Sygn. akt: KIO 553/21
WYROK
z dnia 17 marca 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Szymon Grzybowski
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie
z udziałem stron w dniu 12 marca 2021 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 lutego 2021 r.
przez odwołującego: APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu (ul. Gdańska 4a/C4, 87-100
Toruń) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Tauron Dystrybucja S.A. z
sie
dzibą w Toruniu (ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków),
przy udziale:
A. wykonawcy:
ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie (Republika Czeska,
Komenského 821, 541-01 Trutnov - Střední předměstí), zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
Oddala odwołanie;
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu (ul.
Gdańska 4a/C4, 87-100 Toruń) i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Tauron Dystrybucja S.A. z
siedzibą w Toruniu (ul. Podgórska 25A, 31-035 Kraków) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt KIO 553/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 19 lutego 2021 r. przez wykonawcę: APATOR
S.A. z siedzibą w Toruniu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez
Z
amawiającego: Tauron Dystrybucja S.A. z siedzibą w Toruniu w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w
przedmiocie zamówienia publicznego „Dostawę statycznych bezpośrednich 1-fazowych i 3-
fazow
ych liczników energii elektrycznej”. Numer referencyjny: 2019/TD-CN/TD-CN/03649/S.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dz. Urz. UE nr 2019/S 239-587652 w dniu 11
grudnia 2019 r.
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności badania i oceny ofert w zadaniu
nr 3 i 4 i
czynności odrzucenia oferty APATORA w tych zadaniach oraz czynności wyboru w
zadaniu nr 3 i 4 jako najkorzystniejszej oferty ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że naruszył następujące przepisy:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty APATORA w zadaniu nr 3 i 4
pomimo, że w pełni odpowiada ona treści specyfikami istotnych warunków zamówienia;
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty ZPA w zadaniu nr 3 i 4 pomimo, że nie jest
to
oferta najkorzystniejsza w tych zadaniach na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz r
ównego traktowania wykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty wykonawcy APATOR w
zadaniu nr 3 i 4 oraz unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr
3 i 4; 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia odrzucenia oferty wykonawcy APATOR w
zadaniu nr 3 i 4.
Wskazał także, że „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest
wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść
szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący
posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ złożył ważną i
niepodlegającą odrzuceniu ofertę w każdym ze wskazanych zadań. W zakresie zadania nr 3
oferta Odwołującego zajmuje pierwsze miejsce w rankingu ofert więc uwzględnienie
odwołania powinno spowodować wybór tej oferty jako oferty najkorzystniejszej. W zadaniu nr
4 oferta Odwołującego zajmuje miejsce drugie,, lecz dopóki umowa z ZPA nie zostanie
zawarta, APATOR może pozyskać zamówienie. Nie można wykluczyć bowiem, że ZPA nie
zawrze umowy lub Zamawiający powtórzy czynność badania i oceny tej oferty, co może
spowodować pozyskanie zamówienia przez Odwołującego się, także w tym zadaniu.
Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody
przez Odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z
realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co
czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia
niniejszego odwołania”.
W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności:
W dniu 9.02.2021r. Zamawiający pismem znak DW/WZA/MZ/60/2021 poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w zadaniu nr 3 i 4 z powodu niespełniania
wymagania określonego w pkt 2.7 załącznika 1 do umowy - wymagania techniczne
(specyfikacja urządzeń) o treści:
„Liczniki muszą być wykonane w taki sposób, aby dostęp do jakichkolwiek wewnętrznych
elementów licznika był możliwy tylko i wyłącznie w przypadku uszkodzenia obudowy (w
sposób widoczny) albo zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb O SD".
Zamawiający uzasadnił odrzucenie oferty APATORA w następujący sposób:
„Wzory liczników trójfazowych NORAX3 złożone z ofertami na zadanie 3 i 4 posiadają
pomiędzy zaciskami skrzynki zaciskowej a obudową licznika przestrzeń (prześwit)
umożliwiającą wprowadzenie do wnętrza licznika (pod obudowę) ciała stałego w postaci np.
drutu o średnicy l,2mm2. Zaoferowane liczniki NORAX3 wykonane są w wersji kompaktowej,
czyli nierozbieralnej. Zgodnie z brzmieniem wymagania z punktu 2.7 dostęp do jakichkolwiek
elementów wewnętrznych licznika może być możliwy tylko w przypadku widocznego
uszkodzenia obudowy licznika lub zerwania plomb Zamawiającego znajdujących się na
pokrywie skrzynki zaciskowej i plomb producenta znajdujących się na śrubach służących do
skręcenia obudowy licznika (dla liczników rozbieralnych) lub plomb hologramowych.
Dostęp do wewnętrznych elementów liczników nastąpił bez widocznego uszkodzenia
obudowy oraz po zerwaniu plomb OSD znajdujących się na pokrywie skrzynki zaciskowej,
bez zrywania plomb producenta.
Mając powyższe na uwadze, oferta Wykonawcy nie spełnia
wymagania określonego w pkt. 2.7 Załącznika nr 1 do umowy - „Wymagania techniczne
(specyfikacja urządzeń)" i z tej przyczyny podlega odrzuceniu.”
Przedmiotowa decyzja Zamawiającego wydaje się być podyktowana uznaniem, choć nie
zapisano tego wprost w jej uzasadnieniu, że użycie słowa „i" we fragmencie spornego
wymagania „zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb OSD" wskazuje, że aby je
spełnić, to dostęp do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika (jeśli nie powoduje
widocznego uszkodzenia obudowy), to musi być połączony ze zdemontowaniem
jednocześnie wszystkich plomb: i plomb zabezpieczających (za które Zamawiający uznaje
plomby producenta), i plomb Zamawiającego (OSD). Powyższe stanowi nadinterpretację
przedmiotowego wymagania, która prowadzi do niedorzecznych wniosków, których nie
można zaakceptować. Nie istnieje licznik z plombowaniem spełniający tak rozumiane
wymaganie. Zamawiający w tym wymaganiu określił katalog plomb, których naruszenie przy
okazji dostępu do wewnętrznych elementów licznika będzie świadczyć o jego spełnieniu.
Natomiast nie wymaga, aby wszystkie te plomby przy każdym takim dostępie były
jednocześnie naruszane.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że licznik energii elektrycznej, zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego posiada kilka elementów, które podlegają plombowaniu.
Elementy te zostały wymienione w:
1) pkt 2.6 załącznika 1 do umowy - wymagania techniczne:
Liczniki muszą posiadać plomby wykonane z tworzywa sztucznego, na których są
nałożone cechy zabezpieczające, w celu zapewnienia prostego i skutecznego
plombowania obudowy i pokrywy listwy zaciskowej licznika lub innych elementów
służących do zmiany ustawień licznika, zabezpieczając wnętrze licznika przed ingerencją
umożliwiającą nielegalny pobór energii elektrycznej. – Badanie techniczne licznika”
Przez pojęcie plomba rozumie się element na którym nałożone są cechy zabezpieczające.
W przypadku oferowania licznika w obudowie monolitycznej dopuszcza się zastosowanie
plomb hologramowych, gdy takie rozwiązanie przewiduje Certyfikat badania typu/projektu
(MID) dla tego licznika. Miejsce nałożenia cech zabezpieczających musi być określone przez
producenta w Certyfikacie badania typu/ projektu (M!D). Nie dopuszcz
a się dostarczenia
liczników bez nałożonych plomb zabezpieczających.
2) pkt 2.29 załącznika 1 do umowy - wymagania techniczne:
2.29. Liczniki muszą umożliwiać ręczne zamykanie okresu rozliczeniowego za pomocą
przycisku na liczniku przystosowanego do plo
mbowania. Dowolna liczba zamknięć okresów
w ciągu doby; - Badanie techniczne licznika”.
Z powyższego wynika, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego plombowaniu
podlegają:
1) obudowa licznika -
plombowanie pombą producenta,
2) pokrywa listwy zaciskowej - plom
bowanie plombą Zamawiającego (OSD),
elementy służące do zmiany ustawień licznika (przycisk do ręcznego zamykania okresu
rozliczeniowego i aktywacji zestawów taryfowych) - plombowanie plombą Zamawiającego
(OSD).
Wskazane elementy stanowią odrębne elementy licznika, które są plombowane niezależnie
od siebie, co sam Zamawiający przewidział i wymaga w SIWZ. Plomby założone na te
elementy, w tym na obudowę licznika i pokrywę listwy zaciskowej są innymi, odrębnymi od
siebie plombami. Co więcej, plomby te są zakładane przez różne podmioty (producenta albo
Zamawiającego). Elementy plombowane skrywają różne wewnętrzne elementy licznika,
których cel, funkcja i przeznaczenie są odmienne.
W tym punkcie zamieścił zdjęcie licznika NORAX 3 - próbki złożonej przez APATOR w
zadaniu nr 3, identyczna konstrukcja została zaoferowana w zadaniu nr 4) z widoczną
hologramową plombą producenta na obudowie licznika.
W tym punkcie zamieścił zdjęcie ukazujące liczniki NORAX 3 (zdjęcie próbki złożonej
przez APATOR w zadaniu nr 4,
identyczna konstrukcja została zaoferowana w zadaniu nr 3)
z widoczną założoną przez TAURON DYSTRYBUCJA S.A. plombą na osłonie listwy
zaciskowej.
