KIO 565/21; KIO 585/21 WYROK dnia 30 marca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 565/21; KIO 585/21 

WYROK 

z dnia 30 marca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

Członkowie:   

Agnieszka Trojanowska 

Renata Tubisz 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniach  18    i  25  marca  2021  roku  w  Warszawie 

odwołań 

wniesionych 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  lutego  2021  roku  przez 

wykonawców: 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  (1)  WĘGLOKOKS  Spółka 

A

kcyjna z siedzibą w Katowicach (Lider) oraz (2) Przedsiębiorstwo HYDROMEL 

S

półka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Siemianowicach 

Śląskich (Partner) – KIO 565/21; 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  (1)  FAMUR  Spółka  Akcyjna  

z  siedzibą  w  Katowicach  (Lider);  (2)  HYDROTECH  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w Rybniku (Partner) 

– KIO 585/21 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Lubelskiego Węgla „BOGDANKA” 

Spółka Akcyjna z siedzibą w Bogdance 

przy  udziale  wykonawców  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego: 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  (1)  WĘGLOKOKS  Spółka 

A

kcyjna z siedzibą w Katowicach (Lider) oraz (2) Przedsiębiorstwo HYDROMEL 

S

półka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Siemianowicach 

Śląskich (Partner) – KIO 585/21; 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  (1)  FAMUR  Spółka  Akcyjna  

z  siedzibą  w  Katowicach  (Lider);  (2)  HYDROTECH  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w Rybniku (Partner) 

– KIO 565/21 

orzeka: 

Oddala oba odwołania. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołujących – wykonawców: 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  (1)  WĘGLOKOKS  Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Katowicach (Lider) oraz (2) Przedsiębiorstwo HYDROMEL 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Siemianowicach 

Śląskich (Partner) – KIO 565/21; 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) FAMUR Spółka Akcyjna 

z  siedzibą  w  Katowicach  (Lider);  (2)  HYDROTECH  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w Rybniku (Partner) 

– KIO 585/21 

 i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  kwotę  po  15  000  zł  00  gr  (słownie:  

po 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołujących  tytułem 

wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie  zamówienia:  (1)  WĘGLOKOKS  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w  Katowicach  (Lider)  oraz  (2)  Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Siemianowicach  Śląskich 

(Partner)  na  rzecz 

Zamawiającego  –  Lubelskiego  Węgla  „BOGDANKA”  Spółka 

Akcyjna  z  siedzibą  w  Bogdance  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzech  tysięcy 

sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione 

tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza  od  Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o udzielenie zamówienia:  (1)  FAMUR  Spółka Akcyjna  z  siedzibą w Katowicach 

(Lider);  (2)  HYDROTECH  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Rybniku  (Partner)  

na  rzecz 

Zamawiającego  –  Lubelskiego  Węgla  „BOGDANKA”  Spółka  Akcyjna  

z  siedzibą  w  Bogdance  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzech  tysięcy  sześciuset 

złotych  00/100  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  tytułem 

wynagrodzenia pełnomocnika; 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (tekst  jednolity  Dz.U.2019  r.,  poz.  2019  ze  zmianami)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

…………………………… 

Członkowie: 

…………………………….. 

……………………………… 

Sygn. akt KIO 565/21; KIO 585/21 

UZASADNIENIE 

Sygn. akt KIO 565/21 

Dnia  22  lutego  2021  roku  do  Prezesa 

Krajowej Izby  Odwoławczej  w Warszawie,  na 

podstawie  art.  505  ust.  1  oraz  art. 

513  pkt  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019) (dalej jako: Pzp2019) odwołanie złożyli 

wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  (1)  WĘGLOKOKS  spółka 

akcyjna  z  siedzibą  w  Katowicach  (Lider)  oraz  (2)  Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (Partner), dalej jako 

„Odwołujący”. Odwołanie dotyczy Zadania nr 2. 

Zamawiający: Lubelski Węgiel „BOGDANKA” Spółka Akcyjna z siedzibą w Bogdance 

prowadzi  postępowanie  na  Modernizację  oraz  dostawę  urządzeń  układu  kompleksu 

ścianowego  przeznaczonych  do  pracy  w  podziemnych  zakładach  górniczych 

wydobywających  węgiel  kamienny,  w  pomieszczeniach  zagrożonych  wybuchem  metanu  i 

pyłu  węglowego  z  podziałem  na  dwa  zadania.  Nr  ogłoszenia  o  zamówieniu  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej to 2020/S172-4X6747 z dnia 4 września 2020 roku. 

Odwołujący  powziął  informacje  o  czynnościach  będących  podstawą  do  wniesienia 

odwołania  dnia  12  lutego  2021  roku  (otrzymanie  zawiadomienia  o  wykluczeniu 

Odwołującego  przesłane  drogą  elektroniczną).  Termin  na  wniesienie  odwołania  został 

zachowany. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu i uiścił wpis 

w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

O

dwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań 

Zamawiającego: 

czyn

ności wykluczenia Odwołującego z powodu rzekomego niewykazania spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  pomimo  że  Odwołujący  wykazał  spełnianie  warunków 

udziału, a co za tym idzie nie podlega wykluczeniu z postępowania; 

zaniechania czynności wszechstronnego rozważenia i zbadania oferty Odwołującego 

i dokumentów dołączonych do oferty, a zwłaszcza przedstawionych referencji oraz wyjaśnień 

Odwołującego,  do  której  to  czynności  Zamawiający  był  zobowiązany  na  podstawie  ustawy 

PZP, 

ze  złożonych  dokumentów  oraz  wyjaśnień  wynika  potwierdzenie  spełniania  przez 

Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. 

czynności odrzucenia „na marginesie” oferty Odwołującego jako rzekomo niezgodnej 

z treścią SIWZ, pomimo że oferta jest zgodna z SIWZ, 

czynności odrzucenia „na marginesie” oferty Odwołującego jako rzekomo niezgodnej 

z ustawą, podczas gdy oferta Odwołującego jest w pełni zgodna z ustawą. 

Odwołujący zarzucał naruszenie: 

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - 

Prawo zamówień publicznych 

(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) (dalej jako: PZP) p

oprzez jego błędne zastosowanie, 

a w konsekwencji wykluczenie Odwołującego z powodu rzekomego niewykazania spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  podczas  gdy  Odwołujący  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu  i  w  sposób  należyty  wykazał  ich  spełnianie  oraz  wyjaśnił  dalsze  wątpliwości 

Zamawiającego; 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP  poprzez jego b

łędne zastosowanie, a w konsekwencji 

dokonane  „na  marginesie”  powiadomienie,  że  oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu  za 

rzekomą niezgodność oferty z treścią SIWZ, podczas gdy oferta Odwołującego jest zgodna z 

treścią SIWZ, a informacja Zamawiającego nie daje Odwołującemu wiedzy, czy Zamawiający 

odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, czy jedynie zasugerował 

taką możliwość; 

art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP 

poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji 

dokonane  „na  marginesie”  powiadomienie,  że  oferta  Odwołującego  podlega  odrzuceniu  za 

rzekomą  niezgodność  oferty  z  ustawą,  podczas  gdy  oferta  Odwołującego  jest  zgodna  z 

ustawą,  a  informacja  Zamawiającego  nie  daje  Odwołującemu  wiedzy,  czy  Zamawiający 

odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, czy jedynie zasugerował 

taką możliwość; 

art.  7  ust.  1  ustawy  PZP    poprzez  jego  niezastosowanie,  a  w  konsekwencji 

prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców,  faworyzowanie  przez  Zamawiającego  drugiego  z 

wykonawców,  który  złożył  ofertę  konkurencyjną  w  postępowaniu,  będąc  jednocześnie 

oferentem,  który  realizował  na  rzecz  Zamawiającego  poprzednie  zamówienie,  jak  również 

prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady proporcjonalności. 

Odwołujący wnosił o: 

uwzględnienie odwołania w całości; 

przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  postępowania,  a  w  szczególności 

dowodów wskazanych w treści odwołania; 

powołanie  biegłego  z  zakresu  obudów  zmechanizowanych  w  zakresie  stwierdzenia 

zgodności  konstrukcji  (np.  z  jednostki  naukowo-technicznej,  jak  Główny  Instytut  Górnictwa. 

Wyższy  Urząd  Górniczy,  Politechnika  Śląska,  ITG  KOMAG,  SITG)  i  przeprowadzenie 

dowodu z opinii biegłego w przedmiocie zgodności części technicznej oferty Odwołującego z 

częścią  techniczną  SIWZ  (OPZ)  w  zakresie  pięciu  zarzutów  sformułowanych  przez 

Zamawiającego w piśmie o wykluczeniu Odwołującego; 

unieważnienie  czynności  wykluczenia  Odwołującego  oraz  z  ostrożności  czynności 

odrzucenia oferty Odwołującego; 

ewentualnie  (na  wypadek,  gdyby  Zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  zakresie  cz

ęści  2  postępowania  przed  rozstrzygnięciem  odwołania)  - 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

nakazanie  Zamawiającemu  przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert  z 

uwzględnieniem oferty Odwołującego; 

o

bciążenie Zamawiającego kosztami postępowania. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  spełnia  przesłanki  materialnoprawne  z  art.  505  ust.  1 

ustawy PZP2019, 

ponieważ ma interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz może ponieść 

szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy.  Odwołujący  złożył 

prawidłową ofertę (zgodną z treścią SIWZ oraz ustawą) przed terminem wyznaczonym przez 

Zamawiającego na składanie ofert oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu postawione 

przez  Zamawiającego.  W  postępowaniu  złożono  dwie  oferty.  Druga  oferta  została  złożona 

przez  konsorcjum,  które  uprzednio  realizowało  zamówienie  do  którego  nawiązuje 

zamówienie, niemniej jednak druga ze złożonych ofert jest o około 11,5 mln złotych droższa 

od  oferty  Odwołującego.  W  wyniku  błędnych  czynności  Zamawiającego  oraz  uznania,  że 

Odwołujący  podlega  wykluczeniu,  a  jego  oferta  „podlega  odrzuceniu”  Odwołujący  utracił 

możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, co naraża go na bezpośrednią szkodę w 

jego nieuzyskaniu. 

WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 

Zgodnie  z  I  Częścią  SIWZ  Rozdział  V  pkt.  1  ppkt.  1)  lit.  a)  część  ii.)  o  udzielenie 

zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu 

dotyczące  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  -  Zamawiający  wymagał,  aby  w  celu 

po

twierdzenia  posiadania  niezbędnej  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  Wykonawcy 

wykazali się, że: 

ii. 

dotyczy zadania nr 2: w okresie ostatnich ośmiu lat przed upływem terminu składnia ofert 

(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy  - w tym okresie)  zrealizowali należycie 

zamówienia odpowiadające rodzaje i zakresem przedmiotowi postępowania, tj.: co najmniej 

jedno zamówienie na: 

dostawę  minimum  jednego  kompletu  ścianowej  obudowy  zmechanizowanej  w  ilości 

min.  100 sekcji  o  podziałce  1,75m,  które  pracowały  lub  pracują w  podziemnych  kopalniach 

węgla kamiennego, 

oraz  co  najmniej  jedno  zamówienie  na  usługi  remontu  lub  modernizacji  co  najmniej 

100  sz

t.  ścianowej  obudowy  zmechanizowanej  spełniających  wymagania  dyrektyw 

2014/34/UE,  2006/42/WE,  które  pracowały  lub  pracują  w  podziemnych  kopalniach  węgla 

kamiennego, w wyrobiskach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego. 

Odwołujący  na  spełnienie  wymagań  przedstawił  w  JEDZ  Przedsiębiorstwa 

HYDROMEL  oraz  w  wykazie  zrealizowanych  usług  usługę:  Dostawa  do  JSW  S.A.  KWK 

Budtyk  nowego  zmechanizowanego  kompleksu  ścianowego  wraz  z  osprzętem,  w  tym  118 

szt.  nowych  sekcji  z  podzi

ałką  1,75m,  dołączając  również  stosowne  referencje  należytego 

wykonania  w/w  zamówienia.  Usługa  powyższa  realizowana  była  w  konsorcjum  trzech 

wykonawców: Becker-Warkop sp. z o.o., Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A., Hydrotech S.A. 

W dniu 27 stycznia 2021 roku Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy PZP 

wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów odnosząc się 

do  wykonanego  przez  Przedsiębiorstwo HYDROMEL zamówienia referencyjnego  - zakresu 

doświadczenia nabytego podczas dostaw zrealizowanych przez tego wykonawcę.  

W  dniu  29  stycznia  2021  roku  Odwołujący  odpowiedział  na  wezwanie,  wyjaśniając 

pełny  udział  Przedsiębiorstwa  HYDROMEL  w  realizacji  zamówienia  referencyjnego  oraz 

wyjaśniając, że nie ma możliwości przedstawienia dokumentów źródłowych, ze względu na 

ciążący na Odwołującym obowiązek poufności. 

W dniu 3 lutego 2021 roku Zamawiający ponownie, działając na podstawie art. 26 ust. 

3  ustawy  PZP  wezwał  Odwołującego  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających 

spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  niezwłocznie  w  dniu  4  lutego  2021  roku  udzielił  wyjaśnień,  jednakże 

wyjaśnienia te nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego. 

W  dniu  12  lutego  2021  roku  Zamawiający  zawiadomił  o  wykluczeniu  Odwołującego 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP 2004. 

ZGODNOŚĆ OFERTY Z SIWZ 

Czynnościami Zamawiającego wyprzedzającymi korespondencję w zakresie warunku 

udziału,  była  weryfikacja  oferty  Odwołującego,  w  ramach  której  Zamawiający  nabrał 

określonych wątpliwości odnośnie treści oferty Odwołującego, które wskazał Odwołującemu 

w  wezwaniu  z  dnia  13  stycznia  2021  roku  do  udzielenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1 

ustawy PZP. 

Na powyższe wezwanie Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia w dniu 18 stycznia 

2021  roku. 

Powyższe  wyjaśniania  nie  były  przez  Zamawiającego  kwestionowane,  a 

Zamawiający nie wzywał ponownie Odwołującego do składania dalszych wyjaśnień. 

W  dniu  12  lutego  2021  roku  Zamawiający  zawiadomił  o  wykluczeniu  Odwołującego 

na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 

12 ustawy PZP. Jednocześnie Zamawiający „na marginesie” 

wskazał, że oferta Odwołującego podlega równiej odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2  u

stawy  PZP  jako  oferta,  której  treść  nie  odpowiada  treści  SIWZ  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  1 

ustawy PZP 

jako oferta niezgodna z ustawą. 

Z działaniami Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza.  

ZARZUT NARUSZENIA ART. 24 UST. 1 PKT 12 USTAWY PZP  

Decy

zja  o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  podyktowana  była  błędnym 

przekonaniem  Zamawiającego,  że  przywołane  zamówienie  referencyjne  (polegające  na 

dostawie  do  JSW  S.A.  KWK  Budryk  nowego  zmechanizowanego  kompleksu  ścianowego 

wraz  z  osprzętem  w  tym  118  szt.  nowych  sekcji  z  podziałką  1,75m)  nie  może  stanowić 

podstawy  do  wykazania  doświadczenia  nabytego  przez  Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  ze 

względu  na  fakt,  że  realizowane  było  w  ramach  konsorcjum,  a  z  informacji  posiadanych 

przez Zamawiającego wynikało, że inny uczestnik powyższego konsorcjum dostarczył 40 ze 

118  sztuk  sekcji  obudowy.  Zamawiający  dokonał  więc  prostego  rachunku,  z  którego 

wynikało,  że  „wyłączenie”  spośród  118  sztuk  sekcji,  40  sztuk  dostarczonych  przez 

konsorcjanta, pozwalałoby na wykazanie się  doświadczeniem  w dostawie nie więcej niż 78 

sztuk (podczas gdy w treści warunku udziału wskazano 100 sztuk). 

Z zapatrywaniem Zamawiającego Odwołujący się nie godzi, ponieważ nie wynika ono 

ani  z  przepisów  ustawy  PZP  2004,  ani  ustawy  PZP  2019,  ani  orzecznictwa  oraz 

piśmiennictwa.  Powyższy  pogląd  Zamawiającego  jest  więc  jego  własnym  autorskim 

poglądem. 

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku, jeśli dana kwestia 

nie wynika wprost  z  przepisów,  ale z  przekonania Zamawiającego,  a nawet  z  doktryny  czy 

orzecznictwa,  Zamawiający  musi  zwrócić  na  nią  uwagę  wykonawcom  zainteresowanym 

złożeniem ofert w treści SIWZ. Nie sposób oczekiwać od wykonawców znajomości doktryny 

czy  orzecznictwa,  a  tym  bardziej  nie  sposób  wymagać,  aby  domyślali  się  oni  prywatnych 

zapatrywań Zamawiającego na pewne kwestie (tak wyrok KIO z dnia 24 października 2019 

roku,  sygn.  akt  KIO  2043/19). 

Zamawiający  w  żadnym  miejscu  SIWZ  nie  wskazał  zakazu 

powoływania  się  przez  wykonawców  na  doświadczenie  nabyte  w  ramach  konsorcjum,  jak 

r

ównież  nie  wskazał,  że  wykonawcy  mogą  powoływać  się  wyłącznie  na  taki  zakres,  który 

wykonali samodzielnie (z wyłączeniem pozostałych konsorcjantów). Skoro Zamawiający nie 

wyraził  w  SIWZ  tego rodzaju  reguł,  a  nie  wynikają  one również  z  przepisów  prawa  (w  tym 

ustawy  PZP  2004  oraz  ustawy  PZP  2019),  to  Zamawiający  nie  może  wyciągać  wobec 

Odwołującego  negatywnych  konsekwencji  z  posłużenia  się  przez  niego  referencjami 

zdobytymi  w  ramach  poprzedniej  realizacji,  która  wykonywana  była  w  ramach  konsorcjum. 

Żaden  przepis  ustawy  PZP  2004  ani  ustawy  PZP  2019  nie  ogranicza  możliwości 

powoływania  się  na  zasoby  nabyte  w  ramach  wcześniejszych  realizacji  wykonywanych  w 

ramach  konsorcjum  wyłącznie  do  zakresu  osobiście  wykonanego  wyłącznie  przez  jeden 

podmiot.  

Odmienne  od  stan

owiska  prezentowanego  przez  Zamawiającego  jest  również 

podejście  do  wskazanej  kwestii  w  orzecznictwie.  Trybunał  Sprawiedliwości,  w  szeroko 

cytowanym  orzeczeniu  ESAPROJEKT  odniósł  się  do  powyższej  kwestii,  natomiast 

stanowisko  Trybunału  został  błędnie  zinterpretowane  przez  Zamawiającego.  Wbrew 

mniemaniu  Zamawiającego,  wyrok  ten,  jak  również  dalsze  orzecznictwo  KIO  nie  stoi  na 

przeszkodzie powoływaniu się przez pojedynczego wykonawcę na doświadczenie nabyte w 

ramach  konsorcjum,  pod  warunkiem  (ocenianym  jednostkowo 

—  w  zależności  od  każdego 

konkretnego  przypadku) 

faktycznego  wkładu  w  prowadzenie  działań,  które  były  wymagane 

od  tej  grupy  w  ramach  da

nego  zamówienia  publicznego  (z  wyroku  TS  z  4.05.2017  r.,  C-

387/14, ESAPROJEKT). W

ykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia 

członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie 

poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego 

całościowego  wykonania  zobowiązana  jest  ta  grupa  wykonawców.  A  więc  wykonawca  nie 

mo

że  polegać,  do  celów  wymaganego  przez  Instytucję  zamawiającą  doświadczenia,  na 

realizacji  świadczeń  przez  innych  członków  grupy  wykonawców,  w  których  realizacji 

faktycznie i konkretnie nie brał udziału — a contrario jeśli wykonawca brał udział (faktycznie i 

konkretnie)  w  realizacji  przynajmniej  jednej  z  części  zamówienia,  do  którego  całościowego 

wykonania zobowiązana jest grupa wykonawców, to może powoływać sie na doświadczenie 

nabyte w ramach działań konsorcjum.  

Orze

cznictwo  TS  oraz  KIO  wskazuje  wyraźnie,  że  powyższe  okoliczności  należy 

rozpatrywać  w  zależności  od  konkretnego  przypadku  i  nie  ma  konieczności  faktycznej 

realizacji całego zakresu zamówienia, ale wystarczający jest faktyczny udział w tej realizacji 

pozwal

ający na nabycie doświadczenia (zob. wyrok KIO 2570/19). 

Odwołujący  stwierdził,  że  Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  w  ramach  konsorcjum 

składającego  się  z  trzech  podmiotów  wykonało  całkowicie  samodzielnie  część  z 

powierzonych konsorcjum dostaw oraz czynnie uczest

niczyło w realizacji całego przedmiotu 

zamówienia,  m.in.  poprzez:  udział  w  tworzeniu  i  opiniowaniu  dokumentacji  technicznej 

dostaw  składających  się  na  całe  zamówienie  (118  sekcji),  uczestnictwo  w  odbiorach 

wstępnych  w  formie  prezentacji  sprzętu  (składającego  się  na  cały  przedmiot  zamówienia) 

zamawiającemu  na  powierzchni  przed  rozpoczęciem  seryjnej  produkcji,  aktywnie  i  czynnie 

(wespół z pozostałymi konsorcjantami) dokonywała wizji na dole kopalni KWK Budryk celem 

zapoznania  się  ze  stanem  całego  przedmiotu  zamówienia  po  pożarze  w  ścianie  oraz 

oceniała stan techniczny tego sprzętu, jak również wykonywała szereg dalszych czynności i 

działań  niezbędnych  do  prawidłowej  realizacji  całego  przedmiotu  zamówienia  przez  całe 

konsorcjum. 

Mając  na  uwadze,  że  sekcje  są  elementem  powtarzalnym  -  dostawa kilkudziesięciu 

takich  samych  elementów,  stanowiących  fragment  większej  całości  (łącznie  konsorcjum 

dostarczyło  118  sztuk  takich  sekcji)  pozwala  na  nabycie  doświadczenia  polegającego  na 

dostawie  całego  kompletu  sekcji.  Sytuacja  taka  dotyczy  realizacji  takich  samych, 

powtarzalnych  elementów  (w  określonej  liczbie).  Różnica  w  dostawie  pojedynczych  sztuk 

sekcji  oraz  100  sztuk  sekcji  polega  wyłącznie  na  zakupie  większej  ilości  materiałów  do 

produkcji,  ukształtowaniu  planu  produkcji,  oddelegowaniu  większej  liczby  pracowników  do 

produkcji,  większej  liczbie  transportów  (logistyka).  W  ramach  konsorcjum  wykonawców, 

Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  brało  czynny  udział  w  powyższych  czynnościach,  stąd  nie 

sposób zaprzeczyć, że nabyło niezbędne doświadczenie w tym zakresie. 

Na  potwierdzenie  swojego  stanowiska  Odwołujący  przywołał  orzecznictwo,  w  tym: 

wyrok  KIO  z  dnia  21 grudnia  2018  roku (KIO  2534/18),  wyrok  KIO  z  dnia  18 kwietnia  2019 

roku (KIO 588/19), wyrok KIO z dnia 19 lipca 2019 roku (KIO 1266/19), wyrok KIO z dnia 15 

listopada 2019 roku (KIO 2090/19), wyrok KIO z dnia 22 listopada 2019 roku (KIO 2262/19), 

wyrok  KIO  z  dnia  9 stycznia  2020  roku (KIO  2570/19),  wyrok  KIO  z  dnia  8  lipca  2020  roku 

(KIO 933/20). 

Zgodnie  z  treścią  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23 

grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub 

oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) prawodawca 

dał  wyraz  temu,  jakie  rozumienie  wyroku  ESAPROJEKT  ma  być  obowiązujące,  wynikiem 

czego w przepisie § 9 ust. 3 rozporządzenia wskazał, że wykonawca może powoływać się na 

doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum odnośnie takich robót budowlanych, usług czy 

dostaw „w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył”. Prawodawca wyjaśnił, że jego 

zamiarem  jest  aby  wykonawcy  mogli  powoływać  się  na  doświadczenie  nabyte  w  ramach 

dostaw, w których wykonaniu bezpośrednio uczestniczyli. 

Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  faktycznie  wykonywało  dostawy  sekcji  obudowy  oraz 

bezpośrednio  i  czynnie  uczestniczyło  w  dostawie  wszystkich  118  sztuk  sekcji  obudowy,  a 

przez  to  nabyło  doświadczenie  w  dostawie  wszystkich  118  sztuk  sekcji  obudowy,  bez 

konieczności faktycznej dostawy wszystkich z nich. 

Odmienne  podejście  Zamawiającego  (co  wynika  również  z  cytowanego 

orzecznictwa),  przeczyłoby  istocie  konsorcjum,  jak  również  wypaczałoby  jego  sens,  z  kolei 

konsorcjum stałoby zawsze na gorszej pozycji niż pojedynczy wykonawca. W takim bowiem 

przypadku  pojedynczy  wykonawca  nabywałby  zawsze  pełne  doświadczenie,  z  kolei 

konsorcjant 

—  pomimo  realizacji  takich  samych  obowiązków  oraz  takiej  samej 

odpowiedzialności  za  cały  przedmiot  zamówienia  —  byłby  poszkodowany  nie  mogąc 

powołać  się  na  tożsame  referencje  dotyczące  tożsamego  zamówienia.  Powyższe 

wy

paczałoby  również  jeden  z  celów  zamówień  publicznych,  jakim  jest  aktywizacja  sektora 

MSP  (małych i  średnich  przedsiębiorstw), które najaktywniej  działają w  ramach konsorcjów 

— dzieląc się obowiązkami, ale realizując całe zamówienie wspólnie i w porozumieniu. Tylko 

dzięki  połączeniu  potencjałów  technicznych  są  w  stanie  zrealizować  zamówienie,  niemniej 

jednak  nie  można  wyciągać  z  tego  dla  nich  negatywnych  konsekwencji,  które 

doprowadziłyby  do  monopolizacji  zamówień  publicznych  wyłącznie  przez  sektor  dużych 

pr

zedsiębiorstw.  Stanowisko  Zamawiającego  powodowałoby  zamrożenie  zamówień 

publicznych,  w  których  wykonawcy  nie  rozwijaliby  się  i  nie  nabywali  większego 

doświadczenia, a jedynie mogli działać w ramach raz nabytych kompetencji. Konsorcja mają 

za  zadanie  służyć  również  rozwijaniu  umiejętności  i  nabywaniu  większego  doświadczenia 

przez podmioty działające w ich ramach — poprzez umożliwienie im dostępu do większych 

zakres owo i bardziej skomplikowanych zamówień, a przez to — rozszerzanie ich portfolio o 

nowe i bogatsze referencje. 

Zamawiający  nie  może  wyciągać  wobec  Odwołującego  negatywnych  konsekwencji 

na  obecnym  etapie  (jeśli  nie  wyraził  jasno  powyższego  zapatrywania  w  SIWZ  —  przed 

terminem  składania  ofert),  stanowiłoby  to  bowiem  niedopuszczalną  w  świetle  orzecznictwa 

KIO zmianę reguł postępowania w trakcie gry. 

Zatem 

Przedsiębiorstwo HYDROMEL spełnia warunki udziału w postępowaniu, a tym 

samym  Odwołujący  (jako  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia) 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  co  czynność  wykluczenia  Odwołującego  z 

postępowania jest błędna. 

ZARZUT NARUSZENIA ART. 89 UST. 1 PKT 2 USTAWY PZP  

Zamawiający  w  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego,  jako  podstawę  prawną 

podaje  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  PZP,  niemniej  jednak  wskazuje  „na  marginesie”,  iż 

nienależnie  od  zaistniałej  podstawy  wykluczenia  oferta  podlega  również  odrzuceniu  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  PZP  - 

jako  oferta,  której  treść  nie  odpowiada  treści 

SIWZ oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP -jako oferta niezgodn

a z ustawą. 

