KIO 499/21 WYROK dnia 16 marca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 499/21 

WYROK 

z dnia 16 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Anna Wojciechowska 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 marca 2021 

r. odwołania wniesionego 

do  Prezesa  K

rajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  lutego  2021  r.  przez  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: WANT sp. z o.o. 

siedzibą  w  Tczewie  oraz  TORMEL  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  w postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego  Zarząd  Dróg  Powiatowych  w  Poznaniu  oraz  PKP 

Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie 

przy  udziale 

wykonawcy  Budimex  Budownictwo  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w Warszawie 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  wykluczenie  z 

postępowania  wykonawcy 

Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 24 ust. 

1  pkt  17  ustawy  pzp,  z  uwagi  na  przedstawienie  w  formularzu  ofertowym  w 

zakresie kryterium oceny ofert 

informacji wprowadzających w błąd zamawiającego 

dotyczących  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  przy  budowie  dwóch  tuneli 

drogowych,  które  to  informacje  miały  istotny  wpływ  na  decyzje  zmawiającego 

podejmowane w 

postępowaniu  oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Zarząd  Dróg  Powiatowych 

w 

Poznaniu oraz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie i 

Zalicza  w  pocze

t  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum Firm: WANT sp. 

z o.o. siedzibą w Tczewie oraz TORMEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem 

wpisu od odwołania, 

Zasądza  od  zamawiającego  Zarządu  Dróg  Powiatowych  w  Poznaniu  oraz  PKP 

Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  23 600  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.) w zw

iązku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 

z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni od dnia jego doręczenia - 

przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu 

Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   …………………….. 

Sygn. akt KIO 499/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Zarząd  Dróg  Powiatowych  w  Poznaniu  oraz  PKP  Polskie  Linie 

Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  -  prowadzi  w trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

pn. 

„Budowa 

wiaduktu 

kolejowego/tunelu  drogowego  w  ul.  Swarzędzkiej  w  Kobylnicy  w  ciągu  drogi  powiatowej  nr 

2407P Koziegłowy – Swarzędz w zamian za likwidację przejazdu kolejowo – drogowego kat. 

A  w  km  7,532  linii  kolejowej  nr  353,  w  ramach  projektu  POIIŚ  5.1-35  pn.  Poprawa 

bezpieczeństwa  na  skrzyżowaniach  linii  kolejowych  z  drogami  –  etap  III”  w  systemie 

„projektuj i buduj”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 5 

października 2020 r., za numerem 2020/S 193-465489.  

W  dniu  15  lutego  2021 

r.  odwołanie  wnieśli  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się 

o 

udzielenie  zamówienia  Konsorcjum  Firm:  WANT  sp.  z  o.o.  siedzibą  w  Tczewie  oraz 

TORMEL sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie 

wobec czy

nności Zamawiającego, polegających na: 

- wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. 

z 

siedzibą w Warszawie – dalej Przystępujący; 

wadliwej  i  zawyżonej  ocenie  oferty  Przystępującego  w  zakresie  kryterium  oceny  ofert 

„Doświadczenie kierownika budowy”; 

-  zaniechaniu  wykluczenia 

Przystępującego  z  postępowania  z  powodu  przedstawienia 

w ofercie informacji wp

rowadzających w błąd Zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ 

na  decyzje  podejmowane  przez  Z

amawiającego  w  postępowaniu,  a  odnoszących  się  do 

podstaw oceny oferty 

w kryterium oceny ofert „Doświadczenie kierownika budowy”. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1. art. 91 ust. 1 ustawy p

zp w zakresie wadliwej oceny ofert w ramach kryteriów oceny oraz 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  niebędącej  najkorzystniejszą  w  świetle  przyjętych 

w post

ępowaniu kryteriów oceny ofert, 

2.  art.  24  ust  1  pkt  17  ustawy  pzp  oraz  24  ust  1  pkt  16  ustawy  pzp  poprzez  zaniechanie 

wykluczenia z 

postępowania wykonawcy, który podanymi w ofercie informacjami wprowadził 

Zamawiającego w błąd w zakresie podstaw punktacji w ramach kryterium oceny ofert. 

Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, 

jak 

również  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, powtórzenie 

czynn

ości  oceny  ofert  w  postępowaniu  z  uwzględnieniem  prawidłowej  punktacji  dla  oferty 

Przystępującego, ewentualnie wykluczenie z postępowania Przystępującego z postępowania 

wobec  podania  w  ofercie  informacji  wprowadz

ających  w  błąd  w  odniesieniu  do  podstaw 

punktacji w ramach kryterium oceny 

ofert „Doświadczenie kierownika budowy”. 

Ponadto,  Odwołujący  wniósł  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu 

z 

dokumentacji postępowania w całości – na okoliczności wskazane w odwołaniu. 

Odwołujący  uzasadniając  zarzuty  odwołania  wskazał,  że  w  postępowaniu 

Zamawiający  określił  wobec  wykonawców  warunek graniczny  odnoszący  się  do  kwalifikacji 

oraz doświadczenia zawodowego personelu kluczowego, w szczególności w odniesieniu do 

kandydata  na  stanowisko  kierownika  budowy. 

Zamawiający  wymaga  od  wykonawców 

dysponowania  kandydatem  na  stanowisko 

Kierownika  budowy  który  spełnia  następujące 

warunki minimalne (ostateczne i 

obowiązujące w postępowaniu brzmienie warunku): TOM I 

SIWZ 

–  IDW  –  8.6.2  pkt.  „3)  kierownik  budowy  –  uprawnienia  budowlane  do  kierowania 

robotami  budowlanymi  w 

specjalności  mostowej  bez  ograniczeń,  lub  odpowiadające  im 

ważne  uprawnienia  budowlane  wydane  w  świetle  obowiązujących  przepisów  prawa, 

posiadającego  co  najmniej  10-letnie  doświadczenie  zawodowe  (licząc  od  dnia  uzyskania 

upraw

nień),  który  pełnił  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

funkcję  kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  mostowych  nad  min.  jedną  robotą 

budowlaną  o  wartości  nie  mniejszej  niż  10,0  mln.  zł  brutto  obejmującą  budowę 

wiaduktu/tunelu 

nad/pod  czynną  linią  kolejową.”  Dodatkowo  w  celu  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  postępowaniu  Zamawiający  zastosował  w  pkt  20.7.3.  SIWZ  w 

odniesieniu do wsk

azanej osoby punktację w ramach kryterium oceny ofert. Zgodnie z SIWZ 

w jej obowiązującym w tym zakresie brzmieniu: TOM I SIWZ – IDW – 20.7.3. Doświadczenie 

kierownika  budowy. 