Plomba obudowy licznika jest nakładana przez producenta i licznik musi być dostarczony
Zamawiającemu wraz z tą plombą. Natomiast pozostałe plomby są zakładane przez
Zamawiającego, w tym plomba osłony listwy zaciskowej. Chodzi o to, że plomby
Zamawiającego zabezpieczają dostęp do tych elementów licznika, z których Zamawiający
korzysta podczas instalacji
lub użytkowania licznika u odbiorcy energii elektrycznej tj:
osłona listwy zaciskowej - Zamawiający musi mieć dostęp do listwy zaciskowej
znajdującej się pod osłoną listwy, ponieważ jego służby montują licznik w skrzynce
licznikowej u odbiorcy energii elektryc
znej, podłączają do sieci elektrycznej, w tym
podłączają przewody zasilające z sieci do zacisków znajdujących się właśnie w listwie
zaciskowej, więc ona nie może być zabezpieczona plombą producenta, musi być dostępna
dla służb Zamawiającego. Plombę na osłonę listwy zaciskowej zakłada Zamawiający po
wykonaniu instalacji licznika 11 odbiorcy energii,
elementy służące do zmiany ustawień licznika - podczas eksploatacji licznika zachodzi
konieczność zamykania okresów rozliczeniowych, może zajść konieczność zmiany taryf, a
do tego służą przyciski, które plombuje Zamawiający. Plombę zakłada Zamawiający po
wykonaniu instalacji licznika u odbiorcy energii.
Plomby Zamawiającego, założone na zainstalowanym liczniku u odbiorcy energii, mogą
być zdejmowane i ponownie zakładane tylko i wyłącznie przez Zamawiającego w celu
wykonania uprawnionych czynności. Nie jest zatem możliwa jakakolwiek nieuprawniona
ingerencja do wewnętrznych elementów liczników zaoferowanych przez APATOR bez
naruszenia przynajmniej jednej ze wsk
azanych plomb (lub uszkodzenia obudowy w sposób
widoczny. Liczniki APATORA są skonstruowane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.
Nie jest zatem możliwe - w świetle wymagań Zamawiającego, aby dostęp do jakichkolwiek
wewnętrznych części licznika był możliwy wyłącznie po zdemontowaniu wszystkich czy
części plomb jednocześnie, a tego wymaga Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o
odrzuceniu oferty APATORA. Jest to niemożliwe ze względu na obiektywne prawa fizyki oraz
względy konstrukcyjne liczników, które nota bene są również ukonstytuowane przez
wymagania samego Zamawiającego, który przewiduje odrębne osłony i przyciski
podlegające, niezależnie od siebie, plombowaniu.
Skoro są to odrębne plomby, to tym samym zdemontowanie jednej z nich nie powoduje
automa
tycznie zdemontowania jakiejkolwiek innej, ponieważ zabezpieczają one inne
elementy. Nawet, gdyby bardzo chcieć i starać się wszystkie osłony (licznika, listwy
zaciskowej) i przyciski parametryzacyjne zabezpieczyć jedną plombą, to i tak jest to
niemożliwe, ponieważ osłona licznika musi być zabezpieczona plombą producenta, a
jednocześnie producent licznika nie może zabezpieczać plombą producenta osłony listwy
zaciskowej, ponieważ Zamawiający musi mieć do niej nieograniczony dostęp, co powoduje,
że osłony te muszą być odrębnie plombowane.
Co więcej, sam Zamawiający pozostaje niekonsekwentny w swojej interpretacji, ponieważ
w uzasadnieniu decyzji wziął pod uwagę jedynie dwie z plomb występujących w liczniku
NORAX 3, pomijając plomby elementów służących do zmiany ustawień licznika (przycisk
parametryzacyjny), co wynika wprost z uzasadnienia: „Dostęp do wewnętrznych elementów
liczników nastąpił bez widocznego uszkodzenia obudowy oraz po zerwaniu plomb OSD
znajdujących się na pokrywie skrzynki zaciskowej, bez zrywania plomb producenta".
Zamawiający plomby te pominął, choć przy jego interpretacji konsekwentnie powinien je
uwzględnić - przecież wymaganie stanowi o „plombach OSD" (liczba mnoga), a nie o
„plombie OSD" (liczba pojedyncza). Ale wówczas uwypukliłby tylko bezpodstawność swojej
decyzji, zwracając uwagę na fakt, że przecież plomba obudowy licznika i osłony listwy
zaciskowej licznika, to nie jedyne plomby występujące w zakupywanych licznikach.
Jak widać Zamawiający przyjął interpretację, którą sam stosuje w sposób wybiórczy oraz
stosuje nie znane wykonawcom i niezapisane w SIWZ kryteria wyboru części spośród
wszystkich występujących i wymaganych plomb, których brak jednoczesnego uszkodzenia
spowoduje uznanie przez niego przedmiotowego wymagania za niespe
łnione.
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że wbrew stanowisku Zamawiającego, w
wymaganiu tym nie zapisano, że zostaje ono spełnione tylko wtedy, gdy dostęp do
jakiegokolwiek elementu wewnętrznego nastąpi, gdy co najmniej dwie plomby lub plomba
obudowy licznika i plomba osłony listwy zaciskowej lub wszystkie plomby zainstalowane na
liczniku zostaną zdemontowane jednocześnie. Tymczasem na etapie badania i oceny ofert
Zamawiający, wbrew treści SIWZ, wprowadził takie wymaganie, ale co ważne, wyłącznie
wobec oferty Odwołującego. Takie wymaganie, jak wskazano powyżej, także technicznie nie
ma żadnego sensu.
Nie sposób nie zauważyć również, że zgodnie z interpretacją Zamawiającego
wymagania tego nie spełnia żaden licznik zaoferowany w Postępowaniu, w tym liczniki oferty
wybranej jako najkorzystniejsza w zadaniu nr 3 i 4 tj. oferty ZPA. Przede wszystkim dostanie
się do przestrzeni listwy zaciskowej liczników ZPA wymaga zdemontowania tylko plomby
pokrywy listwy zaciskowej, bez konieczności demontażu plomby producenta na obudowie
licznika. Wtedy możliwa jest ingerencja takim samym drutem, jakiego użył Zamawiający do
badania liczników Odwołującego. Co więcej, licznik ZPA zaoferowany w tym zadaniu, to
licznik w obudowie rozbieralnej. Świadczy o tym złożona próbka i fakt braku przyznania
punktów tej ofercie w dodatkowo punktowanym wymaganiu 3.3 załącznika Ido umowy -
wymagania techniczne o treści:
„3.3. Obudowa licznika w wykonaniu kompaktowym, z nierozbieralną i nieotwieralną osłoną
licznika - zgodne z MID; Licznika 1-fazowego i 3-fazowego; 1.Badanie techniczne licznika -
2. Certyfikat badania typu/projektu (W! ID) wraz z aneksami i załącznikami”.
W uzasadnieniu przyznanych punktów poszczególnym ofertom Zamawiający wskazał przy
ofercie ZPA w zadaniu nr 3 i
4: „funkcjonalność niespełniona - licznik otwieralny". Wobec
tego wystarczy zdjąć plomby producenta ZPA na obudowie licznika, bez zdejmowania
jakiejkolwiek innej plomby Zamawiającego (np. plomby osłony listwy zaciskowej), aby dostać
się do wnętrza licznika, po uprzednim, nawet delikatnym poluzowaniu osłony licznika. Wtedy
możliwa jest ingerencja drutem lub jakimkolwiek innym narzędziem, np. śrubokrętem.
Niezaprzeczalnie istnieje możliwość dostania się do wewnętrznych części licznika ZPA, bez
konieczności zdejmowania wszystkich plomb jednocześnie.
Podobnie jest w przypadku wszystkich innych ofert złożonych w Postępowaniu, gdzie
istnieje możliwość dostępu do przestrzeni listwy zaciskowej wyłącznie po zdjęciu plomby tej
listwy, a następnie zdjęciu osłony listwy zaciskowej, pomimo nienaruszenia plomby
producenta na obudowie licznika. Wynika to tylko i wyłącznie z faktu, że osłona ta jest
zabezpieczana inną plombą, niż plomba producenta na osłonie licznika (czego wymaga
Zamawiający) i jest otwierana niezależnie od niej, ponieważ Zamawiający musi mieć
swobodny do niej dostęp, co wyjaśniono powyżej.
Wobec tego (niezależnie od faktu, że w spornym wymaganiu nie przewidziano obowiązku
jednoczesnego zdemontowania wszystkich czy części plomb, aby je spełnić) Zamawiający
zinterpretował swoje wymaganie w taki sposób, że obiektywnie nie jest możliwe jego
spełnienie, ale uczynił to wyłącznie w odniesieniu do oferty APATORA, zaś w stosunku do
innych wykonawców wymaganie interpretuje już inaczej, tak, że dostęp do jakiegokolwiek
wewnętrznego elementu licznika połączony z demontażem jakiejkolwiek plomby stanowi o
spełnieniu wymagania. Powyższe świadczy o rażącym naruszeniu zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Zgodnie z decyzją o odrzuceniu oferty Odwołującego: „Dostęp do wewnętrznych
elementów liczników nastąpił bez widocznego uszkodzenia obudowy oraz po zerwaniu
plomb OSD znajdujących się na pokrywie skrzynki zaciskowej, bez zrywania plomb
producenta". W rzeczywistości, Zamawiający wcale tej plomby nie zrywał - Zamawiający
przystąpił do badania tego wymagania, podczas, gdy osłona listwy zaciskowej była już
zdemontowana i miał pełny dostęp do listwy zaciskowej. Zamawiający zastosował fikcję,
przyjmując, że ją zerwał. W rzeczywistości musiałby ją zerwać, aby ten dostęp uzyskać. W
takim razie sam Zamawiający uznał, że dostęp do listwy zaciskowej i ingerencja do
wewnętrznych elementów licznika możliwa jest dopiero po zerwaniu plomby. Tym samym
wymaganie Zamawiającego z pkt 2.7 zostało spełnione.
Jednocześnie należy zauważyć, że w cytowanym powyżej pkt 2.6 załącznika 1 do umowy
zawarto jeszcze jedną bardzo ważną regulację - określono cel plombowania, który jest
oczywisty, mianowicie zabezpieczenie wnętrza licznika przed ingerencja umożliwiającą
ni
elegalny pobór energii elektrycznej. Zamawiający przy odrzuceniu oferty Odwołującego cel
ten zupełnie pominął. Zamawiający nie zauważył, że zerwanie jakiejkolwiek plomby świadczy
o niedozwolonej ingerencji.
