KIO 505/21 WYROK dnia 17 marca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 505/21 

WYROK 

z dnia 17 marca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Beata Pakulska-Banach  

Protokolant:            

Karpińska Aldona 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17  marca  2021  roku  w Warszawie  odw

ołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kra

jowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  lutego  2021  roku  przez 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DROMOSTTOR POLSKA 

Sp.  z  o.o.  Sp.k.  z  siedzibą  w  Lwówku  Śląskim  i  J.  G.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J. G.  w postępowaniu prowadzonym przez PKP 

Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z 

siedzibą  w  Warszawie  reprezentowanym  przez PKP 

Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji 

Region Śląski we Wrocławiu  

przy  udziale  wykonawcy 

Poleko  Budownictwo  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku, 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  odrzucenia 

oferty 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  DROMOSTTOR 

POLSKA  Sp.  z  o.o.  Sp.k.  z  siedzibą  w  Lwówku  Śląskim  i  J.  G.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J. G. oraz powtórzenie czynności badania i oceny 

ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawców.  

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Poleko Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą 

 w 

Gdańsku i: 

2.1.  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez odwołującego  - 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DROMOSTTOR POLSKA 

Sp.  z  o.o.  Sp.k.  z  siedzibą  w  Lwówku  Śląskim  i  J.  G.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J. G. tytułem wpisu od odwołania; 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  Poleko  Budownictwo  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdańsku 

na rzecz 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DROMOSTTOR 

POLSKA Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Lwówku Śląskim i J. G. prowadzącego działalność 

gospodarczą  pod  firmą  PBW  INŻYNIERIA  J.  G.   kwotę  23  617  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  siedemnaście  złotych  zero  groszy), 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  odwołującego  z tytułu 

uiszczenia  wpisu  od 

odwołania,  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  opłaty  skarbowej 

od 

pełnomocnictwa.  

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …..…………………………..  

Sygn. akt: KIO 505/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z siedzibą  w  Warszawie, 

reprezentowany  przez PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  Centrum  Realizacji  Inwestycji 

Region  Śląski  we Wrocławiu  -  prowadzi  w  trybie przetargu  nieograniczonego  postępowanie 

na 

realizację  zadania  pn.: „Zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych  w  ramach 

zadania pn. „Wzmocnienie nasypu na linii nr 278 Węgliniec - Zgorzelec na szlaku Węgliniec - 

Pieńsk w km. 7,300 - 8,655” realizowanego w ramach projektu „Elektryfikacja linii kolejowej 

nr 274, 278 na odcinku Węgliniec - Zgorzelec".   

Wartość  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w przepisach  wykonawczych 

wydanych  na podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  Pzp. 

Ogłoszenie o zamówieniu  zostało 

opublikowane  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  z dnia  30  września  2020  r. 

pod numerem 2020/S 190-459748.  

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 

11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U. z 2019,  p

oz.  2020),  jako  wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1  stycznia 

2021r.,  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe,  tj.  przepisy  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) (zwanej dalej: „ustawą 

Pzp”). 

Natomiast

  do  postępowania  odwoławczego,  mając  na  uwadze  fakt,  iż  odwołanie 

zostało  wniesione  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  lutego  2021  roku, 

to 

zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ww.  ustawy  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo zamówień 

publicznych

,  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo 

zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  z  późn.  zm.)  (zwanej  dalej:  „ustawą 

nPzp”). 

Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  DROMOSTTOR 

POLSKA  Sp.  z  o.o

.  Sp.k.  z  siedzibą  w  Lwówku  Śląskim  i  J.  G.  prowadzący  działalność 

gospodarczą pod firmą PBW INŻYNIERIA J. G.  (zwani dalej łącznie: „odwołującym”) wnieśli 

w  dniu  15  lutego  2020  roku  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

wobec czyn

ności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  poprzez  jego  błędne  zastosowanie  oraz  dokonanie 

odrzucenia  oferty  odwołującego  jako  niezgodnej  z  ustawą,  podczas  gdy  oferta 

odwołującego została złożona zgodnie z wymaganiami ustawy Pzp; 

art. 22a ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie oraz uznanie, iż przepis 

ten nie pozwala na dokonanie zmiany po terminie złożenia oferty podmiotu trzeciego 

na  inny  podmiot  trzeci, 

gdy  z  treści  oferty  nie  wynika  zamiar  zaangażowania  tego 

innego podmiotu trzeciego, 

co w konsekwencji stanowi zmianę treści oferty; 

art.  7  ust.  1  w  zw.  z  art.  87  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  ich  błędne  zastosowanie 

oraz u

znanie,  iż  dopuszczona  w  świetle  przepisów  ustawy  Pzp  zmiana  podmiotu 

trzeciego  na  inny  podmiot  trzeci  dokonana  przez  o

dwołującego  stanowi 

niedopuszczalną w świetle przepisów ustawy Pzp zmianę oferty, co w konsekwencji 

stanowi o złamaniu zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji 

oraz przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

W  oparciu  o  powyższe  odwołujący  wnosił  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości 

i 

nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia  czynności  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  odwołującego 

z 

postępowania; 

dokonania czynności  ponownego badania i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 

odwołującego. 