„W  kryterium  „doświadczenie  kierownika  budowy”,  Zamawiający  oceni 

doświadczenie  osoby  wyznaczonej  na  kierownika  budowy,  które  Wykonawca  określi  w 

formularzu  oferty.  Wskazany  w  o

fercie  kierownik  budowy  będzie  pełnił  swoją  funkcję  przy 

realizacji  zamówienia  objętego  niniejszym  postępowaniem.  Punkty  w  niniejszym  kryterium 

zostaną przyznane w następujący sposób: 2) wskazanie kierownika budowy, posiadającego 

uprawnienia  budowlane  do  kierowania 

robotami  budowlanymi  w  specjalności  inżynieryjnej 

mostowej  lub  odpowiadające  im  ważne  uprawnienia  budowlane  wydane  na  podstawie 

wcze

śniej  obowiązujących  przepisów,  umożliwiające  realizację  przedmiotu  zamówienia, 

pos

iadającego  co  najmniej  5-letnie  doświadczenie  zawodowe  (licząc  od  dnia  uzyskania 

uprawnień),  który  pełnił  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

funkcję  kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  mostowych,  na  minimum  dwóch  robotach 

budowlanych  obejmujących  swym  zakresem  budowę  tunelu  drogowego  pod  czynną  linią 

kolejową  o  wartości  nie  mniejszej  niż  10  mln  złotych  brutto  każda  –  20  pkt.”  W  ocenie 

Odwołującego podstawa zarówno oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu jak i 

przyznawania  dodatkowych  punktów  w  ramach  powołanego  kryterium  oceny  ofert  jest 

klarowna i nie wymagająca żadnych dodatkowych zabiegów interpretacyjnych. Zamawiający 

wymagał  od  wykonawcy,  który  oczekiwał  w  ramach  kryterium  dodatkowej  punktacji,  aby 

wykazał  się  doświadczeniem  zawodowym  kandydata  na  stanowisko  kierownika  budowy  w 

szczególności:  -  pełnił  (czas  przeszły  dokonany  –  Zamawiający  nie  dopuszczał  usług 

trwających  na  dzień  składania  ofert)  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  funkcji  kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  mostowych  -  na  dwóch 

robotach  budowlanych  obejmujących  swym  zakresem  m.in.  b)  budowę  tunelu  drogowego 

pod czynną linią kolejową o wartości nie mniejszej niż 10 mln złotych brutto każda. W świetle 

opisu sposobu oceny ofert w ramach powołanego kryterium oceny, Zamawiający dopuszczał 

zatem  punktację  wyłącznie  w  odniesieniu  do  usług  zrealizowanych/wykonanych  przez 

kandydata,  a 

dodatkowo  wymagając,  aby  w  szczególności,  kandydat  pełnił  uprzednio  taką 

funkcję  przy  min.  2  robotach  budowlanych,  z  których  każda  obejmowała  konkretny  rodzaj 

tunelu 

tj.  tunel  drogowy  pod  czynną  linią  kolejową  o  podanej  wartości.  Zamawiający 

doprecyzował przy tym i określił sankcje w zakresie podania w treści oferty danych, które nie 

będą podstawą dodatkowej punktacji wskazując w szczególności, że: - jeżeli Wykonawca nie 

wskaże  doświadczenia  kierownika  budowy,  Zamawiający  uzna,  iż  kierownik  budowy  nie 

posiada doświadczenia podlegającego punktowaniu w kryterium „doświadczenie kierownika 

budowy”  i oferta  Wykonawcy  otrzyma  w  tym  zakresie  0  pkt.  -  Zamawiający  nie  przyzna 

również punktów ofercie, jeżeli Wykonawca nie wpisze wszystkich informacji niezbędnych do 

oceny  d

oświadczenia  kierownika  budowy.  Oczywistym  jest  przy  tym,  że  podanie  przez 

wykonawcę  w  ofercie  w  zakresie  punktowanego  kryterium  informacji,  które  wprost 

potwierdzają  brak  podstaw  punktacji  –  w  szczególności  powołując  się  na  usługę  wciąż 

realizowaną przez kandydata a także polegającą na pełnieniu funkcji dla jednego a nie, jak 

brzmi  podstawa  punktacji,  dwóch  obiektów,  wprost  niespełniającego  opisu kryterium  oceny 

nie  daje  podstaw  do  dodatkowej  punktacji.  W  odniesieniu  do  podstaw  punktacji  w  sytuacji 

gdy  kandydat  pełnił  funkcję  przy  realizacji  1  obiektu  a  nie  2  podkreślić  należy,  że 

Zamawiający  premiował  punktacją  w  ramach  kryterium  oceny  ofert  doświadczenie 

kierownika  w  wykonaniu  więcej  niż  1  obiektu  referencyjnego.  Uzasadnienie  punktacji  jest 

oczywiste 

– zwiększone doświadczenie przy wykonanych robotach przekłada się w sposób 

bezpośredni  na  jakość  wykonywania  prac  przy  realizacji  zamówienia  przez  wybranego 

wykonawcę. Tymczasem Przystępujący w zakresie podstaw punktacji prezentuje faktycznie 

doświadczenie kandydata na tym samym obiekcie – jednym tunelu – oczekując przyznania z 

tego tytułu dodatkowej, nienależnej zdaniem Odwołującego punktacji. Odwołujący podkreślił, 

że  uwzględniając  charakter  i znaczenie  informacji  zawartych  w  Formularzu  ofertowym  jako 

oferty sensu stricte i 

bezpośredniej podstawy dla oceny ofert w kryterium oceny, informacje 

te nie podlegają jakimkolwiek procedurom sanującym, w tym w szczególności uzupełnieniom 

ani  wyjaśnieniom  prowadzącym  do  zmiany  treści  oświadczenia  wykonawcy  i  tym  samym 

treści  oferty.  Dodatkowo  wskazał,  że  mając  na  względzie  charakter  powyższych  informacji 

jako  elementów  stanowiących  kryterium  oceny  nie  podlegają  one  procedurze  poprawienia 

omyłek w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy pzp bowiem procedura ta dotyczy wyłącznie oceny 

zgodności treści oferty z treścią z SIWZ nie zaś kryteriów oceny ofert jak w przedmiotowym 

przypadku. Wskazał, że potwierdza powyższe stanowisko także wprost treść SIWZ w której 