Należy także wziąć pod uwagę, że zgodnie z pkt 2.6 załącznika 1 do umowy - wymagania
techniczne Zamawiający dopuszczał zastosowanie plomb hologramowych. Plomby te zostały
dopuszczone tylko w przypadku, gdy licznik ma budowę monolityczną, czyli jak wyjaśnia
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego: „Zaoferowane liczniki
NORAX3 wykonane są w wersji kompaktowej, czyli nierozbieralnej". Kwestia ta została
szerzej rozwinięta w pkt 3.2 załącznika 1 do umowy - wymagania techniczne, gdzie
Zamawiający przewidział przyznanie dodatkowych punktów ofercie za spełnienie
wymagania: „Obudowa licznika w wykonaniu kompaktowym, z nierozbieralną i nieotwieralną
osłoną licznika - zgodnie z MID". W licznikach APATORA ich obudowa jest nierozbieralna i
się nie otwiera. Skoro się nie otwiera/nie rozbiera, to nie można uszkodzić plomby podczas
jej otwarcia, a samo uszkodzenie plomby w żadnej mierze nie zapewnia dostępu do
jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika. Dlatego tym bardziej oczekiwanie jej
uszkodzenia przy nielegalnej ingerencji w zupełnie inny element - skrzynkę zaciskową jest
pozbawione jakiegokolwiek sensu. Liczniki APATORA posiadają właśnie plomby
hologramowe. W konsekwencji, uszkodzenie plomby takiego licznika wcale nie będzie
świadczyć o jego otwarciu/rozebraniu - dostępnie do wewnętrznych elementów licznika, ale
wyłącznie o zniszczeniu samej plomby lub może być połączone z uszkodzeniem obudowy -
co stanowi o spełnieniu spornego wymagania (część alternatywy: „uszkodzenia obudowy (w
sposób widoczny)"). Podsumowując, Zamawiający wymaga zerwania plomby producenta
jako śladu dostępu do wewnętrznych elementów podczas, gdy z opisanych względów taka
ingerencja jest niemożliwa przy obudowie monolitycznej bez jednoczesnego uszkodzenia
obudowy.
Należy zauważyć, że część uzasadnienia Zamawiającego stanowiąca istotę zarzutu do
oferty Odwołującego się, tj. „Zgodnie z brzmieniem wymagania z punktu 2.7 dostęp do
jakichkolwiek elementów wewnętrznych licznika może być możliwy tylko w przypadku
widocznego uszkodzenia obudowy licznika lub zerwania plomb Zamawi
ającego znajdujących
się na pokrywie skrzynki zaciskowej i plomb producenta znajdujących się na śrubach
służących do skręcenia obudowy licznika (dla liczników rozbieralnych) lub plomb
hologramowych." w ogóle nie koreluje z treścią wymagania, którego niespełnienie
Zamawiający zrzucił APATOROWI. Także w tym zakresie Zamawiający kreuje nową treść
wymagania na etapie badania i oceny ofert. Wypada zauważyć, że w pkt 2.7 załącznika 1 do
umowy - wymagania techniczne:
nie użyto słowa „lub" - dotyczy fragmentu uzasadnienia o treści: „uszkodzenia obudowy
licznika lub zaiwania plomb", bowiem w treści wymagania użyto sformułowania „albo" -
„uszkodzenia obudowy (w sposób widoczny) albo zdemontowania plomb";
2) nie wskazano wcale literalnie na plomby producenta, tak ja
k ujął to Zamawiający w
informacji
o odrzuceniu oferty APATORA: „zerwania plomb Zamawiającego znajdujących się
na pokrywie skrzynki zaciskowej i plomb producenta znajdujących się na śrubach służących
do skręcenia obudowy licznika (dla liczników rozbieralnych) lub plomb hologramowych" - lecz
użyto sformułowania: „zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb OSD";
nie użyto sformułowania „zerwanie", lecz „zdemontowanie" plomb.
Zamawiający przewidział dwa przypadki kiedy możliwy jest dostęp do wewnętrznych
elementów licznika, a jednocześnie wymaganie Zamawiającego zostanie spełnione: (i)
uszkodzenie obudowy (w sposób widoczny) oraz (ii) zdemontowanie plomb
zabezpieczających i plomb OSD. W treści wymagania zostały one połączone za pomocą
zwrotu „albo". W treści informacji Zamawiający wymieniając je używa jednak innego zwrotu
„lub". Różnica jest zasadnicza, bowiem choć obydwa zwroty oznaczają alternatywy, to mają
one inne znaczenie. Słowo „lub" oznacza alternatywę zwykłą i zdanie zbudowane w jej
użyciem jest prawdziwe, kiedy przynajmniej jedno ze zdań składowych jest prawdziwe (mogą
być prawdziwe obydwa). Alternatywa rozłączna - „albo" prawdziwa jest wtedy, kiedy
prawdziwe jest tylko jedno ze zdań składowych. Różnica jest zatem diametralna, bowiem
przekładając na niniejsze wymaganie Zamawiającego, taka ingerencja, która powoduje i
uszkodzenie obudowy, i uszkodzenie wskazanych plomb nie stanowi spełnienia wymagania.
Tylko uszkodzenie obudowy albo tylko zerwanie wskazanych plomb będzie świadczyć o
spełnieniu wymagania. Inaczej jest w przypadku alternatywy zwykłej („lub") bowiem samo
uszkodzenie obudowy stanowi spełnienie wymagania, samo zerwania plomb stanowi
spełnienie wymagania oraz zarówno jednoczesne uszkodzenie obudowy, jak i zerwanie
plomb stanowi spełnienie wymagania. Jest to o tyle istotne, że Zamawiający starając się
nadać swojemu wymaganiu inne znaczenie, niż wynika literalnie z jego treści odwołuje się do
zasad zdrowego rozsądku i zasad wykładni celowościowej oraz stara się zinterpretować
swoje wymaga
nie w takim duchu. Jednocześnie nie interpretuje tego wymagania w taki
sposób w innym jego elemencie, gdzie stara się odwołać do logiki formalnej i znaczenia
zwrotu „i". Przy czym pomija treść całego wymagania, intencje jakie za nim stoją oraz
literalne jego brzmienie.
Jednocześnie użycie słowa „zdemontowanie" w przedmiotowym wymaganiu wskazuje, że
chodzi o tradycyjne plomby w postaci drutu. Demontować można coś co się montuje. O ile
plomba w postaci drutu jest montowana, ponieważ wymaga przewleczenia przez śruby drutu
plombowniczego oraz następnie jego zgrzania z cechą zabezpieczającą, o tyle plomba
hologramowa jest naklejana i można ją odkleić, zniszczyć, zerwać. Zwłaszcza, że jak
wyjaśniono powyżej, plomba hologramowa naklejana jest na liczniki z obudową
nieotwieralną, nierozbieralną, więc ona nie zabezpiecza przed dostępem do elementów
wewnętrznych, a jej zniszczenie nie daje możliwości takiego dostępu. Dlatego Zamawiający
celowo użył słowa „demontaż", które jest adekwatne do plomb, które mogą być
demontowane -
a taką nie jest plomba hologramowa. W decyzji o odrzuceniu oferty
APATORA Zamawiający używa już innego pojęcia, niż w wymaganiu, tj. posługuje się
pojęciem „zerwania" plomb, co jest adekwatne także do plomb hologramowych, ale stanowi
nieuprawnio
ną zmianę treści wymagania, która to zmiana ma na celu objęcie tym
wymaganiem, równie plomb hologramowych, choć wymaganie ich nie obejmuje.
Niezależnie od tego badanie Zamawiającego doprowadziło do uszkodzenia obudowy próbki
licznika APATOR, więc wymaganie pkt 2.7 załącznika 1 do umowy - wymagania techniczne
jest spełnione także z tego względu.
Wadliwe badanie próbki
Decyzja o odrzuceniu oferty APATORA jest również wadliwa z tego względu, że została
poprzedzona badaniami przeprowadzonymi w sposób nieprawidłowy. Badania wzorów
liczników zostały przeprowadzone w dniu 17.12.2020r. przy udziale przedstawicieli
wykonawcy APATOR. Badania wzorów na zgodność z wymaganiami załącznika 1 do
umowy powinny być przeprowadzone na stanowisku imitującym stanowisko pracy licznika,
będącego w pozycji pionowej i zasilonego napięciem. Wymaganie dotyczy licznika
pracującego na sieci, bo przecież taki licznik ma chronić przed nieuprawnionym dostępem,
w tym nielegalnym poborem energii elektrycznej, więc badanie powinno odwzorowywać
warunki pracy licznika. Licznik pod napięciem podczas nieuprawnionej ingerencji
zachowuje się inaczej, niż licznik nie podłączony do sieci. Zatem już sam sposób tego
badania dyskwalifikuje decyzję Zamawiającego. Przeprowadzone badanie jest
niemiarodajne.
Badanie przez Zamawiającego nie zostało przeprowadzone podczas pracy licznika pod
napięciem, a tylko na liczniku niezasilanym i polegało na wprowadzeniu drutu przez
zacisk. Przypomnieć należy, że podczas przystępowania do wykonania tego badania
osłona listwy zaciskowej była już zdjęta, co Zamawiający uznaje za stan równoznaczny z
zerwaniem jej plomby. To samo w sobie powoduje, że wymaganie Zamawiającego jest
spełnione. Gdyby Zamawiający przeprowadził badanie w liczniku pod napięciem, to
należy zauważyć, że badanie które wykonał polegało na wprowadzeniu drutu przez
zacisk, czyli element pod napięciem. Drut ten przylega wówczas do obudowy, a
przewodząc prąd nagrzewa się i pozostawia kolejne widoczne jej uszkodzenia (np.
nadtopienie, osmolenie), co
zgodnie z treścią spornego wymagania świadczy o jego
spełnieniu. Co więcej kontakt drutu z jakimkolwiek innym elementem wewnętrznym, niż
zacisk spowoduje wówczas zwarcie, co zostawia widoczne ślady ingerencji.
