KIO 525/21 WYROK dnia 22 marca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 525/21 
 

WYROK 

z dnia 22 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak  

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  22  marca  2021  r. 

odwołania  wniesionego do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  lutego  2021  r.  przez  Odwołującego  –  MIXBUD 

KONTRAKTY 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Szyb  Walenty  18,  41-700 

Ruda  Śląska  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Miasto  Chorzów, 

Miejski 

Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie, ul. Bałtyckich 8a, 41-500 Chorzów 

przy udziale 

Wykonawcy  ZRD  S

półka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z 

siedzibą  w  Radzionkowie,  ul.  Sikorskiego  5A,  41-922  Radzionków  zgłaszającego 

pr

zystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – MIXBUD KONTRAKTY 

Sp.  z  o.o.  i  z

alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę  10.000 zł 00 

gr.  (

słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do 

580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych 

(Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 525/21 

U z a s a d n i e n i e 

W 

postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – 

Miejski 

Zarząd  Ulic  i  Mostów  w  Chorzowie  na  bieżące  utrzymanie  nawierzchni  jezdni  na 

terenie  miasta  Chorzowa  obejmujące  dzielnicę:  Zad.1  Chorzów  Centrum,  Chorzów  Batory, 

Zad

Chorzów 

Stary, 

Maciejkowice 

i 

Chorzów 

II 

nr 

postępowania: 

DU/TW/7042/200/000/20), 

ogłoszonym  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  28 

grudnia  2020  r.,  nr  772215-N-2020,  wobec 

czynności  badania,  oceny  i  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  (ZRD  Sp.  z  o.o.  sp.k.),  wniesione 

zostało  w  dniu  16  lutego  2021  r.  do 

Prezesa  Kraj

owej  Izby  Odwoławczej  odwołanie  Wykonawcy  Mixbud  Kontrakty  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Rudzie Śląskiej (sygn. akt KIO 525/21). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  24  ust.  1  pkt  12  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  brak  zastosowania  tego 

przepisu i zaniechanie wykluczenia ZRD z postępowania, pomimo iż wykonawca ten nie 

wykazał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia z postępowania; 

2)  art.  24  ust.  1  pkt  16  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  brak  zastosowania  tych 

przepisów  i  zaniechanie  wykluczenia  ZRD  z  postępowania,  pomimo  iż  wykonawca  ten 

przedstawił  informacje  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd  mogące  mieć  istotny 

wpływ na decyzje Zamawiającego; 

3)  art.  24  ust.  1  pkt  17  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  brak  zastosowania  tych 

przepisów  i  zaniechanie  wykluczenia  ZRD  z  postępowania,  pomimo  iż  wykonawca  ten 

przedstawił  informacje  wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd  mogące  mieć  istotny 

wpływ na decyzje Zamawiającego; 

4)  art. 91 ust. 1 oraz art. 90 ust 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy 

Pzp  poprzez  wybór  oferty  ZRD,  która  nie  powinna  być  wybrana  jako  najkorzystniejsza 

oraz poprzez zaniechanie prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny 

oraz zaniechanie odrzucenia oferty ZRD z uwagi na niezłożenie wyjaśnień dotyczących 

oferowanej ceny lub jako oferty zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych 

w uzasadnieniu odwołania; 

5)  art. 8 ust. 1 w zw. z art. 8 ust. 3, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 

kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  przez  zaniechanie  uznania  za 

bezskuteczne 

–  mimo  niespełnienia  przesłanek  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji 

–  zastrzeżenia  informacji  zawartych  w  wyjaśnieniach 

udzielonych  przez  ZRD  w  dniu  29  stycznia  2021  r.,  a  w  konsekwencji  zaniechanie 

odtajnienia tych wyjaśnień; 

6)  art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 

16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  poprzez  zaniechanie 

odrzucenia  oferty  ZRD,  pomimo  iż  jej  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

polegający  na  sprzedaży  towarów  oraz  usług  stanowiących  przedmiot  zamówienia 

poniżej  kosztów  ich wytworzenia lub  świadczenia albo  ich  odsprzedaż  poniżej  kosztów 

zakupu oraz na manipulacji cenami za poszczególne części przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołań  i  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia 

czynności w części II postępowania z dnia 11 lutego 2021 r. polegającej na wyborze oferty 

najkorzystniejszej,  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  oferty  ZRD,  wykluczenie  ZRD  z 

postępowania,  odrzucenie  oferty  ZRD,  ewentualnie  ujawnienie  całości  wyjaśnień 

dotyczących ceny i dokonanie wyboru oferty Odwołującego.  

Uzasadnienie faktyczne i prawne. 

W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 

pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp Odwołujący 

wskazał na oświadczenia wstępne wykonawcy z załącznika nr 9 do siwz o braku podstaw do 

wykluczenia  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  1-

8  Pzp  oraz  braku  przesłanek  wykluczenia, 

które umożliwiają podjęcie procedury samooczyszczenia (art. 24 ust.8 Pzp). 