Ponadto, odwołujący wnosił o zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.  

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.  

Odwołujący  wskazywał,  że  w  związku  z  faktem,  iż  jego  oferta  została  oceniona 

najwyżej, to zamawiający wezwał go na podstawie art. 24aa ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp 

do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz dokumentów 

potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 12.01.2021 

r.  złożył  wymagane  dokumenty,  w  tym  dokonał  zmiany  podmiotu  trzeciego  wskazanego 

na sp

ełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego  w  pkt  8.6.2  IDW.  Następnie 

pismem  z  dnia  21.01.2021  r.  zamawiający  wezwał  odwołującego  w  trybie  art.  26  ust.  3 

ustawy  Pzp  do  uzupełnienia  dokumentów.  W  odpowiedzi  na  to  wezwanie,  pismem  z  dnia 

28.01.2021r., 

odwołujący  uzupełnił  brakujące  dokumenty,  w  tym  dokonał  zmiany  podmiotu 

trzeciego  na 

potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  określonego 

w pkt 8.6.1 IDW.  

W  dniu  3.02.2021  r.  zamawiający  poinformował  odwołującego  o  odrzuceniu  jego 

oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  1  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty 

zamawiający  podał,  iż  oparł  w  głównej  mierze  swoją  decyzję  na  podstawie  orzeczenia 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  o  sygn.  akt  KIO  2083/18  z  dnia  23.10.2018  r.  wskazując,  iż 

wprowadzenie przez 

wykonawcę po otwarciu ofert nowych podmiotów trzecich nieznanych w 

momencie składania oferty w zamian za podmioty trzecie na zasobach, których odwołujący 

się  opierał,  jest  niezgodne  z  dyspozycją  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp.  Innymi słowy, 

zamawiający  uznał,  że skoro odwołujący  wskazał,  iż na potwierdzenie spełnienia  warunków 

udziału  w postępowaniu,  określonych  w  pkt  8.6.1  oraz  w  pkt  8.6.2  IDW,  będzie  korzystał 

z 

zasobów  podmiotów  trzecich,  to  wymiana  tych  podmiotów  w  trakcie  weryfikacji  tych 

zasobów  w  oparciu  o  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  jest  niedopuszczalna,  gdyż  zastąpienie 

podmiotów  trzecich  niespełniających  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  podlegających 

wykluczeniu 

może  zostać  dokonana,  ale  pod  warunkiem,  zastąpienia  ich  „samym  sobą"  i 

wykazania spełnienia warunków za pomocą własnych zasobów.  

W  ocenie  odwołującego  stanowisko  zamawiającego  jest  błędne.  Odwołujący 

p

odniósł,  iż  z  samej  treści  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  wynika,  że  wykonawca  po  terminie 

składania ofert jest uprawniony do dokonania zmiany podmiotu trzeciego, na zasoby którego 

powoływał  się w treści  oferty,  na  inny  podmiot trzeci.  Odwołujący  podkreślił,  że  od  samego 

początku  powoływał  się  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału  określonego  w  pkt 

8.6.1  oraz w pkt  8.6.2  IDW  na  podmioty  trzecie, 

tym  samym  w  świetle  obowiązujących 

przepisów prawa, dopuszczalne było dokonanie ich zastąpienia. Odwołujący powołał się przy 

tym  na 

opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 20 marca 2019 roku, w której 

wskazano,  iż  „zastąpienie  podmiotu  trzeciego  innym  podmiotem  (podmiotami)  nie  stanowi 

zmiany  sposobu  wykonania  zamówienia,  jeżeli  wykonawca  już  w  ofercie  deklarował,  że 

będzie  polegał  na  zasobach  podmiotu  trzeciego.  W  takim  przypadku  dochodzi  do  zmiany 

personalnej  podmiotu  trzeciego,  która  nie  może  być  traktowana  jako  istotna  i  znaczna 

zmiana  pierwotnej  oferty,  czy 

też przedstawienie  przez  wykonawcę  nowej  oferty. 