Przede  wszystkim  n

ie  jest  jasny  charakter  prawny  tych  wywodów  podanych  „na 

marginesie”, bez wskazania w petitum pisma, że Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego. 

N

ie  wiadomo,  czy  Zamawiający  ofertę  Odwołującego  odrzucił,  czy  stwierdza  że  mógłby  to 

zrobić,  ale  tego  nie  robi,  czy  jest  to  informacja  o  zamiarze  Zamawiającego  na  przyszłość. 

Taki  sposób  komunikowania  jest  niedopuszczalny  w  postępowaniach  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  bowiem  Zamawiający  w  sposób  jasny,  jednoznaczny  i  czytelny 

musi  dać  wyraz  dokonanym  przez  siebie  czynnościom.  To  Zamawiający  po  jasnym 

zakomunikowaniu  swojej  decyzji  i  uzasadnieniu  podjętych  czynności  zakreśla  granice 

możliwego zaskarżenia odwołaniem do Krajowej Izby Odwoławczej. 

Dlatego  też  z  ostrożności  Odwołujący  formułuje  zarzut  na  wypadek,  że  wywody 

Zamawiającego  prowadzone  „na  marginesie”  oraz  w  sprawie  niepodjętej  czynności 

odrzucenia oferty Odwołującego zasługują na rozpoznanie. 

Zamawiający  zarzuca  Odwołującemu  niezgodność  oferty  z  treścią  SIWZ  na  pięciu 

płaszczyznach: 

zgodnie  z  wymogami  Zamawiającego,  przełożenie  stropnicy  winno  zawierać  się  w 

przedziale  2,68-2,72 

—  zdaniem  Zamawiającego  (na  podstawie  jego  własnych  obliczeń)  w 

ofercie Odwołującego przełożenie nie zawiera się w w/w przedziale (1,89 oraz 2,78); 

zgodnie  z  wymogami  Zamawiającego  wymiary  sekcji  muszą  być  zgodne  z 

załącznikiem  nr  2  do  OPZ  —  zdaniem  Zamawiającego,  Odwołujący  nie  określił  wymiarów 

sekcji umożliwiających stwierdzenie zgodności sekcji z załącznikiem nr 2 do OPZ; 

zgodnie  z  wym

ogami  Zamawiającego  przewody  magistralne  powinny  być 

podwieszone do  stropnicy  w  taki  sposób,  aby  nie wchodziły  w  kolizję z osłonami bocznymi 

sekcji podczas pracy oraz nie zmniejszały przejścia przeznaczonego dla załogi określonego 

normą  PN-EN  1804-  1+A1:2011  —  zdaniem  Zamawiającego,  Odwołujący  w  dokumentach 

dołączonych  do  oferty  nie  określił  czy  przewody  magistralne  nie  zmniejszają  przejścia 

przeznaczonego dla załogi określonego normą PN-EN 1804-1+A1:2011; 

zgodnie  z  wymogami  Zamawiającego  sekcja  obudowy  powinna  posiadać  główne 

charakterystyczne wymiary decydujące o współpracy z przenośnikiem i kombajnem, zgodne 

z  wymiarami  podanymi  na  szkicu  stanowiącym  załącznik  nr  2  do  OPZ  —  zdaniem 

Zamawiającego,  Odwołujący  nie  uwzględnił  wymiarów  decydujących  o  współpracy  z 

przenośnikiem  i  kombajnem  zgodnie  z  wymiarami  podanymi  na  szkicu  stanowiącym 

załącznik nr 2 do OPZ; 

zgodnie z wymogami Zamawiającego urządzenia powinny odpowiadać wymienionym 

aktom  prawnym 

—  zdaniem  Zamawiającego,  Odwołujący  w  związku z  treścią dokumentów 

ofertowych  ma  zamiar  dostarczyć  urządzenia  odpowiadające  nieaktualnym  przepisom 

prawnym. 

ad  1) 

Zamawiający  dokonuje  własnych  obliczeń  (nieznanych  Odwołującemu),  podczas 

których  osiąga  dwa  wyniki,  które  wydają  się  nie  przystawać  do  zakładanego  przez 

Zamawiającego przedziału. Niemniej jednak: 

wynik  1,89 

—  uzyskany  z  wyliczeń  ze  strony  61  Instrukcji  (Wersji  skróconej), 

Obudowa 

Zmechanizowana 

HYDROMEL-12/31-POz 

HYDROMEL-12/31 

-POz/BSN, 

HYDROMEL- 12/31-P0Z/G,  HYDROMEL-12/31 -PO z/ G/BSN,  HYDROMEL-12/31-P0z/H, 

W31.304IOR,  W31.305IOR,  W31.306IOR,  W31.307IOR,  W31.308IOR,  wydanie  Oa  (dalej 

jako:  Instrukcja  skrócona)  odnosi  się  do  sekcji  obudowy  HYDROMEL  T2/31-POz/G/BSN. 

Jest  to  sekcja  skrajna,  dla  której  nie  zostało  określone  w  SIWZ  wymagane  przełożenie 

stropnicy.  Stąd  zaprezentowany  przez  Zamawiającego  wynik  (1,89)  pozostaje  całkowicie 

pozbawiony znaczenia w sprawie i nie może być uznany za niezgodny z SIWZ (skoro SIWZ 

nie podaje żadnej wartości dla tego rodzaju sekcji); 

wynik  2,78 

—  uzyskany  z  wyliczeń  ze stron  62 oraz  63  Instrukcji  skróconej  dotyczy 

sekcji obudowy powstałych w wyniku modernizacji sekcji GLINIK 12/27-POz i HYDROTECH 

12/27-POz. Wymiary stropnic na tych rysunkach 

— w ofercie Odwołującego — są zgodne z 

rzeczywistymi  wymiarami  sekcji  obudowy  GLINIK  12/27-POz  i  HYDROTECH  12/27-POz 

znajdującymi  się  w  posiadaniu  Zamawiającego  —  mając  na  uwadze,  że  wymiar  wyliczony 

przez  Zamawiającego  wynika bezpośrednio z  wymiarów  sekcji, którą  Zamawiający  posiada 

—  skoro  Odwołujący  podał  wymiary  sekcji  posiadanej  przez  Zamawiającego,  to  wymiar 

będący  wynikiem  obliczeń  musi  być  zgodny  z  wymogami  Zamawiającego  (nie  istnieje 

możliwość, aby przy podaniu wymiarów realnych sekcji osiągnąć wynik, który nie mieściłby 

się w przedziale podanym przez Zamawiającego), stąd obliczenia Zamawiającego zawierają 

błąd. Dodatkowo, celem potwierdzenia prawidłowości obliczeń Odwołującego, w procedurze 

przetargowej w dniu 16 września 2020 roku zadano Zamawiającemu pytanie: 

„23.  Zwracamy  się  do  Zamawiającego  o  wyjaśnienie  streści  SIWZ  dotyczącej  zakresu 

modernizacji  sekcji  obudowy  GUNIK12/27POz  i  HYDROTECH-12/27-POz, 

który  ma  być 

zrealizowany przez zastosowanie 

nadstawek spągnicy w układzie lemniskatowym i drugiego 

typu  stojaków,  a  w  związku  z  tym  brak  wpływu  modernizacji  na  takie  parametry  jak 

podporność  roboczą,  nacisk  na  spąg,  aktywne  podparcie  stropu,  przyłożenie  stropnicy, 

odkrycie stropu czy równą linię końca stropnic przy jednakowym ustawieniu sekcji w ścianie, 

prosimy o potwierdzenie, 

że sekcje przed modernizują spełniają wymagania sformułowane w 

punktach W 8 

— IZ 12 załącznika nr 5 do SIWZ. Jeżeli te wymagania nie są spełnione przed 

modernizują to nie ma możliwości ich spełnienia w wyniku modernizacji”. 

Odwołujący  podał  na  swoich  rysunkach  wymiary  sekcji  posiadanej  przez 

Zamawi

ającego  —  zgodnie  z  jego  oświadczeniem  z  postępowania,  że  sekcje  spełniają 

wymagania. W związku z tym, w przypadku jeśli w wyniku obliczeń (na podstawie podanych 

przez  samego  Zamawiającego  wartości),  Zamawiający  dochodzi  do  przekonania,  że  wynik 

obliczeń  nie  mieści  się  w  przedziale  Zamawiającego,  to  znaczy  że  albo  wymagania 

Zamawiającego  są  błędne,  albo  błędnie  podał  on  wymiary,  które  zastosować  mieli 

Wykonawcy  w  swoich  rysunkach 

—  niemniej  jednak  obie  te  okoliczności  obciążają 

Zamawiającego,  a  nie  Odwołującego,  który  zastosował  wymiary  sekcji  zgodnie  z 

odpowiedzią  Zamawiającego,  że  wymiary  te  spełniają  wymagania  Zamawiającego.  W 

przypadku,  jeśli  podane  przez  Zamawiającego  wymiary  są  prawidłowe  (jak  wynika  z 

odpowiedzi  Zamawiającego  na  zadane  pytanie)  —  wynik  ostateczny  obliczeń  musi  być 

prawidłowy.  Oferent  nie  miał  możliwości  skorygowania  przełożenia  stropnicy  przy 

narzuconym  zakresie  modernizacji,  stąd  podany  wymiar  wynika  bezpośrednio  z  podanych 

przez Zamawiającego wymiarów posiadanych przez niego sekcji. 

ad  2) 

Wymiary  wskazane  na  powołanych  rysunkach  na  stronach  nr  54,  55,  58,  59,  62,  63 

Instrukcji  skróconej  potwierdzają  zgodność  z  wymaganiami  załącznika  nr  2  do  OPZ. 

Aktualne w całej rozciągłości pozostają wyjaśnienia poczynione w ad 1) odnośnie wymiarów 

s

ekcji  (rzeczywistych)  oraz  udzielonej  przez  Zamawiającego  odpowiedzi  na  zadane  w 

postępowaniu  pytanie.  Stąd  jeśli  wymiary  sekcji  przed  modernizacją  Zamawiający  podał 

prawidłowo, to nie może zaistnieć sytuacja, w której wymiary te będą niezgodne z wymogami 

Zamawiającego  po  modernizacji  (ze  względu  na  założony  zakres  modernizacji).  Pozostałe 

ujęte  w  załączniku  nr  2  do  OPZ  wymiary  niewidoczne  na  rysunkach  zostały  określone  w 

części  tekstowej  instrukcji  na  stronie  10  Instrukcji  skróconej  oraz  na  stronie  4  Instrukcji 

skróconej. 

Zamawiający zobowiązany jest do kompleksowej i całościowej oceny oferty, a zatem 

wymiary podane w wersji pisemnej muszą zostać wzięte przez Zamawiającego pod uwagę. 

ad  3) 

przez omyłkę do treści załącznika nr 5 nie wpisano odniesienia do strony 4 Instrukcji 

skróconej, na której umieszczono zapis: 

Zwartość  konstrukcji,  duży  stopień  przykrycia  stropu  oraz  przyległe  sterowanie 

zapewniają prawidłową i ekonomiczną eksploatację, a przejście o szerokości minimum 600 

mm  (z  uwzględnieniem  gabarytów  magistrali  zasilająco-spływowej)  pomiędzy  zastawką 

przenośnika  i  sekcją  obudowy  oraz  o  wysokości  nie  mniejszej  niż  700  mm  w  zakresie 

roboczym  sekcji,  zapewniają  duży  komfort  załodze  zatrudnionej  w  ścianie,  co  jest 

równoznaczne  z  deklaracją,  że  nie  zmniejszają  przejścia  przeznaczonego  dla  załogi 

określonego normą. Na powołanych stronach 20 i 21 Instrukcji skróconej znajduje się zapis, 

że „nie zachodzą kolizje przewodów magistralnych z osłonami bocznymi sekcji”. 

Powyższa omyłka nie prowadzi jednak w żadnej mierze do niezgodności treści oferty 

z  treścią  SIWZ,  ponieważ  na  Zamawiającym  ciąży  obowiązek  wszechstronnego  i 

całościowego  zbadania  oferty  oraz  wszystkich  załączonych  do  niej  dokumentów  i 

oświadczeń  (oferty  sensu  largo).  Skoro  w  ofercie  Odwołującego  wskazano  wprost,  że 

spełniony  jest  wymóg  Zamawiającego  w  postaci  odpowiedniego  przejścia  dla  załogi,  to  nie 

sposób przyjąć, że oferta ta niezgodna jest z SIWZ. 

Zamawiający  nie  wymagał,  aby  w  treści  dokumentacji  ofertowej  zawierać  konkretne 

postanowienia  (o  konkre

tnej  treści),  a  więc  np.  konieczne  jest  zacytowanie  wymogu 

Zamawiającego  o  spełnieniu  normy  PN-EN  1804-1+A1:2011.  Jej  spełnienie  wynika  z 

prostego porównania wartości — 600 mm szerokości przejścia i 700 mm wysokości przejścia 

(w  zakresie  roboczym) 

—  przy  wymogach  min.  600  mm  i  min.  400  mm  wynikających  z 

przywołanej normy. 

ad  4) 

Ujęte  w  załączniku  nr  2  do  OPZ  wymiary  dotyczące  kombajnu  i  przenośnika, 

niewidoczne  na  rysunkach  zostały  określone  w  części  tekstowej  instrukcji  na  stronie  10 

Instrukcji skróconej: 

W  ścianowym  kompleksie  zmechanizowanym  sekcje  obudowy  HYDROMEL-12/31  -POz 

(POz/BSN,  POzf  G,  POz/  G/BSN,  POz/  H)  mogą  współpracować  z  różnymi  przenośnikami 

ścianowymi (np. typu JOY AFC 890) oraz Z kombajnami ścianowymi o zabiorze około 1000 

mm (np. typu JOY 4LS 22). 

Prz

y  założeniu  współpracy  sekcji  liniowych  z  podnośnikiem  o  szerokości  rynny  max  1450 

mm  oraz  prz

y  ścieżce  kombajnowej  spągowej  wynoszącej  max  290  mm,  odkrycie  stropu 

(odległość  końca  stropnicy  do  ociosu  po  dosunięciu  sekcji  do  przenośnika)  nie  przekracza 

550  mm.  Unia  końca  stropnic  sekcji  nowych  i  zmodernizowanych  jest  linią  prostą  przy 

jednakowym ustawieniu tych sekcji obudowy. 

W  przypadku,  gdy  sekcja  zna

jduje  się  w  pozycji  „wyjechanej”,  na  wysokości  2,0  m,  a 

wysokość  kombajnu  -  mierzona  od  spągnicy  zastawce  do  górnej  płaszczyzny  osłon 

złożonych  wynosi  max.  1400  mm,  odległość  dolnej  płaszczyzny  stropnicy  do  powierzchni 

górnej osłon ociosanych kombajnu nie jest mniejsza niż 250 mm  

oraz na stronie 4 Instrukcji skróconej: 

Zwartość  konstrukcji,  duży  stopień  przykrycia  stropu  oraz  przyległe  sterowanie  zapewniają 

prawidłową  i  ekonomiczną  eksploatację,  a  przejście  o  szerokości  minimum  600  mm  (z 

uwzględnieniem gabarytów magistrali zasilająco-spływowej) pomiędzy zastawką przenośnika 

i  sekcją  obudowy  oraz  o  wysokości  nie mniejszej  niż  700 mm w  zakresie roboczym  sekcji, 

zapewniają duży komfort załodze zatrudnionej w ścianie. 

Zamawiający zobowiązany jest do kompleksowej i całościowej oceny oferty, a zatem 

wymiary podane 

w wersji pisemnej muszą zostać wzięte przez Zamawiającego pod uwagę, 

tym  bardziej  że  Zamawiający  nie  wymagał  konkretnej  formy  przekazania  tych  informacji  w 

ofercie. 

ad  5) 

przywołane  w  Instrukcji  nieaktualne  przepisy  nie  świadczą  o  fakcie,  że  Odwołujący 

złożył  ofertę  niezgodną  z  treścią  SIWZ  (a  więc,  że  zamierza  dostarczyć  Zamawiającemu 

urządzenia  niezgodne  z  SIWZ,  czy  tym  bardziej  z  najnowszymi  przepisami  i  normami 

Odwołujący oświadczył w ofercie (punkty 2, 12, 17 Formularza Oferty), że w pełni akceptuje 

postanowienia  SIWZ  oraz  wzoru  umowy,  k

tóre  wprost  nakładają  obowiązek  realizacji 

przedmiotu zamówienia w oparciu o najnowsze akty prawne (przykładowo § 1 ust. 4 wzoru 

umowy). 

Omyłka Wykonawcy wynikała z wykorzystania w postępowaniu posiadanej Instrukcji, 

która  dotyczy  sekcji  i  obudów  istniejących,  a  jej  wcześniejsze  przygotowanie  spowodowało 

włączenie  do  niej  aktów  prawnych  aktualnych  na  dzień  jej  sporządzania.  Niemniej  jednak 

bez wątpienia Odwołujący zamierza zrealizować przedmiot zamówienia w pełnej zgodności z 

aktualnymi przepisami.  

Oferta  Odw

ołującego  jest  w  pełni  zgodna  z.  wymaganiami  Zamawiającego 

postawionymi w treści SIWZ (OPZ). Dodatkowo zastrzeżenia wzbudza formuła przekazania 

powyższych  informacji  Odwołującemu  —  „na  marginesie”  oraz  niepodjęcie  przez 

Zamawiającego  żadnej  merytorycznej  i  ostatecznej  decyzji  co  do  oferty  Odwołującego. 

D

alsze  zastrzeżenia  wzbudza  fakt,  że  wezwanie  Odwołującego  do  wyjaśnień  treści  oferty 

nastąpiło przed wezwaniami Odwołującego do wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów na 

potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  Zamawiający  nie  powielał 

wezwania  do  wyjaśnień  treści  oferty  z  art.  87  ust.  1  ustawy  PZP.  Powyższe  świadczy,  że 

Zamawiający  przyjął  wyjaśnienia  Odwołującego  odnośnie  treści  oferty  i  zgodził  się  z  nimi, 

uznając  że  rozwiewają  one  wątpliwości  Zamawiającego  i  potwierdzają  zgodność  oferty  z 

SIWZ,  w  innym  przypadku  wezwanie  z  art.  26  ust.  3  ustawy  PZP  nie  powinno  byłoby  się 

ziścić ze względu na brzmienie ostatniego fragmentu tego przepisu — Zamawiający wzywa 

do  ich  z

łożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez 

siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia 

wyjaśnień  oferta  wykonawcy  podlega  odrzuceniu  albo  koniecznie  byłoby  unieważnienie 

postępowania.  

Skoro  Zam

awiający  (mając na tym  etapie wiedzę o treści  oferty  Odwołującego oraz 

wyjaśnieniach jej treści) dokonał późniejszego wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 

3 ustawy PZP, dał tym samym wyraz, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu.  

Zamawiający  w  żadnym  miejscu  nie  wskazał  z  jakim  konkretnie  postanowieniem 

SIWZ miałaby być niezgodna oferta Odwołującego. Zamawiający wymagał od wykonawców 

potwierdzenia  spełniania  postawionych  wymogów  (w  formie  tabelarycznej).  Odwołujący  w 

każdym  miejscu  własnej  tabeli  potwierdził  wymagania  Zamawiającego,  wpisując  „TAK”.  Z 

kolei  Zamawiający  nie  wskazał  w  SIWZ  w  jaki  sposób  odpowiedź  twierdząca  ma  zostać 

rozwinięta  w  złożonych  dokumentach (czy  przy  pomocy  obliczeń,  czy  podania konkretnych 

wartości,  czy  odniesienia  do  konkretnych  norm  lub  przywołania  ich  treści,  czy  w  formie 

rysunków  czy  opisu,  itd.)  —  stąd  wyciąganie  przez  Zamawiającego  dalekosiężnych 

wniosków  i  podejmowanie  ostatecznych  czynności  wyłącznie  z  powodu,  że  sposób 

rozwinięcia  powyższych  kwestii  w  dokumentacji  Odwołującego  nie  odpowiada  założonemu 

przez  Zamawiającego  sposobi  ich  wyrażenia  jest  zbyt  daleko  idące,  naruszające 

podstawowe  zasady  PZP 

oraz  łamiące  przepisy  ustawy.  Zamawiający  nie  poinformował 

wykonawców o swoich wyobrażeniach co do sposobu przedstawienia informacji, a co za tym 

idzie 

—  wobec  braku  jednolitego  i  narzuconego  wzorca  —  nie  jest  obecnie  w  stanie 

przedstawić  konkretnego  postanowienia  SIWZ,  z  którym  niezgodny  byłby  sposób 

przestawienia informacji przez Odwołującego w jego ofercie. 

ZARZUT NARUSZENIA ART. 89 UST. 1 PKT 1 USTAWY PZP  

Zamawiający  w  informacji  o  wykluczeniu  Odwołującego,  jako  podstawę  prawną 

podaje  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  PZP,  niemniej  jednak  wskazuje  „na  marginesie”,    iż 

nienależnie  od  zaistniałej  podstawy  wykluczenia  oferta  podlega  równiej  odrzuceniu  na 

podstawie  art.  89  ust  1  pkt  1  ustawy  PZP  - 

jako  oferta  niezgodna  z  ustawą.  Odwołujący 

formułuje zarzut z ostrożności.  

Zamawiający  zarzuca  Odwołującemu niezgodność  oferty  z  ustawą, którą wywodzi  z 

rzekomej  zmiany  treści oferty  przez  Odwołującego  na  etapie  po  otwarciu  ofert.  Odwołujący 

nie  zmienił  oferty  sensu  stricto  i  od  początku  oferował  Zamawiającemu  ten  sam  przedmiot 

opisany  w  ofercie.  W  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  do  wyjaśnienia  złożonych 

dokumentów,  Odwołujący  złożył  wyjaśnienia,  w  ramach  których  wyjaśnił  fragmenty  oferty 

wzbudzające wątpliwości Zamawiającego, W ramach wyjaśnień Odwołujący złożył dokument 

pod nazwą Instrukcja  (Wersji  skróconej),  Obudowa  zmechanizowana  HYDROMEL-  12)  31-

PO z  HYDROMEL- 12/31-POz/BSN, 

HYDROMEL-12 ) 31 -POzl G,HYDROMEL-12/31 

-PO-/ G/BSN, HYDROMEL-12/31-POz/H, W31.304IOR,  W31.305IOR, 

W31.3061OR, 

W31.307IOR,  W31.308IOR,  wydanie  Oa,  który  w  sposób  bardziej  klarowny  obrazował 

kwestie poruszone przez Zamawiającego w wezwaniu.  

Równoważny  skutek  Odwołujący  osiągnąłby  składając  obszerne  wyjaśnienia 

pisemne, niemniej jednak Odwołujący ujął wszystkie te kwestie w wymienionym dokumencie 

dla przejrzystości i komplementarności tego dokumentu. Niemniej jednak przedmiot dostawy 

oferowany przez Od

wołującego nie zmienił się i jest tożsamy od momentu złożenia oferty do 

chwili  obecnej.  Zmieniono  jedynie  sformułowania  opisujące  ten  przedmiot  na  takie,  które 

byłyby  jasne  dla  Zamawiającego  i  nie  pozostawiały  cienia  wątpliwości,  że  przedmiot  ten 

spełnia wymagania Zamawiającego (które były spełnione od samego początku, od momentu 

złożenia oferty przez Odwołującego). Późniejsza data, którą opatrzono dokument nie może 

stanowić  o  zmianie  treści  oferty.  Dokument  ten  został  opatrzony  datą  bieżącą  (z  momentu 

jego 

złożenia  Zamawiającemu),  w  przeciwnym  wypadku  Odwołujący  narażałby  się  bowiem 

na zarzut antydatowania dokumentów lub posługiwania się dokumentami przerobionymi, co 

mogłoby narażać go na odpowiedzialność kamą. 

Zamawiający w żadnym miejscu uzasadnienia nie wskazuje na czym miałaby polegać 

zmiana  w  treści  oferty  Odwołującego,  poza  stwierdzeniem  że  złożenie  dokumentu  z 

późniejszą datą wyczerpuje znamiona zmiany oferty. Wniosek taki jest błędny i nie zasługuje 

na uwzględnienie, ponieważ Odwołujący nie zmienił oferty, nie zmienił warunków tejże oferty 

i konsekwentnie oferuje Zamawiającemu to samo, co w momencie składania oferty.  

D

alsze  zastrzeżenia  wzbudza  fakt,  że  wezwanie  Odwołującego  do  wyjaśnień  treści 

oferty  nastąpiło  przed  wezwaniami  Odwołującego  do  wyjaśnień  oraz  uzupełnienia 

dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, a Zamawiający 

nie  powielał  wezwania  do  wyjaśnień  treści  oferty  z  art.  87  ust.  7  ustawy  PZP.  Zatem 

Zamawiający  przyjął  wyjaśnienia  Odwołującego  odnośnie  treści  oferty  i  zgodził  się  z  nimi, 

uznając  że  rozwiewają  one  wątpliwości  i  potwierdzają  zgodność  oferty  z  SIWZ,  w  innym 

przypadku wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy PZP  nie powinno byłoby się ziścić.  

ZARZUT NARUSZENIA ART. 7 UST. 1 USTAWY PZP  

W  stanie  faktycznym  s

prawy  w  ocenie  Odwołującego  zarzut  taki  wydaje  się 

uzasadniony. 

Zamawiający przygotował i prowadzi postępowanie w sposób niekonkurencyjny oraz 

naruszając  zasady  równego  traktowania  wykonawców.  Wskazywane  na  etapie 

poprzedzającym składanie ofert naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych (w 

tym zasady proporcjonalności w opisie warunków udziału w postępowaniu) nie spowodowały 

zmiany postępowania Zamawiającego. 

Opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego faworyzuje wykonawcę 

który  zrealizował  poprzednie  zamówienie  dla  Zamawiającego,  polegające  na  dostawie 

obudowy w ilości 174 sztuk sekcji o podziałce 1,75 m. Zamawiający wymaga w OPZ dostawy 

przedmiotu,  który  jest  niemal  identyczny  (a  miejscami  identyczny)  z  przedmiotem 

dostarczonym przez wy

konawcę w ramach poprzedniego zamówienia. 

Również warunki udziału w postępowaniu są postawione w sposób nieproporcjonalny 

do  przedmiotu  zamówienia,  naruszając  zasadę  uczciwej  konkurencji  oraz  równego 

traktowania  wykonawców.  W  uprzednim  postępowaniu  warunki  udziału  odnosiły  się  do 

dostawy  100  dowolnych  sekcji  (bez  wskazania  podziałki  1,75  m)  oraz  dostawy  sekcji  o 

podziałce 1,75 m (bez wskazania ilości — a więc wystarczająca była dostawa jednej sekcji o 

takiej  podziałce).  W  tym  zamówieniu  Zamawiający  stawia  warunek  udziału  w  postaci 

wymogu  wykazania  się  doświadczeniem  w  dostawie  100  sztuk  sekcji  o  podziałce  1,75  m 

(gdy tymczasem 176 sztuk sekcji wchodzących w zakres zamówienia nie podlega dostawie, 

ale  jedynie  modernizacji  i  remontowi).  W  sposób  ewidentny  dochodzi  do  faworyzowania 

poprzedniego wykonawcy, na co wskazuje również fakt, że poza Odwołującym oraz drugim 

oferentem, do postępowania o udzielenie zamówienia nie przystąpili żadni inni wykonawcy, 

ze względu na skrajnie nieproporcjonalne i zawężające warunki udziału w postępowaniu. 