Zamawiający określając formę załącznika nr 9 przewidział wprost, iż podstawy  wykluczenia 

winny  być  podane  przez  wykonawcę  w  treści  tego  załącznika,  podobnie  jak  wyjaśnienia 

dotyczące  podjętych  środków  naprawczych.  Wzrost  znaczenia  oświadczeń  wiedzy 

wykonawców  wymaga  większej  staranności  przy  weryfikacji  prawdziwości  danych,  jak 

również  nakłada  wyższy  miernik  oceny  związany  z  rzetelnością  prezentowanych  przez 

wykonawców danych. 

Podstawy  wykluczenia  wykonawcy  ZRD  były  przedmiotem  badania  w  postępowaniu  przed 

Krajową Izbą Odwoławczą, które zakończyło się wydaniem wyroku z 26.11.2020 r. (sygn. akt 

KIO 2918/20), w którym wskazano podstawy do wykluczenia wynikające z art. 24 ust. 5 pkt 4 

Pzp wobec odstąpienia przez Gminę Sosnowiec od umów w sprawie wykonania zamówienia 

publicznego.  Izba  wskaza

ła  na  ustawowy  obowiązek  poinformowania  zamawiającego  w 

JEDZ o fakcie rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego, niezależnie od oceny 

prawnej  skuteczności  rozwiązania/odstąpienia  od  umowy  przez  zamawiającego.  Brak 

ujawnienia  informacji  należy  uznać  za  ich  zatajenie,  co  miało  istotny  wpływ  na  czynności 

zamawiającego,  bowiem  skutkowało  wyborem  oferty  ZRD  jako  najkorzystniejszej. 

Prowadziło to do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy. 

Odwołujący  przeniósł  wnioski  jakie  zostały  przez  Izbę  przedstawione  w  odniesieniu  do 

sposobu  wypełnienia  JEDZ  na  oświadczenie  wykonawcy  składane  na  odrębnym  wzorze, 

jako  równoważne  i  służące  wstępnemu  potwierdzeniu,  że  wykonawca  nie  podlega 

wykluczeniu  oraz  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu,  jak  również  spełnia  kryteria 

selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 Pzp. Zatem do braków 

właściwych  i  prawdziwych  informacji  w  oświadczeniu  wstępnym  wykonawcy  należy 

zastosować interpretację przyjętą przez KIO dla oświadczenia w formie JEDZ. 

Na  tej  podstawie  Odwołujący  wywiódł,  iż  wykonawca  nie  wykazał  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu  (art.  24  ust.  1  pkt  12),  nadto  w  wyniku  zamierzonego  działania 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawieniu  informacji,  że  nie  podlega 

wykluczeniu (art. 24 ust. 1 pkt 16), ewentualnie że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa 

przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogące mieć istotny wpływ na 

decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego (art. 24 ust. 1 pkt 17). 

Odwołujący  wskazał  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  23.08.2019  r.,  sygn.  akt 

XXIII  Ga  469/19,  w  którym  sąd  oceniał  brak  podania  informacji  w  JEDZ  o  rozwiązaniu 

umowy  przed  czasem,  jako  świadome.  Jednocześnie  sąd  wskazał  na  możliwość  obrony 

przed  negatywnym  skutkiem  dla  wykonawcy  przez  wskazanie  na  wdanie  się  w  spór, 

szczegółowe  opisanie  stanu  sprawy  sądowej,  aby  zamawiający  miał  możliwość  dokonania 

oceny czy rzeczywiście brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy. 

W uzasadnieniu zarzutów naruszenia art. 91 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 

pkt 4 oraz 90 ust. 2 i 3 Pzp oraz art. 11 ust. 2 i art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 15 ust. 1 ustawy z 

dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczc

iwej  konkurencji,  Odwołujący  odniósł  się  do 

wyjaśnień  z  29.01.2021  r.  dotyczących  ceny,  które  wykonawca  ZRD  składał  na  wezwanie 

Zamawiającego. Wyjaśnienia  te  należało  ocenić  jako  lakoniczne  i  ogólnikowe. Wykonawca 

dodatkowo  powołał  się  na  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  zakresie  dołączonych 

ofert/oświadczeń  dostawców,  faktur  oraz  kalkulacji  cenowych,  co  miało  uzasadniać  brak 

ujęcia  w  wyjaśnieniach  szczegółowych  wysokości  kosztów  poszczególnych  elementów 

mających wpływ na wysokość ceny.  

Odwołujący  zakwestionował  uznanie  przez  Zamawiającego  za  skuteczne  zastrzeżenia 

wyjaśnień za tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponieważ Odwołujący powinien móc zapoznać się 

z  wyjaśnieniami,  aby  móc  wskazać  na  ewentualne  podstawy  do  odrzucenia  oferty  ZRD  na 

podstawie  art.  90  ust.  3  i  art.  89  ust.  1  pkt  3  i  4  Pzp,  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty 

ZRD Odwołujący sformułował jako zarzut ewentualny na wypadek nie uwzględnienia zarzutu 

dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa. 