Uwzględniając  powyższe,  przyjąć  należy,  iż  w  świetle  art.  63  ust.  1  akapit2 

dyrektywy2014/24/UE,  dopuszczalna  jest 

również  zmiana  podmiotu  trzeciego  na  inny 

podmiot  (podmioty),  o  ile  na  taki  sposób  wykazywania  warunków  udziału  w  postępowaniu 

wykonawca się już pierwotnie w ofercie (…)”.  

Dodatkowo,  odwołujący  zauważył,  że  przyjmując  stanowisko  zamawiającego, 

zgodnie  z  którym  wymiana  doświadczenia  podmiotu  trzeciego  mogłaby  nastąpić  tylko  na 

zasób  własny  wykonawcy,  to  nasuwa  się  pytanie  po  co  wykonawca  miałby  wskazywać 

podmiot  trzeci  na 

potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  skoro  sam 

dysponowałby  wymaganym  doświadczeniem  na  spełnienie  warunków  określonych  w  IDW? 

Przyjęcie  takiego  stanowiska  doprowadziłoby  do  sytuacji,  w  której  wykonawcy  pozbawieni 

zostaliby możliwości uzupełnienia dokumentów czy to w trybie art. 26 ust. 3, czy w trybie art. 

22a  ust.  6  ustawy  Pzp. 

Odwołujący  podniósł  także,  iż  aktualna  linia  orzecznicza  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  w  sposób  jednoznaczny  wskazuje,  iż  wykonawcy  jak  najbardziej  są 

uprawnieni do dokonania zmiany podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie na inny podmiot 

trzeci  w  trakcie  prowadzenia  przez z

amawiających  czynności  badania  i  oceny  ofert. 

Przykładowo  odwołujący  wskazał  na następujące  wyroki  Krajowej  Izby  Odwoławczej:  z 

9.11.2020  r.,  sygn.  akt:  KIO 2726/20;  z 1.10.2020  r.,  sygn.  akt:  2231/20;

  z  21.09.2020  r., 

sygn. akt. KIO 1961/20.  

Następnie  odwołujący  stwierdził,  że  w  innych  postępowaniach  realizowanych 

przez tego  z

amawiającego  dokonywał  zmian  podmiotu  trzeciego  na  inny  podmiot  trzeci, 

co nie 

budziło  ze  strony  zamawiającego  żadnych  zastrzeżeń.  Także  w  innych 

postępowaniach  organizowanych  przez  tego  samego  zamawiającego  inni  wykonawcy 

podejmowali takie działania oraz zastępowali podmioty trzecie innymi podmiotami trzecimi po 

złożeniu  oferty,  czy to na wezwanie  zamawiającego,  czy  też  samodzielnie.  Takie  działania 

dotychczas nie 

budziły ze strony tego zamawiającego zastrzeżeń. 

Wobec  powyższego,  decyzja  zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  odwołującego, 

jest 

dla niego niezrozumiała. Odwołujący podniósł, iż zamawiający oparł się w swojej decyzji 

na  orzeczeniu  KIO,  które  jest  odosobnionym  stanowiskiem  od  ogólnej  linii  orzeczniczej 

oraz 

stanowiska prezentowanego przez Urząd Zamówień Publicznych. 

Dodatkowo, odwołujący podkreślił, że o realności udostępnienia zasobów podmiotów 

trzecich zarówno tych wskazanych w treści oferty, jak również nowych podmiotów trzecich, 

świadczą choćby zobowiązania tych podmiotów, z których wynika zakres oraz forma i czas 

udostępnienia  tych  zasobów.  Gdyby  zaś  zamawiający  miał  wątpliwości  co  do  realności 

udostępnienia  tych  zasobów,  to  w  pierwszej  kolejności  winien  dokonać  wezwania 

o

dwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, czego dotychczas nie uczynił. 

Odwołujący  stwierdził  ponadto,  że  w  ocenie  zamawiającego,  nowe  podmioty  trzecie 

nie 

były  znane  zamawiającemu  (z  nazwy)  w  dniu  składania  oferty,  co  miałoby  świadczyć 

o ty

m,  iż  zobowiązania  zostały  udzielone  po  dniu  składania  ofert,  co  też  dyskwalifikuje  te 

podmioty oraz ofertę odwołującego, gdyż doszło do istotnej zmiany treści oferty. Odwołujący 

wskazał,  że stanowisko  to  jest  nieracjonalne,  gdyż  oznaczałoby  to,  że  przed  terminem 

składania ofert  wykonawca musiałby  posiadać  kilka  „rezerwowych"  podmiotów  na  wypadek 

gdyby okazało się, iż podmioty wskazane w treści oferty nie spełniają warunków określonych 

w IDW. 

