  samooczyszczenia, 

a 

jednocześnie  nie  wziął  pod  uwagę  wyjaśnień  udzielonych  przez  Veolię.  Ponadto  takie 

postępowanie, a także sposób uzasadnienia decyzji o wykluczeniu nie odpowiada zasadzie 

transparentności. Z kolei wykluczenie Veolii na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 pzp, pomimo 

upływu 3-letniego okresu od zdarzenia opisanego w tym przepisie, oraz wywiedzenie z tego 

dodatkowo  wykluczenia 

na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  pzp  z  pewnością  stanowiło 

podjęcie czynności wbrew zasadzie proporcjonalności. 

Z art. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 5 lit. a in principio 

pzp wynika, że zamawiający 

wybiera  ofertę  najkorzystniejszą,  czyli  przedstawiającą  najkorzystniejszy  bilans  ceny 

lub 

kosztu  i  innych  kryteriów  odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia  publicznego, 

na 

podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia.  

Skoro Veolia nie podlegała wykluczeniu, uznanie oferty złożonej przez Termikę jest co 

najmniej  przedwczesne,  gdyż  oferta  Veolii  nie  została  oceniona  w  świetle  przyjętych 

w 

postępowaniu kryteriów oceny ofert. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

Sygn. akt KIO 573/21 

art. 24 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 24 ust. 7 pkt 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 

ustawy pzp miało 

wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec 

czego 

– działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej 

ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1. sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony 

wpis  od  odwołania  oraz  koszty  zastępstwa  przez  Izbą  Odwołującego  (potwierdzone 

złożonym do zamknięcia rozprawy rachunkiem), orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie 

do jej wyniku na podstawie art. 557 nowej ustawy 

pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 

1  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając  nimi 

Zamawiaj

ącego.