W  ocenie  Odwołującego  ZRD  usiłuje  dokonać  sprzedaży  poniżej  kosztów  własnych,  tj. 

stosuje  zaniżone  ceny,  które  nie  obejmują  wszystkich  wymaganych  kosztów  dostawy  i 

usługi.  Działanie  te  podejmowane  są  w  celu  eliminacji  z  rynku  lokalnego  innych 

przedsiębiorców (konkurentów).  Oferta powinna być z tego powodu odrzucona, bowiem jako 

całość  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji,  w  szczególności  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1 

ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również  w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt 1 

oraz art. 15 ust. 1 pkt 3 u.z.n.k. 

Odwołujący  wskazał  na  braki  w  uzasadnieniu  utajnienia  wyjaśnień,  które  czynią 

nieskutecznym  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  W  szczególności  nie  została 

wykazana wartość gospodarcza utajnionej kalkulacji, jak również wykonawca nie wyjaśnił, w 

jaki sposób ujawnienie cen doprowadzi do utraty zamówienia, utraty pozycji na rynku, czyli 

jaki  jest  związek  przyczynowo-skutkowy  miedzy  ujawnieniem  cen,  a  utrat  pozycji  rynkowej 

lub w jaki sposób inni wykonawcy mogliby nakłaniać dostawców do rezygnacji ze współpracy 

z  ZRD,  jak  też  nie  wyjaśnia,  co  powoduje,  że  informacje  w  zakresie  ceny  zakupu  oraz 

danych  sprzętu  mają  wartość  gospodarczą.  Uzasadnienie  zawiera  jedynie  oświadczenia  i 

deklaracje w zakresie zachowania w poufności informacji.   

Zamawiający  w  piśmie  z  4  marca  2021  r.  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego 

oddalenie w całości.  

Argumenty Odwołującego dotyczące oświadczenia wstępnego zdaniem Zamawiającego nie 

są  przekonujące  w  szczególności  przywołane  orzeczenie  KIO  2918/20,  które  dotyczy 

oświadczeń  składanych  na  formularzu  JEDZ.  W  postępowaniu  wykonawca  złożył 

oświadczenie  w  załącznikach  nr  8  i  9  wraz  z  ofertą,  do  której  załączone  zostało  odrębne 

pismo  datowane  na  18.01.2021  r.,  w  treści  którego  wykonawca  nie  tylko  poinformował  o 

fakcie odstąpienia przez Zamawiającego – Miasto Sosnowiec od umów zawartych 3.07.2017 

r.,  jak  również  wyjaśnił  dlaczego,  pomimo  zaistnienia  tej  sytuacji,  nie  uważa  że  występują 

wobec  niego  fakultatywne  przesłanki  wykluczenia  z  udziału  w  postępowaniu  na  podstawie 

art.  24  ust.  5  pkt  4  Pzp. Wyjaśnił  dlaczego  mimo faktu  odstąpienia  od  umów  przez  innego 

zamawiającego,  złożył  w  postępowaniu  oświadczenie  o  braku  podstaw  wykluczenia  z 

postępowania zarówno na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23, jak również na podstawie art. 

24 ust. 5 pkt 1-

8 pzp. Zamawiający nie został zatem wprowadzony w błąd.  

Ponieważ przesłanka z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp jest fakultatywna, nawet jej wystąpienie nie 

determinuje  po  stronie  Zamawiającego  konieczności  wykluczenia  z  postępowania. 

Niezależnie  od  powyższego,  Zamawiający  nie  mógł  w  sposób  jednoznaczny  stwierdzić,  ze 

wykonawca podlega  wykluczeniu z  postępowaniu.  Zarówno  w  chwili  złożenia oświadczenia 

przez  Zamawiającego,  jak  również  w  chwili  dokonania  wyboru  jego  oferty  nie  można 

stwierdzić,  że  rozwiązanie  umowy  było  skuteczne.  Zamawiający  nie  uznał  się  za 

kompetentny do badania tej kwestii, a decyzję podjął ze świadomością zaistniałej sytuacji. 

Zamawiający  kierował  się  również  swoją  wiedzą  co  do  rzetelności  wykonawcy,  z  którym 

współpracował  w  okresie  od  sierpnia  2012  r.  do  końca  grudnia  2016  r.,  a  ewentualne 

rozwiązanie umowy nie podważyło zaufania do wykonawcy.   

W  odniesieniu  do  wyjaśnień  w  zakresie  ceny  z  29.01.2021  r.  Zamawiający  uznał,  iż 

wyjaśnienia,  jak  i  załączone  do  pisma  dowody  nie  potwierdziły,  żeby  zaoferowana  została 

rażąco  niska  cena.  Zamawiający  uwzględnił  wnioski  dotyczące  dużej  różnicy  ceny  do 

wartości  szacunkowej,  jako  niewystarczającej  dla  stwierdzenia  rażąco  niskiej  ceny. 

Wykonawca  wskazał  na  źródła  oszczędności  przez  zakupie  materiałów  niezbędnych  do 

realizacji  umowy 

oraz  paliwa,  związane  ze  stałą  współpracą  z  dostawcami  co  pozostaje  w 

bezpośrednim  związku  z  faktem,  że  wykonawca  specjalizuje  się  w  realizacji  zadań 

podobnych  do  przedmiotu  Postępowania.  Zamawiający  uwzględnił  okoliczności  dotyczące 

własnego  sprzętu,  zatrudnionego  pracownika  (mechanika),  jako  mające  przełożenie  na 

koszty  eksploatacji  i  utrzymania  sprzętu  szacowane  na  kwotę  68.877,50  zł.,  a  także 

oszczędności, na jakie pozwala własna baza logistyczno-biurowa na poziomie 240.000,00 zł. 