Zamawiający  wskazuje:  Dane  kierownika  budowy  zawarte  w  ofercie  dotyczące  niniejszego 

kryterium,  nie  podlegają  uzupełnieniu.  W  trakcie  postępowania  Zamawiający  udzielał 

wyjaśnień  w  zakresie  dotyczącym  definicji  tunelu  drogowego  w  odniesieniu  do  kryterium 

oceny  ofert  d

oświadczenie kierownika budowy.  Zgodnie z  wyjaśnieniami  udzielonymi  przez 

Zamawiającego  w  trakcie  postępowania  przed  złożeniem  ofert:  „172.  Proszę  o  podanie 

definicji  tunelu  drogowego  w 

kontekście  wymagań  stawianych  kierownikowi  budowy  jako 

kryterium  wyboru  oferty. 

Zamawiający  wyjaśnia,  że  zgodnie  z  rozporządzeniem  Ministra 

Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 

30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, 

jakim  powinny  odpowiad

ać  drogowe  obiekty  inżynierskie  i  ich  usytuowanie  (Dz.  U.  Nr  63, 

poz.  735  z  późn.  zm.),  §  3  poprzez  tunel  należy  rozumieć:  „budowlę  przeznaczoną  do 

przeprowadzenia  drogi,  samodzielnego  ciągu  pieszego  lub  pieszorowerowego,  szlaku 

wędrówek  zwierząt  dziko  żyjących  lub  innego  rodzaju  komunikacji  gospodarczej  przez  lub 

pod  przeszkodą  terenową,  a w  szczególności:  tunel,  przejście  podziemne.”  Pozostałe 

wymagania  Zamawiającego  dotyczące  budowy  tunelu  pod  czynną  linia  kolejową  są 

aktualne.”  Zamawiający  nie  dokonał  w trakcie  postępowania  modyfikacji  w  zakresie 

brzmienia  warunku 

odnoszącego  się  do  rodzaju  tunelu,  który  jest  podstawą  spełnienia 

warunku jak i dodatkowej 

punktacji w tym zakresie a wyłącznie doprecyzował, że jeden tunel 

to jedna budowla. Zgodnie z SIWZ tak 

warunek jak i punktacja są oparte o doświadczenie w 

budowie  tunelu  drogowego. 

Dodatkowo  Odwołujący  wskazał,  że  o  ile  faktycznie 

Przystępujący  miał  zamiar  spełnić  kryterium  przy  odwołaniu  do  doświadczenia  uzyskanego 

na  nieukończonej  budowie  tunelu  miał  ku  temu  możliwości  na  etapie  poprzedzającym 

składanie  ofert  w  przetargu  wnosząc  odpowiednie  odwołanie  (wnosił  je właśnie  w  zakresie 

warunku  jak  i  kryterium  Budimex  S.  A. 

–  podmiot  udostępniający  w  postępowaniu 

Przystępującemu  potencjał  m.in.  w  zakresie  kierownika  budowy)  względnie  dodatkowe 

pytania  do  SIW

Z,  co  jednak  nie  miało  miejsca.  Odnośnie  ilości  punktowanych  obiektów 

dodatkowa punktacja w ramach SIWZ oparta była (w przypadku gdy wykonawca powoływał 

się  na  budowę  tuneli)  o  minimum  2  tunele  o  wskazanych  parametrach.  W  przypadku 

pełnienia  funkcji  przy  budowie  (w  dodatku  nieukończonej)  1  tunelu  nie  można  mówić  o 

podstawie  do  punktacji  dodatkowej.  W  tym  kontekście  wyjaśnienie  nr  172  pełni  funkcję 

dodatkowego  potwierdzenia,  że punktacja  dotyczy  obiektów  budowlanych.  Zatem  nie ulega 

wątpliwości, że punktowane doświadczenie musi dotyczyć min. 2 obiektów – skoro 1 tunel to 

1  obiekt. 

Nie  bez  znaczenia  jest  także fakt,  że w  odwołaniu  jakie  wniósł  w przedmiotowym 

p

ostępowaniu  do  KIO  wobec  warunku  udziału  oraz  kryterium  dotyczącego  doświadczenia 

kierownika budowy 

podmiot użyczający potencjał osobowy dla wykonawcy – Budimex S. A. - 

miał pełną świadomość brzmienia kryterium oceny czemu dał wyraz w odwołaniu do KIO na 

etapie  SIWZ,  w  szczególności  kwestionując  m.in.  przedmiotowe  kryterium  oceny  (s.  25/26 

odwołania) – poniżej fragment odwołania Budimex S. A.: 

„Dodatkowo  promowane  są  jedynie  bardzo  szczegółowo  określone  roboty  obejmujące 

zakresem  odpowiednio  budowę  i  wiaduktu  kolejowego  nad  linią  kolejową  za  min.  10  mln 

złotych brutto oraz budową tunelu drogowego pod czynną linią kolejową o tej samej wartości. 

Zamawiający  poza  warunkami  udziału  w  postępowaniu  dodatkowo  jeszcze  „promuje” 

w 

kryteriach  oceny  wykonawców,  którzy  dysponują kadrą  (kierownikiem  budowy)  z  licznym 

doświadczeniem  w  realizacji  zadań  o  powyżej  drobiazgowo  opisanej  charakterystyce  i  to 

w 

dodatku  jedynie  (jak  to  było  już  podnoszone  wcześniej)  w  zakresie  budowy  tunelu 

drogowego pod czynną linią kolejową o wartości min. 10 mln złotych brutto każda.” 