Odwołujący  stanowi  konsorcjum  złożone  z  dwóch  firm,  z  których  każda  ma 

kilkudziesięcioletnie doświadczenie w produkcji i remoncie maszyn i urządzeń tożsamych z 

przedmiotem tego postępowania, aczkolwiek o innej podziałce niż 1,75 m. Niemniej jednak 

różnica w podziałce sprowadza się do różnicy w wysokości danego przedmiotu. Nie sposób 

stwierdzić, że doświadczenie wykonawcy nabyte przy dostawie np. stołu o wysokości 1 metr 

nie pozwala na realizację dostawy stołu o wysokości 1,25 metra. Spółka WĘKLOKOKS S.A. 

w  okresie  od  2017  roku  zrealizowała  i  odpowiadała  za  dostawy  około  598  sztuk  sekcji 

obudów.  Wskazana  w  JEDZ  tego  podmiotu  oraz  wykazie  zrealizowanych  dostaw  dostawa 

141 kompletów nowych sekcji obudowy zmechanizowanej na rzecz PGG S.A. Oddział KWK 

RUDA  Ruch  Halemba  jest  jedynie  jednym  z  przykładów  posiadanego  przez  tę  spółkę 

doświadczenia  w  dostawie  nowych  sekcji  obudowy  zmechanizowanej  —  co  łącznie  z 

doświadczeniem  konsorcjanta  daje  wszechstronne  doświadczenie  w  dostawie  sekcji,  w 

li

czbie  przekraczającej  liczbę  wymaganą  przez  Zamawiającego  —  stąd  wywodzenie  przez 

Zamawiającego  o  braku  doświadczenia  w  dostawie  określonej  liczby  sekcji  jest 

nieprawdziwe  i  krzywdzące  dla  Odwołującego.  Spółka  Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  sp.  z 

o.o. w okresie 

ostatnich 8 lat zrealizowała na podstawie własnych dokumentacji i rozwiązań 

dostawy  około  1005  sztuk  sekcji  obudów  (w  tym  406  sztuk  nowych  oraz  599  sztuk  sekcji 

zmodernizowanych),  ponadto  w  tym  okresie  spółka  wykonała  dodatkowo  w  ramach 

konsorcjów lub jako podwykonawca około 700 sztuk sekcji, w tym około 400 sztuk nowych 

obudów zmechanizowanych. Z tego powodu zarzut Zamawiającego o braku doświadczenia i 

wiedzy  jest  zarzutem  krzywdzącym  i  niesprawiedliwym  w  świetle  przedstawionych 

materiałów dowodowych, jak i samego faktu istnienia i funkcjonowania spółek Odwołującego 

na rynku krajowym i zagranicznym. 

Reasumując  Odwołujący  podkreślił,  że  podejmowane  przez  Zamawiającego 

czynności naruszają podstawowe zasady PZP, w tym zasadę uczciwej konkurencji, zasadę 

równego  traktowania  wykonawców  oraz  zasadę  proporcjonalności,  w  sposób  ewidentny 

faworyzując drugiego z wykonawców, który zrealizował na rzecz Zamawiającego poprzednie 

zamówienie. Ze względu na podjęte czynności i zaniechania, Zamawiający naraża siebie (a 

przed

e  wszystkim  środki  publiczne)  na  wydatki  o  ponad  11  milionów  złotych  większe,  niż 

musiałby  ponieść  w  przypadku  zgodnego  z  przepisami  ustawy  PZP  przygotowania  i 

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

W tym stanie rzeczy, 

Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. 

Sygn. akt KIO 585/21 

W  prowadzonym  postępowaniu,  podstawie  art.  513  ustawy  Pzp2019,  odwołanie 

złożyli również wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w 

składzie: (1) FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach (Lider; (2) HYDROTECH S.A. z siedzibą 

w  Rybniku  (Partner

),  dalej  jako  „Odwołujący  2”  lub  „Odwołujący  Famur”  lub  „konsorcjum 

Famur”.  

Odwołanie  złożono  w  Zadaniu  2  -  Modernizacja  168  szt.  sekcji  obudowy 

zmechanizowanej typu GLINIK 12/27 POz do obudowy typu 12/31 POz i modernizacja 8 szt. 

sekcji  obudowy  zmechanizowanej  typu  HYDROTECH  12/27  POz  do  obudowy  typu  12/31 

POz  z  podziałem  na  dwa  zakresy:  1,2m  2,7m  i  1,6m  v  3,1m  oraz  dostawa  kompletnych, 

fabrycznie nowych, wolnych od wad fizycznych i prawnych 

sekcji liniowych w ilości 35 szt. i 2 

szt. sekcji skrajnych, zmechanizowanej obudowy ścianowej typu POz o zakresie wysokości 

geometrycznej  1,2  v  3,1  m  - 

z  podziałem  na  dwa  zakresy:  1,2  -  2,7  i  1,6  -  3,1  wraz  z 

wyposażeniem  każdej  sekcji  w  kompletne  zasilanie  i  sterowanie  -  współpracujących  z 

urządzeniami objętymi Zadaniem 1. 

O

dwołanie  złożono  od  niezgodnych  z  przepisami  ustawy  czynności  Zamawiającego 

podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu w zakresie Zadania 2, tj.: 

a) 

czynności badania i oceny oferty złożonej przez Konsorcjum WĘGLOKOKS; 

b) 

zaniechania  czynności  wykluczenia  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  z  postępowania  z 

przyczyn  wskazanych  w  odwołaniu  i  zaniechania  czynności  uznania  oferty  Konsorcjum 

WĘGLOKOKS za odrzuconą; 

c) 

zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  z  przyczyn 

wskazanych w odwołaniu. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  modernizacja  oraz  dostawa  urządzeń  układu 

kompleksu  ścianowego  przeznaczonych  do  pracy  w  podziemnych  zakładach  górniczych 

wydobywających  węgiel  kamienny,  w  pomieszczeniach  zagrożonych  wybuchem  metanu  i 

pyłu  węglowego  z  podziałem  na  dwa  zadania.  Zamawiający  dopuścił  możliwość  składania 

ofert częściowych na poszczególne zadania (obejmujących pełny zakres danego zadania). 

Odwołujący Famur stawia następujące zarzuty: 

a) 

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp

, w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 

pkt  16  i  17  ustawy  Pzp  w  związku  z  naruszeniem  art.  24  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  oraz  zaniechanie  uznania  oferty 

Konsorcjum WĘGLOKOKS za odrzuconą, pomimo że Konsorcjum WĘGLOKOKS w wyniku 

zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy 

przedstawieniu  informacji,  że  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  oraz  pomimo  że 

Konsorcjum  WĘGLOKOKS  w  wyniku  co  najmniej  lekkomyślności  lub  niedbalstwa 

przedstawiło informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ 

na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu;  

b) 

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 

pkt  2  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  82  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  czynności 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum  WĘGLOKOKS,  pomimo  że  treść  oferty  nie 

odpowiada treści SIWZ; 

c) 

zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 u

stawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 

ustawy  Pzp  poprzez  zezwolenie  na  dokonanie  przez  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  w  toku 

badania i oceny ofert bardzo istotnych zmian w 

treści oferty, pomimo że art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp zabrania dokonywania jakiejkolwiek zmiany. 

Odwołujący  Famur  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu, 

aby w zakresie Zadania 2: 

a) 

dokonał  ponownego  badania  i  oceny  oferty  złożonej  przez  Konsorcjum 

WĘGLOKOKS; 

b) 

wykluczył  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  z  postępowania  z  przyczyn  wskazanych  w 

o

dwołaniu oraz uznał ofertę Konsorcjum WĘGLOKOKS za odrzuconą; 

c) 

odrzucił  ofertę  złożoną  przez  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  z  przyczyn  wskazanych  w 

odwołaniu; 

d) 

w  konsekwencji  dokonał  czynności  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący  Famur  wskazał,  że  jest  wykonawcą,  który  ma  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia  w  zakresie  Zadania  2.  Odwołujący  jest  zainteresowany 

udzieleniem mu zamówienia w zakresie Zadania nr 2. Odwołujący złożył ofertę, której treść 

odpowiada 

treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o 

udzielenie  mu  zamówienia  w  zakresie  Zadania  nr  2.  W  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy  Odwołujący  może  ponieść  szkodę.  W  razie  odrzucenia 

oferty  Konsorcjum  W

ĘGLOKOKS  i  w  razie  wykluczenia  tego  Wykonawcy  to  oferta 

Odwołującego Famur będzie ofertą najkorzystniejszą i zarazem jedyną nieodrzuconą ofertą 

w zakresie Zadania 2. Jak wynika z zamieszczonej na platformie zakupowej Zamawiającego 

informacji z otwarcia ofe

rt, ofertę z najniższą ceną w zakresie Zadania 2 złożyło Konsorcjum 

WĘGLOKOKS, natomiast drugą i ostatnią w kolejności ofertą pod względem wysokości ceny 

jest oferta Odwołującego. Na dzień wniesienia odwołania Zamawiający nie dokonał jeszcze 

wyboru  najkorz

ystniejszej  oferty.  Zamawiający  w  dniu  12  lutego  2021  roku  zawiadomił 

wszystkich  wykonawców  o  wykluczeniu  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  z  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt.  12  ustawy  Pzp,  jednak  czynność  wykluczenia  Konsorcjum 

WĘGLOKOKS  nie jest jeszcze  ostateczna  i  może zostać  podważona poprzez  skorzystanie 

przez  Konsorcjum  ze 

środków  ochrony  prawnej.  Ponadto  Zamawiający  nie  wykluczył 

Konsorcjum WĘGLOKOKS  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17  ustawy 

Pzp,  jak  również  nie  odrzucił  oferty  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  na  podstawie  art.  89  ust.  1 

pkt 2 ustawy Pzp, pomimo że przesłanki do takiego wykluczenia i odrzucenia są spełnione. 

Odwołujący  zmuszony  był  wnieść  odwołanie  z  zarzutami  wskazującymi  na  inne,  niż  podał 

Zamawiający,  podstawy  wykluczenia  oraz  z  zarzutami  wskazującymi  na  konieczność 

odrzucenia oferty Konsorcjum WĘGLOKOKS na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, 

gdyż  Zamawiający  nie  odrzucił  oferty  Konsorcjum  WĘGLOKOKS,  mimo  że  w  piśmie  z  12 

lutego  2021  r.  Zamawiający  wskazał  na  liczne  niezgodności  treści  oferty  Konsorcjum 

WĘGLOKOKS z treścią SIWZ. Zatem Odwołujący Famur może utracić szansą na uzyskanie 

zamówienia  w  zakresie  Zadania  2  oraz  na  osiągnięcie  zysku,  który  Odwołujący  planował 

osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans).  

Termin na wniesienie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została w formie 

elektronicznej 

prawidłowo  doręczona  Zamawiającemu.  Odwołujący  Famur  uiścił  wpis  w 

wymaganej wysokości na rachunek UZP.  

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zwi

ązku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 16 i 

17 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4 ustawy Pzp  

Jak  wynika  z  pisma  z 

12  lutego  2021  r.  Zamawiający  wykluczył  Konsorcjum 

WĘGLOKOKS  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt.  12  ustawy  Pzp,  ponieważ  nie  wykazał 

spełnienia warunku udziału doświadczenia. W ocenie Odwołującego w sprawie spełnione są 

również  przesłanki  wykluczenia  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt 

16 i 17 ustawy Pzp.  

Zgodnie z 1 Częścią SIWZ Rozdział V pkt 1 ppkt. 1) lit. a) ii.) Zamawiający wymagał, 

aby  w  celu  potwierdzenia  posiadania  niezbędnej  zdolności  technicznej  lub  zawodowej, 

Wykonawcy wykazali, że: 

„ii.  dotyczy  zadania  nr  2:  w  okresie  ostatnich  ośmiu  lat  przed  upływem  terminu  składania 

ofert  (a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie)  zrealizowali 

należycie  zamówienia  odpowiadające  rodzajem  i  zakresem  przedmiotowi  postępowania,  tj. 

co najmniej jedno zamówienie na: 

dostawę  minimum  jednego  kompletu  ścianowej  obudowy  zmechanizowanej  w  ilości  min. 

100 sekcji o podziałce 1.75 m. które pracowały lub pracują w podziemnych kopalniach węgla 

kamiennego 

oraz  co  najmniej  jedno  zamówienie  na  usługi  remontu  lub  modernizacji  co  najmniej 

100  szt.  ścianowej  obudowy  zmechanizowanej  spełniających  wymagania  dyrektyw 

2014/34/UE,  2006/42/WE,  które  pracowały  lub  pracują  w  podziemnych  kopalniach  węgla 

kamiennego, w wyrobiskach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego." 

Konsorcjum WĘGLOKOKS  załączyło  do  oferty  dokumenty  JEDZ  dla WĘGLOKOKS 

S.A. dla Przedsiębiorstwa HYDROM EL Sp. z o.o.  

W Części IV JEDZ WĘGLOKOKS S.A.: Kryteria kwalifikacji - C: Zdolność techniczna i 

zawodowa, w punkcie dotyczącym dostaw kompletów ścianowej obudowy zmechanizowanej 

WĘGLOKOKS S.A. powołała się na realizację następujących dostaw: „opis”: 141 kompletów 

nowych  sekcji  obudowy  zmechanizowanej  wykonanych  według  dokumentacji  dostarczonej 

przez  Zamawiającego  wraz  z  kompletna  hydrauliką  sterowniczą  doposażonych  w  system 

monitoringu  i  wizualizacji  ciśnień  w  stojakach,  kwota  51  326 946,39  PLN  (Zloty);  Data 

początkowa  19-08-2019;  Data  końcowa  20-02-2020;  odbiorcy  Polska  Grupa  Górnicza  S.A. 

Oddział KWK RUDA RUCH HALEMBA" 

W Części IV JEDZ Przedsiębiorstwa HYDROM EL Sp. z o.o.: Kryteria kwalifikacji  — 

C:  Zdolność  techniczna  i  zawodowa,  w  punkcie  dotyczącym  dostaw  kompletów  ścianowej 

obudowy  zmechanizowanej  Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  powołało  się  natomiast  na 

realizację następujących dostaw: 

„opis”:  Dostawa  do  JSW  S.A.  KWK  Budryk  nowego  zmechanizowanego  kompleksu 

ścianowego  wraz  z  osprzętem  w  tym  118  szt.  nowych  sekcji  z  podziałka  1.75  m;  kwota 

141818678 PLN (Zloty); 

Data początkowa 26-03-2019; Data końcowa 14-10-2019; odbiorcy 

Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. KWK Budryk" 

W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13.01.2021r na podstawie art. 26 

ust.  2

f  ustawy  Pzp,  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  przedstawiło  wykaz  należycie  wykonanych 

zamówień  z  podziałem  na  zamówienia  wykonane  przez  WĘGLOKOKS  S.A.  oraz 

Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  Sp.  z  o.o.  W  wykazie  dotyczącym  zamówień  wykonanych 

przez  WĘGLOKOKS  S.A.  w  części  dotyczącej  dostaw  kompletów  ścianowej  obudowy 

zmechanizowanej  (Zadanie  2),  WĘGLOKOKS  S.A.  przedstawiła  poniższe  zamówienie: 

dostawy  kompletów  ścianowej  obudowy  zmechanizowanej  (zadanie  2)  141  kompletów 

nowych  sekcji  obudowy  zmechanizowanej  wykonanych  według  dokumentacji  dostarczonej 

prze

z  Zamawiającego  wraz  z  kompletną  hydrauliką  sterowniczą  doposażonych  w  system 

monitoringu  i  wizualiza

cji ciśnień w stojakach. Kwota 51 326 946, 39 zł; 19-08-2019 do 20-

Sekcje  liniowe  z  jednostronnie  ruchomymi  osłonami  bocznymi  typu  ZRP-19/41-

POZ  oraz  sekcje  skrajne  typu  ZRP  19/41-POz/BSW  wykonane  dla 

Polska  Grupa  Górnicza 

S.A. Oddział KWK RUDA RUCH HALEMBA. 

Z  kolei  w  wykazie  dotyczącym  zamówień  wykonanych  przez  Przedsiębiorstwo 

HYDROMEL  Sp.  z  o.o.,  w  części  dotyczącej  dostaw  kompletów  ścianowej  obudowy 

zmechanizowanej  (Zadanie  2),  wskazano 

zamówienie:  dostawy  kompletów  ścianowej 

obudowy  zmechanizowanej  (zadanie  2);  Dostawa  do  JSW  S.A,  KWK  Budryk  nowego 

zmechanizowanego kompleksu ścianowego wraz z osprzętem w tym i 18 szt, nowych sekcji 

z  podziałką  1.75  m;  kwota  141  818 678,94  zl  netto;  od  26.03.2019  do  14.10.2019;  Sekcje 

obudowy BW- 24/44-PO

z o podziałce 1.75 m (118 sekcji); wykonane dla Jastrzębska Spółka 

Węglowa S.A, KWK „Budryk". 

Zdaniem  Odwołującego  Famur  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  dwukrotnie  jako 

spełniające  warunek  dotyczący  dostawy  minimum  jednego  kompletu  ścianowej  obudowy 

zmechanizowanej  w  ilości  min.  100  sekcji  o  podziałce  1.75  m  wskazała  zamówienie 

wykonane dla Polskiej Grupy Górniczej S.A., Oddział KWK RUDA RUCH HALEMBA. 

Zamawiający,  po  analizie  informacji  przedstawionych  przez  WĘGLOKOKS  S.A.  27 

stycznia  2021  r.,  wskazał  odnośnie  zamówienia  realizowanego  przez  Węglokoks,  że:  „Z 

zawartego  w  złożonym  wykazie  opisu  zrealizowanego  zamówienia  oraz  załączonych  do 

wykazu  dow

odów  w  postaci  referencji  nie  wynika  jednak  po  pierwsze,  ażeby  przedmiotem 

dostawy  była  ścianowa  obudowa  zmechanizowana  o  podziałce  1,7  m.  Ponadto  z  treści 

referencji  wystawionych  przez  Polską  Grupą  Górniczą  S.A.  wynika,  iż  przedmiotowe 

zamówienie  wykonywane  było  przez  konsorcjum  firm:  Węglokoks  S.A.  Katowice, 

Przedsiębiorstwo  HYDROM  EL  S.A.  Siemianowice  Śląskie,  Becker  Warkop  Sp.  z  o.o. 

Świerklany.  Z  opisu  zrealizowanego  zamówienia  oraz  załączonych  do  wykazu  dowodów  w 

postaci referencji  nie wynika jednakże,  jaki  był  zakres  udziału poszczególnych  uczestników 

konsorcjum, czyli ich faktyczny wkład w realizację przedmiotu tego zamówienia (jaką liczbę 

sekcji dostarczył każdy z uczestników konsorcjum)." 

Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum 

WĘGLOKOKS do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów złożonych na potwierdzenie 

należytego  zrealizowania  przez  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  zamówienia  na  dostawę 

minimum jednego kompletu ścianowej obudowy zmechanizowanej w ilości min. 100 sekcji o 

podziałce  1,75  m,  które  pracowały  lub  pracują  w  podziemnych  kopalniach  węgla 

kamiennego, w szczególności poprzez wskazanie: 

„- jaka konkretnie i w jakiej podziałce ścianowa obudowa zmechanizowana była przedmiotem 

dostawy  na  rzecz  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  Oddział  KWK  RUDA  RUCH  HALEMBA 

przez konsorcjum firm: Węglokoks S.A., Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A, Becker Warkop 

Sp.  z  o.o.  oraz  jaki  był  zakres  udziału  poszczególnych  uczestników  konsorcjum,  czyli  ich 

faktyczny  wkład  w  realizację  przedmiotu  tego  zamówienia  (jaką  liczbę  sekcji  obudowy 

dostarczył każdy z uczestników konsorcjum)". 

Konsorcjum  WĘGLOKOKS,  stwierdziło,  że:  „Wykonawcy  działający  w  ramach 

konsorcjum firm spełniają wymagania zawarte w części I SIWZ rozdział V pkt 1 ppkt 1) lit. a) 

ii) w 

zakresie zadania nr 2 tj. w okresie ostatnich ośmiu lat przed upływem terminu składania 

ofert zrealizowali należycie zamówienia odpowiadające rodzajem i zakresem przedmiotowym 

postępowania, tj. co najmniej jedno zamówienie na: 

dostawę  minimum  jednego  kompletu  ścianowej  obudowy  zmechanizowanej  w  ilości  min. 

100 sekcji o podziałce 1,75m, które pracowały lub pracują w podziemnych kopalniach węgla 

kamiennego  - 

na  potwierdzenie  tego  Wykonawca  (uczestnik  konsorcjum)  przedłożył 

referencje  otrzymane  od  firmy  Jast

rzębska  Spółka  Węglowa  S.A.  KWK  Budryk  dostawa 

nowego  zmechanizowanego  kompleksu  ścianowego  wraz  z  osprzętem,  w  tym  118  szt. 

nowych  sekcji  z  podziałką  1,75  m  (uszczegółowione  w  załączniku  nr  2  do  SIWZ),  oraz 

Wykonawca  (Lider)  przedłożył  referencie  otrzymane  od  firmy  Polska  Grupa  Górnicza  S.A. 

Oddz

iał KWK Ruda z dnia 27.05.2020 r., w których wskazano na przedmiot zrealizowanego 

uprzednio zamówienia - dostawa 141 kompletów nowych sekcji obudowy zmechanizowanej 

(uszczegółowione w załączniku nr 2 do SIWZ)" 

Zdan

iem  Odwołującego  Famur  przez  złożenie  powyższych  wyjaśnień  Konsorcjum 

WĘGLOKOKS chciało wprowadzić Zamawiającego w błąd, przekonać go, że 141 kompletów 

nowych  sekcji 

obudowy  zmechanizowanej  dostarczonych  do  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A. 

Oddział  KWK  RUDA  RUCH  HALEMBA  spełnia  wymóg  dotyczący  podziałki  o  wielkości 

1.75m.  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  stanowczo  zapewniło  Zamawiającego,  że  spełnia 

warunek  dotyczący  dostawy  minimum  jednego  kompletu  ścianowej  obudowy 

zmechanizowanej  w  ilości  min.  100  sekcji  o  podziałce  1,75m  i  że  spełnianie  tego  warunku 

potwierdzają referencje otrzymane od firmy Polska Grupa Górnicza S.A. Odział KWK Ruda z 

dnia 27 maja 2020 r. 

Tymczasem  zamówienie  wykonane  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  Oddział  KWK 

RUDA RUCH HALEMBA nie spełnia wymogu dotyczącego podziałki o wielkości 1,75m, gdyż 

141 kompletów nowych sekcji obudowy zmechanizowanej ma wielkość podziałki wynoszącą 

1,5 m, a zatem mniej niż wymagał Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu. Kwestia 

wielkości  podziałki  w  sekcjach  nie  budzi  żadnych  wątpliwości,  gdyż  wielkość  ta  została 

podana przez Konsorcjum WĘGLOKOKS w kolejnym piśmie do Zamawiającego z 04 lutego 

2021r. 

Konsorcjum  WĘGLOKOKS  wskazało  wprost,  że  141  kompletów  nowych  sekcji 

obudowy zmechanizowanej wykonanej dla Polskiej Grupy 

Górniczej S.A. Oddział KWK Ruda 

Ruch  Halemba  było  o  podziałce  1.5m,  czyli  mniejszej  niż  wymagana  w  warunku 

doświadczenia. Była to odpowiedź na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 

ustawy Pzp 

do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału.  

Zdaniem  Odwołującego  Famur  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  w  piśmie  z  04  lutego 

2021r.  całkowicie  zmieniło  swoje  dotychczasowe  stanowisko.  Konsorcjum  WĘGLOKOKS 

oświadczyło,  że:  „(...)  Wykonawca  załączył  referencie  dotyczące  dostawy  141  kompletów 

nowych  sekcji  obudowy  zmechanizowanej  wykonanej  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A, 

Oddział  KWK  Ruda  Ruch  Halemba  o  podziałce  1.5m  celem  dodatkowej  informacji  dla 

zobrazowania  doświadczenia  Wykonawcy  w  produkcji  sekcji  ścianowych  obudów 

zmechanizowanych.  Po

wyższe  referencie  nie  zostały  załączone,  aby  spełnić  wymagania 

postawione przez Zamawiającego w części I SIWZ rozdział V pkt 1 ppk.lj lit, a) ii) w zakresie 

zadania nr 2."  

W  ocenie  Odwołującego  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  za  wszelką  cenę  usiłowało 

uniknąć wykluczenia z postępowania ze względu na złożenie informacji wprowadzających w 

błąd Zamawiającego. Konsorcjum WĘGLOKOKS zapewne dowiedziało się, że Zamawiający, 

o wyjaśnienia wystąpił również do Polskiej Grupy Górniczej S.A. jako odbiorcy zamówienia. 

Licząc  się  z  tym,  że  Polska  Grupa  Górnicza  S.A.  udzieli  Zamawiającemu  informacji 

zgodnych  z  prawdą,  Konsorcjum WĘGLOKOKS  podjęło  próbę  wycofania  się  ze  złożonych 

wcześniej  Zamawiającemu  nieprawdziwych  informacji,  chcąc  ratować  się  przed 

spodziewanym wykluczeniem.  

W  ocenie  Famur 

zamówienie  wykonane  na  rzecz  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A. 

Oddział  KWK  RUDA  RUCH  HALEMBA,  w  rzeczywistości  nie spełnia wymogu  dotyczącego 

podziałki  o wielkości  1,75m.  Konsorcjum WĘGLOKOKS  przyznało to wprost  w  piśmie z  04 

lutego  2021r. Wcześniejsze,  przeciwne  sugestie  i  zapewnienia  Konsorcjum WĘGLOKOKS, 

były niezgodne z rzeczywistością i miały wprowadzić Zamawiającego w błąd. 

Drugi  z  członków  konsorcjum  -  Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  w  ocenie  Famur 

przypisało sobie w całości wykonanie dostawy 118 szt. nowych sekcji z podziałką 1.75 m dla 

Jastrzębskiej  Spółki  Węglowej  S.A.  KWK  „Budryk”.  Natomiast  wraz  z  wykazem  zamówień 

Konsorcjum  WĘGLOKOKS  przedstawiło  referencje  wystawione  przez  Jastrzębską  Spółkę 

Węglową  S.A.  Z  treści  referencji  wynika,  iż  przedmiotowe  zamówienie  wykonywane  było 

przez konsorcjum firm: Becker Warkop, 

Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A., Hydrotech S.A. 

(spółka wchodząca w skład Odwołującego). Z treści referencji nie wynika natomiast, jaki był 

zakres  udziału  poszczególnych  uczestników  konsorcjum,  czyli  ich  faktyczny  wkład  w 

realizację przedmiotu tego zamówienia. 

T

aki  sposób  przedstawienia  informacji  dotyczących  zamówienia  dla  Jastrzębskiej 

Spółki  Węglowej  S.A.  KWK  „Budryk"  miał  wywołać  u  Zamawiającego  wrażenie,  iż  to 

Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  w  całości  wykonało  dostawę  118  szt.  nowych  sekcji  z 

podziałką  1,75  m  i  że  w  związku  z  tym  może  sie  powołać  na  całość  wynikającego  z  tej 

dostawy doświadczenia.  

Zamawiający,  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp,  wezwał  przez 

Konsorcjum WĘGLOKOKS do złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów dla zamówienia 

referencyjnego, w 

szczególności poprzez wskazanie jaką liczbę sekcji obudowy dostarczyło 

Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  S.A.  w  ramach  zamówienia  na  dostawę  na  rzecz 

Jastrzębskiej  Spółki  Węgłowej  S.A.  KWK  Budryk  nowego  zmechanizowanego  kompleksu 

ścianowego wraz z osprzętem, biorąc pod uwagę, że zamówienie to obejmowało łącznie 118 

szt. nowych sekcji z podziałką 1,75 m, spośród których 40 szt. dostarczył HYDROTECH S.A. 