Zamawiający  dokonał  oceny  wyjaśnień  w  ramach  swobodnej  oceny,  do  czego  był 

uprawniony i uznał wyjaśnienia za wystarczające dla wykazania, że przedstawione ceny nie 

są rażąco niskie. 

Zamawiający  wskazał  przykład  wyjaśnień  tego  wykonawcy,  które  uznał  w  innym 

postępowaniu za niewystarczające, co doprowadziło wówczas do odrzucenia oferty. 

Zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne w odniesieniu do 

dokumentów 

wskazujących 

indywidualne 

ustalenia 

cenowe 

z 

poszczególnymi 

kontrahentami, będące wielokrotnie efektem długotrwałej współpracy, czy też negocjacji. Nie 

budziło  wątpliwości  wartość  gospodarza  informacji  o  cenach  poszczególnych  materiałów  i 

surowców,  stanowiących  wynik  indywidualnych  ustaleń  pomiędzy  przedsiębiorcami.  Oferty 

handlowe zostały opatrzone stosownymi klauzulami, co wyczerpuje działania podjęte w celu 

utrzymania w poufności. 

Jako  nieuprawnione  Zamawiający  ocenił  twierdzenie  o  popełnieniu  czynu  nieuczciwej 

konkurencji i wniósł o oddalenie w całości odwołania. 

Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca ZRD Sp. 

z o.o. sp.k.  

Przystępujący  złożył  pismo  procesowe,  w  którym  odniósł  się  do  zarzutów  i  twierdzeń 

Odwołującego.  

W  odniesieniu  do  oświadczenia  o  braku  podstaw  do  wykluczenia  oraz  powołanego  w 

odwołaniu  wyroku  KIO  w  sprawie  2918/20  zapadłego  w  innym  postępowaniu  wskazał  na 

brak podstaw do przenoszenia wniosków prezentowanych w wyroku do stanu sprawy, który 

nie  dotyczy  oświadczenia  składanego  w  JEDZ.  Wraz  z  oświadczeniem  o  brak  podstaw  do 

wykluczenia  wykonawca  z

łożył  w  ofercie  pismo,  w  którym  informował  Zamawiającego  o 

fakcie odstąpienia przez Gminę Sosnowiec od wcześniejszych umów oraz o okolicznościach 

tej  sprawy.  Kierując  się  wydanym  wyrokiem,  jak  również  dochowując  należytej  staranności 

przedstawił  Zamawiającemu  wszelkie  informacje,  które  pozwalają  na  ocenę  zaistniałej 

sytuacji. 

Jest to stan odmienny, niż ten w jakim zapadł wyrok, gdyż to brak wiedzy o istnieniu 

sytuacji  odstąpienia  od  wcześniejszych  umów  prowadził  do  stwierdzenia  wystąpienia 

przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.  

Stan,  w  jakim  doszło  do  odstąpienia  przez  Gminę  Sosnowiec  od  umowy  nie  wyczerpuje 

przesłanki  z  art.  24  ust.  5  pkt  4  Ustawy  Pzp.  W  przypadku  wątpliwości  Zamawiający  mógł 

wystąpić  o  wyjaśnienia,  co  nie  miało  miejsca.  Ponadto,  należałoby  rozważyć  wezwanie 

wykonawcy  do  uzupełnienia  oświadczenia  o  niepodleganiu  wykluczeniu  lub  wezwanie  w 

ramach  procedury  samooczyszczenia.  Takich  kroków  nie  podjęto,  co  potwierdza,  iż 

Zamawiający  nie  miał  wątpliwości  przy  ocenie  dokumentów  i  nie  stwierdził  podstawy  do 

wykluczenia wykonawcy z postępowania. 

Wprowadzenie w błąd, które prowadzić może do wykluczenia z postępowania na podstawie 

art.  24  ust.  1  pkt  16  lub  17  ustawy  Pzp,  mogłoby  nastąpić  przez  przedstawienie  informacji 

nieprawdziwych, alb

o zmanipulowanie faktów czy informacji, które wpłyną na ocenę podstaw 

do wykluczenia z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów 

selekcji.  Podstawą  wykluczenia  jest  również  zatajenie  informacji  lub  sytuacja,  w  której 

wykonawca 

nie jest  w  stanie przedstawić  wymaganych dokumentów.  Żadna  z  tych  sytuacji 

nie miała miejsca. 