Wnosząc jednocześnie o zmianę opisu kryterium w następujący sposób: 

„20.7.3.  Doświadczenie  kierownika  budowy  W  kryterium  „doświadczenie  kierownika 

budowy”,  Zamawiający  oceni  doświadczenie  osoby  wyznaczonej  na  kierownika  budowy, 

które Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie kierownik budowy będzie 

pełnił swoją funkcję przy realizacji zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Punkty 

w 

niniejszym  kryterium  zostaną przyznane  w  następujący  sposób:  1)  wskazanie kierownika 

budowy,  posiadającego  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi 

w 

specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane 

wydane  na  podstawie  wcześniej  obowiązujących  przepisów,  umożliwiające  realizację 

przedmiotu  zamówienia,  posiadającego  co  najmniej  5-letnie  doświadczenie  zawodowe 

(licząc  od  dnia  uzyskania  uprawnień),  który  pełnił  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert  funkcję  kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  mostowych  na 

dwóch robotach budowlanych obejmujących swym zakresem.” 

Przechodząc  do  treści  oferty  Przystępującego  Odwołujący  wskazał,  że  wykaz 

personelu 

potwierdza,  że  kandydat  nadal  pełni  funkcję  na  powołanym  zadaniu 

referencyjnym. Powyższa okoliczność odpowiada rzeczywistości zarówno na dzień składania 

ofert  w 

postępowaniu  jak  również  na  dzień  sporządzania  odwołania.  Wskazane  roboty 

dotyczące obiektu TT09/TD10 nie zostały ukończone i stąd informacja zawarta w wykazie w 

Kolumn

ie  okres  pełnienia  funkcji  jako:  ”obecnie”.  Skoro  więc  roboty  nie  zostały  ukończone 

nie  można  mówić  o  nabyciu  przez  wskazaną  osobę  wymaganego/punktowanego 

doświadczenia  zgodnie  z  SIWZ.  SIWZ  operuje  w  odniesieniu  do  doświadczenia 

zawodowego kierownika 

czasem przeszłym dokonanym – „który pełnił w okresie ostatnich 7 

lat”. W tej sytuacji w ocenie Odwołującego, Przystępujący nie spełnia wskazaną osobą i jej 

wykazanym  doświadczeniem  podstaw  do  dodatkowej  punktację  w  ramach kryterium  oceny 

ofer

t  doświadczenie  zawodowe.  Zamawiający  punktował  w  postępowaniu  w  ramach 

kryterium  doświadczenie  zawodowe  nie  ilość  czasu  pełnienia  funkcji  na  stanowisku  na 

określonym  rodzaju  robót  (przedmiotem  punktacji  nie  są  np.  lata  czy  też  miesiące 

sprawowania funkcji) ale ilość wykonanych (ukończonych) zadań na stanowisku kierownika 

budowy.  Gdyby  zatem  punktacja  była  oparta  o  kryterium  czasu  a  nie  ilości  zadań  można 

byłoby rzecz jasna mówić o podstawie  do takiej oceny oferty Budimex.  Na tej zasadzie jak 

ocenił  doświadczenie  Zamawiający,  za  dopuszczalną  można  byłoby  uznać  sytuację  gdy 

osoba  pełni  funkcję  kierownika  budowy  przy  robotach  obejmujących  swym  zakresem 

rzeczowym  b

udowę  tunelu  drogowego  jednak  w trakcie  pełnienia  przez  taką  osobę  funkcji 

roboty  tego  rodzaju  nie 

zostały  faktycznie  jeszcze  wykonane  bądź  dopiero  się  rozpoczęły 

gdy kierownik przestał już pełnić funkcję. W tym kontekście wyjaśnienie nr 172 pełni funkcję 

dodatkowego  potwierdzenia,  że  punktacja  dotyczy  obiektu  budowlanego.  Zatem  nie  ulega 

wątpliwości, że punktowane doświadczenie musi dotyczyć min. 2 obiektów – skoro 1 tunel to 

1  obiekt.  Ponadt

o  przywołana  definicja  tunelu  w kontekście  tunelu  drogowego  o  którym 

mowa w SIWZ odnosi 

się do obiektu który pełni swoją funkcję – co wprost oznacza że status 

takiego obiektu przysługuje jedynie obiektowi, który jest ukończony. Nieukończony tunel jest 

co  najwyżej  obiektem  w  budowie.  Podsumowując  w ocenie  Odwołującego  w  tej  sytuacji  w 

odniesieniu  do  wskazanego  kierownika  budowy  oferta 

Przystępującego  nie  zasługuje  na 

dodatkową  punktację  w  kryterium  doświadczenie  zawodowe,  co  ma  bezpośredni  wpływ  na 

ranking ofert w po

stępowaniu. 

Odwołujący  wskazał  również,  że  zgodnie  z  SIWZ  podstawą  punktacji  w  kryterium 

Doświadczenie  zawodowe  kierownika  budowy  jest  w  zakresie  ilości  tuneli:  „20.7.3. 

Doświadczenie  kierownika  budowy  2)  wskazanie  kierownika  budowy,  posiadającego 

uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami 

budowlanymi  w  specjalności  inżynieryjnej 

mostowej  lub  odpowiadające  im  ważne  uprawnienia  budowlane  wydane  na  podstawie 

wcześniej  obowiązujących  przepisów,  umożliwiające  realizację  przedmiotu  zamówienia, 

posiadającego  co  najmniej  5-letnie  doświadczenie  zawodowe  (licząc  od  dnia  uzyskania 

uprawnień),  który  pełnił  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert 

funkcję  kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  mostowych,  na  minimum  dwóch  robotach 

budowlanych  obe

jmujących  swym  zakresem  budowę  tunelu  drogowego  pod  czynną  linią 

kolejową o  wartości  nie mniejszej  niż  10  mln  złotych brutto każda  –  20 pkt.”  Przystępujący 

podał  w  Wykazie  dwukrotnie  ten  sam  obiekt  a  w  jego  ramach  powołuje  się  na  rzekome 

doświadczenie Kierownika budowy w pełnieniu funkcji na budowie 2 sztuk tuneli: 1. tunel – 

tunel  drogowy  TD10,  2.  tunel 

–  drogowy  ew.  -  drogowy  (tramwajowy  TT09).  Tymczasem 

przedmiot  wykonywanych  nadal  robót  to  jeden  tunel.  PFU  obowiązujący  w  postępowaniu 

o 

zamówienie  publiczne  na  wykonanie  tego  zadania  przewidywał  budowę  samodzielnego 

tunelu  TT-09  jako  dwunawowego  tunelu  tramwajowego  i 

odrębnego tunelu drogowego TD-

10  (dla  3  pasów  jezdni  w  każdym  kierunku).  Jednak  wykonawca  w  trakcie  projektowania 