Odwołujący podkreślił także, iż zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty 

stawia wzajemnie wykluczające się stwierdzenia. Z jednej strony bowiem wskazuje, iż brak 

jest  możliwości  zastąpienia  podmiotu  trzeciego  innym  podmiotem  trzecim,  z  drugiej  zaś 

strony  stawia  tezę,  iż  zastąpienie  tych  podmiotów  zostało  dokonane  wadliwie,  gdyż  z  dat 

wskazanych  na  zobowiązaniach  wynika,  iż  podmioty  te  oddały  swoje  zasoby  po  terminie 

składania ofert. Z tych wzajemnie wykluczających się twierdzeń zamawiającego wynika, iż w 

sposób  błędny  dokonał  on  oceny  całokształtu  sprawy  w  kontekście  obowiązujących 

przepisów  prawa.  Według odwołującego,  ocena  ta  jest  całkowicie  błędna,  a  czynność 

odrzucenia  oferty  o

dwołującego  została  podjęta  przez  zamawiającego  całkowicie 

bezzasadnie. 

Odwołujący  reasumując  stwierdził,  że  biorąc  powyższe  pod  uwagę,  odwołanie 

jest 

konieczne i w pełni uzasadnione.  

Zamawiający  w  dniu  16  lutego  2021  roku  przekazał  wykonawcom  uczestniczącym 

w 

postępowaniu kopię odwołania, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania 

odwoławczego.  

W  dniu  18  lutego  2021  roku  wykonawca 

Poleko  Budownictwo  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Gdańsku,  zgłosił  swoje  przystąpienie  do postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego.  

Izba  uznała,  że  wykonawca  zgłaszający  przystąpienie  dokonał  tego  w  sposób 

skuteczny, zgodny z dyspozycją art. 525 nPzp.  

W  dniu  16 

marca  2021  roku  zamawiający  złożył  Prezesowi  Krajowej  Izby 

Odwoławczej oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w całości.  

W  dniu  17  marca  2021  roku  wykonawca 

Poleko  Budownictwo  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą 

w 

Gdańsku,  zgłosił  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów 

odwołania.  

Wobec  wniesienia  sprzeciwu  przez 

wykonawcę,  zgłaszającego  przystąpienie 

do 

postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  co  do  uwzględnienia 

przez 

zamawiającego  zarzutów  odwołania  w  całości,  Izba  rozpoznała  odwołanie  na 

rozprawie.  

W  trakcie  posiedzenia  i  rozprawy  w  dniu  17  marca  2021  roku  strony  i  uczestnik 

postępowania odwoławczego podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  dniu  17  marca  2021  roku  na podstawie 

zgrom

adzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk stron 

i 

uczestnika  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  i 

zważyła, co następuje: 

Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp. 

Izba 

uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawne  przesłanki  dopuszczalności  odwołania,  o 

których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba    dopuściła  i  przeprowadziła  dowody  z  dokumentacji  postępowania  przekazanej 

przez  zamawiającego,  w  szczególności  z:  ogłoszenia  o  zamówieniu,  specyfikacji  istotnych 

warunk

ów zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”), protokołu postępowania, informacji z otwarcia 

ofert, 

oferty  odwołującego,  korespondencji  prowadzonej  przez  zamawiającego  z 

odwołującym oraz z zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego.  

Skład  orzekający  Izby  wziął  także  pod  uwagę  stanowiska  i  oświadczenia  stron 

i 

uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  w  pismach  oraz  ustnie  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy w dniu 17 marca 2021 roku.  

Izba ustaliła co następuje:  

Przedmiotem zamówienia zgodnie z pkt 2.1. Tom I SIWZ Instrukcja dla Wykonawców 

(IDW)  jest

  zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych  w  ramach  zadania 

pn.: 

„Wzmocnienie  nasypu  na  linii  nr  278  Węgliniec  –  Zgorzelec  na  szlaku  Węgliniec  – 

Pieńsk w km 7,300 – 8,655” realizowanego w ramach projektu „Elektryfikacja linii kolejowych 

nr 274, 278 na odcinku Węgliniec – Zgorzelec.” 

W  pkt  8.3.  IDW  zamawiający  określił,  iż:  „Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia 

spełniania warunków udziału w Postępowaniu w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu 

do  konkretnego  Zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych 

lub 

zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie 

od 

charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych” 

W pkt 8.3.1. IDW 

zamawiający wskazał: „Wykonawca, który polega na zdolnościach 

lub 

sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując Zamówienie, 

będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając 
zobowiązanie  tych  podmiotów  do  oddania  mu  do  dyspozycji  niezbędnych  zasobów 

na 

potrzeby realizacji Zamówienia.”.  