W  odniesieniu  do  ceny  oferty  w  formularzu  cenowym  ujęte  zostały  54  pozycje  robót,  dla 

których  wykonawca  określił  ceny  jednostkowe  mające  charakter  ryczałtowy.  Przyjmując 

szacunkową  ilość  jednostek  miary  w  ofercie  wskazano  cenę  brutto  oferty.  W  wezwaniu  do 

wyjaśnienia  ceny  Zamawiający  nie  skonkretyzował  swojego  żądania  do  jakiekolwiek  z  cen 

jednostkowych  zawartych  w  formularzu  cenowym.  W  wyjaśnieniach  Przystępujący  wskazał 

na  dostępne  mu  sprzyjające  okoliczności,  które  pozwoliły  na  skalkulowanie  cen  na 

zaoferowanym poziomie podając jednocześnie ich konkretny wpływ na możliwość obniżenia 

ceny  oferty  (15%  z  tytułu  posiadanych  upustów  i  rabatów,  5%  z  tytułu  samodzielnego 

serwisowania  sprzętu)  podał  wartość  przyjętych  do  kalkulacji  czynników  cenotwórczych 

(kosztów pośrednich) na poziomie 30% stawki roboczogodziny na poziomie 20,00 zł brutto i 

5% zysku. Do wyjaśnień załączył dowody w postaci dodatkowych referencji, wykazu sprzętu 

i  wykazu osób kierowanych do  realizacji  zamówienia na  potwierdzenie doświadczenia oraz 

zasobów  potwierdzających  know-how  gwarantujących  sprawne  logistyczne  wykonywanie 

zadań. Przedłożył również kalkulację wszystkich cen jednostkowych oraz faktury zakupowe, 

oferty  i  oświadczenia  potwierdzające  dane  cenowe  najistotniejszych  elementów 

uwidocznionych  w  przedłożonej  kalkulacji:  cen  mieszanki  mineralno-bitumicznej, 

wpustów/włazów  ulicznych,  mieszanki  betonowej,  tłucznia  dolomitowego,  galanterii 

betonowej, 

taśm  bitumicznych,  emulsji  asfaltowej  oraz  masy  asfaltowej  zalewowej. 

Nieuprawnione jest zatem twierdzenie, że złożone wyjaśnienia były ogólnikowe, lakoniczne, 

niepełne,  nierzetelne  lub  nie  odpowiadające  żądaniu  Zamawiającego.  Na  Odwołującym 

spoczywał  obowiązek  wykazania  zasadności  podniesionego  zarzutu.  Odwołujący  nie 

skonkretyzował  żadnego  elementu  oferty,  co  do  którego  wywodzi  zarzut.  Nie  przedstawił 

również  jakiegokolwiek  uzasadnienia  merytorycznego,  poza  tezą  ogólnikowości  wyjaśnień. 

Miał  dostęp  do  formularza  cenowego  i  w  oparciu  o  ceny  jednostkowe  mógł  sformułować 

konkretne zastrzeżenia wobec rynkowości każdej z nich. 

Składając  wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  Przystępujący  zastrzegł  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  załączonych  do  pisma  ofert/oświadczeń  dostawców,  faktur  zakupowych 

oraz kalkulacji cenowej, wskazując na ich wartość gospodarczą i handlową, której ujawnienie 

mogłoby  spowodować  negatywne  skutki  dla  konkurencyjności  ofert  rynkowych 

Przystępującego. 

Odwołujący w żaden sposób nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił, aby Przystępujący 

jakimkolwiek  swoim  działaniem  zmierzał  do  eliminacji  innych  podmiotów  z  rynku,  zatem 

zarzut jest całkowicie bezpodstawny. 

Stanowisko Izby. 

Do  rozpoznania 

zarzutów  w  odwołaniu  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  obowiązującej  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  (Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  1986),  tj.  po  zmianie  dokonanej  ustawą  z  dnia  22 

czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych 

ustaw (Dz. U poz. 1020)

, zwanej dalej „Ustawą”.  W związku z wejściem w życie z dniem 1 

stycznia 2021 r. przepisów ustawy z dnia  11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych 

w części dotyczącej środków ochrony prawnej, do postępowania odwoławczego znajdowały 

zastosowanie przepisy nowej Ustawy. 

Prz

ystępując  do  rozpoznania  odwołania,  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  była  do 

oceny  wypełnienia  przesłanek  z  art.  505  ust.  1  nowej  Ustawy,  tj.  istnienia  po  stronie 

Odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  przez  Niego 

szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności  Zamawiającego.  Ponieważ  przedmiotem 

zarzutów jest czynność polegająca na badaniu i wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołanie 

ma  na  celu  uchylenie  skutków  decyzji  Zamawiającego,  które  pozbawiają  zamówienia 

Odwołującego.  W  konsekwencji  powyższego,  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu 

zamówienia doznać mógł uszczerbku, gdyby potwierdziły się zarzuty wobec Zamawiającego.  

Składając ważną ofertę (drugą ze złożonych w przetargu), Odwołujący posiadał w momencie 

wnoszenia odwołania interes w zakwestionowaniu działań Zamawiającego, które ostatecznie 

pozbawiały go szansy na uzyskanie zamówienia w ramach obecnej procedury przetargowej.  

W  świetle  powyższego  Izba  uznała,  że  spełnione  zostały  przesłanki  materialno-prawe  do 

merytorycznego rozpoznania odwołania.      