(inwestycja  w  formule  projektuj/buduj)  w  ramach  optymalizacji  projektu  ostatecznie 

zaprojektował i wykonuje jeden tunel 3-nawowy (jedna nawa dla ruchu tramwajowego i dwie 

nawy  dla  ruchu  samochodowego).  Odwołujący  odwołał  się  do  udzielonych  przez 

Zamawiającego  wyjaśnień  w  zakresie  definicji  tunelu  drogowego  –  pytanie  nr  172,  które 

potwierdza

ją,  że  brzmienie  kryterium  oceny  jest  powiązane  z  punktacją  za  2  tunele  –  czyli 

2 obiekty. Zgodne z definicjami legalnymi zawartymi w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo 

budowlane 

Art. 3. Ilekroć w ustawie jest mowa o: 1) obiekcie budowlanym – należy przez to 

rozumieć  budynek,  budowlę  bądź  obiekt  małej  architektury,  wraz  z  instalacjami 

zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony 

z  użyciem  wyrobów  budowlanych  3)  budowli  –  należy  przez  to  rozumieć  każdy  obiekt 

budowlany  niebędący  budynkiem  lub  obiektem  małej  architektury,  jak:  obiekty  liniowe, 

lotniska,  mosty,  wiadukty,  estakady,  tunele,  przepusty,  sieci 

techniczne,  wolno  stojące 

maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia 

reklamowe,  budowle  ziemne,  obronne  (fortyfikacje),  ochronne,  hydrotechniczne,  zbiorniki, 

wolno  stojące  instalacje  przemysłowe  lub  urządzenia  techniczne,  oczyszczalnie  ścieków, 

składowiska  odpadów,  stacje  uzdatniania  wody,  konstrukcje  oporowe,  nadziemne  i 

podziemne  przejścia  dla  pieszych,  sieci  uzbrojenia  terenu,  budowle  sportowe,  cmentarze, 

pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców  przemysłowych, 

elektrowni jądrowych, elektrowni wiatrowych, morskich turbin wiatrowych i innych urządzeń) 

oraz  fundamenty  pod  maszyny  i  urządzenia,  jako  odrębne  pod  względem  technicznych 

części przedmiotów składających się na całość użytkową; 7) robotach budowlanych – należy 

przez  to  rozumieć  budowę,  a  także  prace  polegające  na  przebudowie,  montażu,  remoncie 

lu

b rozbiórce obiektu budowlanego. Zatem aby uznać, że mamy do czynienia z 2 tunelami - 

tunel  drogowy  i  tunel  tramwajowy 

powinny  być  odrębnymi  obiektami  tak  jednak  nie  jest. 

Potwierdza powy

ższe także sama konstrukcja obiektu - żadna z części nie jest oddylatowana 

(odseparowana)  a  konstrukcja  stanowi  monolityczną  całość.  Wyłącznie  na  potrzeby 

zgodności  z  PFU  dla  przedmiotowej  inwestycji  obiekt  budowlany/tunel  nazwano  jako  Tunel 

tramwajowy TT-09 oraz Tunel drogowy TD-

10. Jednak to nie nomenklatura ale obowiązujące 

regulacje określają co faktycznie jest jednym obiektem. W przypadku realizowanego obiektu 

mamy do czynienia z jedną konstrukcją z podziałem na 3 ciągi komunikacyjne (tunel ma trzy 

nawy  w tym  jedna  dla  torowiska  i  dwie  dla  jezdni)  co  jednak 

nie  powoduje,  że  mamy  do 

czynienia  z  2 tunelami. 

W  tej  sytuacji,  skoro  przedmiotem  zamówienia  jest  1  tunel  to 

punktacja za doświadczenie w kierowaniu budową na 1 tunelu jest całkowicie bezpodstawna. 

Ponadto 

Odwołujący  wskazał,  że  o  braku  podstaw  do  dodatkowej  punktacji  przesądzają 

także następujące okoliczności: - obiekt Tt09/Td10 leży wciągu jednej drogi - ulicy o nazwie 

Trasa Łagiewnicka. Zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej 

w 

sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  drogi  publiczne  i  ich 

usytuowanie (tj. Dz.U. 2016 poz. 124 ) torowisko jest elementem drogi. Zgonie z definicjami 

zawartymi  w  Dziale  III  Rozpor

ządzenia:  §  10.  1.  Droga  powinna  mieć  w  szczególności:  1) 

jezdnię  –  jeżeli  jest  przeznaczona do  ruchu pojazdów;  2)  pobocza lub  chodnik  – jeżeli  jest 

przeznaczona  do  ruchu  pieszych;  3)  torowisko  tramwajowe 

–  jeżeli  jest  przeznaczona  do 

ruchu  pojazdów  szynowych.  Zgodnie  z  odpowiedzią  na  pytanie  nr  172  do  SIWZ 

Zamawiający  przesądził,  że  definiuje  na  potrzeby  podstaw  punktacji  w  kryterium  oceny 

doświadczenie kierownika budowy, zgodnie z powołanym powyższej Rozporządzeniem (§ 3) 

tune

l jako „budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego 

lub  pieszo-

rowerowego,  szlaku  wędrówek  zwierząt  dziko  żyjących  lub  innego  rodzaju 

komunikacji  gospodarczej  przez  lub  pod  przeszkodą  terenową,  a  w  szczególności:  tunel, 

przejście  podziemne.”  W  związku  z  powyższą  definicją  –  jeden  tunel  to  jedna  budowla 

przeprowadzająca jedną drogę. Zgodnie z odpowiedzą na pytanie 172, wykazane w ofercie 