Warto w tym kontekście wskazać na rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku
z 23.11.2020r., sygn. akt KIO 2371/20, KIO 2381/20, który został wydany w związku z
niniejszym Postępowaniem i bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego z
powodu rzekomego niespełnienia innego wymagania, tj. z pkt 2.6 załącznika nr 1 do
umowy: „Z tych powodów należało uznać za słuszne zastrzeżenia formułowane przez
odwołującego. Jeśli wymaganie zamawiającego, sprecyzowane w pkt 2.6. załącznika nr 1
dotyczyło zabezpieczenia licznika przed ingerencją, która miała w efekcie umożliwić
nielegalny pobór energii to, aby sprawdzić czy zostało ono spełnione, należało badanie
przeprowadzić w taki sposób, aby możliwa była jego weryfikacja, a więc na stanowisku
imitującym stanowisko pracy licznika, będącego w pozycji pionowej i zasilanego
napięciem".
28. P
odkreślił, że badanie Zamawiającego na podstawie którego podjął decyzję o
odrzuceniu oferty APATORA, tj. badanie przeprowadzone w dniu 17.12.2020r. jest
kolejnym badaniem oferty Odwołującego. Poprzednie badanie wykonane w dniu w dniu
11.03.2020r. nie wykazało, aby licznik nie spełniał wymagania z pkt 2.7 załącznika 1 do
umowy - wymagania techniczne -
Zamawiający nie miał w tym względzie żadnych uwag.
Przy czym odwołujący nie ma wątpliwości, że nie były to jedyne badania. Zamawiający
dopatrzył się uchybień dopiero wtedy, gdy ponownie przeprowadzone badanie licznika
zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 23.11.2020r., sygn. akt KIO 2371/20,
KIO 2381/20 wykazało, że licznik APATORA spełnia wymaganie z pkt 2.6 załącznika 1
do umowy -
wymagania techniczne, którego niespełnienie wcześniej zarzucił
Zamawiający. Zamawiający wynajduje nowe podstawy do odrzucenia oferty
Odwołującego, dokonując nadinterpretacji wymagań.
Licznik zaoferowany Zamawiającemu spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego, jest
bezpieczny i zabezpieczony przed dostępem przez osoby nieupoważnione.
Liczniki typu NORAX 3 z takim oplombowaniem i elementami podlegającymi
plombowaniu, jak w niniejszym Postępowaniu, oferujemy Zamawiającemu w
postępowaniach przetargowych prowadzonych przez Tauron od 2016 roku. We
wszystkich tych postępowaniach w latach ( 2016 - 2018) oferta APATORA na licznik 3
fazowy NORAX 3 była wybrana jako najkorzystniejsza bez żadnych zastrzeżeń ze strony
Zamawiającego.
Na dzień dzisiejszy dostarczyliśmy do Tauron ponad milion liczników w takim wykonaniu
i ponad 1,5 min sztuk do pozostałych koncernów energetycznych PGE, INNOGY,
ENERGA. APATOR jako polski producent z ponad 20-
dziestoletnim doświadczeniem
jest producentem uznanych i bez
piecznych liczników. Nie mamy ani jednego zgłoszenia
(reklamacji) ze strony Zamawiającego, ani ze strony PGE, INNOGY, czy ENERGA
odnośnie niedozwolonego dostępu do wewnętrznych elementów licznika, w tym
kradzieży energii elektrycznej. Żaden z w/w koncernów nie zgłaszał uwag co do
skuteczności plombowania. Nie były także zgłaszane uwagi podczas szkoleń
bezpośrednich, na których obecni byli elektromonterzy układów pomiarowych.
32. F
irmy zewnętrzne świadczące na rzecz Tauron Dystrybucja S.A. usługi instalacji
naszych liczników, nie mają żadnych zastrzeżeń co do sposobu plombowania i jego
bezpieczeństwa. Powyższe świadczy o tym, że stanowisko Zamawiającego w niniejszym
Postępowaniu jest nieuzasadnione,, w żaden sposób nie potwierdzone w ponad 2,5
milionach liczn
ików zainstalowanych na sieci na rynku polskim.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 11/03/21) wniósł o jego
oddalenie wskazując na następujące okoliczności:
Odrzucenie oferty wykonawcy APATOR
z uwagi na niespełnienie wymogu pkt 2.7 wymagań
technicznych.
(…)
6. (…) Zamawiający jednoznacznie wskazał, uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego, że
zaoferowany przez Odwołującego licznik NORAX3 nie spełnia wymogu, o którym mowa w
pkt 2.7 Wymagań technicznych. W kontekście sformułowanego zarzutu dotyczącego braku
podstaw do odrzucenia oferty, bezprzedmiotowe są obszerne rozważania Odwołującego
dotyczące punktów 2.6, 2.29 oraz 2.53 Wymagań technicznych, zawarte w pkt 4 i n.
Odwołania. Dodatkowo już na wstępie zaznaczyć należy, że zaprezentowana przez
Odwołującego wykładnia pkt 2.7 Wymagań technicznych, zawarta w pkt 9 i n. Odwołania,
jest sprzeczna z zasadami logiki oraz wiedzą techniczną dotyczącą zasad konstrukcji
liczników oraz konieczną dla prawidłowego użytkowania liczników energii elektrycznej.
7. Podnieść także należy, że Odwołujący nigdy nie zgłaszał wniosku o wyjaśnienie odnośnie
pkt 2.7 Wymagań technicznych, ani też nie składał odwołania w związku z wadliwym,
zdaniem Odwołującego, i — jak obecnie twierdzi — prowadzącym do „niedorzecznych
wnio
sków” sformułowaniem wymogu z pkt 2.7 Wymagań technicznych. Literalna wykładnia
tego postanowienia jest jednoznaczna i, co więcej, była niewątpliwie zrozumiała dla
pozostałych wykonawców.
8. Argumentacja zawarta w pkt 9 i n. Odwołania jest oparta na nader formalistycznej analizie
postanowień Wymagań technicznych. Odwołujący ignoruje zresztą cel cytowanych przez
siebie Wymagań technicznych, starając się sprowadzić wymagania stawiane przez
Zamawiającego do absurdu (zob. argumentacja dot. konieczności zerwania wszystkich
plomb
— również tych, których celem nie jest zabezpieczenie wnętrza licznika, a innych jego
elementów, czy też w ogóle konieczności zerwania więcej niż jednej plomby), próbując
jednocześnie zbudować narrację opierającą się na rzekomym nierównym traktowaniu
wykonawców, która znalazła wyraz w pkt 16 Odwołania. Narracja ta jest jednakże
bezpodstawna. Wymagania techniczne mają takie samo znaczenie w stosunku do
wszystkich wykonawców — oferta ZPA spełnia te wymogi, natomiast oferta Apatora już nie.
Apat
or jest zresztą przez TAURON Dystrybucja traktowany w każdej sytuacji — nie tylko w
tym postępowaniu — tak samo, jak pozostali wykonawcy. Przykładowo wskazać należy, że
Odwołującemu w lutym br. zostało udzielone zamówienie na skutek przeprowadzonego
postep
owania prowadzonego w trybie ofertowym na „Dostawę statycznych bezpośrednich 3-
fazowych liczników energii”.
9. Wykładnia punktu 2.7 Wymagań technicznych) Odrzucenie oferty Odwołującego, wbrew
temu co twierdzi Odwołujący, znajduje podstawę w treści SIWZ i zostało wystarczająco
uzasadnione w Informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Z tego względu nieuprawniony
jest również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. z 2004 r.
Zgodnie z pkt 2.7 Wymagań technicznych:
Liczniki muszą być wykonane w taki sposób, aby dostęp do jakichkolwiek wewnętrznych
elementów licznika był możliwy tylko i wyłącznie w przypadku uszkodzenia obudowy (w
sposób widoczny) albo zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb OSD.
Jak wynika z dosłownej treści cytowanego postanowienia, licznikiem spełniającym
wskazany wymóg, będzie licznik o takiej budowie, że uszkodzenie obudowy albo
zdemontowanie plomb zabezpieczających i plomb OSD wystąpi w każdym przypadku
uzyskania dostępu do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, dla zidentyfikowania celu tego postanowienia nie jest konieczne sięgnięcie do
innych postanowień Wymagań technicznych, w szczególności pkt 2.6 tych Wymagań, które
określają sposób zabezpieczenia wnętrza licznika przed nielegalnym poborem energii
elektrycznej. Celem cytowanego postanowienia jest bowiem zapewnienie, że w każdym
przypadku uzyskania dostępu do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika (a nie tylko
w przypadku nielegalnego poboru energii
— jak to niezasadnie, zawężająco próbuje
wykładać Odwołujący), na liczniku pozostanie trwały ślad — czy to w postaci uszkodzenia
jego obudowy, czy też zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb OSD.
Bezprzedmiotowe są zatem nawiązania Odwołującego zawarte w pkt 27 Odwołania, do
treści wyroku z dnia 23 listopada 2020 r. wydanego w połączonych sprawach o sygn. KIO
2371/20 i 2381/20, w którym to wyroku Izba rozważała zarzut dotyczący odrzucenia oferty w
związku z niespełnieniem wymagania określonego w pkt 2.6 Wymagań technicznych, a które
do
tyczyło takiej konstrukcji licznika NORAX3, która umożliwiała nielegalny pobór energii
elektrycznej. Nie jest to wymóg tożsamy z wymogiem pkt 2.7 Wymagań technicznych, a
którego niespełnienie stanowi przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego.
12. Nie ulega
bowiem wątpliwości, że każdy przypadek uzyskania nieuprawnionego dostępu do
jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika jest — z punktu widzenia Zamawiającego,
będącego operatorem systemu dystrybucyjnego elektroenergetycznego (dalej jako: „OSD”)
— wysoce niepożądany. Skutkiem uzyskania takiego dostępu może być bowiem nie tylko
umożliwienie nielegalnego poboru energii elektrycznej (którego dotyczy pkt 2.6 Wymagań
technicznych, tj. inny punkt niż ten stanowiący podstawę odrzucenia oferty Odwołującego pkt
7), ale również np. jego uszkodzenie, które nie musi być związane z nielegalnym poborem
energii lub próbą nielegalnego poboru energii, a także jest działaniem niepożądanym.