W odpowiedzi Konsorcjum WĘGLOKOKS w piśmie z 29 stycznia 2021r. uchyliło się 

od  odpowiedzi  i  ograniczyło  się  do  twierdzenia,  że  umowa  na  dostawę  zawarta  była  w 

ramach konsorcjum, gdzie każdy z członków konsorcjum ponosił solidarną odpowiedzialność 

za  realizację  całego  przedsięwzięcia  będącego  przedmiotem  umowy;  wewnętrzną  sprawą 

konsorcjum jest podział prac pomiędzy członkami konsorcjum; Zamawiający nie może żądać 

od Wykonawcy  wewnętrznych  umów  stanowiących  tajemnice  przedsiębiorstwa  oraz  innych 

dokumentów  niezwiązanych  z  tym  postępowaniem  oraz  wykraczających  poza  wymagania 

związane z tym postępowaniem. 

Zdaniem  Famur  informacja  na  temat  liczby  sekcji  obudowy  dostarczonych  przez 

Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A.  nie jest też tajemnicą przedsiębiorstwa,  a nawet  gdyby 

taką  tajemnicę  faktycznie  stanowiła,  to  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  składając  żądane 

wyjaśnienia  mogło  ją  zastrzec  zgodnie  z  art.  8  ust.  3  ustawy  Pzp.  Odmowa  udzielenia 

odpowiedzi  na  konkretne  pytanie  Zamawiającego  jednoznacznie  dowodzi,  że  Konsorcjum 

WĘGLOKOKS  nie  chciało  się  przyznać,  iż  usiłowało  wprowadzić  Zamawiającego  w  błąd. 

Wbrew treści Wykazu Wykonawca nie wykonał w całości dostawy 118 szt. nowych sekcji z 

podziałką  1,75  m  i  w  związku  z  tym  nie  może  się  powołać  na  całość  wynikającego  z  tej 

dostawy doświadczenia. 

Odwołujący Famur podkreślił, że zgodnie z umową zawartą pomiędzy Becker-Warkop 

Sp.  z  o.o.  oraz  HYDROTECH  S.A.,  regulującą  współpracę  firm  podczas  realizacji  umowy 

firma  Hydrotech  S.A.  wykonała  i  dostarczyła  40  szt.  obudowy  zmechanizowanej  BW24/44. 

Jest zatem oczywiste, że Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A. nie wykonało i nie dostarczyło 

na  rzecz  Jastrzębskiej  Spółki  Węgłowej  S.A.  KWK  Budryk  ani  118  szt.  nowych  sekcji  z 

podziałką 1.75 m, ani nawet 100 szt. nowych sekcji z podziałka 1.75 m. lecz znacznie mniej. 

Z  informacji  posia

danych  przez  HYDROTECH  S.A.  wynika,  że  podział  wykonania  nowych 

sekcji  dla  Jastrzębskiej  Spółki  Węgłowej  S.A.  KWK  Budryk  pomiędzy  ówczesnych 

konsorcjantów wyglądał następująco: 

HYDROTECH S.A. - 40 sekcji 

BECKER WARKOP SP.ZO.O. - 38 sekcji 

HYDROMEL S.A. - 

40 sekcji, łącznie wykonano 118 sekcji. 

Z

atem  Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  może  sie  powołać  tylko  i  wyłącznie  na 

doświadczenie  wynikające  z  realizacji  tej  części  zamówienia,  którą  faktycznie  zrealizowało, 

czyli na doświadczenie w dostawie 40 szt. nowych sekcji z podziałką 1,75 m. Natomiast nie 

miało  prawa  wskazać,  że  w  całości  wykonało  dostawę  118  szt.  nowych  sekcji  z  podziałką 

1.75  m  i  że  w  związku  z  tym  może  sie  powołać  na  całość  wynikającego  z  tej  dostawy 

doświadczenia.  

Opis  zakresu  doświadczenia  Przedsiębiorstwa  HYDROMEL  S.A.  w  wykazie 

zamówień, jest niezgodny z rzeczywistością i miał wprowadzić Zamawiającego w błąd co do 

doświadczenia  Konsorcjum  WĘGLOKOKS,  tj.  przekonać  Zamawiającego,  że  Konsorcjum 

WĘGLOKOKS spełnia ustalony warunek doświadczenia.  

Z

estawienie  prawdziwych  informacji  dotyczących  wielkości  podziałki  w  zamówieniu 

wykonanym  dla Polskiej  Grupy Górniczej  S.A. Oddział  KWK  RUDA  RUCH  HALEMBA  oraz 

prawdziwych  informacji  na  temat  zakresu  zaangażowania  Przedsiębiorstwa  HYDROMEL 

S.A.  w  realizację  zamówienia  dla  Jastrzębskiej  Spółki  Węgłowej  S.A.  KWK  Budryk  z 

informacjami przedstawionymi przez Konsorcjum WĘGLOKOKS w wykazach zamówień oraz 

w  wyjaśnieniach  nie  pozostawia  wątpliwości,  że  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  przedstawiło 

informacje nieprawdziwe, tj. ni

ezgodne z obiektywnie istniejącą rzeczywistością. Konsorcjum 

WĘGLOKOKS chciało wprowadzić Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że 

spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  jednocześnie  przedstawiło  informacje 

wprowadzające  w  błąd  Zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu.  Zamawiający  na  podstawie 

przedstawionych 

informacji  miał  podjąć  decyzję,  że  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  spełnia 

warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  doświadczenia  i  że  tym  samym  nie  podlega 

wykluczeniu z postępowania. 

W  sprawie 

mamy  do  czynienia  ze  spełnieniem  wszystkich  trzech  przesłanek 

wynikających z treści art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp. (1) w wyniku przedstawienia 

informacji  w  wykazach  zamówień  oraz  w  wyjaśnieniach  z  29  stycznia 2021r.,  Zamawiający 

miał  nabrać  błędnego  przekonania  co  do  spełnienia  przez  Konsorcjum  WĘGLOKOKS 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia,  pomimo  iż  w  rzeczywistości 

Konsorcjum  WĘGLOKOKS  tego  warunku  nie  spełnia.  (2)  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  w 

wykazach  zamówień  wskazało  wyłącznie  dostawy  wykonane  przez  swoich  członków 

(WĘGLOKOKS  S.A.  i  Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  S.A.),  a  nie  przez  inne  podmioty.  Nie 

sposób  przyjąć  zatem,  że  składając  wykazy  zamówień  a  następnie  wyjaśnienia  dotyczące 

tych wykazów Konsorcjum WĘGLOKOKS nie wiedziało, że dostawy wskazane w wykazach 

w  rzeczywistości  nie  spełniają  wymagań  Zamawiającego  określonych  w  warunku 

doświadczenia.  Konsorcjum  chciało  wprowadzić  Zamawiającego  w  błąd,  podając  w 

wykazach  zamówień,  jak  i  w  wyjaśnieniach  z  29  stycznia  2021r.,  nieprawdziwe  informacje, 

mimo  że  miało  pełną  wiedzę  na  temat  wielkości  podziałki  w  zamówieniu  wykonanym  dla 

Polskiej Grupy Górniczej S.A. Oddział KWK RUDA RUCH HALEMBA oraz na temat zakresu 

zaangażowania  Przedsiębiorstwa  HYDROMEL  S.A.  w  realizację  zamówienia  dla 

Jastrzębskiej  Spółki  Węgłowej  S.A.  KWK  Budryk.  W  ocenie  Odwołującego  Konsorcjum 

WĘGLOKOKS  działało  świadomie  i  z  rozmysłem,  gdyż  zdawało  sobie  sprawę,  że  w 

rzeczywistości  żaden  z  podmiotów  tworzących  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  nie  posiada 

doświadczenia  wymaganego  przez  Zamawiającego.  Składając  nieprawdziwe  informacje 

Konsorcjum  WĘGLOKOKS  chciało  zatem  uniknąć  wykluczenia  z  postępowania  z  powodu 

niewykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  (art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy 

Pzp). (3) 

błąd, w który Konsorcjum WĘGLOKOKS chciało wprowadzić Zamawiającego, miał 

dotyczyć informacji co do spełniania warunków udziału w postępowaniu. 

Konsorcjum WĘGLOKOKS co najmniej nie dołożyło należytej staranności wymaganej 

od 

uczestnika  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Jeśli  nawet  przyjąć,  iż 

Konsorcjum  WĘGLOKOKS  nie  działało  w  sposób  zamierzony,  to  niewątpliwie  zachowanie 

Konsorcjum  cechowało  co  najmniej  niedbalstwo,  o  którym  mowa  w  art.  24  ust.  1  pkt  17 

ustaw

y  Pzp.  Konsorcjum  powinno  było  dochować  należytej  staranności  wymaganej  od 

przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

Złożenie wykazu zamówień  a następnie wyjaśnień  opisujących zakres wykonanych dostaw 

w  sposób  tak  dalece  niezgodny  z  rzeczywistością  należy  uznać  za  zachowanie 

zdecydowanie  odbiegające  od  obowiązującego  w  tym  zakresie  miernika  należytej 

staranności, co w konsekwencji należy ocenić co najmniej jako niedbalstwo. 

W ocenie Odwołującego Famur Konsorcjum WĘGLOKOKS miało pełną świadomość 

tego, iż w rzeczywistości nie spełnia warunku doświadczenia.  

N

ie  jest  żadnym  argumentem  w  sprawie  to,  iż  ostatecznie  Zamawiający  nie  dał  się 

wprowadzić  w  błąd,  gdyż  prawidłowo  ustalił,  że  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  nie  wykazało 

spełniania  warunku  udziału  i  wykluczył  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  z  postępowania  na 

podstawie  art.  24  ust.  1  pkt.  12  ustawy  Pzp.  Nie  ma  znaczenia  czy 

zamawiający  został 

skutecznie  wprowad

zony  w  błąd  na  skutek  czego  podjął  jakiekolwiek  decyzje  czy  wykonał 

jakiek

olwiek czynności.  

Odwołujący  Famur  podkreślił,  że  kierując  się  ugruntowaną  linią  orzeczniczą  Sądów 

Okręgowych  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  opierającej  się  na  orzecznictwie  Trybunału 

Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej,  Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  S.A.  (a  tym  samym 

Konsorcjum WĘGLOKOKS) nie może powoływać się na całość doświadczenia wynikającego 

z  realizacji  zamówienia  dla  Jastrzębskiej  Spółki  Węgłowej  S.A.  KWK  Budryk,  skoro 

Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  S.A.  zrealizowało  ją  w  ramach  konsorcjum  i  jego  udział 

og

raniczał się jedynie do realizacji określonej części tego zamówienia, tj. dostawy 40 sekcji. 

Nie  sposób  zaakceptować  twierdzeń  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  jakoby:  „(...)  członek 

konsorcjum,  będąc  solidarnie  odpowiedzialnym  za  realizację  całego  zamówienia,  nabywa 

doświadczenie w jego realizacji nie zaś tylko doświadczenie związane z pewnym zakresem 

prac,  jakie  wykonał  samodzielnie."  Zmiana  podejścia  do  kwestii  możliwości  wykorzystania 

całości  doświadczenia  konsorcjum  z  samego  tytułu  bycia  stroną  umowy  konsorcjaInej 

została  definitywnie  rozstrzygnięta  przez  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii  Europejskiej.  W 

wyroku z 4 maja 2017 r. (sprawa C-387/14 Esaprojekt) 

TSUE orzekł, że artykuł 44 dyrektywy 

2004/18  w  związku  z  art.  48  ust.  2  iit.  a  tej  dyrektywy  oraz  zasadą  równego  traktowania 

wykonawców,  zapisaną  w  art.  2  tej  dyrektywy,  należy  interpretować  w  ten  sposób,  że  nie 

dopuszcza  on,  by  wykonawca  biorący  indywidualnie  udział  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem 

przy  innym  zamówieniu  publicznym,  jeżeli  faktycznie  i  konkretnie  nie  uczestniczył  w  jego 

realizacji. Tym samym Trybunał uznał, że można wykazywać się doświadczeniem jedynie w 

zakresie,  jaki  rzeczywiście  dany  podmiot  wykonywał.  Doświadczenia  nie  uzyskuje  się 

poprzez  sam  udział  w  konsorcjum,  lecz  poprzez  konkretne  czynności  realizowane  w  jego 

ramach. 

Obecnie  kwestia  realnego  podejścia  do  zagadnienia  doświadczenia  zdobytego  w 

ramach  konsorcjum  znalazła  trwałe  uzasadnienie  w  orzecznictwie  nakładając  na  podmiot 

zamawiający  obowiązek  szczegółowej  analizy  zakresu  zdobytego  przez  wykonawcę 

doświadczenia  na  potrzeby  wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu. 

Dlatego też  Zamawiający  tak  szczegółowo  weryfikował  tę kwestię.  Żadnym  argumentem  w 

sp

rawie  nie  jest  również  to,  że  warunkiem  uznania  możliwości  powołania  się  na 

doświadczenie  całego  konsorcjum  przez  pojedynczego  wykonawcę  jest  jego  czynny  udział 

np. w z

arządzaniu sprawami konsorcjum. W przypadku zamówienia dla Jastrzębskiej Spółki 

Węgłowej S.A. KWK Budryk Przedsiębiorstwo HYDROMEL nie brało udziału w zarządzaniu 

sprawami  konsorcjum,  nie  było  bowiem  liderem  konsorcjum,  funkcja  ta  pełniła  natomiast 

spółka Becker-Warkop. Wreszcie nic nie wnosi do sprawy wskazanie ponoszenia solidarnej 

odpowied

zialności  za  realizację  całego  przedsięwzięcia  będącego  przedmiotem  umowy. 

Kwestia  doświadczenia  nie  ma  bowiem  nic  wspólnego  z  kwestią  solidarnej 

odpowiedzialności  za  realizację  całości  zamówienia.  Doświadczenie  wykonawcy  należy 

postrzegać  w  kategoriach  faktycznych,  a  nie  prawnych.  Solidarna  (i  zresztą  tylko 

potencjalna)  odpowiedzialność  za  realizację  całości  zamówienia  w  żaden  sposób  nie 

przekłada  się  na  doświadczenie  wynikające  w  realizacji  całości  zamówienia.  Takiego 

doświadczenia Przedsiębiorstwo HYDROMEL S.A. po prostu nie nabyło. 

Wykonawca,  który  przedstawił  informacje,  o  których  mowa  w  art.  24  ust  1  pkt  17 

ustawy  Pzp

.,  nie  jest  wzywany  do  uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie  art.  26  ust  3 

ustawy  Pzp.  E

wentualne  wezwanie  do  uzupełnienia  wykazu  zamówień  nie  wchodzi  w 

rachubę. Poza tym Zamawiający już takiego wezwania dokonał.  

Z

arzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp oraz zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 

ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp 

Treść oferty złożonej przez Konsorcjum WĘGLOKOKS nie odpowiada treści SIWZ, a 

zatem  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  w  związku  z  art.  82  ust.  3  ustawy  Pzp 

powinna zostać ona odrzucona przez Zamawiającego.  

Zgodnie  z  wymaganiami  zawartymi  w  Części  I  SIWZ  Instrukcja  dla  Wykonawców, 

Rozdział  VI  pkt.  3:  „Przez  ofertę  rozumie  sie  prawidłowo  wypełnione  przez  Wykonawcę: 

Formularz oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ) oraz  następujące dokumenty, które Wykonawca 

zobowiązany  jest  złożyć  przed  upływem  terminu  składania  ofert  (niepodlegające 

uzupełnieniu na późniejszym etapie): 

Dowód wniesienia wadium, 

Dokumenty  wymienione  w  Rozdziale  XIII  Części  III  SIWZ  -  Opisu  przedmiotu 

zamówienia." 

W  Rozdzia

le  XII  Części  III  SIWZ  -  Opisu  przedmiotu  zamówienia,  Zamawiający 

wskazała, że: „Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz ofertą następujące dokumenty: 

Skróconą  Instrukcję Obsługi  dla  urządzeń  zadania  pierwszego  i  drugiego,  zgodną  z 

dyrektywą  2006/42/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  17  maja  2006  r  (zwaną 

dalej:  DTR),  która  powinna  zawierać:  charakterystykę,  dane  techniczne  urządzeń,  rysunki, 

wykaz  wyposażenia  podstawowego  normalnego  i  dodatkowego,  instrukcję  bezpiecznego 

użytkowania  (obsługi,  konserwacji  i  napraw),  schemat  instalacji  elektrycznej,  a  także 

określać  sposób  załadunku,  transportu  elementów  urządzeń,  przygotowanie  stanowiska 

montażowego,  montażu  i  uruchomienia  oraz  rozruchu  urządzeń,  jak  również  zawierać 

katalog części zamiennych [wraz z cennikiem tych części, niezmiennym w okresie gwarancji 

- zgodnym z arkuszem kalkulacyjnym (wersje elektroniczne w systemie np. linkone)] 

Wykres  podporności  sekcji  w  funkcji  wysokości  obudowy  wraz  z  przedstawieniem 

wyników obliczeń w formie tabelarycznej (dotyczy Zadania 2). 

Wykaz  części  zamiennych  wraz  z  cennikiem  w  wersji  elektronicznej  (na  bazie 

programu  pozwalającego  na  szybkie  sporządzanie  zamówień).  Cennik  powinien  zawierać 

ceny netto i brutto oferowanych części. 

Wykaz części szybkozużywających się wraz  z cennikiem w wersji elektronicznej (na 

bazie  programu  pozwalającego  na  szybkie  sporządzanie  zamówień).  Cennik  powinien 

zawierać ceny netto i brutto oferowanych części. 

Harmonogram dostaw elementów kompletnych urządzeń i dokumentów. 

Wyka

z spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych 

(zał. nr 5 do SIWZ).  

Sposób  zagospodarowania  opakowań  i  odpadów  w  świetle  obowiązujących 

przepisów (powstałych przy dostawie). 

Zestawienie asortymentowo-

ilościowe wyprawki." 

Wszystkie  te 

dokumenty  stanowiły  ofertę,  wykonawca  zobowiązany  był  je  złożyć 

przed upływem terminu składania ofert a ponadto Zamawiający wprost wskazał w SIWZ na 

brak możliwości ich uzupełnienia na późniejszym etapie. 

Konsorcjum  WĘGLOKOKS  złożyło  dokumenty  wraz  z  formularzem  ofertowym. 

Zamaw

iający  po  ich  analizie,  pismem  z  dnia  13  stycznia  2021r.,  wezwał  Konsorcjum 

WĘGLOKOKS do ich wyjaśnienia na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.  

Na wezwanie Konsorcjum WĘGLOKOKS zamiast udzielić Zamawiającemu żądanych 

w

yjaśnień złożyło jeszcze raz nowe dokumenty, tj.: 

a) 

nową skróconą instrukcję obudowy, czyli: INSTRUKCJA (Wersja skrócona) Obudowa 

zmechanizowana  HYDROMEL-12/31  -POz  HYDROMEL-12/31  -POz/BSN  HYDROMEL-

12/31- POz/G HYDROMEL-12/31 -POz/G/BSN HYDROMEL-12/31-POz

/H (część Skróconej 

Instrukcji Obsługi wymaganej w Rozdziale XIII pkt 1 Części III SIWZ); 

b) 

nową  Dokumentację  Techniczno  Ruchową  -  Skróconą  Instrukcję  Stosowania  i 

Obsługi  SPk24-  12/16f-DTR  oferta,  sterowanie  pilotowe  kompakt  12/16  funkcyjne  do 

obudowy: Hydromel 12/31-POz 

— sekcja liniowa, Hydromel 12/31-POz/G — sekcja liniowa, 

Hydromel  12/31-POz/H 

—  sekcja  liniowa,  Hydromel  12/31-POz/BSN  —  sekcja  skrajna, 

Hydromel  12/31POz/G/BSN 

—  sekcja  skrajna  (część  Skróconej  Instrukcji  Obsługi 

wymaganej w Rozdziale XI

II pkt 1 Części III SIWZ); 

c) 

nowy  Wykres  podporności  sekcji  w  funkcji  wysokości  obudowy  wraz  z 

przedstawieniem wyników obliczeń w formie tabelarycznej; 

d) 

nowy Harmonogram dostaw elementów kompletnych urządzeń i dokumentów; 

e) 

nowy  Wykaz  spełnienia  istotnych  dla  Zamawiającego  wymagań  i  parametrów 

technicznych (zał. nr 5 do SIWZ). 

W 

Wykazie  spełnienia  istotnych  dla  Zamawiającego  wymagań  i  parametrów 

technicznych  (zał.  nr  5  do  SIWZ)  wykonawcy  w  kolumnie  nr  5 (zgodnie  z  jej  opisem)  mieli 

podać  dokument  potwierdzający  spełnianie  danego  parametru  i  numer  strony  w  tym 

dokumencie.  Ponadto  po

d  tabelą  w  załączniku  nr  5  do  SIWZ  Zamawiający  zamieścił 

następujące pouczenie: 

„Zestawienie  powinno  zawierać  wszystkie  wymagania  zawarte  w  Pkt.  III  Opisu  przedmiotu 

zamówienia.  Część  III.  TECHNICZNA  Parametry  nie  mogą  być  sprzeczne  z  wymaganiami 

określonymi  przez  Zamawiającego,  muszą  być  zgodne  z  Wymaganiami  technicznymi. 

Wszystkie  parametry  winny  być  wyrażone  w  tych  samych  jednostkach  miar,  których  użył 

Zamawiający. 

Powyższe parametry muszą być zawarte w Dokumentacji Techniczno Ruchowej stanowiącej 

załącznik  do  złożonej  oferty.  W  przypadku  braku  zapisów  parametrów  technicznych  w 

Dokumentacji  Techniczno  Ruchowej  należy  dołączyć  inne  dokumenty  (zaświadczenia, 

certyfikaty,  atesty, 

oświadczenie  oferenta  Itp.)  świadczące  o  spełnianiu  warunków  dla 

przedmiotu zamówienia. 

Zestawienie oprócz potwierdzenia istnienia danego parametru w kol. 4) powinno określać w 

kol.  5  konkretną  stronę  w  ofercie  lub  w  innym  dokumencie.  z  opisem,  w  przypadku  braku 

podania strony lub nieścisłości oferta podlega uzupełnieniu przez oferenta, a w razie braku 

uzupełnienia odrzuceniu.” 

Zatem 

Zamawiający dopuścił jednokrotne uzupełnienie tylko i wyłącznie załącznika nr 

5  do  SIWZ  w  przypadku  braku  podania  w  kolumnie  5 konkretnej  strony w  ofercie (DTR  lub 

innym  dokumencie)  z  opisem  lub  w  przypadku  innej  nieścisłości  w  kolumnie  5.  Natomiast 

uzupełnienie  innych  dokumentów  składających  sie  na  ofertę  nie  było  możliwe,  co 

Zamawiający wyraźnie zaznaczył w SIWZ. 

Odwołujący  zgadza  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego  przekazanym  w  piśmie  o 

wykluczeniu  Konsorcjum,  a  odnoszącym  się  do  zmiany  treści  dokumentów  po  terminie 

składania  ofert  oraz  wyliczonych  przez  Zamawiającego  błędach  w  uzupełnionych 

dokumentach. 

Jednak  z  niezrozumiałych  dla  Odwołującego  powodów  Zamawiający  nie 

odrzucił  oferty  Konsorcjum  WĘGLOKOKS.  Zamawiający  ograniczył  się  wyłącznie  do 

stwierdzenia, że: „Na marginesie Zamawiający zwraca również uwagę na fakt, iż niezależnie 

od  zaistniałej  przesłanki  wykluczenia  Wykonawcy  konsorcjum  WĘGLOKOKS  S.A.  i 

Przedsiębiorstwo  HYDROMEL  Sp.  z  o.o.  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt.  12  Ustawy  PZP, 

oferta tego Wykonawcy podlega również odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy 

PZP 

—  jako  oferta,  której  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  PZP  —  jako  oferta  niezgodna  z  ustawą." 

Zamawiający  nie  dokonał  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  na  podstawie 

wskazanych 

przepisów,  czego  nie  sposób  zrozumieć  wobec  jednoznacznego  stwierdzenia 

przez Zamawiającego przesłanek faktycznych do takiego odrzucenia.  

Odwołujący  Famur  musiał  postawić  zarzut  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum WĘGLOKOKS, pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ, zarówno 

z  p

owodów  wskazanych  przez  Zamawiającego,  jak  i  z  innych,  dodatkowych  powodów 

wskazanych w odwołaniu. 

Z

godnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia, 

Rozdział  V  ZADANIE  2:  „Ścianowa  obudowa  zmechanizowana:  Wymagania  techniczne  i 

konstrukcyjne,  które  muszą  spełniać  sekcje  obudowy  zmechanizowanej  po  modernizacji 

(176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe: 

11. Przełożenie stropnicy i=A / fB+C) (Załącznik nr 31 powinno zawierać sie w przedziale od 

2.68 do 2.72, przy czym wymiar C <150mm.)" 

W  nowym Wykazie  spełnienia  istotnych  dla  Zamawiającego  wymagań  i  parametrów 

technicznych  (zał.  nr  5  do  SIWZ),  na  str.  33,  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  oświadczyło,  iż 

oferowana  obudowa  spełnia  wymagania  Zamawiającego  oraz  wskazało  dokument  i  stronę 

mające potwierdzać spełnianie wymagań: Instrukcja (strona nr 54, 55 58, 59,62,63). 

O

bliczenia  na  podstawie  wymiarów  podanych  na  str.  62  i  63  nowej  skróconej 

instrukcji obudowy, 

pokazują, że przełożenie stropnicy wynosi i - 2.78. dowodzą, że wymiary 

te  są  niezgodne  z  wymaganiami  Zamawiającego  zawartymi  w  Części  III  SIWZ  Opis 

Przedmiotu Zamówienia, Rozdział V Zadanie 2 pkt. 11. 

Z

godnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia, 

Rozdział  V  ZADANIE  2:  „Ścianowa  obudowa  zmechanizowana:  Wymagania  techniczne  i 

konstrukcyjne,  które  muszą  spełniać  sekcje  obudowy  zmechanizowanej  po  modernizacji 

(176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe:  

10.  Wymiar

y  sekcji  muszą  być  zgodne  z  załącznikiem  nr  2  do  OPZ,  natomiast  aktywne 

podparcie  stropu  należy  uzyskać  poprzez  geometrię  stropnicy  zapewniającą  podparcie 

stropu przy ociosie przez wykonanie jej podgięcia w przedniej części." 

W  nowym Wykazie  spełnienia  istotnych  dla  Zamawiającego  wymagań  i  parametrów 

technicznych  (

zał.  nr  5  do  SIWZ),  na  str.  33,  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  oświadczyło,  iż 

oferowana  obudowa  spełnia  wymagania  Zamawiającego  oraz  wskazało  dokument  i  stronę 

mające potwierdzać spełnianie wymagań: Instrukcja (strona nr 54,55 58, 59.62, 63). 

W  rzeczywistości  informacje  na  stronie  54,  55,  58,  59,  62,  63  nowej  skróconej 

instrukcji obudowy, nie określają wymiarów sekcji zgodnie z załącznikiem nr 2 do OPZ, czyli 

zgod

nie z wymaganiami Zamawiającego - brak jest wymiarów umożliwiających stwierdzenie 

zgodności wymiarów sekcji z załącznikiem nr 2 do OPZ. 