W  oparciu  o  przedłożoną  dokumentację  postępowania  Izba  ustaliła  okoliczności  faktyczne 

istotne z punktu widzenia zarzutów związanych z badaniem i oceną oferty ZRD Sp. z o.o. sp. 

k. 

na część 2 zamówienia: Zad. 2 Chorzów Stary, Maciejkowice i Chorzów II 

W ofercie ZRD Sp. z o.o. sp. k. złożył na podstawie art. 25a ust. 1 Ustawy oświadczenie w 

załączniku  nr  9  do  siwz  w  którym  wskazał,  iż  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania  na 

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12-23 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1-8 Ustawy Pzp. 

Dodatkowo  w  ofercie  złożył  pismo  z  18.01.2021  r.,  w  którym  informował  Zamawiającego  o 

okolicznościach dotyczących odstąpienia od umów w sprawie zamówienia publicznego przez 

za

mawiającego – Gminę Sosnowiec, w związku z fakultatywną przesłanką określoną w art. 

24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp. 

Wykonawca  wskazał  na  przyczyny,  z  jakich  doszło  do 

odstąpienia  od  umów,  które  rzekomo  miały  obciążać  odpowiedzialnością  wykonawcę,  co 

było  podstawą  naliczenia  kar  umownych.  Jednocześnie  wykonawca  ocenił  działania 

zamawiającego,  jako  nieuprawnione  i  bezpodstawne,  a  w  związku  z  tym  wskazał,  iż  nie 

zach

odzą przesłanki do wykluczenia go z obecnego postępowania. W piśmie prezentowane 

są  szczegóły  związane  z  przebiegiem  inwestycji,  która  została  w  całości  zrealizowana 

(odebrano  ścieżki  rowerowe,  które  są  użytkowane),  ale  wykonawca  nie  otrzymał  całości 

wynagrodzenia.  

Ponieważ  informacje  zostały  objęte  klauzulą  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  Odwołujący  nie 

o

trzymał  tego  pisma  i  nie  miał  wiedzy  składając  odwołanie  o  rzeczywistym  zakresie 

informacji zawartych w ofercie. 

Zamawiający  w  ramach badania ofert  wzywał  wykonawców  (w  tym  również  Odwołującego) 

do wyjaśnienia ceny oferty, formułując identyczne wezwania z 22.01.2021 r., w których jako 

przyczynę wątpliwości wskazał na różnicę cen w stosunku do wartości zamówienia - poniżej 

ZRD  Sp.  z  o.o.  sp.  k.  złożył  w  piśmie  z  29.01.2021  r.  wyjaśnienia  wraz  z  dowodami,  które 

zostały  w  części  objęte  tajemnicą  przedsiębiorstwa,  tj.  dowody  zakupu  materiałów 

niezbędnych do realizacji zamówienia, szczegółowa kalkulacja każdej z cen jednostkowych 

formularza cenowego.   

W świetle powyższych ustaleń Izba uznała, iż odwołanie w całości podlega oddaleniu. 

Zarzuty  w  odwołaniu  wywiedzione  zostały  w  oparciu  o  dwie  okoliczności,  które  miały 

uzasadniać wykluczenie wykonawcy ZRD Sp. z o.o. sp. k. i odrzucenia jego oferty.  

W  odniesieniu  do  podstawy  wykluczenia  Odwołujący  wskazał  na  wypełnienie  przesłanek  z 

art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 

Ustawy, co powiązane zostało z oświadczeniem wykonawcy o braku 

podstaw do wykluczenia z postępowania w odniesieniu do fakultatywnej przesłanki z art. 24 

ust.  5  pkt  4  Ustawy.  Wstępne  oświadczenie  wykonawcy  z  załącznika  nr  9  do  siwz  miało 

wprowadzać Zamawiającego w błąd co do braku wystąpienia sytuacji odstąpienia od umów 

przez  innego  zamawiającego.  Ponieważ  w  sprawie  umów,  które  zostały  rozwiązane  w 

drodze odstąpienia przez Gminę Sosnowiec wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w 

wyroku  z  26.11.2020  r.,  s

ygn.  akt  KIO  2918/20,  Odwołujący  uznał  jako  rozstrzygające  o 

sytuacji wykonawcy wskazanie Izby, iż brak podania stosownej informacji w formularzu JEDZ 

stanowi  o  wprowadzeniu  zamawiającego  w  błąd,  co  powinno  prowadzić  do  wykluczenia  z 

postępowania.  

Przedst

awiony  przez  Odwołującego  stan  faktyczny  nie  uwzględniał  pełnej  informacji  o 

oświadczeniach  złożonych  Zamawiającemu  w  ofercie.  Odwołujący  nie  zapoznał  się  z 

pismem wykonawcy załączonym do oferty, datowanym na 18.01.2021 r., zawierającym pełen 

opis  stanu  do

tyczącego  umów  zawartych  z  Gminą  Sosnowiec,  co  było  spowodowane 

nałożoną przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Pomimo powzięcia wiedzy 

przed  rozprawą  o  zakresie  informacji  zawartych  w  piśmie,  Odwołujący  podtrzymał  zarzut 

wskazując  jednocześnie  na  sprzeczność  złożonych  oświadczeń,  która  uzasadnia 

stwierdzenie  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd,  gdyż  wykonawca  powinien  był  w 

załączniku  nr  9  wskazać,  iż  zachodzi  fakultatywna  podstawa  do  wykluczenia  i  ewentualnie 

wszcząć procedurę samooczyszczenia.  