Konieczność stosowania liczników, które są skonstruowane w taki sposób, że każde
u
zyskanie dostępu do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika pozostawi widoczny
ślad czy to w postaci uszkodzenia obudowy, czy to w postaci zerwania plomb
zabezpieczających i plomb OSD, wynika nie tylko z doświadczeń Zamawiającego w
użytkowaniu liczników na swojej sieci, ale również z przepisów prawa.
Przede wszystkim wskazać należy na wymagania wynikające z Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/32/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie harmonizacji
ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do udostępniania na rynku
przyrządów pomiarowych (wersja przekształcona) (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 96, str. 149 z
późn. zm., dalej jako: „Dyrektywa MID”).
Zgodnie z art. 6 Dyrektywy MID:
Przyrząd pomiarowy musi spełniać zasadnicze wymagania określone w załączniku I oraz
odpowiednim załączniku szczegó
ł
owym.
Zgodnie zaś z pkt 8.2 Załącznika nr 1 do Dyrektywy MID:
Składniki sprzętowe, istotne d
l
a charakterystyk metrologicznych, są tak zaprojektowane, aby
można je było zabezpieczać. Przewidziane środki zabezpieczające zapewniają
pozostawienie dowodu ingerencji.
Dyrektywa MID została zaimplementowana do polskiego systemu prawnego na mocy ustawy
z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 544 z późn. zm., dalej jako: „ustawa o systemach oceny zgodności”) oraz
rozporządzenia wydanego na podstawie art. 12 pkt 1-5 tej ustawy, tj. Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 2 czer
wca 2016 r. w sprawie wymagań dla przyrządów pomiarowych
(Dz. U. poz. 815, dalej jak
o: „Rozporządzenie”).
Zgodnie z 22 Rozporządzenia:
Części składowe przyrządu pomiarowego, istotne d/a charakterystyk metrologicznych,
muszą być tak zaprojektowane, aby moż
l
iwe było ich zabezpieczenie przed dostępem osób
nieuprawnionych, a przewidziane środki zabezpieczające zapewniały pozostawienie dowodu
ingerencji.
Interpretując powyższe przepisy należy mieć na uwadze, że również Zamawiający i jego
pracownicy są w świetle tych przepisów osobami nieuprawnionymi z punktu widzenia
dostępu do wnętrza licznika po jego wprowadzeniu do obrotu i rozpoczęciu jego użytkowania
na potrzeby realizacji zawieranych z odbiorcami umów o świadczenie usług dystrybucji
energii elektrycznej.
Urządzenia pomiarowe - w tym liczniki energii elektrycznej — są bowiem poddawane
proce
sowi wzorcowania na etapie produkcji, czego Zamawiający wymagał w punktach 2.2 —
2.4 Wymagań technicznych. Zabezpieczenie liczników plombami producenta następuje po
zakończeniu procesu wzorcowania, który ma na celu zapewnienie przekazywania wartości
legaln
ych jednostek miar od państwowych wzorców jednostek miar do przyrządów
pomiarowych (co wynika z art. 6a ust. 1 ustawy z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach (t.j.
Dz. U. z 2020 r. poz. 2166)).
21. Z tego punktu widzenia nie jest wystarczającym zabezpieczeniem dostępu do wnętrza
licznika plomba OSD (tj. Zamawiającego). Konieczne jest więc, aby oferowany licznik
posiadał tak skonstruowaną obudowę, aby już na etapie produkcji, po zakończeniu procesu
wzorcowania, możliwe było jego zabezpieczenie. Niemożliwa do zaakceptowania — w
świetle pkt 2.7 Wymagań technicznych — jest taka konstrukcja licznika, która nie zapewni
pozostawienia dowodu ingerencji do wnętrza licznika przez Zamawiającego, a w praktyce
jego pracowników, którzy dokonują przecież montażu i demontażu plomb OSI). Sam
demontaż plomby OSD nie jest zatem dostatecznym dowodem ingerencji w licznik.
22. Interpretacja użytego w pkt 2.7 Wymagań technicznych spójnika „i” jako kwantyfikatora
logicznego koniunkcji wynika więc nie tylko w wykładni literalnej tego postanowienia, ale
również i wykładni celowościowej, wbrew temu, co zdaje się twierdzić Odwołujący.
23 Obudowa licznika NORAX3J Z tego względu bezprzedmiotowe są rozważania
Odwołującego zawarte w pkt 18 Odwołania, a dotyczące faktu przeprowadzenia badań
pr
óbki po zdjęciu osłony listwy zaciskowej, tym bardziej, że fakt zerwania plomb OSD został
potwierdzony w uzasadnieniu odrzucenia oferty i nie wymaga dalszych wyjaśnień ani
interpretacji. Istotnym jest
— co w swej argumentacji pomija Odwołujący — że dostęp do
wnętrza licznika NORA)(3 przez osoby nieuprawnione jest możliwy bez uszkodzenia
obudowy i bez zerwania, czy demontażu plomb zabezpieczających (plomb producenta).
24. Możliwość uzyskania dostępu do wnętrza licznika bez pozostawienia dowodu ingerencji w
l
icznik (tj. uszkodzenia obudowy albo zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb
OSI))
— co narusza zarówno wskazane powyżej przepisy prawa, jak również wymagania
Zamawiającego wyrażone w pkt 2.7 Wymagań technicznych — wynika, w przypadku licznika
NORAX3
zaoferowanego przez Odwołującego, z wadliwej konstrukcji budowy listwy
zaciskowej tego licznika. Jest ona wykonana w sposób, który nie zapewnia zachowania
szczelności i bezpieczeństwa elementów znajdujących się wewnątrz licznika, w tym
odpowiedzialnych be
zpośrednio za pomiar i jego dokładność.
25. Wymaganie opisane w punkcie 2.7 Wymagań technicznych nie dotyczy, jak to próbuje
nadinterpretować w punkcie 15 i 16 Odwołania Odwołujący, samej listwy zaciskowej licznika,
lecz tych elementów licznika, które znajdują się za listwą zaciskową, pod obudową licznika.
Chodzi bowiem, na co wprost wskazuje pkt 2.7, o dostęp do wewnętrznych elementów
licznika.
26. Odwołujący, konstruując swoją argumentację, miesza pojęcie osłony skrzynki zaciskowej z
obudową licznika, próbując wykazać, że żaden z oferowanych liczników nie spełni
wymagania określonego w pkt 2.7 Wymagań technicznych, co jednak nie jest zgodne z
prawdą i prowadzi do błędnych wniosków. Zamawiający podczas prowadzonych badań
próbek załączonych do pozostałych ofert nie stwierdził, aby obudowy liczników innych
wykonawców były skonstruowane w sposób umożliwiający dostęp do wnętrza tychże
liczników, czy to poprzez listwę zaciskową czy inne elementy licznika, bez pozostawienia
widocznego śladu ingerencji, co ma miejsce w przypadku licznika NORAX3, a co zostało
wykazane w trakcie badania próbki. Nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że
liczniki zaoferowanie przez przystępującego ZPA nie spełniają tego wymagania, gdyż było to
przedmiotem szczegółowych badań przez Zamawiającego. Komisja dokonująca ponownej
oceny próbek potwierdziła, w przypadku licznika ZPA, brak dostępu do wewnętrznych
elementów
licznika
bez
uszkodzenia
obudowy
albo
zdemontowania
plomb
zabezpieczających i plomb OSI). Warto zauważyć, że okoliczność tę zdaje się zauważać
także i Odwołujący. Wnioski Odwołania nie zmierzają bowiem do odrzucenia oferty
Przystępującego.
27. Należy mieć również na uwadze postanowienia normy zharmonizowanej nr PN-EN 50470-1
Urządzenia do pomiarów energii elektrycznej (prądu przemiennego) Część 1 Wymagania
ogólne, badania i warunki badań. Urządzenia do pomiarów (Was A, B, C) wydanej w roku
2008, w której wymaganie dotyczące prawidłowej konstrukcji licznika opisano w punkcie
„5.1:
5. Wymagania i badania mechaniczne
5.1 O
gólne wymagania mechaniczne
Wytwórca licznika powinien podać warunki środowiska mechanicznego przeznaczone dla
licznika.
Liczniki powinny być zaprojektowane i wykonane w taki sposób. by nie stanowiły żadnego
zagrożenia podczas normalnego użytkowania w normalnych warunkach pracy, a w
szczególności, żeby była zapewniona:
ochrona osób przed porażeniem elektrycznym;
ochrona osób przed skutkami wysokiej temperatury;
ochrona przed rozprzestrzenianiem się ognia;
ochrona przed wnikaniem ciał stałych, pyłu i wody”.
Dodatkowo w punkcje 5.2 normy opisane zostały wymagania odnośnie obudowy licznika, z
których wynika, że ma ona zabezpieczać wnętrze licznika:
„5.2 Obudowa
5.2.1 Wymagania
Licznik powinien mieć obudowę przystosowana do plombowania lub zamykania w taki
sposób, aby zabezpieczyć wnętrze, odpowiednie części związane z parametrami
metrologicznymi aby nie był możliwy tam dostęp bez zerwania plomb (plomb) lub rozbicia
obudowy.
Nie powinno być możliwe zdejmowanie osłony bez użycia narzędzi.
Obudowa licznika
powinna być tak zbudowana, by żadne chwilowe jej odkształcenie nie
miało wpływu na poprawną pracę licznika”.
28. Postanowienie pkt 2.7 Wymagań technicznych nawiązuje zatem nie tylko do wskazanych w
ust. 14
— 20 powyżej przepisów prawa, ale również do pkt 5.1 i 5.2 normy PN-EN 504701 i
ma na celu również zapewnienie, że wnętrze zakupionych przez OSD liczników będzie
zabezpieczone przed dostępem bez zerwania wskazanych przez Zamawiającego plomb lub
rozbicia obudowy, przy czym dostęp ten może polegać również na wnikaniu ciał stałych, o
czym mowa w pkt 5.2 ww. normy.