Z

godnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia, 

Rozdział  V  ZADANIE  2:  „Ścianowa  obudowa  zmechanizowana:  Wymagania  techniczne  i 

konstrukcyjne,  które  muszą  spełniać  sekcje  obudowy  zmechanizowanej  po  modernizacji 

(176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe: 

„41.  Przewody  magistralne  powinny  być  podwieszone  do  stropnicy  w  taki  sposób,  aby  nie 

wchodziły w kolizję z osłonami bocznymi sekcji podczas pracy oraz nie zmniejszały przejścia 

przeznaczonego dla za

łogi określonego normą PN-EN 1804-1+A1:2011." 

W  nowym 

Wykazie  spełnienia  istotnych  dla  Zamawiającego  wymagań  i  parametrów 

technicznych  (zał.  nr  5  do  SIWZ),  na  str.  35,  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  oświadczyło,  iż 

oferowana  obudowa  spełnia  wymagania  Zamawiającego  oraz  wskazało  dokument  i  stronę 

mające potwierdzać spełnianie wymagań: Instrukcja (strona nr 20, 21). 

W  nowej  skróconej  instrukcji  obudowy,  nie  określono  czy  przewody  magistralne  nie 

zmniejszają  przejścia  przeznaczonego  dla  załogi  określonego  normą  PN-EN  1804-

1+AI:2011, a tym samym nie potwierdz

ono wymagań Zamawiającego. 

Z

godnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia, 

Rozdział  V  ZADANIE  2:  „Ścianowa  obudowa  zmechanizowana:  Wymagania  techniczne  i 

konstrukcyjne,  które  muszą  spełniać  sekcje  obudowy  zmechanizowanej  po  modernizacji 

(176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe: 

„50.  Sekcja  obudowy  powinna  posiadać  główne  charakterystyczne  wymiary  decydujące  o 

współpracy  z  przenośnikiem  i  kombajnem,  zgodne  z  wymiarami  podanymi  na  szkicu 

stan

owiącym Załącznik nr 2 do OPZ." 

W  nowym 

Wykazie  spełnienia  istotnych  dla  Zamawiającego  wymagań  i  parametrów 

technicznych  (zał.  nr  5  do  SIWZ),  na  str.  36,  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  oświadczyło,  iż 

oferowana  obudowa  spełnia  wymagania  Zamawiającego  oraz  wskazało  dokument  i  stronę 

mające potwierdzać spełnianie wymagań: Instrukcja (strona nr 54, 55 58, 59, 62,63).  

Wskazane strony Instrukcji 

nie uwzględniają wymiarów (brak wymiarów w odniesieniu 

do  kombajnu  i  przenośnika)  decydujących  o  współpracy  z  przenośnikiem  i  kombajnem, 

zgodnie z wymiarami podanymi na szkicu stanowiącym Załącznik nr 2 do OPZ. 

Z

godnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia, 

Rozdział  V:  „V.  Urządzenia  objęte  Zadaniami  1  i  2  powinny  odpowiadać  następującym 

warunkom technicznym: 

Urządzenia  powinny  spełniać  wymogi  obowiązujących  aktualnych  przepisów,  w  tym 

między innymi wymogi  

• 

Rozporządzenia  Ministra  Energii  z  dnia  23  listopada  2016  r.  w  sprawie 

szczegółowych  wymagań  dotyczących  prowadzenia  ruchu  podziemnych  zakładów 

górniczych. 

• 

Rozporządzeniu  Ministra  Gospodarki  z  dnia  21  października  2008  r.  w  sprawie 

zasadniczych wymagań dla maszyn, wdrażającego postanowienia dyrektywy 2006/42/WE. 

• 

Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 6 czerwca 2016 r. w sprawie wymagań dla 

urządzeń  i  systemów  ochronnych  przeznaczonych  do  użytku  w  atmosferze  potencjalnie 

wybuchowej  implementującego  Dyrektywę  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/34/UE  z 

dnia 26 lutego 2014r. 

• 

Rozporządzenie  Rady  Ministrów  z  dnia  30  kwietnia  2004r.  w  sprawie  dopuszczania 

wyrobów do stosowania w zakładach górniczych." 

Przesłana  nowa  Dokumentacja  Techniczno  Ruchowa  -  Skrócona  Instrukcja 

Stosowania  i  Obsługi  SPk24-12/16f-DTR  oferta,  sterowanie  pilotowe  kompakt  12/16 

funkcyjne  do  obudowy:  Hydromel  12/31-POz 

—  sekcja  liniowa,  Hydromel  12/31-POz/G  — 

sekcja  liniowa,  Hydromel  12/31-POz/H 

—  sekcja  liniowa,  Hydromel  12/31-POz/BSN  — 

sekcja  skrajna,  Hydromel  12/31POz/G/BSN 

—  sekcja  skrajna,  przywołuje  nieaktualne  akty 

prawne: 

a) 

Dyrektywa  94/9/WE  (ATEX)  z  dnia  23  marca  19

94r.  w  sprawie  zbliżenia 

ustawodawstw  Państw  Członkowskich  dotyczących  urządzeń  i  systemów  ochronnych 

przeznaczonych  do  użytku  w  przestrzeniach  zagrożonych  wybuchem,  która  została 

implementowana do polskiego p

rawodawstwa Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 

22 grudnia  2005r.  w  sprawie zasadniczych wymagań  dla urządzeń  i  systemów  ochronnych 

przeznaczonych  do  użytku  w  przestrzeniach  zagrożonych  wybuchem  (Dz.U.  2005  Nr  263 

poz. 2203).  

b) 

Rozporządzenie  Ministra  Gospodarki  z  dnia  28  czerwca  2002r.  w  sprawie 

bezpieczeństwa  i  higieny  pracy,  prowadzenia  ruchu  oraz  specjalistycznego  zabezpieczenia 

przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz.U. 2002 Nr 139 poz. 1169 z 

późn.zm.). 

c) 

Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 14 czerwca w ; 

sprawie  zagrożeń  naturalnych  w  zakładach  górniczych  {Dz.U.  2002  Nr  94  poz.  841  z 

późn.zm.). 

Zatem z nowej Dokumentacji Techniczno Ruchowej - 

Skróconej Instrukcji Stosowania 

i  Obsługi  wynika,  że  zaoferowane  urządzenia  nie  spełniają  wymogów  obowiązujących 

aktualnych przepisów, w tym między innymi wymogów wskazanych aktów prawnych. 

N

owa  skrócona  instrukcja  obudowy,  złożona  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego stanowi całkowicie nowy dokument (opracowany w styczniu 2021 roku, czyli 

po  termin

ie  złożenia  ofert,  zawierający  inną  treść  i  zawartość  dostosowaną  do  wymagań 

technicznych Zamawiającego  zawartych  w  OPZ), mający  zastąpić  Instrukcję złożoną przed 

upływem  terminu  składania  ofert  jako  część  oferty.  Zaakceptowanie  przez  Zamawiającego 

dokonan

ej  modyfikacji  treści  oferty  w  powyższym  zakresie  winno  zostać  zakwalifikowane 

jako niedopuszczalna (

w świetle art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp) zmiana treści oferty 

po  upływie  terminu  składania  ofert  —  wbrew  dyspozycji  art.  84  ust.  1  ustawy  Pzp 

Zam

awiający, poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum WĘGLOKOKS, de facto zezwolił 

na  dokonanie  przez  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  w  toku  badania  i  oceny  ofert  bardzo 

istotnych  zmian  w  treści  złożonej  oferty,  pomimo  że  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  zabrania 

dokonywania 

jakiejkolwiek  zmiany  w  treści  oferty.  Nowa  skrócona  instrukcja  obudowy, 

złożona w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego to zupełnie inny dokument niż skrócona 

instrukcja obudowy złożona wraz z formularzem ofertowym. Oczywiste i zasadnicze różnice 

pomiędzy ww. dokumentami wynikają już z ich stron tytułowych: 

na stronie tytułowej nowej skróconej instrukcji obudowy, wskazano, że jest to wydanie 

Oa (czyli późniejsze), podczas gdy na stronie tytułowej skróconej instrukcji obudowy złożonej 

wraz z formularzem ofe

rtowym wskazano, że jest to wydanie 0 (czyli wcześniejsze); 

na stronie tytułowej nowej skróconej instrukcji obudowy, wskazano, że jest to wydanie 

ze  stycznia  2021  (

czyli  późniejsze),  podczas  gdy  na  stronie  tytułowej  skróconej  instrukcji 

obudowy złożonej wraz z formularzem ofertowym wskazano, że jest to wydanie z listopada 

2020 (czyli wcześniejsze). 

Niezależnie od powyższego Odwołujący Famur wskazał, że treść skróconej instrukcji 

obudowy  złożonej  przez  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  wraz  z  formularzem  ofertowym  jest 

wręcz rażąco niezgodna z treścią SIWZ. 

Z

godnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia, 

Rozdział  V  ZADANIE  2:  „Ścianowa  obudowa  zmechanizowana:  Wymagania  techniczne  i 

konstrukcyjne,  które  muszą  spełniać  sekcje  obudowy  zmechanizowanej  po  modernizacji 

(176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe: 

3. Musi być obudową dwustojakową, podporowo-osłonową, zawałową do pracy w pokładach 

nietąpiących — z trybem pracy kroku wstecz" 

Z 

załączonej  do  oferty  Instrukcji,  wynika,  że  sekcje  skrajne  oferowanej  obudowy 

pracują bez „kroku wstecz" - str. 4 Instrukcji: 

„Sekcje  HYDROMEL-12/31-POz/BSN  i  HYDROMEL-12/31-POz/G/BSN  (sekcje  skrajne) 

współpracują z przenośnikiem ścianowym w rejonie jego napędów, w pozycji wyjściowej bez 

kroku wstecz". 

Ponadto  na  str. 

10  INSTRUKCJI  w  pkt.  7  OPIS  KONSTRUKCJI  I  DZIAŁANIA, 

Konsorcjum WĘGLOKOKS wskazało, że: 

„Sekcje  obudowy  HYDROMEL-12/31-POz/BSN  i  HYDROMEL-12/31-POz/G/BSN  pracują 

jako  dosunięte  do  przenośnika  (bez  tzw.  kroku  wstecz),  tzn.  po  wykonaniu  skrawu 

kombajnem  w  p

ierwszej  kolejności  wysuwana  jest  stropnica  wysuwna  i  przesuwany 

przenośnik, a następnie dosuwana jest do czoła ściany sekcja obudowy zmechanizowanej." 

Ponadto na str. 32 Instrukcji wskazan

o, że: 

„W  pozycji  wyjściowej  sekcja  obudowy  jest  dosunięta  do  przenośnika  (pracuje  bez  kroku 

wstecz." 

Z

godnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia, 

Rozdział  V  ZADANIE  2:  „Ścianowa  obudowa  zmechanizowana:  Wymagania  techniczne  i 

konstrukcyjne,  które  muszą  spełniać  sekcje  obudowy  zmechanizowanej  po  modernizacji 

(176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe: 

16. Muszą posiadać osłony boczne ruchome z prawej strony, lewa strona spawana na stałe 

dotyczy 

to  tylko  sekcji  liniowych.  Sekcje  skrajne  mają  mieć  ruchome  osłony  boczne  z  obu 

stron." 

Z 

załączonej do oferty INSTRUKCJI (Wersja skrócona) wynika, że sekcje skrajne nie 

mają  ruchomych  osłon  bocznych  z  obu  stron,  lecz  lewa  strona  jest  spawana  na  stałe 

(nieruchoma) - str. 12: 

„Osłona  odzawałowa  kompletna  wyposażona  jest  w  osłony  boczne.  Służą  one  do 

uszczelni

enia  przestrzeni  zawałowej  między  osłonami  odzawałowymi  sąsiednich  sekcji  i 

korygowania  ich  wzajemnego  położenia.  Jedna  z  osłon  bocznych  (prawa)  wysuwana  jest 

siłownikiem. Druga z osłon (lewa) jest nieruchoma (spawana)." 

Ze str. 13 

Instrukcji wynika, że: 

„Stropnica zasadnicza wyposażona jest w osłony boczne. Służą one do uszczelnienia stropu 

między  stropnicami  sąsiednich  sekcji  i  korygowania  ich  wzajemnego  położenia.  Jedna  z 

osłon  bocznych  (prawa)  wysuwana  jest  poprzez  prowadniki  dwoma  siłownikami.  Druga  z 

osłon (lewa) jest nieruchoma (spawana)." 

Z

godnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia, 

Rozdział  V  ZADANIE  2:  „Ścianowa  obudowa  zmechanizowana:  Wymagania  techniczne  i 

konstrukcyjne,  które  muszą  spełniać  sekcje  obudowy  zmechanizowanej  po  modernizacji 

(176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe: 

2. Mieć dwa zakresy pracy: pierwszy - 1.4 - 2.6 m i drugi 1.7 - 3.0 m — realizowane przez 

zastosowanie  dwóch  różnych  typów  stojaków  hydraulicznych  i  nadstawek  w  układzie 

lemniskatowym,  przy  czy

m  Zamawiający  wymaga  ażeby  wysokość  geometryczna 

zmodernizowanych i fabrycznie nowych sekcji obudowy wynosiła 16/31." 

W 

załączonej do oferty INSTRUKCJI (Wersja skrócona) na str. 6 w tabeli, w wierszu 

„Zakres wysokości pracy", podano że: 

Zakres wysokości obudowy   

1.2+3.1 w podzakresach 1.2+ 7 _ 1,6 + 3.1m 

Zakres wysokości pracy 

1,4 +3,0 w podzakresach 1,4+2.6_ 1.8+ 3.0 m 

Konsorcjum WĘGLOKOKS w tabeli wskazało i zaoferowało zakres pracy sekcji 1,8m 

— 3,0m zamiast wymaganego przez Zamawiającego zakresu pracy 1,7m — 3,0m. 

W  nowej  skróconej  instrukcji  obudowy,  złożonej  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

Zamawiającego  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  usunęło  wprawdzie  wszystkie  wskazane 

niezgodności z treścią SIWZ, jednak złożenie nowej skróconej instrukcji obudowy stanowiło 

w ocenie FAMUR 

niedopuszczalną zmianę treści oferty, sprzeczną zarówno z art. 87 ust. 1 

ustawy  Pzp, 

jak i z SIWZ, gdzie w Części I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców, Rozdział VI 

pkt. 3 Zamawiający wprost wskazał na brak możliwości uzupełnienia takich dokumentów na 

późniejszym etapie. 

Złożona w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nowa Dokumentacja Techniczno 

Ruchowa  - 

Skrócona  Instrukcja  Stosowania  i  Obsługi  SPk24-12/16f-  DTR  oferta,  stanowi 

całkowicie  nowy  dokument  (opracowany  w  styczniu  2021  roku,  czyli  po  terminie  złożenia 

ofert,  zawierający  inną  treść  i  zawartość  dostosowaną  do  wymagań  technicznych 

Zamawiającego  zawartych  w  OPZ),  mający  zastąpić  Skróconą  Instrukcję  Stosowania  i 

Obsługi  złożoną  przed  upływem  terminu  składania  ofert  jako  część  oferty.  Zaakceptowanie 

przez  Zamawiającego  dokonanej  przez  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  modyfikacji  treści  jego 

oferty w powyższym zakresie winno zostać zakwalifikowane jako niedopuszczalna (w świetle 

art.  87  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp)  zmiana treści  oferty  po  upływie  terminu  składania 

ofert 

— wbrew dyspozycji art. 84 ust. 1 ustawy Pzp.  

W

brew twierdzeniom Konsorcjum WĘGLOKOKS nie jest tak, iż w Skróconej Instrukcji 

Stosowania  i  Obsługi  złożonej  wraz  z  formularzem  ofertowym  jedynie  omyłkowo  wpisano 

nazwy  obudowy 

będące  przedmiotem  modernizacji,  nie  jest  też  tak,  że  nowej  Skróconej 

Instrukcji  - 

Stosowania  i  Obsługi,  zmieniono  jedynie  nazwy  obudowy  na  prawidłowe.  W 

rzeczywistości  dokonane  zmiany  były  daleko  dalej  idące  i  polegały  również  na  usunięciu 

ewidentnych niezgodności pomiędzy treścią SIWZ a treścią Skróconej Instrukcji Stosowania i 

Obsługi złożonej wraz z formularzem ofertowym. 

Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia, 

Rozdział  V  ZADANIE  2:  „Ścianowa  obudowa  zmechanizowana:  Wymagania  techniczne  i 

konstrukcyjne,  które  muszą  spełniać  sekcje  obudowy  zmechanizowanej  po  modernizacji 

(176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe: 

38.  Sekcje  skrajne  powinny  posiadać  korekcję  podstropnicową  z  układem  hydraulicznym 

sterowania  umiejscowionym  w  rozdzielaczu  kompa

ktowym.  Również  sterowanie  osłonami 

bocznymi,  w  tych  sekcjach  powinno  odbywać  sie  niezależnie  dla  każdej  ze  stron,  z 

rozdzielacza kompaktowego." 

Z 

załączonej  do  oferty  Skróconej  Instrukcji  Stosowania  i  Obsługi  wynika,  że  nie 

zostało  zapewnione  sterowanie  osłonami  bocznymi  w  sekcjach  skrajnych,  niezależnie  dla 

każdej  ze  stron,  z  rozdzielacza  kompaktowego.  Mianowicie  z  Rys.  2  Schemat  układu 

hydraulicznego sterowania 12+4 f. BW-Glinik-12/27-POz/S (nr rys UH 1120-01.02) na str. 22 

Skróconej Instrukcji Stosowania i Obsługi wynika, że zaoferowano sterowanie 16 funkcyjne, 

czyli  o  zbyt  małej  liczbie  funkcji,  aby  zapewnić  sterowanie  osłonami  bocznymi  w  sekcjach 

skrajnych,  niezależnie  dla  każdej  ze  stron,  z  rozdzielacza  kompaktowego.  Powyższe  było 

ściśle powiązane z tym, że sekcie skrajne nie mają ruchomych osłon bocznych z obu stron, 

lecz  lewa  strona  jest  spawana  na  stałe  (nieruchoma).  Dlatego  też,  konsekwentnie, 

Konsorcjum  WĘGLOKOKS  nie  przewidziało  dla  nieruchomych  osłon  bocznych  funkcji 

sterowania z rozdzielacza kompaktowego . 

N

iemożliwe  jest  uzupełnienie  /  rozbudowanie  sterowania  o  drugą  ruchomą  stronę 

osłon bocznych bez  zmiany ilości funkcji na rozdzielaczu, gdyż nie ma już tam wolnej pary 

funkcji  (konieczna  jest  para  funkcji,  gdyż  są  to  dwie funkcje  -  rozpieranie,  czyli  rozsuwanie 

siłowników,  oraz  ruch  przeciwny,  czyli  ich  zsuwanie).  Uzupełnienie  /  rozbudowanie 

sterowania  o  drugą  ruchomą  stronę  osłon  bocznych  wymaga  innego,  większego 

rozdzielacza.  Dlatego  też  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  dokonało  zmian  w  treści  nowej 

Skróconej Instrukcji Stosowania i Obsługi i w miejsce poprzednio oferowanych 12 funkcji + 4 

funkcji  z  rozdzielacza  osobnego  (łącznie  16  funkcji)  zaoferowało  nowe  sterowanie  18 

funkcyjne,  umożliwiające  sterowanie  obustronnie  ruchomymi  osłonami  bocznymi  sekcji 

skrajnej  (16  funkcji  oferowanych  pierwotnie  +  2  funkcje  sterowania  drugiej  ruchomej  strony 

osłon bocznych, łącznie 18 funkcji). 

Złożony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nowy Wykres podporności sekcji 

w  funkcji  wysokości  obudowy  wraz  z  przedstawieniem  wyników  obliczeń  w  formie 

tabelarycznej stanowi całkowicie nowy dokument (opracowany w styczniu 2021 roku, czyli po 

terminie  złożenia  ofert,  zawierający  inną  treść  i  zawartość  dostosowaną  do  wymagań 

technicznych  Zamawiającego  zawartych  w  OPZ),  mający  zastąpić  Wykres  podporności 

sekcji  w  funkcji  wysokości  obudowy  wraz  z  przedstawieniem  wyników  obliczeń  w  formie 

tabelarycznej  złożony  przed  upływem  terminu  składania  ofert  jako  część  oferty. 

Zaakceptowanie  przez  Zamawiającego  dokonanej  przez  Konsorcjum  WĘGLOKOKS 

modyfikacji  treści  jego  oferty  w  powyższym  zakresie  winno  zostać  zakwalifikowane  jako 

niedopuszczalna (w świetle art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp) zmiana treści oferty po 

upływie terminu składania ofert — wbrew dyspozycji art. 84 ust. 1 ustawy Pzp.  

Złożony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 stycznia 2021 r. nowy 

Harmonogram  dostaw  elementów  kompletnych  urządzeń  i  dokumentów  stanowi  całkowicie 

nowy  dokument  (opracowany  w  styczniu  2021  roku,  czyli  po  terminie  złożenia  ofert, 

zawierający inną treść i zawartość dostosowaną do wymagań Zamawiającego zawartych w 

OPZ),  mający  zastąpić  Harmonogram  dostaw  elementów  kompletnych  urządzeń  i 

dokumentów  złożony  przed  upływem  terminu  składania  ofert  jako  część  oferty. 

Zaakceptowanie  przez  Zamawiającego  dokonanej  przez  Konsorcjum  WĘGLOKOKS 

modyfikacji  treści  jego  oferty  w  powyższym  zakresie  winno  zostać  zakwalifikowane  jako 

niedopuszczalna (w świetle art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp) zmiana treści oferty po 

upływie  terminu  składania  ofert  —  wbrew  dyspozycji  art.  84  ust.  1  ustawy  Pzp.  W  świetle 

postanowień  SIWZ  Harmonogram  dostaw  stanowił  część  oferty  a  ponadto  Zamawiający 

wprost  wskazał  w  SIWZ  na  brak  możliwości  jego  uzupełnienia  na  późniejszym  etapie. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  zmiany  w  treści  nowego  Harmonogramu  dostaw  były  bardzo 

istotne  i  polegały  na  usunięciu ewidentnych niezgodności  pomiędzy  treścią Harmonogramu 

dostaw  złożonego  wraz  z  formularzem  ofertowym  a  treścią  SIWZ.  W  szczególności 

zmienione  zostały  terminy  dostaw,  zamiast  terminów  określonych  w  miesiącach  podano 

terminy określone w tygodniach, ponadto wskazano rodzaje oraz ilości sekcji dostarczanych 

w  poszczególnych  przedziałach  czasowych  (tygodniach).  Ponadto  zmieniono  rodzaje  oraz 

ilości sekcji dostarczanych w ramach poszczególnych Etapów: 

Harmonogram dostaw złożony wraz z formularzem ofertowym przewidywał w Etapie I 

dostawę 28 kpl sekcji po modernizacji, natomiast nowy Harmonogram dostaw przewiduje w 

Etapie  I  dostawę  4  szt.  sekcji  liniowych  zmodernizowanych  i  2  szt.  sekcji  skrajnych 

zmodernizowanych (łącznie 6 szt. sekcji zmodernizowanych): 

Harmonogram dostaw złożony wraz z formularzem ofertowym przewidywał w Etapie 

II dostawę 148 kpl sekcji po modernizacji, natomiast nowy Harmonogram dostaw przewiduje 

w  Etapie  II  dostawę  4  szt.  sekcji  skrajnych  zmodernizowanych  i  166  szt.  sekcji  liniowych 

zmodernizowanych (łącznie 170 szt. sekcji zmodernizowanych). 

Odwołujący  podkreślił,  że  treść  Harmonogramu  dostaw  złożonego  wraz  z 

formularzem  ofertowym  jest  rażąco  niezgodna  z  treścią  SIWZ.  Zgodnie  bowiem  z 

wymaganiami zawartymi w Części II SIWZ — Projekt umowy — zadanie nr 2 (Modernizacja i 

Dostawa  Obudowy)  §  2  ust.  2  zdanie  szóste  i  siódme:  „(...)  Harmonogram  Dostaw 

(obejmujący oba Etapy) powinien zawierać podział Obudowy (w ramach każdego z Etapów) 

na  główne  podzespoły,  określenie  terminów  dostawy  poszczególnych  głównych 

podzespołów, poprzez wskazanie kolejnego tygodnia (okresu realizacji Umowy liczonego od 

dnia  zawarcia  Umowy,  określonego  w  komparycji  Umowy),  w  którym  nastąpi  dostawa 

danych  głównych  podzespołów.  Zamawiający  przy  tym  wymaga  ażeby  w  Harmonogramie 

Dostaw  zostały  przewidziane  i  następnie  zrealizowane:  Etap  I:  1/  w  pierwszej  kolejności: 

dostawy  sekcji  liniowych  (35  szt.  sekcji  nowych plus  4  szt.  sekcji  zmodernizowanych).  2/  w 

drugiej 

kolejności:  dostawy  4  szt.  sekcji  skrajnych,  oraz  wszystkie  przewody  magistralne 

zgodnie  z  OPZ,.  Etap  11:1/  w  pierwszej  kolejności:  dostawy  4  szt.  sekcji  skrajnych,  2/  w 

drugiej  kolejności:  dostawy  166  szt.  sekcji  liniowych,  oraz  wszystkie  przewody  magistralne 

zgodnie z OPZ."  

W 

treści Harmonogramu dostaw złożonego wraz z formularzem ofertowym wskazano 

terminy wyłącznie w miesiącach. Ponadto z Harmonogramu nie wynika rodzaj ani ilość sekcji 

dostarczanych w poszczególnych przedziałach czasowych (w poszczególnych miesiącach), 

podano bowiem tylko ogólnie ilość sekcji dostarczanych w danym miesiącu, bez wskazania 

czy są to sekcje liniowe czy skrajne.  

Ponadto  sprzeczne  z  SIWZ  są  ilości  sekcji  nowych  i  zmodernizowanych 

przewidzianych do dostarczenia w Etapie I i 

w Etapie II. Harmonogram dostaw złożony wraz 

z  formularzem  ofertowym  prze

widuje  w  Etapie  I  dostawę  28  kpl  sekcji  po  modernizacji, 

natomiast  zgodnie  z  SIWZ  w  Etapie  I  przewidziano  dostawę  4  szt.  sekcji  liniowych 

zmodernizowanych  i  2  szt.  sekcji  skrajnych  z

modernizowanych  (łącznie  6  szt.  sekcji 

zmodernizowanych).  

Ponadto Harmonogram dostaw złożony wraz z formularzem ofertowym przewiduje w 

Etapie  II  dostawę  148  kpl  sekcji  po  modernizacji,  natomiast  zgodnie  z  SIWZ  w  Etapie  II 

przewidziano dostawę 4  szt.  sekcji  skrajnych zmodernizowanych i  166 szt.  sekcji  liniowych 

zmodernizowanych (łącznie 170 szt. sekcji zmodernizowanych!. 

W 

załączonym do oferty Harmonogramie dostaw Konsorcjum WĘGLOKOKS zawarło 

również  wskazanie  dotyczące  Etapu  II,  tj.  stwierdzenie,  że:  „termin  rozpoczęcia  odbioru 

sekcji nie później niż 02.05.2021r." 

W  nowym  Harmonogramie  dostaw 

Konsorcjum  WĘGLOKOKS  usunęło  wprawdzie 

wszystkie wskazane niezgodności z treścią SIWZ, jednak złożenie nowego Harmonogramu 

stanowiło niedopuszczalną zmianę treści oferty, sprzeczną zarówno  z art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp  jak  i  z  SIWZ,  gdzie  w  Części  I  SIWZ  Instrukcja  dla  Wykonawców,  Rozdział  VI  pkt.  3 

Zamawiający  wprost  wskazał  na  brak  możliwości  uzupełnienia  takich  dokumentów  na 

późniejszym etapie. 