W  dniu  3  lutego  2021  roku  zamawiający  poinformował  odwołującego  o  odrzuceniu 

jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. 

W  uzasadnieniu  swojej  decyz

ji  zamawiający  wskazał,  że  w  toku  złożonych  ofert 

odwołujący przedstawił następujące zobowiązania podmiotów trzecich: 

- PROBUDOWA A. D. 

– udostępnienie narzędzi wymienionych w pkt 8.6.2. IDW 

- TORHAMER M. C. 

– udostępnienie doświadczenia wymienionego w pkt 8.6.1. IDW. 

Na  wezwanie  zamawiającego  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw 

do 

wykluczenia  z  postępowania  oraz  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu 

odwołujący  dokonał  samodzielnej  wymiany  podmiotu  PROBUDOWA  A.  D.  na Dolnośląskie 

Przedsiębiorstwo  Napraw  Infrastruktury  Komunikacyjnej  „DOLKOM”  Sp.  o.o.  Do  wykazu 

dokumentów  dołączył  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  do  oddania  do  dyspozycji 

wykonawcy  niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  wykonania  zamówienia  udostępniające 

narzędzia wymienione w pkt 8.6.2. IDW.  

Z kolei na wezwanie zamawiającego do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień 

odwołujący  ponownie  dokonał  zmiany  podmiotów  trzecich,  tj.  podmiot  TORHAMER  M.  C. 

został  zamieniony  na  trzy  podmioty:  Dolnośląskie  Przedsiębiorstwo  Napraw  Infrastruktury 

Komunikacyjnej  „DOLKOM”  Sp.  o.o.;  ZUE  S.A.;  Geoprofit  J.  Ć.  .  Do wykazu  dokumentów 

odwołujący dołączył zobowiązania podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji wykonawcy 

niezbędnych  zasobów  na  potrzeby  wykonania  zamówienia  udostępniające  doświadczenie 

wymienione w pkt 8.6.1. IDW. 

W  dalszej  części  uzasadnienia  faktycznego  i  prawnego  swojej  decyzji  zamawiający 

powołał  się  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  23.10.2018  r.,  sygn.  akt:  KIO 

8,  w  którym  Izba  stwierdziła,  że  wprowadzenie  przez  wykonawcę  po  otwarciu  ofert 

nowego  podmiotu  trzeciego,  nieznanego  w  momencie  ofertowania,  stanowi  o  naruszeniu 

naczelnej  zasady 

–  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej  konkurencji. 

Zamawiający wskazał, że dokonując prounijnej wykładni art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, Izba w 

wyroku  tym 

stwierdziła,  iż  przepis  ten  nie  daje  prawa  do  zastąpienia  przez  wykonawcę,  w 

celu  wykazania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  jednego  podmiotu  trzeciego  innym 

podmiotem  trzecim,  w 

sytuacji,  gdy  z  pierwotnej  oferty  wykonawcy  nie  wynikał  zamiar 

zaangażowania tego drugiego podmiotu.  

Zamawiający  podkreślił,  iż  złożenie  oświadczenia  o  zastąpieniu  podmiotu  trzeciego 

po 

upływie  terminu  składania  ofert  zostało  poddane  przez  zamawiającego  ocenie  zgodnie 

z 

kryterium realności udostępnienia, przy czym zamawiający stwierdził, że w dacie złożenia 

oferty  wykonawca  w  sposób  rzeczywisty  dysponował  zobowiązaniem  podmiotu  trzeciego. 

Natomiast  fakt  samodzielnego  zastąpienia  podmiotu  trzeciego  na  inny  podmiot  z  datą 

zobowiązania  po  terminie  otwarcia  ofert,  nasuwa  pytanie,  czy  wykonawca  zasobami  tymi 

w 

dacie  składania  oferty  dysponował.  Zamawiający  podniósł  także,  że  w  orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  ustalił  się  pogląd,  iż  zastąpienie  podmiotu  trzeciego  innym 

podmiotem, 

jeśli  podmiot  ten  udostępniając  zasoby  zobowiązał  się  do  udziału  w  realizacji 

zamówienia, stanowi zmianę treści oferty co do sposobu wykonania zamówienia i jako takie 

jest niedopuszczalne.  