29. Jak wskazuje Odwołujący, obudowa (podstawa i osłona) licznika NORAX3, którego próbka
została załączona do oferty Odwołującego, została skonstruowana w taki sposób, że listwa
zaciskowa jest usytułowana w obudowie licznika, stanowiąc integralną całość z obudową, co
stanowi rozwiązanie dopuszczalne w świetle SIWZ. Listwa zaciskowa jest elementem
licznika, w którym zainstalowane są zaciski przyłączeniowe licznika. Zaciski przyłączeniowe
przeznaczone są do podłączenia przewodów zasilających oraz przewodów instalacji
odbiorczej klienta do licznika. Badanie próbki licznika NORAX3 przeprowadzone w dniu 17
grudnia 2020 r. wykazało, że zaciski przyłączeniowe licznika NORAX3 są zabudowane w
listwie zaciskowej w ta
ki sposób, że od strony listwy zaciskowej istnieje prześwit do wnętrza
licznika, który jest widoczny „gołym okiem".
Zostało to przedstawione na poniższych
zdjęciach
Zdjęcie nr 1 — widok listwa zaciskowa licznika NORAX3 z widocznym prześwitem w świetle
dziennym.
Zdjęcie nr 2 — widok listwa zaciskowa licznika NORAX3 z widocznym prześwitem po
oświetleniu wyświetlacza dodatkowym źródłem światła.
Zamawiający wnosi również o dopuszczenie dowodu z oględzin próbki licznika NORAX3,
celem wykazania na rozprawie
, że skutkiem takiej budowy licznika (a konkretnie jego listwy
zaciskowej), możliwe jest uzyskanie dostępu do jego wnętrza bez konieczności uszkodzenia
obudowy, czy zdemontowania plomb zabezpieczających.
Dowód: 1/ Oględziny próbki licznika NORAX3, złożonej wraz z ofertą przez Apator.
Na dowód powyższego, w trakcie badania próbek w dniu 17 grudnia 2020 r. przedstawiciele
Komisji przetargowej dokonali, w obecności przedstawicieli Odwołującego, udanej próby
wsunięcia do wnętrza licznika, poprzez opisany powyżej prześwit w listwie zaciskowej, ciała
stałego w postaci drutu o średnicy 1 mm, co potwierdza, że konstrukcja obudowy licznika
umożliwia dostęp do jego wnętrza (w tym wniknięcie ciał stałych), a co zostało
przedstawione na zdjęciach:
Zdjęcie nr 3 — widok badanego licznika z widocznym drutem znajdującym się pomiędzy
wyświetlaczem LCD a przeźroczystą osłoną.
Zdjęcie nr 4 — widok badanego licznika z widocznym drutem za przeźroczystą osłoną, na t/e
wyświetlacza LCD.
Przeprowadzony w trakcie badań próbki eksperyment potwierdził zatem, że istnieje dostęp
do elementów wewnętrznych licznika od strony listwy zaciskowej. Dostęp ten nie wymaga
uszkodzenia obudowy, które powinno być widoczne po takiej ingerencji we wnętrze licznika.
Przed takim dostępem nie zabezpieczają również plomby nałożone na obudowę przez
producenta, ponieważ z badania wynika, że nie zostały one naruszone — dostęp do wnętrza
jest od strony licznika nie objętej tymi zabezpieczeniami.
Dowód: 2/ Oględziny próbki licznika NORAX3, złożonej wraz z ofertą przez Apator.
[Bezzasadność wywodów Odwołującego w zakresie wykładni pkt 2.7 Wymagań
technicznych) Wywody Odwołującego dotyczące rodzajów plombowania mają na celu
jedynie zagmatwanie obrazu sprawy i de facto sprowadzają postawione przez
Zamawiającego wymogi, zawarte w pkt 2.7 Wymagań technicznych, do absurdu, kiedy w
istocie ich treść oraz cel są obiektywnie jasne i zrozumiałe. Odwołujący dąży bowiem do
odwrócenia uwagi Izby od istoty niezgodności jego oferty z SIWZ, tj. braku zgodnego z SIWZ
zabezpieczen
ia wnętrza licznika przed dostępem z zewnątrz, będącego faktyczną przyczyny
odrzucenia jego oferty.
Zamawiający nie kwestionuje miejsc i elementów licznika, które poddane są plombowaniu
w licznikach będących przedmiotem postępowania i w tym zakresie nie ma zastrzeżeń do
zaoferowanych przez Odwołującego APATOR liczników NORAX3. Zamawiający wskazał
wadliwie zaprojektowany element konstrukcji obudowy licznika (listwę zaciskową), która nie
zapewnia zachowania szczelności i bezpieczeństwa elementów znajdujących się wewnątrz
licznika, w tym odpowiedzialnych bezpośrednio za pomiar i jego dokładność, która skutkuje
niezgodnością oferty Odwołującego z pkt 2,7 Wymagań technicznych.
Odwołujący w punktach 3 - 14 Odwołania dokonał obszernej, lecz chybionej i zbędnej z
pu
nktu widzenia wymagania określonego w pkt 2.7 Wymagań technicznych analizy
rodzajów plomb, elementów licznika podlegających plombowaniu oraz podmiotów
uprawnionych do ich zakładania, doprowadzając ostatecznie do nieuprawnionego
pomieszania wszystkich wymag
ań Zamawiającego dotyczących zabezpieczenia wnętrza
licznika oraz elementów związanych z konfiguracją, ignorując fakt, że w świetle pkt 2.7
Wymagań technicznych nie jest konieczne sięganie — w celu jego wykładni — do innych
postanowień SIWZ, w tym do innych punktów Wymagań technicznych.
Używanie stwierdzeń o obowiązku jednoczesności zdemontowania plomb w celu dostania
się do wnętrza licznika jest próbą nadinterpretowania wymagań Zamawiającego w sposób
sprzeczny z zasadami logiki i wiedzą techniczną.
Również wywody Odwołującego zawarte w pkt 21 i 22 Odwołania dotyczące skutków
użycia spójników „lub” oraz „albo” nie wytrzymują konfrontacji z faktami, udowodnionymi w
trakcie badania próbek przeprowadzonego w dniu 17 grudnia 2020 r. Wymaganie pkt 2.7
Wymagań technicznych jest spełnione jedynie wtedy, gdy uzyskanie dostępu do wnętrza
licznika pozostawi ślad w postaci uszkodzenia obudowy albo w postaci naruszenia plomb
zabezpieczających obudowę i plomb OSD. Wymogu tego nie spełnia licznik zaoferowany
przez Odwołującego, niezależnie od tego, czy użyty w pkt 2.7 Specyfikacji technicznej
spójnik ,albo” zostanie zinterpretowany jako alternatywa rozłączna, czy też zwykła. Faktem
pozostaje, że możliwy jest taki dostęp do wnętrza licznika NORAX3, którego uzyskanie nie
spo
woduje ani uszkodzenia obudowy, ani zerwania jednocześnie plomb zabezpieczających
obudowę i plomb OSD, co stanowi o niezgodności tego licznika z pkt 2.7 Wymagań
technicznych.
W punkcie 23 odwołania Odwołujący podejmuje próbę wprowadzenia zamieszania
odnośnie definiowania znaczenia słów „demontaż” i „zerwanie", co zdaniem Zamawiającego
jest nieistotne z punktu widzenia niezgodności w konstrukcji zaoferowanych liczników
NORAX3, a pokazuje jedynie słabość argumentacji Odwołującego, który próbuje uciekać się
do
procesu „formułkowego”. Bez względu bowiem na to, jakiego słowa użyjemy, oznacza
ono usunięcie plomby, co jest oczywiste z punktu widzenia wykładni tego postanowienia. I
bez względu na to, którego wyrażenia użył Zamawiający, uzasadniając decyzję o odrzuceniu
oferty
Odwołującego, Zamawiający wskazał wprost na pkt 2.7 Wymagań technicznych jako
na przyczynę odrzucenia, tak że przyczyny odrzucenia były Odwołującemu znane.
Niewątpliwie zostały one sformułowane w sposób zrozumiały i korespondujący z literalną
tr
eścią pkt 2.7 Wymagań technicznych. Należy zauważyć, że Odwołujący nie zgłaszał
wątpliwości co do rozumienia pkt 2.7 Wymagań technicznych, w kontekście użytego w nim
słowa „demontaż”, ani na etapie wyjaśnień do SIWZ, ani żadnym innym.
Nie znajduje również podstaw użycie w punkcie 24 odwołania sformułowania, że badanie
liczników doprowadziło do uszkodzenia obudowy próbki licznika APATOR, co świadczyć
ma o spełnieniu wymagania punktu 2.7 Załącznika nr 1 do umowy. Jest to kolejny przykład
na próbę wprowadzenia w błąd Izby. Przeczy temu stosowny zapis, wprowadzony przez
przedstawicieli APATOR uczestniczących w badaniach, w protokole z uczestnictwa w
badaniu próbki, a wskazujący na brak uszkodzenia obudowy: Zdjęcie nr 5 — wyciąg z
protokołu uczestnictwa w badaniach podpisany przez przedstawicieli APATOR.
Nie można również zgodzić się z zaprezentowanym przez Odwołującego rozumieniem
słowa „uszkodzony”. Zdaniem Zamawiającego licznik można nazwać „uszkodzonym” w
sytuacji, gdy nastąpi zmiana w konstrukcji mechanicznej licznika, elementach pomiarowych
lub metrologicznych, która powoduje, że nie będzie on w pełni sprawny lub będzie posiadał
uszkodzenia mechaniczne wpływające na jego poprawne działanie lub integralność. Drobne
rysy obudowy lub prowadnic elementów rozłączalnych, nie wpływające na parametry
eksploatacyjne oraz metrologie licznika, nie spełniają powyższego warunku i powinny być
nazywane zadrapaniami obudowy, a nie uszkodzeniem. Przedmiotowe próbki złożone przez
Odwołującego posiadają jedynie drobne zarysowania wynikające z ich użytkowania,
związane są z wykonywanymi badaniami kontrolnymi i używaniem narzędzi monterskich, co
jest typowe dla prac eksploatacyjnych i nie wpływa na funkcjonalność i integralność
metrologiczną oraz nie zmienia parametrów licznika. Za uszkodzenie obudowy w rozumieniu
pkt 2.7 Wymagań technicznych, uznaje się np. takie uszkodzenia, które powodują widoczne
rozszczelnienie konstrukcji obudowy licznika, naruszenie jej integralności czy spowodowanie
w niej ubytków, które pozwoli na niekontrolowany dostęp do wnętrza licznika, w tym
elementów odpowiedzialnych za poprawność pomiaru.