P

ostępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  oparciu  o 

przepisy  ustawy  Pzp  jest  postępowaniem  sformalizowanym,  wymagającym  stosowania 

zasad  ustanowionych  w  treści  SIWZ  z  uwagi  na  zasadę  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania  wykonawców  (co  wyraża  się  m.in.  brakiem  możliwości  zmiany  ustalonych 

wymagań po terminie składania ofert). Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia 

w p

ostępowaniu są związani treścią SIWZ. Skoro Zamawiający ukształtował treść wymagań 

dotyczących  przedmiotu  zamówienia,  żądając,  aby  wykonawca  spełniał  określone  warunki 

SIWZ, powinien następnie działać konsekwentnie, oceniając złożone w postępowaniu oferty 

poprzez  pryzmat  sprecyzowanych  na  etapie  przygotowania  SIWZ  wymagań.  Jeżeli  treść 

jakiejkolwiek  oferty  nie  odpowiada  treści  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego  (a 

zwłaszcza  tak  istotnych  wymagań  jak  te  dotyczące  opisu  przedmiotu  zamówienia), 

Zamawiający  powinien  odrzucić  taką  ofertę  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp. 

Wymienione niezgodności treści oferty Konsorcjum WĘGLOKOKS z postanowieniami SIWZ 

mają  charakter  zasadniczy  i  nieusuwalny,  a ponadto dotyczą niezgodności  z  wymaganiami 

jasno  sprecyzowanymi  w  SIWZ,  tym  samym  ziściły  się  wszystkie  przesłanki  odrzucenia 

oferty  Konsorcjum WĘGLOKOKS  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  a  brak  dokonania 

powyższej czynności przez Zamawiającego stanowi również naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 

Pzp.  N

ie  jest  możliwe  usunięcie  opisanej  powyżej  niezgodności  w  żaden  sposób 

przewidziany ustawą Pzp. Każda próba usunięcia opisanej powyżej niezgodności musiałaby 

bowiem polegać na zastąpieniu zaoferowanych w ofercie urządzeń innymi, niewskazanymi w 

ofercie urządzeniami, spełniającym wymagania SIWZ. Art. 84 ust. 1 jak i art. 87 ust. 1 ustawy 

Pzp wyraźnie zabraniają dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty po upływie terminu 

składania ofert. Zakaz modyfikacji treści oferty poprzez składanie wyjaśnień został wyraźnie 

wyartykułowany  w  art.  87  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp.  Zgodnie  ze  stanowiskiem 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  warunkiem  sine  qua  non  dla  dokonania  poprawienia  innych 

omyłek  w  trybie  art.  87  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp  jest  to,  iż  Zamawiający  ma  możliwość 

samodzielnego  dokonania  poprawy,  tzn.  w  ofercie  zamieszczone  są  informacje,  które 

umożliwiają mu dokonanie poprawy bez ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści 

oferty  informacji  z  zewnątrz.  Tak  więc  Zamawiający,  poprawiając  ofertę,  może 

wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości 

co  do  tego,  że  stanowią  treść  oświadczenia  woli  wykonawcy.  W  ofercie  Konsorcjum 

WĘGLOKOKS  brak  jest  informacji,  które  pozwalałyby  Zamawiającemu  na  samodzielne 

poprawienie tej oferty i dostosowanie jej do treści SIWZ. Z oferty Konsorcjum WĘGLOKOKS 

nie  wynika  bowiem  w  żaden  sposób  jakie  inne  urządzenia,  spełniające  wymagania  SIWZ, 

wykonawca  ten  miałby  oferować  Zamawiającemu  w  miejsce  urządzeń  wskazanych  w 

ofercie. 

Mając powyższe na uwadze Odwołujący Famur wnosił jak w petitum odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  Uczestników  postępowania 

odwoławczego,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak  również  biorąc 

pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  SIWZ,  ogłoszeniu  o  zamówieniu, 

wyjaśnieniach  zamieszczonych  na  stronie  internetowej  Zamawiającego,  ofertach, 

złożonych  przez  Wykonawców,  wyjaśnieniach  Wykonawców,  odwołaniu,  pismach 

procesowych,  a 

także  wyrażone  ustnie  i  pisemnie  na  rozprawie  i  odnotowane  

w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Niniejsze 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  zostało wszczęte  przed  1 stycznia 

2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień  publicznych (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  1843  ze zm.,  dalej jako  „ustawa Pzp”  lub 

„Pzp”),  więc  stosownie  do  art.  92  ust.  1  ustawy  z  11  września  2019  r.  Przepisy 

wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.), 

do  postępowań  o  udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89, 

wszczętych  i  niezakończonych  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.  stosuje  się  przepisy 

dotychczasowe. 

Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. 

(tekst  jednolity  Dz.U.2019  r.,  poz.  2019 

ze  zmianami,  dalej  jako  „Pzp2019”)  znajdują 

zastosowanie  do  postępowania  odwoławczego  w  przedmiotowej  sprawie.  Zgodnie  bowiem  

z  art.  92  ust.  2 

ustawy  z  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  ‒  Prawo 

zamówień  publicznych,  do  postępowań  odwoławczych  oraz  postępowań  toczących  się 

wskutek  wniesienia  skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89, 

wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówienia 

wszczętych  przed  dniem  1  stycznia  2021  roku  stosuje  się  przepisy  ustawy,  o  której  mowa  

w art. 1. 

Następnie  ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących 

odrzuceniem  odwołań  w  całości  w  trybie  art.  528  ustawy  Pzp2019  i  nie  stwierdziwszy  ich, 

Izba skierowała odwołania na rozprawę.  

Ustalono  dalej,  że  Wykonawcy  wnoszący  odwołania  posiadają  interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  

w  wyniku  potencjalnego 

naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których 

mowa w art. 505 ustawy Pzp2019. 

Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności 

badania  i  oceny  ofert,  w  tym  wykluczenie  Odwołującego  Węglokoks  z  postępowania, 

pozbawia 

Wykonawców  możliwości  uzyskania  zamówienia.  Wypełnione  zostały  zatem 

materialnoprawne prze

słanki do rozpoznania odwołań.  

Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego 

złożyli  wykonawcy  wymienieni  w  sentencji  niniejszego  orzeczenia.  Izba  potwierdziła 

skuteczność zgłoszonych przystąpień. 

Na podstawie dokumentacji przesłanej przez Zamawiającego w wersji elektronicznej, 

Izba  ustaliła,  że  Zamawiający  w  zadaniu  nr  2  wyznaczył  następujący  warunek  udziału 

dot

yczący doświadczenia zawodowego (zdolność techniczna lub zawodowa): 

„dotyczy zadania nr 2: w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert 

(a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy-  w  tym  okresie)  zrealizowali  należycie 

zamówienia odpowiadające rodzajem i zakresem przedmiotowi postępowania, tj. co najmniej 

jedno zamówienie na: 

dostawę  minimum  jednego  kompletu  ścianowej  obudowy  zmechanizowanej  w  ilości  min. 

100 sekcji o podziałce 1,75m, które pracowały lub pracują w podziemnych kopalniach węgla 

kamiennego 

oraz co najmniej jedno zamówienie na usługi remontu lub modernizacji co najmniej 100 szt. 

ścianowej  obudowy  zmechanizowanej  spełniających  wymagania  dyrektyw  2014/34/UE, 

2006/42/WE,  które  pracowały  lub  pracują  w  podziemnych  kopalniach  węgla  kamiennego,  

w wyrobiskach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego.” 

W  celu  potwierdzenia  spełniania  opisanych  warunków  oraz  potwierdzenia  braku 

podstaw  do  wykluczenia  Wykonawcy  z 

udziału  w  postępowaniu,  a  także  w  celu 

p

otwierdzenia,  że  oferowane  dostawy  odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez 

Zamawiającego, Wykonawca złoży dokumenty określone w rozdziale VI. 

Zgodnie z  Rozdziałem  VI  pkt  4 Zamawiający  przed  udzieleniem  zamówienia wzywa 

Wykonawcę,  którego  oferta  została  najwyżej  oceniona,  do  złożenia  w  wyznaczonym,  nie 

krótszym niż 10 dni, terminie określonych w pkt 5-13 niniejszego Rozdziału - aktualnych na 

dzień złożenia - oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa 

w  art.  25  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych.  Jeżeli  jest  to  niezbędne  do 

zapewnienia  odpowiedniego  przebiegu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

Zamawiający  może  na  każdym  etapie  postępowania  wezwać  Wykonawców  do  złożenia 

wszystkich  lub  niektórych  oświadczeń  lub  dokumentów  potwierdzających,  że  nie  podlegają 

wykluczeniu i/lub spełniają warunki udziału w postępowaniu, a jeżeli zachodzą uzasadnione 

podstawy  do  uznania,  że  złożone  uprzednio  oświadczenia  lub  dokumenty  nie  są  już 

aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów. 

Przez  ofertę  Zamawiający  rozumiał  prawidłowo  wypełnione  przez  Wykonawcę: 

Formularz oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ) oraz następujące dokumenty, które Wykonawca 

zobowiązany  jest  złożyć  przed  upływem  terminu  składania  ofert  (niepodlegające 

uzupełnieniu na późniejszym etapie): 

1) Dowód wniesienia wadium, 

2)  Dokumenty  wymienione  w  Rozdziale  XII  Części  III  SIWZ  -  Opisu  przedmiotu 

zamówienia. 

Z Rozdziału XII Części III SIWZ wynikało, że należało przedstawić Zamawiającemu: 

1.  Skróconą  Instrukcję  Obsługi  dla  urządzeń  zadania  pierwszego  i  drugiego,  zgodną  

z  dyrektywą  2006/42/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  17  maja  2006  r  (zwaną 

dalej:  DTR),  która  powinna  zawierać:  charakterystykę,  dane  techniczne  urządzeń,  rysunki, 

wykaz  wyposażenia  podstawowego  normalnego  i  dodatkowego,  instrukcję  bezpiecznego 

użytkowania  (obsługi,  konserwacji  i  napraw),  schemat  instalacji  elektrycznej,  a  także 

określać  sposób  załadunku,  transportu  elementów  urządzeń,  przygotowanie  stanowiska 

montażowego,  montażu  i  uruchomienia  oraz  rozruchu  urządzeń,  jak  również  zawierać 

katalog części zamiennych [wraz z cennikiem tych części, niezmiennym w okresie gwarancji 

- zgodnym z arkuszem kalkulacyjnym (wersje elektroniczne w systemie np. linkone)] 

2. Wykres podporności sekcji w funkcji wysokości obudowy wraz z przedstawieniem wyników 

obliczeń w formie tabelarycznej (dotyczy Zadania 2). 

3.Wykaz  części  zamiennych  wraz  z  cennikiem  w  wersji  elektronicznej  (na  bazie  programu 

pozwalającego  na  szybkie  sporządzanie  zamówień).  Cennik  powinien  zawierać  ceny  netto  

i brutto oferowanych części. 

4. Wykaz części szybkozużywających się wraz z cennikiem w wersji elektronicznej (na bazie 

programu  pozwalającego  na  szybkie  sporządzanie  zamówień).  Cennik  powinien  zawierać 

ceny netto i brutto oferowanych części. 

Harmonogram dostaw elementów kompletnych urządzeń i dokumentów. 

6.  Wykaz  spełnienia  istotnych  dla  Zamawiającego  wymagań  i  parametrów  technicznych  

(zał. nr 5 do SIWZ). 

7.  Sposób  zagospodarowania  opakowań  i  odpadów  w  świetle  obowiązujących  przepisów 

(powst

ałych przy dostawie). 

8. Zestawienie asortymentowo-

ilościowe wyprawki. 

W  załączniku  nr  5  do  SIWZ  pod  tabelą  Zamawiający  wskazał,  że  Zestawienie 

powinno  zawierać  wszystkie  wymagania  zawarte  w  Pkt.  III  Opisu  przedmiotu  zamówienia. 

Część  III.  TECHNICZNA  Parametry  nie  mogą  być  sprzeczne  z  wymaganiami  określonymi 

przez  Zamawiającego,  muszą  być  zgodne  z  Wymaganiami  technicznymi.  Wszystkie 

parametry winny być wyrażone w tych samych jednostkach miar, których użył Zamawiający.  

Powyższe parametry muszą być zawarte w Dokumentacji Techniczno Ruchowej stanowiącej 

załącznik  do  złożonej  oferty.  W  przypadku  braku  zapisów  parametrów  technicznych 

w 

Dokumentacji  Techniczno  Ruchowej  należy  dołączyć  inne  dokumenty  (zaświadczenia, 

certyfikaty,  atesty,  oświadczenie  oferenta  itp.)  świadczące  o  spełnianiu  warunków  dla 

przedmiotu zamówienia. 

Zestawienie  oprócz  potwierdzenia  spełnienia  danego  parametru  (kol.  4)  powinno  określać  

w  kol.  5  konkretną  stronę  w  ofercie  (DTR  lub  innym  dokumencie)  z  opisem,  w przypadku 

braku  podania  strony 

lub nieścisłości oferta podlega uzupełnieniu przez  oferenta, a w razie 

braku uzupełnienia odrzuceniu. 

Odpowiadając  na  pytanie  nr  23  z  dnia  16  września  2020  roku  dotyczące  zakresu 

modernizacji  sekcji  obudowy  GLINIK-12/27/POz  i  HYDROTECH-12/27-

POz,  który  ma 

zrealizowany przez zastosowanie nadstawek spągnicy w układzie lemniskatowym i drugiego 

typu  stojaków,  a  w  związku  z  tym  brak  wpływu  modernizacji  na  takie  parametry  jak 

podporność  robocza,  nacisk  na  spąg,  aktywne  podparcie  stropu,  przełożenie  stropnicy, 

odkrycie stropu czy równą linię końca stropnic przy jednakowym ustawieniu sekcji w ścianie, 

Wykonawca  prosiło  potwierdzenie,  że  sekcje  przed  modernizacją  spełniają  wymagania 

sformułowane w punktach V.8  –V.12 załącznika nr 5 do SIWZ. Jeżeli te wymagania nie są 

spełnione  przed  modernizacją,  to  nie  ma  możliwości  ich  spełnienia  w  wyniku modernizacji, 

Zamawiający odpowiedział, że wymagania są spełnione.  

13 stycznia 2021 roku Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wezwał 

konsorcjum WĘGLOKOKS do wyjaśnienia treści oferty.  

Zamawiający  podkreślił  jakich  dokumentów  wymagał  zgodnie  z  Rozdziałem  XII 

Części  III  SIWZ.  Konsorcjum  WĘGLOKOKS  w  złączonym  do  oferty  Wykazie  spełnienia 

istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych (zał. nr 5 do SIWZ), podał 

m.in.  typ  urządzeń.  Wykonawca  podał  następujące  typy  urządzeń:  Obudowa 

zmechanizowana  HYDROMEL-12/31-POz,  HYDROMEL-12/31-POz/BSN;  HYDROMEL-

12/31-POz/G; 

HYDROMEL-12/31-POz/G/BSN; 

HYDROMEL-12/31-POz/H. 

Ponadto 

Wykonawca załączył  do  oferty  Skróconą  Instrukcję Obsługi  dla obudowy  zmechanizowanej 

oraz 

Dokumentację  Techniczno  Ruchową  -  Skróconą  Instrukcję  Stosowania  i  Obsługi  dla 

sterowania:  Sterowanie  pilotowe  kompakt  12/16  funkcyjne  do  obudowy  BW-Glinik  12/27-

POz-sekcja  liniowa,  BW-Glinik  12/27-POz/S-sekcja  skrajna. 

W  ocenie  Zamawiającego,  

z treści złożonej DTR sterowania wynika, że nie dotyczy ona oferowanej przez Wykonawcę 

obudowy  typu  HYDROMEL,  lecz  obudowy  BW-

GLINIK  12/27,  która  nie  jest  przedmiotem 

oferty.  

Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Cz

ęści III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia, 

Rozdział  V  ZADANIE  2:  Ścianowa  obudowa  zmechanizowana:  Wymagania  techniczne  

i  konstrukcyjne,  które  muszą  spełniać  sekcje  obudowy  zmechanizowanej  po  modernizacji 

(176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe:  

(…)  

2. Mieć dwa zakresy pracy: pierwszy - 1,4 ÷ 2,6 m i drugi 1,7 ÷ 3,0 m – realizowane przez 

zastosowanie  dwóch  różnych  typów  stojaków  hydraulicznych  i  nadstawek  w  układzie 

lemniskatowym,  przy  czym  Zamawiający  wymaga  ażeby  wysokość  geometryczna 

zmodernizowanych i fab

rycznie nowych sekcji obudowy wynosiła 16/31.  

Ponadto  zgodnie  z  wymaganiami  zawartymi  w 

Rozdziale  XII  Części  III  SIWZ  -  Opisu 

przedmiotu  zamówienia.”,  Wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  wraz  z  ofertą  następujące 

dokumenty:  

„1.  Skróconą  Instrukcję  Obsługi  dla  urządzeń  zadania  pierwszego  i  drugiego,  zgodną  

z  dyrektywą  2006/42/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  17  maja  2006  r  (zwaną 

dalej:  DTR),  która  powinna  zawierać:  charakterystykę,  dane  techniczne  urządzeń,  rysunki, 

wykaz  wyposażenia  podstawowego  normalnego  i  dodatkowego,  instrukcję  bezpiecznego 

użytkowania  (obsługi,  konserwacji  i  napraw),  schemat  instalacji  elektrycznej,  a  także 

określać  sposób  załadunku,  transportu  elementów  urządzeń,  przygotowanie  stanowiska 

montażowego,  montażu  i  uruchomienia  oraz  rozruchu  urządzeń,  jak  również  zawierać 

katalog części zamiennych [wraz z cennikiem tych części, niezmiennym w okresie gwarancji 

- zgodnym z arkuszem kalkulacyjnym (wersje elektroniczne w systemie np. linkone)]  

2. Wykres podporności sekcji w funkcji wysokości obudowy wraz z przedstawieniem wyników 

obliczeń w formie tabelarycznej (dotyczy Zadania 2).  

(…)  

6.  Wykaz  spełnienia  istotnych  dla  Zamawiającego  wymagań  i  parametrów  technicznych  

(zał. nr 5 do SIWZ).  

Zapisy z oferty konsorcjum 

WĘGLOKOKS nie potwierdzają zakresu pracy oferowanej 

obudowy  HYDROMEL  z  wymaganiami  Zamawiającego  (Część  III  SIWZ  Opis  Przedmiotu 

Zamówienia,  Rozdział  V  Zadanie  2  pkt.  2),  pomimo  że  w  złączonym  do  oferty  Wykazie 

spełnienia  istotnych  dla  Zamawiającego  wymagań  i  parametrów  technicznych  (zał.  nr  5  do 

SIWZ), 

na  str.  31, Wykonawca  oświadczył,  iż  oferowana  obudowa  spełnia  ww.  wymagania 

Zamawiającego.  Tymczasem  w  załączonym  do  oferty  Wykresie  podporności  sekcji 

HYDROMEL. Tabela i wykresy podporności sekcji w zakresie jej roboczej wysokości zostały 

podane dla zakresu roboczego 1,8m 

– 3,0m.  

Ponadto  Wykonawca,  w  przedstawionej  Skróconej  Instrukcji  Obsługi  obudowy 

zmechanizowanej HYDROMEL na str. 6 w tabeli, w wierszu „Zakres wysokości pracy”, podał 

zakres pracy sekcji 1,8m 

– 3,0m zamiast wymaganego przez Zamawiającego zakresu pracy 

1,7m 

–  3,0m.  Zamawiający  wezwał  do  wyjaśnienia  powyższej  wewnętrznej  niezgodności 

treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy PZP. 

Zgodnie z wymaganiami zawartymi w Części III SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia, 

Rozdział  V  ZADANIE  2:  Ścianowa  obudowa  zmechanizowana:  Wymagania  techniczne  

i  konstrukcyjne,  które  muszą  spełniać  sekcje  obudowy  zmechanizowanej  po  modernizacji 

(176 szt.) i 37 szt. fabrycznie nowe:  

(…)  

3. Musi być obudową dwustojakową, podporowo-osłonową, zawałową do pracy w pokładach 

nietąpiących – z trybem pracy ,,kroku wstecz”. 

E

lementy  oferty  konsorcjum  WĘGLOKOKS  nie  potwierdzają  posiadania  przez 

oferowaną  obudowę  HYDROMEL  wymaganego  trybu  pracy  „kroku  wstecz”,  pomimo  że  

w  złączonym  do  oferty  Wykazie  spełnienia  istotnych  dla  Zamawiającego  wymagań  

i  parametrów  technicznych  (zał.  nr  5  do  SIWZ),  na  str.  31,  Wykonawca  oświadczył,  

iż  oferowana  obudowa  spełnia  wymagania  Zamawiającego.

Z 

załączonej  do  oferty 

INSTRUKCJI  (Wersja  skrócona)  Obudowy  zmechanizowanej  HYDROMEL-12/31-POz 

HYDROMEL-12/31-POz/BSN  HYDROMEL-12/31-POz/G  HYDROMEL-12/31-POz/G/BSN 

HYDROMEL-12/31-

POz/H,  wynika,  że  sekcje  skrajne  oferowanej  obudowy  pracują  bez 

„kroku  wstecz”,  na  str.  4  oraz  na  stronie  10  pkt  7.  Zamawiający  wezwał  do  wyjaśnienia 

wewnętrznej niezgodności treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy PZP. 

Zgodnie  z  wymaganiami  zawartymi  w 

Rozdziale  XII  Części  III  SIWZ  -  Opisu 

przedmiotu  zamówienia.”,  Wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  wraz  z  ofertą  następujące 

dokumenty: 

„5.  Harmonogram  dostaw  elementów  kompletnych  urządzeń  i  dokumentów”. 

Obowiązek ten potwierdzają także zapisy wzoru umowy (§ 2 ust. 2 zdanie szóste i siódme), 

gdzie harmonogram winien uwzględniać poszczególne dostawy w podziale na tygodnie.  

W 

załączonym  do  oferty  Harmonogramie  dostaw,  Wykonawca  wskazał  termin  

w miesiącach. Ponadto z przedstawionego harmonogramu nie wynika rodzaj ani ilość sekcji 

dostarczanych  w  poszczególnych  przedziałach  czasowych.  Wykonawca  w  załączonym  do 

oferty Harmonogramie dosta

w zawarł również informację: ”termin rozpoczęcia odbioru sekcji 

nie później niż 02.05.2021r.” 

Biorąc  powyższe  pod  uwagę,  Zamawiający  wezwał  do  wyjaśnienia  treści  oferty  

w powyższym zakresie na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy PZP – w szczególności poprzez 

wyszczególnienie  w  złożonym  Harmonogramie w  ramach Etapu  I:  dostawy  sekcji  liniowych 

(35  szt.  sekcji  nowych  plus  4  szt.  sekcji  zmodernizowanych),  4  szt.  sekcji  skrajnych  

i wszystkich przewodów magistralnych; w ramach Etapu II: dostawy 4 szt. sekcji skrajnych, 

166 szt. sekcji liniowych i wszystkich przewodów magistralnych. 

Zgodnie  z  wymaganiami  zawartymi  w 

Rozdziale  XII  Części  III  SIWZ  -  Opisu 

przedmiotu  zamówienia.”,  Wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  wraz  z  ofertą  następujące 

dokumenty:  (

…)  „3.Wykaz  części  zamiennych  wraz  z  cennikiem  w  wersji  elektronicznej  

(na  bazie  programu  pozwalającego  na  szybkie  sporządzanie  zamówień).  Cennik  powinien 

zawierać ceny netto i brutto oferowanych części.  

4.  Wykaz  części  szybkozużywających  się  wraz  z  cennikiem  w  wersji  elektronicznej 

(na  bazie  programu  pozwalającego  na  szybkie  sporządzanie  zamówień).  Cennik  powinien 

zawierać ceny netto i brutto oferowanych części.”  

Wykonawca załączył do oferty wykaz części zamiennych wraz z cennikiem, w którym 

winien podać „Termin dostawy” oraz „Okres gwarancji od dostawy”. W obu kolumnach tabeli, 

Wykonawca wpisał „zgodnie z SIWZ”. Ponadto Wykonawca załączył do oferty wykaz części 

szybkozużywających  oraz  materiałów  eksploatacyjnych  wraz  z  cennikiem,  w  którym  

w kolumnie „Termin dostawy”, Wykonawca również wpisał „zgodnie z SIWZ”.  

Zamawiający  przywołał  również  postanowienia  Części  II  SIWZ  Projektu  umowy  dla 

Zadania n

r 2 paragraf 6 ust. 10, 13 i 19 w zakresie warunków gwarancyjnych i serwisowych. 

Zamawiający  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  PZP,  wezwał  do  wyjaśnienia  czy 

Wykonawca  przez  sformułowanie  "zgodnie  z  SIWZ"  rozumie  30-dniowy  termin  dostawy 

części  zamiennych  (w  tym  części  szybkozużywających  się)  oraz  –  z  zastrzeżeniem 

postanowień  §  6  ust.  13  projektu  umowy  -  12-miesięczny  termin  gwarancji  jakości  na  te 

części.  Ponadto  w  wykazie  części  zamiennych  wraz  z  cennikiem  przedstawionym  przez 

Wykonawcę,  na  końcu  wykazu  znajduje  się  gwiazdka  i  komentarz:  „*wykaz  części 

zamiennych zostanie skorygowany po aktualizacji układu hydraulicznego w czasie prototypu 

i  zaakceptowaniu  ostatecznej  wersji  przez  Zamawiającego”.  W  tym  zakresie  Zamawiający 

również poprosił o wyjaśnienia.  

Zgodnie  z  wymaganiami  zawartymi  w 

Rozdziale  XII  Części  III  SIWZ  -  Opisu 

przedmiotu  zamówienia,  Wykonawca  zobowiązany  jest  złożyć  wraz  ofertą  następujące 

dokumenty: 

(…) „6. Wykaz spełnienia istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów 

technicznych (zał. nr 5 do SIWZ).”  

Wykonawca w 

Załączniku nr 5 do SIWZ w kolumnie nr 5 (zgodnie z opisem kolumny 

nr  5)  winien  podać  dokument  i  numer  strony.  Zamawiający  odwołał  się również  do  UWAGI 

zamieszczonej pod tabelą Załącznika nr 5.  

Wykonawca  konsorcjum  WĘGLOKOKS  S  załączył  do  oferty  Wykaz  spełnienia 

istotnych dla Zamawiającego wymagań i parametrów technicznych zgodny z Załącznikiem nr 

5 do SIWZ, potwierdzając w kolumnie nr 4 tabeli spełnianie danego parametru. W pierwszej 

części  tabeli  w  Załączniku  nr  5  do  SIWZ,  sekcja:  Warunki  geologiczno-  górnicze  i  miejsce 

pracy  urządzeń  z  obu  zadań.  Urządzenia  objęte  zadaniami  1  i  2  powinny  odpowiadać 

następującym  warunkom  technicznym: Wykonawca  nie  podał  nazwy  dokumentu,  z  którego 

wynika potwierdzenie spełniania wymagań Zamawiającego, ani nie podał numeru strony.  

Ponadto  dla  pozostałych  wierszy  tabeli  dla  Zadania  nr  2,  Wykonawca  potwierdził  

w  kol

umnie  4  tabeli  spełnianie  danego  parametru  oraz  w  kolumnie  nr  5  podał  nazwę 

dokumentu  bez  podania  numeru  strony.  W  związku  z  powyższym  Zamawiający  wezwał 

Wykonawcę  do  wyjaśnienia  treści  oferty,  na  podstawie  art.  87  ust.  1  ustawy  PZP,  poprzez 

podanie brakuj

ących nazw dokumentów oraz numerów stron.  