Oddalając zarzut Izba uznała, iż nie doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, gdyż 

wykonawca  w  sposób  szczegółowy  przedstawił  stan  faktyczny  dotyczący  rozwiązanych 

umów, który w jego ocenie nie wypełniał przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy. Wydany w 

innym postępowaniu wyrok KIO nie mógł mieć przełożenia na aktualny stan sprawy z uwagi 

na  inne okoliczności  faktyczne.  Odwołujący  wskazując na  brak  informacji  o  wypowiedzeniu 

um

ów  nie  miał  wiedzy  o  pełnej  informacji,  jaka  prezentowana  była  w  ofercie  w  piśmie 

zastrzeżonym do wiedzy Zamawiającego. Faktycznie stan sprawy był odmienny od tego, jaki 

Odwołujący  wskazał  w  podstawie  zarzut,  co  czyniło  zarzut  nieskutecznym.  Izba  nie 

przychyliła  się  do  argumentu  jakoby  treść  oświadczeń  w  ofercie  była  ze  sobą  sprzeczna  i 

przez  to  wprowadzała  Zamawiającego  w  błąd.  Wykonawca  w  sposób  spójny  prezentował 

informacje,  wskazując  na  brak  podstaw  do  uznania,  że  sytuacja  dotycząca  zrealizowanych 

umów wypełnia przesłankę fakultatywną z art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy. W załączniku nr 9 do 

siwz  wykonawca  wprost  oświadczył,  iż  nie  zachodzi  w  stosunku  do  niego  podstaw  do 

wykluczenia.  Natomiast  w  piśmie  z  18.01.2021  r.  poza  wskazaniem  na  okoliczności 

związane  z  odstąpieniem  od  umów  również  ocenił  działania  zamawiającego  jako 

bezpods

tawne  oraz  nieuzasadnione,  w  związku z  czym  nie  mogły  zachodzić  przesłanki  do 

wykluczenia z postępowania. Odnosząc się natomiast do przywołanego w odwołaniu wyroku 

Izby

, należy zauważyć, iż w wyroku tym nie przesądzono o odpowiedzialności wykonawcy za 

wypo

wiedzenie  umów,  a  głównym  motywem  rozstrzygnięcia  w  przedmiocie  podstawy  do 

wykluczenia z postępowania było stwierdzenie, iż w JEDZ wykonawca nie podał informacji o 

odstąpieniu od wcześniejszych umów, co prowadziło do wypełnienia przesłanek z art. 24 ust. 

1 pkt 16 i 17 Ustawy. 

Tym samym nie można przenosić wniosków prezentowanych w wyroku 

do stanu sprawy, w którym Zamawiający miał pełną informację o stanie, który doprowadził do 

wypowiedzenia umów i na tej podstawie miał możliwość oceny, czy zachodziła podstawa do 

wykluczenia z postępowania. Odwołujący kwestionował czynność Zamawiającego wywodząc 

negatywne skutki z rzekomego braku podania prawdziwej informacji wypowiedzeniu umów. 

Ustalenia  poczynione  na  podstawie  dokumentów  wskazują  na  stan  odmienny,  od 

preze

ntowanego  w  podstawie  zarzutu.  Izba  nie  dokonała  oceny  stanu  związanego  z 

wypowiedzeniem  umów,  gdyż  zarzutem  w  odwołaniu  nie  było  wykazanie  zaniechania 

wykluczenia wykonawcy z postępowania w związku ze spełnieniem przesłanek z art. 24 ust. 

5  pkt  4  Ustawy. 

Jedynie  na  marginesie  Izba  wskazuje,  iż  Zamawiający  w  odpowiedzi  na 

odwołanie przedstawiał błędne wnioski co do zastosowania przesłanki fakultatywnej. Należy 

wyjaśnić,  iż  zastosowanie  przesłanki  fakultatywnej  uzależnione  jest  od  decyzji 

Zamawiającego ale tylko w takim zakresie, iż jej zastosowanie w przetargu uzależnione jest 

od  takiego  wskazania  na  etapie  wszczęcia  postępowania.  Natomiast  dokonując  oceny 

podmiotowej  wykonawców  zamawiający,  który  przewidział  przesłankę  fakultatywną,  nie 

może już odstąpić od jej stosowania, jeżeli ziszczą się przesłanki wskazujące na podstawę 

do wykluczenia z postępowania. 

Pozostałe  zarzuty  Izba  oddaliła  uznając,  iż  wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  oferty  nie  miały 

charakteru  ogólnikowego,  lakonicznego,  a  wykonawca  wskazał  okoliczności  mające 

znaczenie  dla  kalkulacji  cen  jednostkowych. 