Przystępującego  doświadczenie  kierownika  nie  dotyczy  dwóch  budowli  przeznaczonych  do 

przeprowadzenia „samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek 

zwierząt  dziko  żyjących  lub  innego  rodzaju  komunikacji  gospodarczej  przez  lub  pod 

przeszkodą terenową”. Zarówno jezdnie w obu kierunkach jak i torowisko to elementy drogi 

w terenie  zabudowanym  - 

ulicy  o  nazwie  Trasa  Łagiewnicka  i  nie  stanowią  one 

samodz

ielnych ciągów komunikacyjnych w rozumieniu przywołanych definicji. Z powyższego 

można wywnioskować, iż nawet gdyby tunele jako osobne konstrukcje były dwa to zgodnie 

z 

odpowiedzią na pytanie nr 172 w sytuacji gdy służą do przeprowadzenia jednej drogi, pod 

tą  samą  przeszkodą  terenową,  stanowią  jedną  budowlę  a  nie  dwie.  Dodatkowo,  co 

wykazano 

powyżej  pod  względem  konstrukcyjnym  w  rzeczywistości  to  jeden  nierozdzielny 

monolit  co 

potwierdza,  że  jest  to  wyłącznie  jeden  tunel.  Powyższe  oznacza,  że  poprawna 

punktacja w 

kryterium oceny ofert Doświadczenie zawodowe kierownika dla Budimex winna 

wynosić  nie  20  pkt  ale  0  pkt.  Nienależna  punktacja  bezpośrednio  ma  wpływ  na  wynik 

postępowania powodując,  że to  oferta  Odwołującego  jest  najkorzystniejsza.  Niezależnie od 

powy

ższego  profesjonalny  wykonawca  jakim  jest  Przystępujący  nawet  korzystając  z 

doświadczenia personelu innego podmiotu – w tym przypadku z tej samej grupy kapitałowej 

Budimex  S.  A.

,  ma  obowiązek  dokonać  wnikliwej  weryfikacji  doświadczenia  zawodowego 

personelu, 

na który powołuje się oczekując dodatkowej punktacji. W sprawie  Przystępujący 

albo  nie 

zapoznał  się  z  faktycznym  zakresem  rzeczowym  robót,  którymi  kieruje  wskazany 

kandydat  albo 

też  dokonał  analiz  i  świadomie  i  celowo wprowadza  w  błąd  Zamawiającego, 

zape

wniając o wykonywaniu 2 odrębnych tuneli, w celu uzyskania nienależnej w tej sytuacji 

punktacji w ramach kryterium. 

Odwołujący  wskazał  w  związku  z  powyższym,  że  Wykonawca  ten  podlegać  winien 

także  wykluczeniu  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust  1  pkt  17  ustawy  pzp.  Zgodnie 

z aktualnym 

orzecznictwem  KIO,  podanie  przez  Wykonawcę  w  treści  oferty  informacji 

dotyczących  punktowanych  parametrów  oceny  ofert,  nie  odpowiadających  rzeczywistości, 

skutkuje 

obowiązkiem  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  Przesłanka  wykluczenia  z 

art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy  p

zp  odnosi  się  do  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  (winy 

nieumyślnej)  i  obejmuje  przypadki  wprowadzenia  zamawiającego  w  błąd  poprzez 

przedstawienie  informacji  mogących  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ocena, czy wystąpiły okoliczności 

obligujące  zamawiającego  do  wykluczenia  przystępującego  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt 

17 ustawy pzp wymaga ustalenia: 

1) czy wykonawca przedstawił informacje wprowadzające 

w błąd zamawiającego: w przedmiotowej sprawie, w ocenie Odwołującego tak właśnie jest, 

co  potwierdzają  powyższe  okoliczności  faktyczne.  Wykonawca  zapewnia  Zamawiającego 

w 

treści  oferty,  że  wskazany  kierownik  posiada  doświadczenie  zasługujące  na  dodatkową 

punktację, podczas gdy faktycznie tak nie jest. 2) czy informacje te mogły mieć istotny wpływ 

na  decyzje  podejmowane  przez 

zamawiającego  w  postepowaniu  o  udzielenie  zamówienia: 

mamy  do  czynienia  z  parametrem  ocenianym  w  ramach  kryterium  oceny  ofer

t  a  różnice 

punktowe pomiędzy ofertami mają marginalny charakter co oznacza wprost, że informacje te 

w  sprawie  wręcz faktycznie miały  i  to  bezpośredni  wpływ  na  rozstrzygnięcie  postępowania. 

3)  czy  przedstawienie  tych  informacji  było  wynikiem  lekkomyślności  lub  niedbalstwa: 

profesjonalny charakter 

Przystępującego wymaga weryfikacji potencjału na jaki powołuje się 

w  celu  uzyskania  punktacji.  Okoliczności  sprawy  wskazują,  że  składając  oświadczenie 

o posiadanym  przez  kierownika  budowy 

doświadczeniu  wykonawca  działał  w  pełnej 

świadomości  zarówno  tego  jakie  są  podstawy  punktacji  jak  i  jakie  jest  faktyczne 

doświadczenie  zawodowe  kandydata.  Dodatkowo  mamy  do  czynienia  z  inwestycją 

szczególną (Budowa Trasy Łagiewnickiej) która, uwzględniając skalę i wartość zamówienia, 

jest  w  pełni  transparentna  a  dokumentacja  zarówno  konstrukcyjna,  pod  względem  decyzji 

administracyjnym  jak  i  fotografi

cznym  prezentującym  postęp  prac  (elektroniczny  dziennik 

budowy 

http://www.trasalagiewnicka.krakow.pl/dziennik/), 

jest  w  pełni  dostępna 

w przestrzeni  publicznej. 

Jednoznaczność  kryterium  nie  pozwala  na  argumentację 

o 

wątpliwości  interpretacyjnej  a  ewentualne  zaniechanie  wezwania  do  wyjaśnień  SIWZ 

obciąża wykonawcę. Powołał się na wyrok KIO 1085/17 z dnia 14 czerwca 2017 r. Winę na 

grunci

e prawa cywilnego dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, 

bądź  winę  nieumyślną,  cechująca  się  niedołożeniem  należytej  staranności  -  niedbalstwem 

albo lekkomyślnością. Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 k.c. Dłużnik 

obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta 

staranność). O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej osobie postawić zarzut 

braku  należytej  staranności  w  dopełnieniu  obowiązków,  decyduje  jednak  nie  tylko 

niezgodność  jej  postępowania  z  wyznaczonym  modelem,  lecz  także  empirycznie 

uwarunkowana 

możliwość  oraz  powinność  przewidywania  odpowiednich  następstw 

zachowania. 

Powołał się na wyrok KIO 1004/17 z dnia 7 czerwca 2017 r. W przedmiotowej 

sprawie  opis  kryterium  oceny  ofert 

nie  był  niejednoznaczny  czy  też  wątpliwy,  ani  też 

niesporny w ocenie Odwołującego jest obiekt referencyjny i to, że stanowi 1 a nie 2 tunele. 