Pomimo  braku  podania  numerów  stron  dokumentów  wskazanych  w  kolumnie  nr  5 

Załącznika  nr  5  do  SIWZ,  Zamawiający  dokonał  analizy  oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  

i nie zn

alazł potwierdzenia wymagań SIWZ, w dokumentach wskazany przez Wykonawcę w 

kolumnie  nr  5  Załącznika  nr  5  do  SIWZ  i  jednocześnie  załączonych  do  oferty  dla  52 

wyszczególnionych punktów. Dlatego też poproszono Konsorcjum o złożenie wyjaśnień.  

Następnie  Zamawiający  przywołał  warunek  udziału  w  postępowaniu  dla  zdolności 

technicznej  i  zawodowej  dla  zadania  nr  2  i  opisał  jakie  elementy  przedstawiło  Konsorcjum 

WĘGLOKOKS w ofercie w Wykazie dostaw i usług.  

Z  uwagi  na  fakt,  iż  Zamawiający  przewidział  aukcję  elektroniczną  w  postępowaniu,  

w  celu  zapewnienia  odp

owiedniego  przebiegu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

Zamawiający  w  oparciu  o  art.  26  ust.  2f  ustawy  PZP  wezwał  Wykonawcę  do  złożenia 

dokumentów, o których mowa w Części I SIWZ – Rozdział VI pkt. 10 ppkt. 1 (wykaz dostaw  

i usług).  

Konsorcjum złożyło następujące wyjaśnienia: 

W  instrukcji  sterowania  omyłkowo  wpisano  nazwy  obudowy  będące  przedmiotem 

modernizacji. 

Złożono uzupełnioną instrukcję sterowania z prawidłową nazwą obudowy:  

HYDROMEL-12/31-POz  

HYDROMEL-12/31-POz/BSN  

HYDROMEL-12/31-POz/G  

HYDROMEL-12/31-POz/G/BSN  

HYDROMEL-12/31-POz/H  

Wyjaśniono,  że  w  instrukcji  obudowy,  w  charakterystyce  technicznej  w  zakresie 

wysokości  omyłkowo  wpisano  parametr  1,8m  –  3,0m.  W  załączeniu  złożono  uzupełnioną 

instrukcję z parametrem 1,7m-3,0m  

W  instrukcj

i  obudowy  omyłkowo  wpisano  informację,  że  sekcje  skrajne  pracują  bez 

kroku  wstecz. W  załączeniu  złożono  uzupełnioną instrukcję,  w której  znajduje  się  zapis,  że 

sekcje skrajne pracują z krokiem wstecz, spójną z załącznikiem nr 5.  

Złożono  uzupełniony  harmonogram  realizacji  dostaw  tygodniowych wraz  z  rodzajem  

i ilościami sekcji w poszczególnych przedziałach czasowych.  

Wykonawca 

wskazał,  że  przez  sformułowanie „zgodnie z  SIWZ” rozumie  30  dniowy 

termin  dostaw  części  oraz  12  miesięczną  gwarancję.  W  załączeniu  złożono  uzupełnione 

cenniki części zamiennych i wykreślono omyłkowo wpisaną uwagę.  

W  załączeniu  złożono  uzupełnione  skrócone  instrukcje  obudowy  i  sterowania, 

oświadczenie  producenta  sterowania  oraz  załącznik  nr  5  uzupełniony  o  wskazanie 

dokumentu 

i nr strony potwierdzający spełnienie wymagań Zamawiającego.  

Złożono  dokumenty  WĘGLOKOKS  S.A.  oraz  Przedsiębiorstwa  HYDROMEL  

Sp. z o.o., o których mowa w Części I SIWZ – Rozdział VI pkt 10 ppkt 1 tj. Załącznik nr 2 do 

SIWZ - 

Wykaz należycie zrealizowanych zamówień wraz z referencjami. 

Z  dokumentów  dla  firmy  Węglokoks  wynika  przedstawienie  referencji  od  Polskiej  Grypy 

Górniczej  dla  zadania  realizowanego  na  rzecz  KWK  Ruda  Ruch  Halemba,  iż  Węglokoks,  

w  ramach  konsorcjum  z  Hydromel  i  Becker  Warkop  Sp.  z 

o.o.  zrealizowało  zamówienie, 

którego  przedmiotem  była  dostawa  141  kpl  nowych  sekcji  obudowy  zmechanizowanej 

wykonanych  wg  dokumentacji  dostarczonej  przez  Zamawiającego  wraz  z  kompletną 

hydrauliką  sterowniczą,  doposażonych  w  system  monitoringu  i  wizualizacji  ciśnień  

w  stojakach.  Podano  wartość  netto  zamówienia  i  okres  realizacji  zamówienia.  Dostawa 

została wykonana terminowo i zgodnie z zawartą umową.  

Dla  Przedsiębiorstwa  Hydromel  przedstawiono  referencje  wydane  przez  JSW  ZWP 

przy KWK Budryk, z których wynika, że Hydromel w ramach konsorcjum w składzie: Becker-

Warkop,  Hydrotech  dostarczyło  nowy  zmechanizowany  kompleks  ścianowy  wraz  

z  osprzętem  na  podstawie  zawartej  umowy,  podano  również  wartość  zamówienia  netto. 

Dodano, że dostawa została wykonana należycie, terminowo i bez zastrzeżeń.  

W obu przypadkach ilości dostaw wynikają z załączonych Wykazów.  

27  stycznia  Zamawiający  odniósł  się  do  uzupełnionych  dokumentów  w  zakresie 

warunku udziału: 

W  zakresie  dostawy  dla  PGG  wskazał,  że  z  opisu  zrealizowanego  zamówienia  

i  referencji  nie  wynika,  by  przedmiotem  dostawy  była  ścianowa  obudowa  zmechanizowana  

o  podziałce  1,7m.  ponadto  z  referencji  wynika,  że  zamówienie  realizowane  było  przez 

konsorcjum  wskazanych  firm

,  ale  nie  wynika  z  dokumentów  jaki  był  zakres  udziału 

poszczególnych  uczestników  konsorcjum,  czyli  ich  faktyczny  wkład  w  realizację 

przedmiotowego zamówienia.  Dlatego też  w  ocenie Zamawiającego Wykaz  oraz  referencje 

nie stanowią potwierdzenia spełnienia warunku.  

W  przypadku  zadania  przedstawionego  przez  H

ydromel  Zamawiający  zauważył,  że 

złożone  referencje  wystawione  są  dla  konsorcjum  określonych  wykonawców  i  nie  wynika  

z  nich,  jaki  był  zakres  udziału  poszczególnych  uczestników  konsorcjum,  czyli  ich  faktyczny 

wkład w realizację przedmiotu zamówienia. Ponadto Zamawiający jest w posiadaniu umowy 

zawartej  przez  Becker-

Warkop  oraz  Hydrotech  regulującej  współpracę  podczas  realizacji 

umowy  referencyjnej.  Z  dokumentu  tego  wynika,  że  Hydrotech  w  ramach  umowy  wykonał  

i dostarczył 40 szt obudowy. Z treści dokumentów złożonych przez Hydromel nie wynika jaki 

zakres  zamówienia  został  wykonany  przez  pozostałych  uczestników  konsorcjum,  w  tym 

Hydromel.  

Zamawiający  na  podstawie  art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  wezwał  do  złożenia  wyjaśnień  

w zakresie warunku, w szczególności przez wskazanie: 

jaka konkretnie (o jakiej podziałce) ścianowa obudowa zmechanizowana była przedmiotem 

dostawy  na  rzecz  PGG  przez  konsorcjum Węglokoks,  Hydromel  oraz  Becker Warkop  oraz 

jaki  był  zakres  udziału  poszczególnych  uczestników  konsorcjum,  czyli  ich  faktyczny  wkład  

w  realizację  przedmiotu  zamówienia  (jaką  liczbę  sekcji  obudowy  dostarczył  każdy  

z uczestników konsorcjum); 

jaką  liczbę  sekcji  obudowy  dostarczył  Hydromel  w  ramach  zamówienia  na  dostawę  na 

rzecz  JSW  nowego  zmechanizowanego  kompleksu  ścianowego  wraz  z  osprzętem,  biorąc 

pod  uwagę  że  zamówienie  obejmowało  łącznie  118  szt.  nowych  sekcji  z  podziałką  1,75m, 

spośród których 40 szt. dostarczył Hydrotech.  

Konsorcjum Węglokoks złożył następujące wyjaśnienia: 

- na potwierdzenie warunku uczestnik konsorcjum 

– Hydromel - złożyło referencje otrzymane 

od  JSW 

KWK  Budryk  dostawa  nowego  zmechanizowanego  kompleksu  ścianowego  wraz  

z  osprzętem,  w  tym  118  szt.  nowych  sekcji  z  podziałką  1,75  m  (uszczegółowione  

w  załączniku  nr  2  do  SIWZ),  oraz  Lider  -  Węglokoks  przedłożył  referencje  otrzymane  od 

firmy  Polska  Grupa  Górnicza  S.A.  Odział  KWK  Ruda,  w  których  wskazano  na  przedmiot 

zrealizowanego  uprzednio  zamówienia  –  dostawa  141  kompletów  nowych  sekcji  obudowy 

zmechanizowanej 

(uszczegółowione w załączniku nr 2 do SIWZ),  

Zamawiający nie zastrzegł w SIWZ, iż realizacja dostaw w ramach konsorcjum i wykazanie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  przez  konsorcjantów  obejmuje  tylko  i  wyłącznie 

faktyczną  realizację  dostaw  przez  dany  podmiot,  czyli  przez  każdego  członka  konsorcjum  

z  osobna.  N

ie taki jest cel tworzenia konsorcjów i takie założenie było by sprzeczne z ideą 

ich tworzenia; 

odwołano  się  do  definicji  konsorcjum  ujętej  w  orzecznictwie  Sądu  Najwyższego,  definicji  

i  zasad  odnoszących  się  do  konsorcjum  ujętych  w  ustawie  Pzp  oraz  orzecznictwa  KIO  

i TSUE; 

członek  konsorcjum,  będąc  solidarnie  odpowiedzialnym  za  realizację  całego  zamówienia, 

nabywa  doświadczenie  w  jego  realizacji  nie  zaś  tylko  doświadczenie  związane  z  pewnym 

zakresem prac, jakie wykonał samodzielnie; 

Referencje  składane  w  przetargu  mają  potwierdzać  należyte  wykonanie  zamówienia,  co 

jednoznacznie  wynika  z  przedłożonych  Zamawiającemu  dokumentów.  Dokument  referencji 

służy  jedynie  potwierdzeniu  należytego  wykonania  zamówienia,  a  dokonując  oceny  treści 

referencji, za wystarczające należy uznać istnienie możliwości przyporządkowania złożonych 

referencji do jednego spośród zamówień wskazanych w wykazie, oraz zawarcie w jej treści, 

stwierdzenia,  że  zamówienie  to  zostało  wykonane  należycie.  Przedłożone  referencje 

wyczerpują  wytyczne  ustawowe,  bowiem  wskazane  w  nich  potwierdzenie  wykonania 

zamówienia dokonane jest przez pryzmat oceny prawidłowości wykonania zamówienia, czyli 

istota i cel referencji zostały zrealizowane. 

w  odniesieniu  do  zamówień  realizowanych  przez  konsorcja  firm,  nie  ma  wymogu,  aby  

w  treści  referencji  wskazywać  zakres  procentowy  udziału  poszczególnych  członków 

konsorcjum. Takiego warunku nie postawił również Zamawiający w SIWZ; 

warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez 

pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział np. w zarządzaniu sprawami konsorcjum. 

W  przypadku  realizowania  przez 

Węglokoks,  który  działał  w  ramach  konsorcjum,  role 

konsorcjantów  były  ściśle  określone,  a  Węglokoks  S.A.  jako  lider  konsorcjum  brał  czynny 

udział  w  ich  realizacji.  Dokładny  podział  prac  pomiędzy  członkami  konsorcjum  stanowi  ich 

wewnętrzne  uzgodnienia  i  wynika  z  zawartych  umów  konsorcjum.  Węglokoks  S.A.  przy 

realizacji  wskazanych  zamówień  czynnie  uczestniczył  w  ich  realizacji  m.in.  będąc 

odpowiedzialnym za cały proces składania ofert i uczestniczenia w postępowaniach. Zakres 

czynności,  które  wykonywał  Węglokoks  S.A.  był  szeroki  i  obejmował  w  szczególności 

podpisywanie  i  składanie  wszelkich  dokumentów  i  oświadczeń  w  toku  postępowań 

przetargowych,  wnoszenie  wadiów  i  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy, 

reprezentowanie  Konsorcjum  podczas  procedur  otwierania  ofert,  reprezentowanie 

Konsorcjum  w  ewentualnych  aukcjach  elektronicznych,  przygotowanie,  podpisanie  

i  wnosze

nie  ewentualnych  środków  ochrony  prawnej,  w  szczególności  odwołań  lub 

przystąpień  do  postępowań  odwoławczych,  a  także  skarg  do  sądu  oraz  reprezentowanie 

Konsorcjum  w  postępowaniach  związanych  z  rozstrzyganiem  sporów  dotyczących 

przetargów, podejmowanie wszelkich czynności faktycznych i prawnych dla zabezpieczenia 

praw Lidera i uczestników konsorcjów (m.in. podpisywanie dokumentacji, w tym protokołów). 

Węglokoks S.A. jako lider konsorcjów reprezentował konsorcja we wszystkich czynnościach 

podejmowanych przez 

Konsorcjum oraz uczestnika konsorcjum w związku z realizacją celu, 

dla którego  Konsorcjum  zostało  powołane. Węglokoks  S.A.  wydawał  przedmioty  zamówień 

zamawiającym,  sporządzał  faktury  VAT  za  dostarczone  zamawiającym  przedmioty 

zamówień, dokonywał rozliczeń z zamawiającymi. Przy realizacji zamówień Węglokoks S.A. 

nie pełnił roli biernego obserwatora, brał czynny udział w ich realizacji poprzez zarządzanie 

sprawami konsorcjum jako jego lider.  

Wymieniona z Jastrzębską Spółką Węglową S.A. na dostawę nowego zmechanizowanego 

kompleksu ścianowego wraz z osprzętem, w tym 118 szt. nowych sekcji z podziałką 1,75m 

zawarta  była  w  ramach  konsorcjum,  gdzie  każdy  z  członków  konsorcjum  ponosił  solidarną 

odpowiedzialność za realizację całego przedsięwzięcia będącego przedmiotem umowy.  

Wewnętrzną  sprawą  konsorcjum  jest  podział  prac  pomiędzy  członkami  konsorcjum. 

Wykonawca nie będzie odnosił się w szczegółach do kwestii umowy będącej w posiadaniu 

Zamawiającego  zawartej  pomiędzy  spółkami  o  firmach:  Becker-Warkop  Sp.  z  o.o.  oraz 

Hydrotech  S.A.,  gdyż  treść  tej  umowy  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  zgodnie  

z definicją zawartą art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji (

tj. z dnia 8 października 2020 r. Dz.U. z 2020 r. poz. 1913).  

Wykonawca nie może ujawnić jaki zakres prac wykonywany był przez firmę Becker-Warkop 

Sp.  z  o.o.  czy  firmę  Hydrotech  S.A.,  a  firma  Hydrotech  S.A.  będącą  w  postępowaniu  nr 

4114/EZP/PFR/2020  innym  oferentem  Zamawiającego,  a  dla  Wykonawcy  podmiotem 

konkure

ncyjnym,  może  załączyć  różne  dokumenty  wg  swojego  uznania,  do  których 

Wykonawca nie ma obowiązku się odnosić.  

W  świetle  wymagań  formalno-prawnych  Zamawiający  nie  może  żądać  od  Wykonawcy 

wewnętrznych  umów  stanowiących  tajemnice  przedsiębiorstwa  oraz  innych  dokumentów 

niezwiązanych z tym postępowaniem oraz wykraczających poza wymagania związane z tym 

postępowaniem.  Zamawiający  nie  określił  w  SIWZ,  że  Wykonawca  biorący  udział  

w  postępowaniu  ma  wykazywać  się  dodatkowymi  dokumentami  wykraczającymi  poza 

określone  w  rozporządzeniu  o  dokumentach.  Wymienione  w  Rozporządzeniu  dokumenty 

stanowią  katalog  zamknięty,  zatem  Zamawiający  nie  może  wymagać  od  Wykonawców 

innych 

dokumentów, jak również nie może wymagać, aby treść tych dokumentów odbiegała 

od  dyspozycji  zawar

tych  w  Rozporządzeniu.  Rozporządzenie  jako  jeden  z  dokumentów, 

wskazuje wykaz robót budowlanych wraz dokumentami potwierdzającymi, że roboty zostały 

wykonane  zgodnie  z  zasadami  sztuki  budowlanej  i  prawidłowo  ukończone,  a  w  przypadku 

usług lub dostaw wykaz wykonanych dostaw lub usług (w przypadku świadczeń okresowych 

lub  ciągłych  również  wykonywanych)  wraz  z  dokumentami  potwierdzającymi,  że  usługi  lub 

dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zdaniem Konsorcjum Węglokoks 

Wykonawca  spełnia  warunki  postawione  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  

nr 4114/EZP/PFR/2020 w zakresie posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia. 

3  lutego  2021  roku  Zamawiający  stwierdził,  że  złożone  dotychczas  dokumenty  i 

wyjaśnienia nie potwierdzają spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej 

lub  zawodowej,  dlatego  też  działając  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy  Pzp  Zamawiający 

wezwał  Konsorcjum  do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  warunek  określony  

w Części I SIWZ Rozdział V pkt 1 ppkt 1) lit a) ii) tiret pierwsze.  

Konsorcjum złożyło wyjaśnienia, gdzie podkreślono, że po raz kolejny wskazuje się: 

Wykonawcy,  wbrew  opinii  i  treści  wezwania  Zamawiającego,  działający  w  ramach 

konsorcjum  bez  wątpienia  spełniają  wymagania  zawarte  w  części  I  SIWZ  rozdział  V  pkt  1 

ppk.1)  lit.  a)  ii)  w  zakresie  zadania  nr  2, 

co  potwierdzają  referencje  otrzymane  od  firmy 

Jastrzębska  Spółka  Węglowa  S.A.  KWK  Budryk  dostawa  nowego  zmechanizowanego 

kompleksu ścianowego wraz  osprzętem,  w  tym  118  szt.  nowych  sekcji  z  podziałką  1,75  m 

(uszczegółowione w załączniku nr 2 do SIWZ),  

−  Wykonawcy  działający  w  ramach  umowy  konsorcjum  zrealizowali  należycie  zamówienia 

odpowiadające  rodzajem  i  zakresem  przedmiotowi  tego  postępowania,  na  dowód  tego 

załączyli  do  dokumentacji  przetargowej  referencje  odpowiadające  wszelkim  wymaganiom 

stawianym  przez  Zamawiającego  w  SIWZ,  w  tym  wymaganiom  zawartym  w  SIWZ 

dotyczącym zadania nr 2; 

Referencje  przedłożone  przez  członków  konsorcjum  odpowiadają  wszelkim  wymaganiom 

stawianym  przez  Zamawiającego  w  SIWZ.  Przedłożone  referencje  wyczerpują  i  spełniają 

wszystkie  przesłanki  i  zasady  określone  w  ustawie  Pzp  i  w  przepisach  wykonawczych, 

bowiem  wskazane  w  nich  potwierdzenie  wykonania  zamówienia  dokonane  jest  przez 

pryzmat  oceny  prawidłowości  wykonania  zamówienia,  czyli  istota  i  cel  referencji  zostały 

zrealizowane.  

Wykonawca załączył referencje dotyczące dostawy 141 kompletów nowych sekcji obudowy 

zmechanizowanej  wykonanej  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  Oddział  KWK  Ruda  Ruch 

Halemba  o  podziałce  1,5m  celem  dodatkowej  informacji  dla  zobrazowania  doświadczenia 

Wykonawcy  w  produkcji  sekcji  ścianowych  obudów  zmechanizowanych.  Powyższe 

referencje nie zostały załączone, aby spełnić wymagania postawione przez Zamawiającego 

w części I SIWZ rozdział V pkt 1 ppk.1) lit. a) ii) w zakresie zadania nr 2.  

W celu spełnienia wymagań określonych w części I SIWZ rozdział V pkt 1 ppk.1) lit. a) ii)  

w  zakresie  zadania  nr  2, Wykonawca  załączył  stosowne  referencje  w  zakresie  dostawy  do 

JSW  S.A.  KWK  Budryk  nowego  zmechani

zowanego  kompleksu  ścianowego  wraz  

z  osprzętem  w  tym  118  sztuk  nowych  sekcji  z  podziałką  1,75m  oraz  referencje  dotyczące 

przeprowadzenia modernizacji i remontu 150 sekcji obudowy zmechanizowanej Glinik 16/37 

POz  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  Oddział  KWK  ROW  Ruch  Marcel,  co  w  pełni 

wyczerpuje wymagania postawione przez Zamawiającego. 

obszerne  wyjaśnienia,  odpowiedzi  i  z  powołaniem  na  podstawy  prawne,  zostały  zawarte  

w  piśmie  Wykonawcy  z  dnia  29.01.2021r.  a  pisma  Zamawiającego  powielają  treść 

pierwotn

ych wezwań.  

Wykonawca  spełnia  warunki  postawione  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  nr 

4114/EZP/PFR/2020  w  zakresie  posiadania  niezbędnej  wiedzy  i  doświadczenia,  a  w  jego 

opinii  dotychczasowe  działania  Zamawiającego  w  przedmiocie  ogłoszenia  przetargu 

pu

blicznego  nacechowane  jest  zbędnym  formalizmem,  nie  mającego  żadnych  podstaw  ani  

w ustawie PZP, ani w SIWZ. 

W dniu 22 lutego 2021 roku Zamawiający poinformował o wykluczeniu na podstawie 

art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykonawcy Konsorcjum Węglokoks z powodu niespełnienie 

warunku  udziału  w  postępowaniu,  opisując  przebieg  postępowania  wyjaśniającego,  treść 

złożonej  oferty,  przedstawionych  dokumentów  i  wyjaśnień  przez  tego  Wykonawcę  jak 

przywołano  w  treści  obu  odwołań.  Zamawiający  przywołał  orzeczenie  Trybunału 

Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 roku w sprawie Esaprojekt (sygn. akt 

C-

387/14),  z  którego  wynika,  że  niedopuszczalne  jest  by  wykonawca  biorący  udział 

indywidualnie  w  postępowaniu  polegał  na  doświadczeniu  grupy  wykonawców,  której  był 

członkiem  przy  innym  zamówieniu,  jeżeli  faktycznie  i  konkretnie  nie  uczestniczył  w  jego 

realizacji.  

Na marginesie Zamawiający zwrócił uwagę, że oferta konsorcjum Węglokoks podlega 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  jako  oferta, 

której  treść  nie 

odpowiada  treści  SIWZ  oraz  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  –  jako  oferta 

niezgodna  z  ustawą.  Powyższe  Zamawiający  wiąże  z  okolicznością,  iż  dokumenty  złożone 

wraz z ofertą w postaci Skróconej Instrukcji wzbudziły jego wątpliwości i dlatego Wykonawca 

wezwany  został  do  złożenia  wyjaśnień,  w  ramach  których  złożono  nowe  dokumenty.  

Po  zapoznaniu  się  z  ich  treścią  Zamawiający  wskazał  na  5  niezgodności  opisanych  w 

odwołaniu konsorcjum Węglokoks. 

Poza tym Zamawiający stwierdził, że złożona Skrócona Instrukcja stanowi całkowicie 

nowy  dokument,  opracowany  w  styczniu  2021  roku,  czyli  po  terminie  składania  ofert, 

zawierający  inną  treść  i  zawartość  dostosowaną  do  wymagań  Zamawiającego  zawartych  

w  OPZ.  W  ocenie  Zamawiającego  takie  działanie  stanowi  modyfikację  treści  oferty  po 

terminie  składania  ofert  i  jest  niedopuszczalne  (art.  87  ust.  1  zdanie  drugie  ustawy  Pzp), 

mogłoby  być  odebrane  jako  prowadzenie  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  wbrew 

dyspozycji  art.  84  ust.  1  ustawy  Pzp.  To  z

aś  jest  podstawą  do  odrzucenia  oferty  zgodnie  

z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.  

Biorąc  poczynione  ustalenia  pod  uwagę,  skład  orzekający  Izby  doszedł  do 

przekonania, że odwołania podlegały oddaleniu w całości. 

KIO 565/21 

Zarzut  naruszenia  przez  Zamawia

jącego  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp  i  art.  7  ust.  1 

ustawy Pzp 

Rozważania rozpocząć należy, iż od stwierdzenia, że zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy 

Pzp 

do konsorcjum stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Oznacza to, że 

zarówno  konsorcjum,  jak  i  każdy  z  jego  członków  powinni  być  traktowani  jak  wykonawca. 

W

arunki udziału w postępowaniu nie zostały zróżnicowane z uwagi na możliwe konstrukcje 

prawne  (podwykonawca,  konsorcjum),  w  których  wykonawca  może  nabyć  doświadczenie. 

Mimo tego 

nie można tracić z pola widzenia, iż weryfikacja warunków udziału winna nastąpić 

nie  tylko  przy  uwzględnieniu  postanowień  specyfikacji,  ale  przede  wszystkim  przy 

uwzględnieniu  stopnia  rzeczywistej  realizacji  przez  poszczególnych  konsorcjantów  danego 

zamówienia  w  przypadku  gdy  wykonawcy  powołują  się  na  doświadczenie  nabyte  

w ramach konsorcjum. 

Tylko taka ocena pozwala dokonać wyboru oferty wykonawcy, który 

gwarantuje należyte wykonanie zadania, posiada bowiem niezbędne ku temu wcześniejsze 

doświadczenie  zawodowe  i  odpowiedni  potencjał  do  realizacji  zadania  o  określonym 

rozmiarze  i  założeniach.  Zatem  brak  jest  możliwości  bezrefleksyjnego  sumowania 

potencjałów  (tak  wyrok  KIO  z  29  listopada  2016  r.,  sygn.  akt  KIO  2169/16).  Obowiązkiem 

Zamawiającego  jest  indywidualna  analiza  doświadczenia  nabytego  przez  Wykonawcę  

w  ramach  konsorcjum,  zgodnie  ze  stanem  faktycznym  oraz  badaniem 

realnego  udziału 

podmiotu podczas realizacji zadania (tak KIO w wyroku z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt 

KIO  2534/18  w  wyroku  KIO  z  2  listopada  2017  r.,  sygn.  KIO  2007/17  i  KIO  2014/17).  

Aby  móc  dokonać  takiej  oceny,  Zamawiający  nie  musiał  w  SIWZ  określać  jakichkolwiek 

szczególnych  warunków  odnośnie  do  udziału  grupy  wykonawców  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego.  Trafnie  zauważyło  konsorcjum  Famur,  iż  Zamawiający 

nie  ma  obowiązku  informować  wykonawców  jaka  jest  przyjmowana  w  orzecznictwie 

wykładnia przepisów ustawy Pzp. Jeżeli zaś Wykonawca miał wątpliwości, czy w konkretnej 

konfiguracji  doświadczenia  własnego  i  innego  podmiotu  będzie  spełniał  ustalony  warunek, 

można było skorzystać z art. 38 ustawy Pzp i zadać Zamawiającemu pytanie przed upływem 

terminu na składanie ofert.  