Zamawiający  podał,  że  wobec  powyższego,  niedopuszczalnym  było  zastąpienie 

przez 

wykonawcę  podmiotów  trzecich  wskazanych  w  ofercie  innymi  podmiotami  trzecimi. 

Zamawiający podkreślił przy tym, że odwołujący w złożonej przez siebie ofercie nie wskazał, 

iż  w  celu  wykazania  warunków  udziału  w  postępowaniu  polegać  będzie  na  zasobach 

podmiotów: DOLKOM, ZUE S.A., Geoprofit J. Ć. . Z oferty wynikało, że wykonawca zamierza 

polegać  na  zasobach  podmiotów:  PROBUDOWA  A.  D.  oraz  TORHAMER  M.  C.. 

Jednocześnie  na  fakt  skorzystania  z  zasobów  TORHAMER  M.  C.  wskazywały  dokumenty 

złożone  przez  odwołującego  w  dniu  12.01.2021  r.  w odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  brak podstaw  do  wykluczenia  z 

postępowania  oraz  spełnianie  warunków  udziału  w postępowaniu.  Ponadto,  zamawiający 

podał,  że  powziął  informacje  dotyczące  polegania  na zasobach  innych  podmiotów  trzecich 

dopiero po zapoznaniu się z pismami odwołującego z dnia 12.01.2021 r. oraz 28.01.2021 r., 

w  których  dokonał  on  samodzielnej  zmiany  podmiotu  trzeciego,  powołując  się  –  w  ocenie 

zamawiającego bezzasadnie – na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.  

Następnie  zamawiający  powołał  się  także  na  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Olsztynie 

z 

dnia  9.09.2019  r.,  sygn.  akt:  V  Ga  151/19,  w  którym  Sąd  ten  w  ślad  za  poglądem 

wyrażonym  we  wskazanym  powyżej  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  23.10.2018 

r., 

stanął  na stanowisku,  że  wprowadzenie  przez  wykonawcę,  po  otwarciu  ofert,  nowego 

podmiotu  trzeciego,  nieznanego  w  momencie  ofertowania,  stanowi  o  naruszeniu  naczelnej 

zasady, jaką powinien kierować się zamawiający, tj. zasady równego traktowania i uczciwej 

konkurencji.  

Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  odwołującego  podkreślił  także, 

że w konsekwencji  wyroku  TSUE  z  4.05.2017  roku  w  sprawie  C-387/14  (Esaprojekt  Sp.  z 

o.o.  v.  Województwo  Łódzkie)  uprawnienie,  o  którym  mowa  w  art.  22a  ustawy  Pzp, 

jest ograniczone  pewnymi  warunkami  (wskazanymi  w  art.  22a  ust.  2

–4  ustawy  Pzp), 

jak i w czasie,  tj.  w 

chwili  składania  ofert  i  jeżeli  wykonawca  nie  uczyni  tego  w  tym 

momencie, uprawnienie to wygasa, z uwagi na zakaz zmiany oferty. Powyższy wyrok TSUE, 

w  ocenie  zamawiającego,  potwierdza  konieczność  dokonywania  wąskiej  interpretacji 

przepisu  art. 22a ust.  6  ustawy  Pzp, 

z  uwzględnieniem  zawartego  w  art.  63  ust.  1  zd.  4 

D

yrektywy  2014/24/UE  ograniczenia  możliwości  zastąpienia  negatywnie  zweryfikowanego 

podmiotu  trzeciego  jedynie  przez  wykonawcę,  a  nie  również  przez  podmiot  trzeci  lub 

podmioty  trzecie.  Dopuszczenie  na  podstawie  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp 

możliwości 

zastąpienia podmiotu trzeciego innym lub innymi podmiotami stoi w sprzeczności z  zasadą 

równego  traktowania  wykonawców,  gdyż  różnicuje  sytuację  wykonawców,  którzy  składając 

ofertę  polegają  na własnych  zasobach  od  wykonawców,  którzy  korzystają  ze  zdolności 

innych podmiotów.  

Zamawiający, reasumując swoje stanowisko w kwestii uzasadnienia odrzucenia oferty 

odwołującego,  stwierdził,  że  w  obecnym  stanie  prawnym  wykonawca  nie  może  zastąpić 

zasobów  podmiotu  trzeciego  niespełniających  warunków  zasobami  kolejnego  podmiotu 

trzeciego.  Jest  jedynie  uprawniony  do  zastąpienia  zasobów  podmiotu  trzeciego  własnymi 

zasobami.  Jednocześnie  zamawiający  zwrócił  uwagę  na  zasadę  równego  traktowania, 

uczciwej  konkurencji  i  przejrzystości,  zarówno  na  gruncie  polskiej  ustawy  Pzp,  jak  i 

przepisów unijnych.  