Dodatkowo  sam  fakt  podania  informacji  nieprawdziwy

ch  w  celu  uzyskania  nienależnej 

d

odatkowej  punktacji  w  ramach  kryteriów  oceny  ofert  jest  samodzielną  i  wystarczającą 

podstawą  wykluczenia  z  postępowania.  Nie  ma  przy  tym  znaczenia  kwestia  tego,  czy  w 

wyniku uzyskania dodatkowej punktacji na podstawi

e informacji nie odpowiadającej faktom, 

wykonawca  ten  u

zyskuje  zamówienie  czy  też  nie.  Sankcjonowane  wskazanym  przepisem 

jest  podanie  in

formacji  które  mogły  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  a  w  przypadku 

dotyczącym kryteriów oceny ofert jest tak zawsze. Powołał się na wyrok KIO 2517/19 z dnia 

31 grudnia 2019 r. oraz wyrok KIO 927/19 z dnia 7 czerwca 2019 r. 

W dniu 12 marca 2021 r. na rozprawie 

Zamawiający wskazał, że w zakresie zarzutu 

dotyczącego przyznawania punktów w kryterium oceny ofert nie zgadza się ze stanowiskiem 

Odwołującego  dotyczącym  pełnienia  funkcji  przez  kierownika  budowy  na  robotach 

zrealizowanych

,  natomiast  w  zakresie  wykonania  dwóch  tuneli  drogowych  zaznaczył,  że 

z 

odwołania  oraz  pisma  pochodzącego  od  Trasa  Łagiewnicka  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie 

z dnia  18  lutego  2021 r.  dowiedzia

ł się, że przyznanie Przystępującemu 20 pkt w kryterium 

było  błędne,  gdyż  aktualnie  w  ocenie  Zamawiającego  referencyjna  robota  nie  obejmowała 

wykonania  dwóch  tuneli  tylko  jednego.  Zamawiający  formalnie  nie  uwzględnił  wniesionego 

odwołania, nie złożył również odpowiedzi na odwołanie. 

Przystępujący  w  dniu  12  marca  2021  r.  złożył  pismo  procesowe,  w  którym  wniósł 

o 

oddalenie  odwołania.  W  złożonym  piśmie  oraz  na  rozprawie  przedstawił  uzasadnienie 

faktyczne i prawne swojego stanowiska. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  związku  z  brzmieniem  art.  90  ust.  1  Przepisów  wprowadzających  ustawę  -  Prawo 

zamówień  Publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  2020),  zgodnie 

z 

którym  do  postępowań  o  udzielenie  zamówienia,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej 

w art. 

89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy 

dotychczasowe.  Uwzględniając  okoliczność,  iż  postępowanie  wszczęte  zostało  w  dniu 

października  2020  r.,  ilekroć  w  treści  uzasadnienia  mowa  o  przepisach  materialnych 

ustawy  p

zp  należy  przez  to  rozumieć  ustawę  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych. 

Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę  - Prawo 

zamówień  Publicznych  z  dnia  11  września  2019  r.  (Dz.U.  z  2019  r.,  poz.  2020),  zgodnie 

z 

którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia 

skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89,  wszczętych  po  dniu  31 

grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 

1  stycznia  2021  r.,  stosuje  się  przepisy  ustawy,  o  której  mowa  w  art.  1,  Izba  ustaliła,  że 

odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych,  tj.  odwołanie  nie  zawiera  braków 

formalnyc

h  oraz  został  uiszczony  od  niego  wpis.  Izba  ustaliła,  że  nie  zaistniały  przesłanki 

określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 

505  ust.  1  i  2  ustawy  pzp,  tj.  posiadanie  interesu  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów 

ustawy pzp.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego,  zachowując  termin  ustawowy 

oraz  wskazując  interes  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  Zamawiającego  zgłosił 

skuteczne 

przystąpienie  wykonawca  Budimex  Budownictwo  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie.  

Izba 

postanowiła  dopuścić  dowody  z  całości  dokumentacji  przedmiotowego  postępowania 

(w 

tym  odwołanie  oraz  wyrok  KIO  w  sprawie  o  sygn.  akt:  KIO  2654/20),  odwołanie  wraz 

z 

załącznikami,  pismo  procesowe  Przystępującego  wraz  z  załącznikami,  a  także  dowody 

przedłożone na rozprawie przez Odwołującego (przekrój poprzeczny dla obiektu TT-09 i TD-

10, zdjęcie tunelu TT-09 i TD-10, zrzut ekranu ze strony Zamawiającego Trasa Łagiewnicka, 

zrzut  ekranu  z  relacji  z  budowy  Miasta  Kraków,  opinia  rzeczoznawcy,  pismo  od  Trasa 

Łagiewnicka, fragmenty z filmów, opinia rzeczoznawcy – potwierdzenie mailowe, porównanie 

koncepcji  w 

fazie przetargu  z rzeczywistym,  docelowym  projektem  (dofinansowanie na  linię 

tramwajową), artykuły ze stron internetowych), Zamawiającego (pismo do Zamawiającego od 

Trasy  Łagiewnickiej  S.  A.  z  dnia  18  lutego  2021  r.)  i  Przystępującego  (rysunki  dla  obiektu 

budowalnego:  Tunel  tramwajowy  TT-09,  Tunel  drogowy  TD-10:  projekt  wykonawczy  rzut 

z 

góry  cz.  1,  projekt  wykonawczy  rzut  z  góry  cz.  2,  rysunki:  projekt  budowlany  projekt 

zagospodarowania  terenu  od  km  2+000.00  do  km  2+400.00 

(Budowa  Trasy  Łagiewnickiej) 

i projekt  budowlany  Plan  orientacyjny,  Dziennik  budowy  TUNEL  TT-09,  Dziennik  budowy 

TUNEL  TD-10,  decyzja  Prezydenta  Miasta  Krakowa  nr  20/6740.4/2018  z  dnia  17 

października  2018  r.  o  zezwoleniu  na  realizację  inwestycji  drogowej,  projekt  budowlany 

Budowa  Trasy  Łagiewnickiej  TOM  4.5.  projekt  architektoniczno  –  budowlany,  Tunel 

tramwajowy  TT-09,  tunel  drogowy  TD-10,  projekt  wykonawczy  TOM  4.5. Tunel  tramwajowy 

TT-09, tunel drogowy TD-

10, oświadczenie projektanta w sprawie obiektów inżynierskich TT-

09  i  TD-

10  z  zakresu  zadania  Budowa  Trasy  Łagiewnickiej,  opinia  techniczna  dotycząca 

dwóch tuneli TT09 i TD10 na budowie Trasy Łagiewnickiej Etap III, oświadczenie kierownika 

budowy Tomasza Wójcik, przejściowe świadectwo płatności). 