Analizując  możliwości  formułowania  warunków  wobec  konsorcjów  konieczne  jest 

odniesienie  się  łącznie  do  artykułów  22  oraz  23  ustawy  Pzp.  Rozważając  możliwość 

postawienia  specyficznych  wymogów  w  zakresie  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu przez konsorcja, każdy warunek i każdy opis sposobu jego spełnienia musi 

być  analizowany  przez  pryzmat  art.  22  ust.  4  i  5  ustawy  Pzp,  a  więc  jego  związania  

z  przedmiotem  zamówienia  oraz  proporcjonalności  do  tegoż,  a  także  celu  dla  jakiego  

w  ogóle  został  postawiony  –  weryfikacji  zdolności  wykonawcy  do  realizacji  zamówienia.  

Te czynniki winny zatem być punktem wyjścia dla analizy każdego przypadku. 

Takiemu  podejściu  dał  wyraz  Trybunał  Sprawiedliwości  UE  w  sprawie  Provincia  

di fermo 

(wyrok z dnia 10 października 2013 r. sygn. C-94/12). Trybunał podkreślając ogólną 

zasadę  łączenia  potencjałów  konsorcjantów,  zwrócił  jednocześnie  uwagę,  iż  w  przypadku 

specyficznych  zamówień  można  wymagać  od  konsorcjów  wykazania  pewnych  kwalifikacji 

zawodowych  wyłącznie  od  jednego  z  konsorcjantów,  jeżeli  nie  można  ich  uzyskać  przez 

proste  połączenie  potencjałów.  Wówczas  zamawiający  może  wymagać  aby  pewien 

minimalny poziom kwalifikacji (np. w postaci ilości wykonanych zamówień) został wykazany 

wyłącznie przez jednego konsorcjanta. Warunkiem jest oczywiście proporcjonalność takiego 

wymogu do celów zamówienia.  

W 

przedmiotowej 

sprawie 

Izb

a  nie  dopatrzyła  się  naruszenia  zasady 

proporcjonalności  przy  opisie  przedmiotu  zamówienia.  Pomijając  oczywisty  fakt,  że  na 

obecnym  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  kwestionowanie 

brzmienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  jest  spóźnione,  to  na  wstępnym  etapie 

postępowania  po  jego  ogłoszeniu  żaden  z  wykonawców  nie  zgłaszał  uwag,  iż  poziom 

warunku nie jest adekwatny do przedmiotu zamówienia. Nie jest natomiast możliwe ustalenie 

nowych  reguł  oceny  ofert  już  po  ich  złożeniu.  Takie  działania  można  byłoby  z  pewnością 

uznać za złamanie podstawowych zasad prowadzenia postępowania określonych w ustawie 

Pzp.  Z  chwilą  otwarcia  ofert,  tak  Zamawiający,  jak  również  wykonawcy  związani  są 

ostatecznym kształtem SIWZ.  Oznacza to,  Zamawiający  zobowiązany  jest  stosować reguły 

oceny  ofert,  które  ustalił,  a  Wykonawcy  zobowiązani  są  wykazać,  że  spełniają  warunki 

zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a treść ich oferty odpowiada treści i wymaganiom 

SIWZ  co  do  opisu  przedmiotu  zamówienia.  Izba  również  jest  tymi  regułami  związana  

i  dokonać  ma  oceny  w  odniesieniu  do  obowiązującego  kształtu  SIWZ.  Ustalony  

w  postępowaniu  warunek  udziału  nie  budził  w  ocenie  Izby  wątpliwości  interpretacyjnych.  

Tak  w  warstwie  językowej,  jak  i  celowościowej  jasno  prezentował  oczekiwania 

Zamawiającego  posiadania  doświadczenia  w  dostawie  minimum  jednego  kompletu 

ścianowej  obudowy  zmechanizowanej  w  ilości  min.  100  sekcji  o  podziałce  1,75m,  które 

pracowały  lub  pracują  w  podziemnych  kopalniach  węgla  kamiennego.  Nie  było  konieczne 

stosowanie 

innych wykładni. Zamawiający precyzyjnie dał wyraz wymaganiom rzeczywistego 

udziału danego wykonawcy w realizacji dostawy o określonej wielkości. Nie należy traktować 

jako  naruszenia  zasady  proporcjonalności  uszczegółowienie  warunku  w  przedmiocie 

oczekiwa

ń  zamawiającego,  jeżeli  są  one  usprawiedliwione  jego  obiektywnymi  potrzebami. 

Braku  takiej  analogii  między  opisem  przedmiotu  zamówienia  a  warunkiem  udziału  

w postępowaniu Odwołujący Węglokoks nie wykazał.  

Sam  Trybunał  Sprawiedliwości  UE  podkreśla,  iż  warunkiem  uznania  możliwości 

powołania  się  na  doświadczenie  całego  konsorcjum  przez  pojedynczego  wykonawcę  jest 

jego  czynny  udział  w  zarządzaniu  sprawami  konsorcjum  (Wyrok  z  dnia  18  lipca  2007  r.  

w  sprawie  Komisja  Wspólnot  Europejskich  przeciwko  Grecji,  sygn.  C-399/05,  podobnie 

wyrok  TSUE  z  dnia  4  maja  2017  r.  w  sprawie  C-387/14  Esaprojekt

).  Trybunał  widzi  zatem 

doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawami konsorcjum będących 

określonym  przedsięwzięciem.  Tego  rodzaju  podejście  jest  racjonalne  i  ma  głębokie 

praktyczne  uzasadnienie.  Eliminuje  bowiem  wykonawców  próbujących  powoływać  się  na 

doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. 

Wobec  takich  podmiotów  trudno  bowiem  stwierdzić,  iż  mają  one  faktycznie  doświadczenie  

w realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym 

ocena  spełniania  warunków  udziału  przez  konsorcjum,  jako  całość  oraz  jako  poszczególni 

jego  członkowie,  wymagają  indywidualnej  analizy.  Jak  wynika  bowiem  z  orzeczenia 

Esaprojekt 

„gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy  wykonawców,  której  był 

członkiem,  doświadczenie  to  należy  oceniać  w  zależności  od  konkretnego  zakresu  udziału 

tego  wykonawcy,  a  więc  jego  faktycznego  wkładu  w  prowadzenie  działań,  które  były 

wymagane  od  tej  grupy  w  ramach  danego  zamówienia  publicznego”.  Nie  ma  przy  tym 

znaczenia  dla  nabycia  doświadczenia  ponoszenie  odpowiedzialności  solidarnej  członków 

konsorcjum. Ma ona bowiem charakter hipotetyczny i potencjalny. Nie świadczy o realności 

zdobytego  doświadczenia,  a  to  ten  element  należy  oceniać  z  punktu  potwierdzenia 

wymaganego  doświadczenia  zawodowego  (zdolności  technicznej  do  realizacji  danego 

zamierzenia inwestycyjnego).  

Izba  podziela  stanowisko  prezentowane  przez  Zamawiaj

ącego  w  toku  prowadzonego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  postępowania  odwoławczego,  iż  do 

oceny  doświadczenia  zdobytego  w  ramach  konsorcjum  należy  każdorazowo  podchodzić 

indywidualnie, 

biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, 

konkretne  działania  wykonawców  podejmowane  podczas  realizacji  wskazanej  na 

potwierdzenie  spełnienia  tego  warunku  inwestycji  oraz  faktyczną  możliwość  wyodrębnienia  

i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Istotne jest również w jaki 

sposób Wykonawca  powołujący  się  na  doświadczenie  i  wiedzę  zdobyte  w  ramach  zadania 

wykonywanego  przez  grupę  wykonawców  te  okoliczności  wykazuje,  czy  to  przez  złożenie 

wymaganych  wykazów,  referencji,  dodatkowe  wyjaśnienia,  umowy  konsorcjum,  faktury  za 

wykonanie  poszczególnych  elementów  zamówienia,  ustalenia  wewnętrzne  między 

konsorcjantami,  inne  ustalenia.  Wydaje  się  zatem,  że  dla  rozstrzygnięcia  zagadnienia,  

czy  dany  wykonawca  jako  członek  konsorcjum,  może  powoływać  się  na  doświadczenie 

zdobyte  w  ramach  takiej  grupy  najistotniejsze  znaczenie  będzie  miał  przedstawiony 

Zamawiającemu  materiał  dowodowy  potwierdzający  rzeczywisty  zakres  czynności 

wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego 

zamówienia.  Jeżeli  Wykonawcy  uważali,  że  warunek  narusza  reguły  konkurencyjności,  

to  zgodnie  z  zasadami  ustawy  Pzp  mogli  kwestionować  prawidłowość  czynności 

Zamawiającego  na  etapie  ogłoszenia  postępowania.  Na  obecnym  etapie  postępowania 

zarzuty wobec treści SIWZ należy bezsprzecznie uznać za spóźnione.  

W  prowadzonym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Zamawiający 

dokonał  szczegółowej  analizy  realnego  udziału  Odwołującego  przy  realizacji  zamówienia,  

w  którym  nabył  sporne  doświadczenie.  Wynik  tej  analizy,  który  przybrał  postać  decyzji  

o  wykluczeniu  Odwołującego  z  postępowania  Izba  uważa  za  prawidłowy.  Odwołujący 

obowiązkom dowodowym nie sprostał, choć kilkukrotnie miał możliwość złożenia wyjaśnień 

lub przedstawienia dodatkowych dokumentów.  

Odwołujący  Węglokoks  nie  udowodnił,  że  jego  rola  i  udział  w  konsorcjum  z  Becker 

Warkop  i  Hydrotech  wykraczała  poza  obowiązki  związane  z  dostawą  40  sztuk  sekcji. 

Odwołujący  Węglokoks  nie  przedstawił  Zamawiającemu  umowy  regulującej  współpracę 

podmiotów,  z  której  wynikałby  obowiązki  wykonywane  przez  każdego  z  członków 

konsorcjum. Zasłanianie się poufnym charakterem tej umowy jest nie na miejscu, ponieważ 

regulacje  ustawy  Pzp  zabezpieczają  w  tej  materii  interesy  wykonawcy,  umożliwiając 

składanie  materiałów  stanowiących  tajemnicę  danego  przedsiębiorstwa.  Taka  możliwość 

istnieje w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak też w postępowaniu 

odwoławczym.  Z  drugiej  strony  konsorcjum  Famur  przedstawiło  wyciąg  z  przywołanej 

umowy, z którego niezbicie wynikało, że to Becker Warkop pełnił na zadaniu referencyjnym 

rolę  lidera  konsorcjum,  partnerzy  konsorcjum  mieli  zaś  mniej  więcej  w  równej  ilości 

dostarczyć  określoną  ilość  sekcji.  Ani  Izbie,  ani  Zamawiającemu  nie  przedstawiono 

dowodów,  na  okoliczność,  że  rola  partnera  Hydromel  wiązała  się  z  większym  zakresem 

obowiązków  niż  dostawa  40  sztuk  sekcji.  Złożone  protokoły  odbioru  wskazują  na 

uczestnictwo  w  odbiorach  technicznych  jednego  z  przedstawicieli  Hydromel,  podczas  gdy 

pozostałych  partnerów  reprezentowały  liczniejsze  delegacje.  Złożone  przez  Odwołującego 

Węglokoks  protokoły  ustaleń  w  związku  z  pożarem  w  kopalni  dotyczą  konieczności 

poczynienia  ustaleń  między  konsorcjantami  w  związku  z  zaistniałym  zdarzeniem  

i odpowiedzialności gwarancyjną poszczególnych konsorcjantów. Nie dowodzą one, że rola 

podmiotu  Hydromel  była  istotniejsza  na  zadaniu  referencyjnym.  Ze  złożonych  Izbie 

zestawień tabelarycznych, jak określił to Odwołujący Węglokoks  – przepływów finansowych 

między  Becker  Warkop  a  Hydromel,  nie  wynikają  wcale  jakiekolwiek  przepływy.  Słusznie 

podkreśliło  na  rozprawie  konsorcjum  Famur,  że  to  zestawienie  obrazuje  prace  wykonane 

przez wykonawcę Becker i poniesione przez tego wykonawcę koszty. Nie jest to z pewnością 

dokument  obrazujący  wysokość  wynagrodzenia  należnego  Hydromel.  Nie  pokazuje  on 

końcowego  efektu  finansowo-rzeczowego  rozliczeń  pomiędzy  konsorcjantami  Ze  złożonej 

korespondencji między członkami konsorcjum wynika, że dotyczy ona ilości sekcji w ramach 

dostaw 

określonych  w  umowie,  nie  wynika  z  tych  dokumentów,  że  zakres  obowiązków 

Hydromel związanych z realizacją całego zamówienia wykraczał poza elementy dostawy, że 

wykonawca  realizował  jakieś  inne  dodatkowe  obowiązki.  Wszystkie  inne  złożone  materiały 

(w tym dowody oznaczone 9b) dotyczą ilości podstawowej dostawy, czyli 40 sztuk.  

Reasumując,  Odwołujący  Węglokoks  nie  udowodnił  i  nie  wykazał,  że  nabył 

doświadczenie  w  zakresie  wyprodukowania  i  dostawy  większej  ilości  sekcji  niż  40  sztuk  

o  danej  podziałce.  Nie  jest  natomiast  zadaniem  Zamawiającego  ogólna  ocena  renomy 

przedsiębiorstwa  konkretnego  Wykonawcy,  ogólnego  poziomu  znajomości  przez  dany 

podmiot 

przedmiotu  zamówienia  ale  ocena  poziomu  wymaganego  doświadczenia  

w  odniesieniu  do  wymogów  opisanych  w  SIWZ  z  momentem  wszczęcia  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego i przedstawionych zadań referencyjnych, co do wyboru 

których  każdy  podmiot  przed  złożeniem  oferty  ma  swobodny  wybór.  Rękojmię  należytego 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  daje  bowiem  Wykonawca  mający  doświadczenie  

i wiedzę zbieżne/tożsame z przedmiotem zamówienia.  

Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp 

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp,  Izba  pragnie 

podkreślić,  iż  Zamawiający  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

w 

stosunku  do  konsorcjum  Węglokoks  nie  dokonał  czynności  odrzucenia  oferty. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  kilkukrotnie  to  przyznał  i  zaznaczył,  że  wywody 

odnoszące  się  do  warstwy  „technicznej”  oferty  czyni  niejako  na  marginesie.  Konsorcjum 

Węglokoks  zostało  wykluczone  z  postępowania,  ponieważ  zdaniem  Zamawiającego  nie 

wykazało  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  co  do  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej. 

Względem tej oferty była to jedyna czynność wykonana przez Zamawiającego.  

Jeżeli  dana  czynność  nie  miała  miejsca,  to  stawiane  wobec  niej  zarzuty  przez 

Odwołującego Węglokoks i Odwołującego Famur nie mogą być podstawą rozpoznania przez 

Izbę. Odwołanie przysługuje bowiem od niezgodnej z przepisami czynności zamawiającego, 

podjętej w postępowaniu, a czynność odrzucenia oferty w przedmiotowym postępowaniu nie 

miała  miejsca.  Odwołanie  może  być  składane  przez  wykonawcę  jedynie  wobec  czynności 

lub  zaniechania  zamawiającego,  a  nie  wobec  przypuszczeń  wykonawcy  co  do  czynności 

zamawiającego lub jego zaniechań w przyszłości. 

Co  prawda,  zgodnie  z  art.  513  ustawy  Pzp,  oprócz  czynności  zamawiającego, 

zaskarżeniu  podlegają  również  zaniechania  czynności  i  do  elementów  zaniechania  odnosi 

się  odwołanie  Famur.  Dostrzeżenia  jednak  wymaga,  iż  podstawą  zaskarżenia  zaniechania 

czynności  jest  okoliczność,  że  do  wykonania  określonej  czynności  zamawiający  był 

obowiązany  na  podstawie  ustawy.  Przedmiotowe  postępowanie  Zamawiający  prowadzi  

w trybie przetargu nieograniczonego z wykorzystaniem etapu aukcji elektronicznej, jedn

akże 

nie  przewidziano  zastosowania  procedury  odwróconej.  Oznacza  to,  że  Zamawiający 

uprawniony  był  do  zbadania  w  pierwszej  kolejności  czy  wykonawcy  potwierdzili  spełnianie 

warunków  udziału  w  postępowaniu  i  brak  podstaw  do  wykluczenia.  W  przypadku 

stwierdze

nia  jednej  z  przywołanych  okoliczności  obowiązkiem  Zamawiającego  było 

wykluczyć  takiego  wykonawcę,  nie  było  natomiast  jego  obowiązkiem  badać  stronę 

przedmiotową oferty wykonawcy. Innymi słowy, Zamawiający nie mógł zaniechać czynności, 

do wykonania której nie zobowiązywała go ustawa. Warto także dodać, że zgodnie z art. 24 

ust. 12 ustawy Pzp Zamawiający na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego może zweryfikować Wykonawcę, czy spełnia on warunki podmiotowe udziału w 

postępowaniu i podjąć decyzję o wykluczeniu danego Wykonawcy.  

Z  uwagi  na  powyższe,  w  niniejszym  postępowaniu  odwoławczym  Izba  nie  miała 

podstaw  dokonywać  oceny,  czy  oferta  Węglokoks  podlega  odrzuceniu  z  postępowania  

z powodu 

niezgodności jej treści z wymaganiami SIWZ, czy też brak jest podstaw do takiego 

odrzucenia. 

Izba  nie  przesądziła  więc,  czy  twierdzenia  którejkolwiek  ze  stron  sporu 

postępowania  odwoławczego  znajdują  poparcie  w  zgromadzonym  materiale  dowodowym  

i zostały wykazane. Nie dokonywano również merytorycznej oceny dokumentów włączonych 

w poczet materiału dowodowego odnoszących się do tej części zarzutów odwołań. Obecnie, 

na  dzień  wyrokowania,  nie  zaistniała  czynność  w  postaci  odrzucenia  oferty  Odwołującego 

Węglokoks  z  postępowania,  badanie  spełniania  przez  niego  warunków  udziału  

w postępowaniu zostało zakończone, a jego wynik w postaci Informacji o wykluczeniu został 

zakomunikowany  Wykonawcom

.  Jeśli  czynność  odrzucenia  zostanie  dokonana  w  wyniku 

dalszych  czynności  możliwych  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  lub  

w  wyniku  wzruszenia  wyroku  Izby,  wykonawcy 

będą  mieli  prawo  skorzystania  ze  środków 

ochrony  prawnej 

w  ramach  kolejnego  postępowania  odwoławczego.  Wszelkie  zarzuty 

dotyczące  oceny  zagadnień  technicznych  proponowanego  przez  konsorcjum  Węglokoks 

rozwiązania, w tym przede wszystkim zarzuty odwołania konsorcjum Famur należało uznać 

za przedwczesne.  

KIO 585/21 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 24 ust. 

4 ustawy Pzp 

Nie mogły zostać uwzględnione zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 

1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 4 

ustawy Pzp. Odwołujący Famur nie wskazał w jakim zakresie 

przedstawione  przez  Przystępującego  konsorcjum  Węglokoks  dokumenty  przedstawione  

w wykazie dostaw i referenc

jach nie odpowiadają stanowi rzeczywistemu i wprowadzają lub 

mogły  wprowadzić  Zamawiającego  w  błąd,  choćby  przy  przyjęciu  działania  lekkomyślnego 

po stronie wykonawcy Węglokoks.  

Jak  już  wspomniano  w  uzasadnieniu  niniejszego  orzeczenia  Przystępujący 

Węglokoks  nie  ukrywał,  w  jaki  sposób  wykonywane  były  prace  przedstawione  w  Wykazie. 

Węglokoks  składając  wyjaśnienia  doprecyzowało,  że  referencje  od  PGG  złożyło  w  ramach 

dodatkowych  informacji  dla  Zamawiającego,  nie  dotyczyły  potwierdzenia  spełnienia 

warunków  i  choć  ujęte  zostały  w  Wykazie  dostaw,  to  miały  charakter  nadmiarowy.  Sam 

Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień wskazał, że z opisu dostaw i referencji nie 

wynika,  by  przedmiotem  dostawy  była  ścianowa  obudowa  zmechanizowana  o  podziałce 

1,7m.  

W  przypadku  referencji  i  dostawy  zrealizowanej  na  rzecz  JSW  KWK  Budryk 

konsorcjum  Węglokoks  pozostawało  w  przekonaniu,  że  dostawa  spełnia  ustalony  warunek 

udziału  w  postępowaniu.  Nie  odpowiadają  prawdzie  twierdzenia  Odwołującego  Famur,  że 

konsorcjum  Węglokoks  przypisało  sobie  w  całości  realizację  118  sztuk  nowych  sekcji  

z podziałką 1,75 m dla JSW. W ocenie Izby Wykonawca ten uważał, że firma Hydromel jako 

partner  w  konsorcjum  może  posiłkować  się  doświadczeniem  rozumianym  jako  realizacja 

całej dostawy. Nie twierdził nigdy, że realizował całą dostawę ale wykonywał takie czynności, 

które uprawniają go do powoływania się na doświadczenie rozumiane jako realizacja całości 

dostawy

. Referencje wprost przecież wskazują na działanie kilku podmiotów w konsorcjum,  

a  nie  na  sa

modzielne  działanie  firmy  Hydromel.  Całokształt  składanych  przez  konsorcjum 

Węglokoks wyjaśnień prowadzi do wniosku, że próbowało ono przekonać Zamawiającego do 

przyjęcia  interpretacji  zapisów  warunku  w  rozumieniu  konsorcjum.  To  nie  oznacza,  że 

wykonawca w

prowadził, bądź też próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd.  

Zamawiający w ramach przysługujących mu kompetencji do zbadania czy określony 

Wykonawca  warunki  udziału  spełnia,  dokonał  analizy  na  podstawie  złożonych  przez 

Przystępującego  Węglokoks  i  dostępnych  z  innych  źródeł  dokumentów,  stwierdzając,  że 

przedstawione  prace 

w  Wykazie  dostawy  nie  można  uznać  za  odpowiadające  zakresowi 

rzeczowemu  warunku.  W  żadnym  momencie  prowadzonego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  czy  też  postępowania  sprawdzającego  nie  doszło  do 

przedstawienia Zamawiającemu informacji niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, które 

mogłyby  wywołać  u  niego  mylne  przekonanie.  Zamawiający  samodzielnie  przeprowadził 

analizę  dostępnej  dokumentacji  zadań  referencyjnych,  uzyskał  w  toku  prowadzenia 

postępowania wyjaśniającego dodatkowe informacje od Wykonawcy i na tej podstawie podjął 

ostatecznie decyzję o wykluczeniu konsorcjum Węglokoks z postępowania. Do przyjęcia za 

właściwe  wykluczeniu  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  16  ustawy  Pzp  konieczne  jest 

wprowadzenie  zamawiającego  w  błąd.  Tymczasem  w  przedmiotowym  postępowaniu 

Zamawiający nigdy w takim mylnym przekonaniu co do rzeczywistości nie pozostawał.  

Słusznie  zauważono  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  że  czym  innym  jest  podanie 

informacji  sprzecznych  z  rzeczywistym  stanem,  a  czym  innym  jest  dokonywanie  oceny 

spełniania  warunków  na  podstawie  informacji  przedstawionych  przez  danego  Wykonawcę  

w  JEDZ  i  innych  dokumentach.  Wykonawca  może  być  wewnętrznie  przekonany,  że 

doświadczenie,  które  prezentuje  Zamawiającemu  spełnia  warunki  określone  w  SIWZ.  

Takie  przekonanie  nie  powoduje,  że  prezentowane  elementy  stanu  faktycznego  

(wykazy,  referencje)  przedstawiają  obraz  niezgodny  z  rzeczywistością.  Negatywna  ocena 

przez  Zamawiającego  spełnienia  warunku  nie  oznacza  w  każdym  przypadku,  że  dany 

wykonawca przedstawił stan niezgodny z rzeczywistością. Kwestia odmiennej oceny wynikać 

bowiem  może  z  przyjęcia  innej  interpretacji  postanowień  SIWZ  przez  każdą  ze  stron,  ale 

przedstawione informacje obiektywni

e odzwierciedlają rzeczywisty stan rzeczy. 

Pozostałe zarzuty 

W zakresie zarzutów naruszenia art. 87, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Izba podtrzymuje 

twierdzenia  orzeczenia  wyrażone  w  sprawie  KIO  565/21  o  przedwczesności  zarzutów 

odwołania  Famur  dotyczących  merytorycznej  części  treści  oferty  konsorcjum  Węglokoks  

o  przedwczesności  sformułowanych  zarzutów,  jednocześnie  podkreślając,  że  Zamawiający 

uprawniony jest korzystać z art. 87 ustawy Pzp celem wyjaśnienia wszelkich wątpliwości co 

do  treści  oferty  danego  wykonawcy,  zanim  podejmie  ostateczną  decyzję  o  dalszym  bycie 

danego  wykonawcy  w  postępowaniu.  Nie  jest  również  działaniem  nieprawidłowym  badanie 

merytorycznej  warstwy  oferty  i  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  przed 

wysłaniem  do  wykonawców  zaproszeń  do  udziału  w  aukcji  elektronicznej.  Wynik  takiego 

sprawdzenia  /  badania  może  doprowadzić  do  decyzji  o  wykluczeniu  wykonawcy  bez 

odnoszenia się do treści oferty i decyzji, czy oferta podlega odrzuceniu. W sytuacji, kiedy w 

postępowaniu oferty złożyło tylko dwóch wykonawców jest w takim momencie wiadome, że 

nie dojdzie do aukcji elektronicznej, bowiem nie są spełnione przesłanki określone w art. 91a 

ustawy Pzp, nie złożono co najmniej dwóch oferty niepodlegających odrzuceniu.  

Izba  uważa,  iż  dostrzeżenia  wymaga  również,  że  na  obecnym  etapie  Odwołujący 

Famur  nie 

wykazał,  że  może  ponieść  szkodę  w  związku  z  ewentualnym  zaniechaniem 

czynności  przez  Zamawiającego.  Nawet  przywrócenie  Odwołującego  Węglokoks  do 

postępowania,  nie  pozbawi  Odwołującego  Famur  możliwości  zwalczania  oferty  Węglokoks 

na  etapie  badania  jej  zgodności  z  treścią  SIWZ.  Wobec  nowych  decyzji  Zamawiającego, 

które  może  on  podjąć  w  postępowaniu  lub  do  pojęcia  których  będzie  zobowiązany,  nadal 

Odwołującemu  Famur  będą  przysługiwały  środki  ochrony  prawnej.  Będą  to  bowiem  nowe 

okoliczności, dotychczas nie badane i oceniane w toku postępowania odwoławczego.  

Dodatkowo  Izba  zauważa,  że  niezrozumiałe  jest  zarzucanie  przez  Odwołującego 

Famur

, że Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten zobowiązuje 

do  udzielenia 

zamówienia  wyłącznie  wykonawcy  wybranemu  zgodnie z przepisami ustawy. 

Nie  wiadomo,  na  czym  miałoby  polegać  naruszenie  tego  przepisu  w  sytuacji,  gdy 

zamówienie nie zostało udzielone. Co więcej, na dzień orzekania nie została nawet wybrana 

oferta najkorzystniejsza.  

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  na 

podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy nPzp

, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b 

oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

roku  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania  (Dz. U. z 2020r., poz. 

2437  ze  zmianami), 

orzekając  w  tym  zakresie  o  obciążeniu  kosztami  postępowania  stronę 

przegrywającą, czyli poszczególnych wykonawców Odwołujących. 

Na podstawie art. 556 

w związku z art. 544 ust. 2 ustawy Pzp2019 w sprawie wydano 

łączne orzeczenie. 

Przewodniczący: 

…………………………… 

Członkowie: 

…………………………….. 

………………………………