42. Nieuprawnione są również zarzuty sformułowane w pkt 25-28 Odwołania, dotyczące rzekomo
nieprawidłowo przeprowadzonego badania próbki licznika NORAX3. Badania te zostały
przeprowadzone zgodnie z pkt 7.3.4 SIWZ, do czego Odwołujący, ani jego przedstawiciele
uczestniczący w badaniach, nie wnosili zastrzeżeń. Liczniki zainstalowane były podczas
badań na typowej tablicy licznikowej oraz w typowej szafce pomiarowej stosowanej przez
Zamawiającego. Licznik zainstalowany był w pozycji pionowej, co potwierdzają zdjęcia
zawarte w niniejszym piśmie, jak również zdjęcia wykonane przez przedstawicieli APATOR,
które zostały zawarte w Odwołaniu.
43. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu w pkt 25 Odwołania, że podczas badania liczniki nie
były podłączone do zasilania, gdyż jego zdaniem: „Wymaganie dotyczy licznika pracującego
na sieci, bo przecież taki licznik ma chronić przed nieuprawnionym dostępem, w tym
nielegalnym poborem energii elektrycznej".
Odwołujący takim stwierdzeniem kolejny raz podejmuje próbę odwrócenia uwagi od wady
licznika NORAX3, która stanowi o jego niezgodności z SIWZ, próbując sugerować, że z
punktu widzenia wymagania sformułowanego w pkt 2.7 Wymagań technicznych, istotna jest
możliwość nielegalnego poboru energii, a nie już sam fakt możliwości uzyskania dostępu do
wnętrza licznika (w tym wniknięcia ciała stałego do wnętrza licznika), bez pozostawienia
widocznych dowodów ingerencji czy to poprzez uszkodzenie obudowy, czy to zerwanie
wskazanych w pkt 2.7 Wymagań technicznych plomb.
Dla wykazania, że możliwe lub niemożliwe jest uzyskanie dostępu do wnętrza licznika w
sposób sprzeczny w pkt 2.7 Wymagań technicznych nie jest konieczne przeprowadzenie
badań na liczniku podłączonym do zasilania. W szczególności nie jest konieczne wykazanie
przez Zamawiającego, że skutkiem uzyskania dostępu do wnętrza licznika bez
pozostawienia widocznych dowodów takiej ingerencji jest możliwość nielegalnego poboru
energii. Dla wykazania, że wymóg określony w pkt 2.7 Wymagań technicznych jest
spełniony, wystarczy stwierdzenie, że możliwy jest dostęp do wnętrza licznika bez
pozostawienia widocznych
— określonych w pkt 2.7 Wymagań technicznych — dowodów
takiej ingerencji.
Należy podkreślić, że Zamawiający na potrzeby badania próbek przygotowuje odpowiednie
warunki laboratoryjne pozwalające przeprowadzić badanie w sposób bezpieczny dla obsługi
oraz niepowodujący zniszczenia badanej próbki. Twierdzenia Odwołującego o rzekomej
konieczności przeprowadzenia badań próbek na zgodność z pkt 2.7 Wymagań technicznych
na liczniku podłączonym do zasilania, w sytuacji, gdy do wniosku takiego nie prowadzi
analiza pkt 2.7 Wymagań technicznych, należy uznać za nierozsądne i niepoparte
podstawową wiedzą inżynierską. Brak bowiem uzasadnienia, aby zespół badawczy
Zamawiającego miał zostać narażony na utratę zdrowia lub życia poprzez przeprowadzanie
prób wniknięcia do wnętrza licznika podłączonego do zasilania, w sytuacji, gdy nie jest to
uzasadnione treścią SIWZ i załączników do niej.
Należy podkreślić w tym miejscu, że Odwołujący nie neguje faktu, iż konstrukcja obudowy
licznika NORAX3 umożliwia dostęp do jego wnętrza, bez konieczności uszkodzenia
obudowy, czy zerwania plomb producenta. Odwołujący przyznaje bowiem, że konstrukcja
licznika umożliwia wprowadzenie ciała stałego (w tym przypadku drutu) do wnętrza licznika:
„kontakt drutu z jakimkolwiek innym elementem wewnętrznym, niż zacisk spowoduje
wówczas zwarcie, co zostawia widoczne ślady ingerencji” (pkt 26 in fine Odwołania).
Abstrahując od okoliczności, że do wnętrza licznika NORAX3, przez jego wadę opisaną
powyżej (brak szczelności obudowy), mogą dostać się także inne niż drut elementy
zewnętrzne niekoniecznie powodujące zwarcie, to Odwołujący pomija także, że ewentualne
zwarcie, nawet jeśli zostawi „ślady ingerencji”, nie musi doprowadzić do „uszkodzenia
obudowy (w sposób widoczny albo zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb OSD'
(por. pkt 2.7 Wymagań technicznych). Innymi słowy, sama tylko okoliczność, że może dojść
do zwarcia nie przesądza jeszcze, że licznik spełnia wymagania z pkt 2.7 Wymagań
technicznych. Wymogów tych licznik NORAX3 definitywnie nie spełnia.
49. Niezwykle istotnym z punktu widzenia działalności operatora sieci dystrybucyjnej, jakim jest
Zamawiający, jest fakt, że niezależnie od tego, jaki przedmiot zostałby zastosowany do
ingerencji do wnętrza licznika (np. drut metalowy czy materiał izolacyjny), ślady ingerencji
występujące wyłącznie wewnątrz licznika nie pozwalają na ustalenie czasu i miejsca ich
powstania (proces produkcyjny, transport, instalacja na sieci) i dlatego nie są wystarczające
dla udowodnienia np. uszkodzenia układu pomiarowego przez klienta.
Odwołujący potwierdza zatem, że możliwość uzyskania dostępu do wnętrza licznika istnieje i
może powodować zwarcie, przy czym zauważyć należy, że mowa tu o wewnętrznym zwarciu
obwodów licznika i w konsekwencji — uszkodzeniu jego elementów wewnętrznych, które nie
pozostawi jednak widocznego śladu uszkodzenia obudowy. Bezspornym wydaje się więc być
to, że dostęp do wnętrza licznika NORAX3 jest możliwy bez uszkodzenia obudowy licznika i
bez zerwania czy też demontażu plomb. A to z kolei już samo w sobie świadczy o
niespełnieniu przez licznik Odwołującego wymogów SIWZ i potwierdza wnioski zawarte w
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odnosząc się do punktu 28
Odwołania, Zamawiający wskazuje, że każde badanie wykonywane jest niezależnie, w
sposób pełny, weryfikujący kompletny zakres wymagań stawianych licznikowi w danym
postępowaniu. Jest to także oczywista konsekwencja poprzedniego wyroku Izby
odnoszącego się do tego Postępowania (KIO 2371/20 i KIO 2381/20), którym nakazano
Zamawiającemu m.in. dokonanie ponownego badania i oceny ofert, bez ograniczenia
zakresu taki
ch badań. Fakt stwierdzonej niezgodności w powtórnym badaniu dotyczy sytuacji
powtórzenia kompletnego badania próbki i został opisany jednoznacznie w wynikach z
prowadzonych prac weryfikacyjnych, a także dodatkowo został wskazany przedstawicielom
Odwołującego w trakcie tych badań. Odnoszenie się przez Odwołującego do wyników
wcześniejszych badań, nie zmienia faktu wykazania niezgodności próbki w trakcie badań
powtórnych, co jest możliwe do odtworzenia. Tak licznik Odwołującego, jak i liczniki
pozostałych wykonawców, zostały zatem zbadane, również w powtórnym badaniu, pod
kątem spełniania warunku określonego w pkt 2.7 Wymagań technicznych. Jedynie w
przypadku licznika NORAX3 okazało się, że wymóg ten nie jest spełniony, co uzasadnia
odrzucenie oferty Odwołującego.
Na koniec wskazać należy, że Zamawiający oceniając oferty złożone w danym postępowaniu
odnosi się jedynie do treści tych właśnie ofert. Nieuprawnionym działaniem byłoby
dokonywanie przez Zamawiającego oceny oferty w oparciu nie o samą ofertę (w tym próbkę
urządzenia) złożoną w postępowaniu, a o inne okoliczności. Z tego względu dla oceny
zasadności odrzucenia oferty Odwołującego nie mają znaczenia podnoszone przez
Odwołującego argumenty dotyczące jego wieloletniego doświadczenia w produkcji
ofero
wanych liczników tego typu w skali całego kraju oraz o dostawach tych liczników w
ilości ponad 1,5 mln sztuk.
Powyższe nie świadczy w szczególności o tym, że liczniki NORAX3 zaoferowane w
postępowaniu są prawidłowo skonstruowane i spełniają wymagania Zamawiającego
stawiane w Postępowaniu. Zamawiający jest zobowiązany do oceny zgodności oferty z
SIWZ na podstawie treści tej oferty, w tym w drodze badania dostarczonej mu próbki. Nie
wpływa na tę ocenę fakt dostarczania przez Odwołującego liczników NORAX3 do innych
OSD, gdyż urządzenia zaoferowane innym OSD nie stanowią przedmiotu badania przez
Zamawiającego w toku oceny ofert. Wymagania stawiane przez innych OSD w toku innych
postępowań nie stanowią również dla Zamawiającego, dokonującego badania i oceny ofert,
punktu odniesienia. Wreszcie wskazać należy, że wedle wiedzy Zamawiającego, liczniki
NORAX3 są oferowane do różnych Spółek Dystrybucyjnych, w różnych wersjach wykonania,
co można stwierdzić chociażby po ilości wariantów budowy listwy zaciskowej liczników
NORAX3 przedstawionych w Certyfikacie Badania Typu (MID) nr SK 16-072 MI-003 rev. 14
(załącznik do oferty -
nr 3, zadanie nr
4_podpisany
— Rysunki 7a, 7b; 8a, 8b; 9a, 9b. Z tego względu miarodajna dla
Zamawiającego jest jedynie złożona w Postępowaniu oferta wraz z dołączoną do niej próbką
urządzenia.