Od powyższej decyzji odwołujący wniósł odwołanie w dniu 15 lutego 2021 roku. 

Izba zważyła co następuje.  

Odwołanie należało uwzględnić.  

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że stan faktyczny nie był sporny pomiędzy 

stronami. Kwestią sporną była ocena prawna czy wykonawca jest uprawniony do zastąpienia 

podmiotów  trzecich  wskazanych  w  ofercie  innymi  podmiotami  trzecimi  po  upływie  terminu 

składania ofert, którzy nie zostali wskazani w ofercie, w celu wykazania spełniania warunków 

udziału w postępowaniu.  

Jak Izba wskazała na wstępie uzasadnienia niniejszego wyroku, do przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  stosuje  się  przepisy  dotychczasowe,  tj.  przepisy 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej: „ustawą Pzp”). 

Natomiast  do  postępowania  odwoławczego  znajdują  zastosowanie  przepisy  ustawy 

z 

dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień  publicznych (zwanej: „ustawą nPzp”). 

Stosownie  do  art.  89  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  zama

wiający  odrzuca  ofertę, 

jeżeli jest niezgodna z ustawą. 

Z  art.  22a  ust.  1  ustawy  Pzp 

wynika,  że  wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia 

spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu 

do 

konkretnego  zamówienia,  lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych 

lub 

zawodowych  lub  sytuacji  finansowej  lub  ekonomicznej  innych  podmiotów,  niezależnie 

od 

charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 

Zgodnie  z  art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp  je

żeli  zdolności  techniczne  lub zawodowe 

lub 

sytuacja  ekonomiczna  lub  finansowa,  podmiotu,  o  którym  mowa  w  ust.  1,  nie 

potwierdzają spełnienia przez  wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą 

wobec  tych 

podmiotów  podstawy  wykluczenia,  zamawiający  żąda,  aby wykonawca  w 

terminie określonym przez zamawiającego: 

1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 

2)  zobowiązał  się  do  osobistego  wykonania  odpowiedniej  części  zamówienia, 

jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, 

o 

których mowa w ust. 1. 

Z  kolei  przepis  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  stanowi,  iż  zamawiający  przygotowuje 

i 

przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie 

uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz  zgodnie  z  zasadami 

propo

rcjonalności i przejrzystości. 

Powołany  powyżej  przepis  art.  22a  ust.  6  pkt  1  ustawy  Pzp  bezpośrednio  wskazuje 

na 

możliwość  zastąpienia  przez  wykonawcę  podmiotu  trzeciego,  wskazanego  w  ofercie, 

innym podmiotem  lub podmiotami  w  celu 

potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału 

w 

postępowaniu,  już po upływie  terminu  składania  ofert,  tj.  w  toku  ich  badania  i  oceny 

przez 

zamawiającego. Tym samym, przepis ten daje możliwość zmiany podmiotu trzeciego, 

zgłoszonego  na  etapie  składania  oferty  w  trakcie  prowadzonej  przez  zamawiającego 

procedury weryfikującej posiadanie przez wykonawcę odpowiednich zdolności technicznych 

lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej.  

Izba  w  składzie  orzekającym  w  pełni  podziela  stanowisko  wyrażone  w  interpretacji 

Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  z  dnia  20  marca  2019  r.,  wydanej  na  wniosek 

Centrum  Unijnych  Projektów  Transportowych,  a  powoływanej  przez  odwołującego,  iż:  „nie 

sposób  odmówić  wykonawcy  prawa  do  zastąpienia  podmiotu  trzeciego  innym  podmiotem 

lub podmiotami,  gdy  z

głoszony  przez  niego  podmiot  trzeci  nie  spełnia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu,  które  miałyby  być  z  jego  pomocą  spełnione  lub  zachodzą  wobec  niego 

podstawy  wykluczenia.  Zastąpienie  podmiotu  trzeciego  innym  podmiotem  (podmiotami) 

nie stanowi  zmiany  sposobu 

wykonania  zamówienia,  jeżeli  wykonawca  już  w  ofercie 

deklarował, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego. W takim przypadku dochodzi 

do  zmiany  personalnej  podmiotu  trzeciego,  która  nie  może  być  traktowana  jako  istotna 

i znaczna  zmiana  pierwotnej 

oferty,  czy  też  przedstawienie  przez  wykonawcę  nowej  oferty. 