Odwołujący  również  w  tym  zakresie  nie  miał 

pełnej  wiedzy,  gdyż  dowody  załączone  do  wyjaśnień  zostały  objęte  klauzulą  tajemnicy 

przedsiębiorstwa.  Co  istotne,  Odwołujący  poza  stwierdzeniem  ogólnikowości  wyjaśnień  nie 

odniósł się do żadnej z  cen jednostkowych wskazanych w formularzu cenowym, co  czyniło 

zarzut 

blankietowym. Ponieważ ceny jednostkowe były od początku jawne Odwołujący miał 

możliwość  chociaż  wskazania,  które  z  nich  miałyby  mieć  charakter  rażąco  niski,  na 

przeszkodzie  czemu  nie  stało  objęcie  w  części  tajemnicą  przedsiębiorstwa  wyjaśnień 

złożonych w trybie art. 90 Ustawy. 

Co do zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących ceny, wykonawca nałożył klauzulę poufności na 

część dokumentów, które wprost odnoszą się do cen materiałów, rabatów, jakie jest w stanie 

pozyskać  na  rynku,  co  stanowi  o  ich  wartości  gospodarczej.  Nie  ma  potrzeby  szerszego 

wykazywania  powiązania  pomiędzy  źródłami  zaopatrzenia  pozwalającymi  po  niższych 

cenach kupić materiały, a ich znaczeniem gospodarczym. Można pokusić się o stwierdzenie, 

iż jest to wiedza notoryjna dla każdego przedsiębiorcy konkurującego na rynku. Co istotne, 

s

ama  informacja  o  materiałach,  czy  też  szczegółowa  kalkulacja  cen  jednostkowych,  nie 

czyniła  niemożliwym  zakwestionowania  cen  jednostkowych  wskazanych  w  formularzu 

cenowym  (54  pozycje),  na  podstawie  których  będą  rozliczane  prace  zlecone  wykonawcy. 

Brak  aktywności  Odwołującego  w  tym  zakresie  oznaczał,  iż  poza  kwestiami  związanymi  z 

procedurą  wyjaśnienia  ceny  (zasadnością  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa),  brak 

było  podstaw  do  kwestionowania  kalkulacji  wykonawcy.  Wykonawca  miał  możliwość 

odniesienia  się  do  okoliczności  opisanych  w  części  jawnej  wyjaśnień  i  uczynił  to  w 

odwołaniu,  jednak  jego  argumentacja  nie  mogła  przesądzić  o  ich  lakoniczności,  czy  też 

wskazaniu  na  okoliczności,  które  nie  mogą  wyróżniać  sytuacji  danego  przedsiębiorcy.  Na 

rozprawie  Przystępujący  w  sposób  przekonujący  podważył  stanowisko  Odwołującego 

wskazując  na  występujące  różnice  w  pozycji  podmiotu  na  ranku,  na  co  wpływ  mają 

okoliczności  wskazane  w  wyjaśnieniach.  Przede  wszystkim  zasoby  sprzętowe  pozwalają 

ograniczyć  koszty,  jakie  wykonawca  ponosiłby  z  tytułu  dzierżawy/najmu  urządzeń 

(Przystępujący  posiada  m.in.  frezarki,  skrapiarki,  koparko-ładowarki,  wywrotki,  zamiatarki). 

Zatrudnienie na etacie serwisanta ogranicza znaczenie koszty, jakie ponosiłby wykonawca z 

tytułu  korzystania  z  ekip  serwisowych,  których  koszt  roboczogodziny  szacuje  na  poziomie 

200/300 zł. plus koszty dojazdu. Posiadanie własnej bazy transportowo-sprzętowej generuje 

oszczędności  na  wynajmie  placów,  dzierżawie  trenów  i  pozwalała  składować  materiał 

zakupiony  w  zakresie, 

w  którym  nie  prowadzi  się  robót,  a  tym  samym  po  niższej  cenie 

wykorzystując  optymalnie  transport  i  pracowników.  Kwestia  posiadanych  stacji  paliwowych 

była omówiona w wyjaśnieniach i pozwala kupować hurtowo paliwo z hurtowni zaopatrującej 

cały  Śląsk  oddalonej  o  około  kilometr  od  miejsca  postawionych  stacji  paliwowych.  W 

wyjaśnianych  przedstawiono  szczegółowo  wyliczenie  kosztów  uwzględnionych  cen  przy 

założeniu minimalnego wynagrodzenia w wysokości 18,30 zł, co pozwalało Zamawiającemu 

ocenić wyjaśnienia jako szczegółowe/konkretne. 

Przyjęcie  strategii  procesowej  polegającej  na  samym  zakwestionowaniu  ceny  nie  było 

wyst

arczające  i  po  stronie  Odwołującego  również  spoczywał  ciężar  wykazania  zasadności 

zarzutu  rażąco  niskiej  ceny.  Jak  wskazano  powyżej,  nałożenie  klauzuli  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  nie  stało  na  przeszkodzie  dla  przedstawienia  dowodów,  które 

wskazywałyby  na  zaniżenie  cen  jednostkowych  robót  wskazanych  w  formularzu  cenowym 

Przystępującego.  Ponieważ  wyjaśnienia  wykonawcy  były  spójne,  logiczne  i  rzeczowe,  Izba 

uznała decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej za poprawną. 

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O 

kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania 

wpis wniesion

y przez Odwołującego w wysokości 10.000,00 zł.  

Przewodniczący: ……………………….