53. Podobnie powoływanie się, w punkcie 32 Odwołania, na rekomendacje firm instalujących
liczniki firmy APATOR na sieci TAURON Dystrybucja S.A., nie może wpłynąć na ocenę
spełniania przez ofertę Odwołującego wymogu określonego w pkt 2.7 Wymagań
technicznych, gdyż niezgodność ta nie rzutuje na proces instalacji licznika. Stwierdzona
wada konstrukcyjna licznika NORAX3 może za to wpływać na problemy z eksploatacją i
pracą liczników na sieci Zamawiającego (abstrahując od możliwości celowego uszkodzenia
wnętrza licznika przez osoby postronne, możliwe jest np. „kolonizowanie” wnętrza licznika
przez różne gatunki owadów lub wnikanie zanieczyszczeń w trudnych warunkach
środowiskowych), co zwykle wiąże się ze wzrostem awaryjności urządzeń. Wada
konstrukcji licznika mogłaby zostać wykorzystana również w postępowaniach
reklamacyjnych klientów, kwestionujących właściwe zabezpieczenie elementów
pomiarowych licznika.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił
wykonawca ZPA Smart Energy a.s. z siedzibą w Trutnovie (Republika Czeska), wnosząc
także o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do
postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
(dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019)
(dalej: nPzp).
Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 19 lutego 2021 r. Izba
zatem wydając wyrok w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym
przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r.
Zamawiający prawidłowo ustalił, że oferta wykonawcy APATOR S.A. podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt
2 ustawy Pzp. W tym przypadku niezgodność tej
oferty z postanowieniami specyfikacji
, która to niezgodność nie może być poprawiona na
podstawie wskazywanego w przepisie art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp dotyczy wymagania z
punktu 2.7 Załącznika nr 1 (Wymagania techniczne) do umowy stanowiącej załącznik nr 5 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Zgodnie ze wskazanym wymaganiem pkt. 27
– Wymagania techniczne (specyfikacja
urządzeń):
„2.7 Liczniki muszą być wykonane w taki sposób, aby dostęp do jakichkolwiek
wewnętrznych elementów licznika był możliwy tylko i wyłącznie w przypadku uszkodzenia
obudowy (w sposób widoczny) albo zdemontowania plomb zabezpieczających i plomb
OSD
”.
Zamawiający w piśmie z dnia 9 lutego 2021 r. (Informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu jego oferty”) w jego załączniku podał: „Wzory liczników
trójfazowych NORAX3 złożone z ofertami na zadanie 3 i 4 posiadają pomiędzy zaciskami
skrzynki zaciskowej a obudową licznika przestrzeń (prześwit) umożliwiającą wprowadzenie
do wnętrza licznika (pod obudowę) ciała stałego w postaci np. drutu o średnicy 1,2 mm2.
Zaoferowane liczniki NORAX3 wykonane są w wersji kompaktowej, czyli nierozbieralnej.
Zgodnie z brzmieniem wymagania z punktu 2.7 dostęp do jakichkolwiek elementów
wewnętrznych licznika może być możliwy tylko w przypadku widocznego uszkodzenia
obudowy licznika lub zerwania plomb Zamawiającego znajdujących się na pokrywie skrzynki
zaciskowej i plomb producenta znajdujących się na śrubach służących do skręcenia
obudowy licznika (dla liczników rozbieralnych) lub plomb hologramowych.
Dostęp do wewnętrznych elementów liczników nastąpił bez widocznego uszkodzenia
obudowy oraz po zerwaniu plomb OSD znajdujących się na pokrywie skrzynki zaciskowej,
bez zrywania plomb producenta.
Mając powyższe na uwadze, oferta Wykonawcy nie spełnia wymagania określonego w pkt.
2.7 Załącznika nr 1 do umowy – „Wymagania techniczne (specyfikacja urządzeń)” i z tej
przyczyny podlega odrzuceniu
”.
Okoliczności powyższe, Zamawiający potwierdził w toku rozprawy – w trakcie
przeprowadzonego (na wniosek Zamawiającego oraz z udziałem Odwołującego oraz
Przystępującego) badania próbki, który to eksperyment potwierdził, że istnieje dostęp do
elementów wewnętrznych licznika od strony listwy zaciskowej. Tak jak ustalił Zamawiający
dostęp taki licznik posiada pomiędzy zaciskami listwy zaciskowej a obudową licznika
przestrzeń (prześwit) umożliwiającą wprowadzenie do wnętrza licznika (pod obudowę) ciała
stałego. Przed takim dostępem nie zabezpieczają plomby nałożone na obudowę przez
producenta
. W czasie eksperymentu te plomby nie zostały naruszone — możliwy jest dostęp
do wnętrza licznika nie objętej zabezpieczeniami.
Izba, nie zgodziła się z argumentacją Odwołującego, co do interpretacji wymagania z
punktu 2.7 w kontekście rozważań wykonawcy dotyczących punktów 2.29 oraz 2.53 i 2.6 a
także 3.3. Wymagań technicznych.
W okolicznościach tej sprawy, tak jak podnosił Zamawiający, powoływane i cytowane
w odwołaniu postanowienia (wg dokumentacji) nie mają wpływu na wykładnię spornego
wymagania z punktu. 2.7. Ze wskazanych postanowień bezspornie wynika, że dotyczą one
innych obszarów i tak:
pkt 2.6 -
określa sposób zabezpieczenia wnętrza licznika przed nielegalnym poborem
energii elektrycznej.
pkt 2.29
– możliwości ręcznego zamykania okresu rozliczeniowego za pomocą przycisku
na liczniku przystosowanego do plombowania,
pkt 2.53
– możliwości wprowadzenia do licznika gotowych minimum 10 zestawów
taryfowych (…). Każdy z tych wymagań podlega według postanowień odrębnemu badaniu
technicznemu,
pkt 3.3. dotyczy obudowy licznika w wykonaniu kompaktowym, z nierozbieralną i
nieotwieralną osłoną licznika - zgodne z MID; w tym przypadku 3-fazowego dla którego
obok wymagania technicznego wskazano na Certyfikat badania typu/projektu (MID) wraz
z aneksami i załącznikami.
Izba także zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że wymaganie z punktu 2.6
niewątpliwie ma na celu zabezpieczać (…) wnętrze licznika przed ingerencją umożliwiającą
nielegalny pobór energii elektrycznej”. Z kolei wymaganie z punktu 2.7 - ma na celu
zabezpieczać (…) dostęp do jakichkolwiek wewnętrznych elementów licznika (…), którego to
wymagania nie spełnił licznik NORAX 3 oferowany przez wykonawcę APATOR, którego
dotyczyła próbka i, który był przedmiotem eksperymentu procesowego na rozprawie.
Zdaniem Izby, jak podnosił Zamawiający i Przystępujący wykonawca, sposób
umieszczenia licznika podczas testu i fakt konieczności montażu przewodów wcale nie
poprawia czy wręcz nie uniemożliwia dostępu do jego wnętrza. Niewątpliwe, w przypadku
tego wymagania, (z praktycznego punktu widzenia), dostęp do wnętrza ma być niemożliwy
niezależnie od miejsca instalacji licznika, sposobu podłączenia i jego ułożenia. Natomiast
Odwołujący, wskazując na niemiarodajność prowadzonych badań, domaga się określenia
takich warunków prowadzenia testów, aby mógł wykazać brak możliwości uzyskania dostępu
do wewnętrznych elementów licznika. Uwzględnienie tego żądania prowadziłoby do
nadinterpretacji wymagań w przypadku tego postanowienia. Niewątpliwie spełnienie
wymagania z pkt 2.6 może być badane tylko na stanowisku imitującym pracę licznika
zasilanego napięciem. Natomiast wymaganie z pkt 2.7, które jest przedmiotem niniejszej
sprawy, dotyczące szczelności licznika, jest niezwiązane z tą okolicznością. Tak jak już
wskazywała Izba wymagania z pkt 2.6 i pkt 2.7 to dwa odrębne wymagania, niepowiązane i
są one badane w odrębny, niepowiązany ze sobą sposób.
Istotą stwierdzonej niezgodności
jest niekwestionowany przez APATOR ot
wór (prześwit) do wnętrza licznika, który umożliwia
przedostanie się ciał obcych zaburzających (lub uniemożlwiających) prawidłowy odczyt
licznika. O tej okoliczności i związanych z tym problemach wykonawca APATOR, jako
dostawca był informowany przez Zamawiającego jako użytkownika liczników 3-fazowych.
Ponadto, Zamawiający - wskazując w toku rozprawy na postępowania reklamacyjne oraz
podnosząc argumentację, że eliminacja takiej wady konstrukcyjnej licznika NORAX 3 (z
punktu widzenia tego wymagania) wpłynie na eliminację problemów z eksploatacją i pracą
liczników na sieci zamawiającego związanych – jak podnosił – z możliwym „kolonizowaniem”
wnętrza licznika przez różne gatunki owadów lub wnikanie zanieczyszczeń w trudnych
warunkach środowiskowych, co z kolei wiąże się z awaryjnością urządzeń, a także również z
jej wykorzystywaniem w postępowaniach reklamacyjnych klientów kwestionujących właściwe
zabezpieczenie elementów pomiarowych licznika, wykazał jaką funkcję ma spełniać to
wymaganie.
W konkluzji Izba
stwierdza, że wobec ustaleń, co do niezasadności zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp oraz art. 91 ust.1 tej ustawy, także nie podlega
uwzględnieniu wskazany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Rozstrzygając o kosztach postępowania odwoławczego Izba uwzględniała art. 575
nPzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Uwzględniając powyższe orzeczono jak w sentencji.
………………..…………………..