Uwzględniając  powyższe,  przyjąć  należy,  iż  w  świetle  art.  63  ust.  1  akapit  2  dyrektywy 

2014/24/UE,  dopuszczalna  jest  również  zmiana  podmiotu  trzeciego  na  inny  podmiot 

(podmioty), o ile na taki sp

osób wykazywania warunków udziału w postępowaniu wykonawca 

powoływał się już w pierwotnie w ofercie (…)”.  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  stwierdzić  należy,  że  odwołujący,  który  powoływał  się 

w 

złożonej  przez  siebie ofercie  na  zasoby  podmiotów  trzecich w  celu  wykazania spełniania 

warunków udziału w postępowaniu, określonych w pkt 8.6.1. IDW oraz w pkt 8.6.2. IDW,  a  

następnie  już  po  upływie  terminu  składania  ofert  dokonał  zmiany  tych  podmiotów  na inne 

podmioty trzecie, nie wskazane w ofercie

, działał zgodnie z przepisami prawa. 

Z  tych  też  względów,  Izba  uznała,  że  czynność  zamawiającego,  polegająca 

na 

odrzuceniu oferty odwołującego w oparciu o wskazane w informacji z dnia 3 lutego 2021 

r. 

okoliczności  faktyczne  i  prawne  była  nieprawidłowa,  a  tym  samym  odwołanie  podlega 

uwzględnieniu w całości.  

Natomiast,  o

dnosząc  się  do  kwestii  samodzielnej  zmiany  przez  odwołującego 

podmiotu  trzeciego  wskazanego  w  ofercie  na  inny  podmiot  nie  wskazany  w  ofercie  i  bez 

uprzedniego wezwania przez zamawiającego w tym zakresie, Izba zauważa, że ta kwestia, 

choć akcentowana  przez  przystępującego,  nie  stanowiła  podstawy  odrzucenia  oferty 

odwołującego,  gdyż  zamawiający  negował  samą  możliwość  zmiany  podmiotów  trzecich 

przez 

wykonawcę,  o ile  nie  byli  wymienieni  w  ofercie.  Niemniej  jednak,  Izba  w  składzie 

orzekającym,  podziela  stanowisko  wyrażone  w  dotychczas  zapadłych  wyrokach  Izby, 

wskazujące  na możliwość  samodzielnej  zmiany  podmiotu  trzeciego  bez  uprzedniego 

wezwania zamawiającego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2020 r., 

sygn. akt: KIO 91/20).  

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 

ustawy  nPzp  w  z

w.  z  §  2  ust.  2  pkt  2,  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b)  i  d)  oraz  §  7  ust.  1  pkt  2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). 

Zgodnie  z  art.  557  ustawy  nPzp

  w  wyroku  oraz  w  postanowieniu  kończącym 

postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. 

Stosownie  zaś  do  treści  art.  575  ustawy  nPzp  strony  oraz  uczestnik  postępowania 

odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie 

do jego wyniku. 

Przepis 

§  2  ust.  2  pkt  2  ww.  określa  wysokość wpisu  wnoszonego  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  na  roboty  budowlane  o  wartości  równej  progom  unijnym 

lub 

przekraczającej  te  progi  na  kwotę  20.000,00  zł.  Z  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b)  i  d)  wynika, 

że do kosztów  postępowania  odwoławczego  zalicza  się  wpis,  a  także  uzasadnione  koszty 

stron postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, 

jednak  nieprzekracza

jące  łącznie  kwoty  3600  złotych  oraz  inne  uzasadnione  wydatki. 

Zgodnie 

zaś  z  §  7  ust.  1  pkt  2  powołanego  powyżej  rozporządzenia  w  przypadku 

uwzględnienia  odwołania  przez  Izbę  w  całości,  koszty  ponosi  uczestnik  postępowania 

odwoławczego  wnoszący  sprzeciw,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  jeżeli 

uczestnik  ten  wniósł  sprzeciw  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  w  całości 

zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu;  w  takim  przypadku  Izba  zasądza  od  uczestnika 

wnoszącego  sprzeciw  na  rzecz  odwołującego  równowartość  kwoty  wpisu  oraz  koszty,  o 

których mowa w § 5 pkt 2.  

Działając na podstawie powyżej powołanych przepisów ustawy Pzp i rozporządzenia, 

Izba  zasądziła  od  przystępującego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  23.617,00  zł  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez  odwołującego  z tytułu  uiszczenia 

wpisu  od 

odwołania  (20.000,00  zł),  wynagrodzenia  pełnomocnika  (3.600,00  zł)  oraz  opłaty 

skarbowej od 

pełnomocnictwa (17,00 zł).  

Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.  

Przewodniczący:   ………….…….........................