Na  podstawie  art.  538  ust.  4  ustawy  pzp,  Izba  postanowiła  zmienić  postanowienie 

o 

dopuszczeniu dowodów Odwołującego i oddalić wnioski dowodowe w zakresie dotyczącym 

przedłożonych  Izbie  Rozporządzeń,  fragmentu  ustawy  Prawo  budowlane,  a  także  Normy 

PN-S-02203:1197, 

stanowiących  akty  prawne  i  regulacje  znane  Izbie  z  urzędu,  a  także  w 

zakresie  zmiany  SIWZ  z  dnia  4  listopada  2020  r.,  stwierdzonej  innymi  dowodami 

(dokumentacja postępowania). 

Na 

podstawie  tych  dokumentów,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia, 

stanowiska  i  dowody  złożone  przez  strony  i  uczestnika  postępowania  w  trakcie 

posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

W zakresie podniesionych 

zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

W  myśl  TOMU  I  SIWZ  –  IDW  pkt  8.6.2  3)  po  modyfikacji  z  dnia  4  listopada  2020  r.:  „W 

zakresie  warunku  określonego  w  punkcie  8.2.3  IDW  wymagane  jest  wykazanie  przez 

Wykonawcę  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania  Zamówienia,  zgodnie  z 

poniższym  wyszczególnieniem:  3)  kierownik  budowy  –  uprawnienia  budowlane  do 

kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności  mostowej  bez  ograniczeń,  lub 

odpowiadające  im  ważne  uprawnienia  budowlane  wydane  w  świetle  obowiązujących 

przepisów  prawa,  posiadającego  co  najmniej  10-letnie doświadczenie  zawodowe  (licząc od 

dnia  uzyskania  uprawnień),  który  pełnił  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  funkcję  kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  mostowych  nad  min.  jedną 

robotą  budowlaną  o  wartości  nie  mniejszej  niż  10,0  mln.  zł  brutto  obejmującą  budowę 

wiaduktu/tunelu nad/pod czynną linią kolejową.” 

Zgodnie z TOMEM I SIWZ 

– IDW pkt 20.7.3. SIWZ po modyfikacji z dnia 4 listopada 2020 r.: 

„Doświadczenie  kierownika  budowy  W  kryterium  „doświadczenie  kierownika  budowy”, 

Zamawiający  oceni  doświadczenie  osoby  wyznaczonej  na  kierownika  budowy,  które 

Wykonawca określi w formularzu oferty. Wskazany w ofercie kierownik budowy będzie pełnił 

swoją  funkcję  przy  realizacji  zamówienia  objętego  niniejszym  postępowaniem.  Punkty 

w 

niniejszym  kryterium  zostaną przyznane  w  następujący sposób:  1) wskazanie kierownika 

budowy,  posiadającego  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi 

w 

specjalności inżynieryjnej mostowej lub odpowiadające im ważne uprawnienia  budowlane 

wydane  na  podstawie  wcześniej  obowiązujących  przepisów,  umożliwiające  realizację 

przedmiotu  zamówienia,  posiadającego  co  najmniej  5-letnie  doświadczenie  zawodowe 

(licząc  od  dnia  uzyskania  uprawnień),  który  pełnił  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem 

terminu  składania  ofert  funkcję  kierownika  budowy  lub  kierownika  robót  mostowych  na 

dwóch  robotach  budowlanych  obejmujących  swym  zakresem:  a)  budowę  wiaduktu 

kolejowego nad czynną linią kolejową o wartości  nie mniejszej  niż  10  mln  złotych  brutto b) 

budowę  tunelu  drogowego  pod  czynną  linią  kolejową  o  wartości  nie  mniejszej  niż  10  mln 

złotych  brutto  –  10  pkt.;  2)  wskazanie  kierownika  budowy,  posiadającego  uprawnienia 

budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności  inżynieryjnej  mostowej  lub 

odpowiadające  im  ważne  uprawnienia  budowlane  wydane  na  podstawie  wcześniej 

obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego 

co  najmniej  5-

letnie  doświadczenie  zawodowe  (licząc  od  dnia  uzyskania  uprawnień),  który 

pełnił  w  okresie  ostatnich  7  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  funkcję  kierownika 

budowy  lub 

kierownika  robót  mostowych,  na  minimum  dwóch  robotach  budowlanych 

obejmujących  swym  zakresem  budowę  tunelu  drogowego  pod  czynną  linią  kolejową  o 

wartości  nie  mniejszej  niż  10  mln  złotych  brutto  każda  –  20  pkt.;  Zamawiający  uzna 

wymagane  uprawnienia  do  kierowania  okre

ślone  w rozporządzeniu  Ministra  Infrastruktury  i 

rozwoju  z  dnia  11  września  2014  r.  w  sprawie  samodzielnych  funkcji  technicznych  w 

budownictwie  (Dz.  U.  z  2014  r.,  poz.  1278  ze  zm.)  oraz  uprawnienia  o

bowiązujące wydane 

na podstawie 

wcześniej obowiązujących przepisów, a także zgodnie z art. 12a ustawy z dnia 

7  lipca  1994  r. 

–  Prawo  budowlane  (t.j.  Dz.U.2019,  poz.  1186,  ze  zmianami),  zamawiający 

uzna  również  wymagane  uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi 

nab

yte  w  innych  niż  Rzeczpospolita  Polska  państwach  członkowskich  Unii  Europejskiej, 

państwach członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stronach 

umowy  o  Europejskim  Obszarze  Gospodarczym,  Konfederacji  Szwajcarskiej,  na  zasadach 

określonych  w  ustawie  z  dnia  22  grudnia  2015  r.  o zasadach  uznawania  kwalifikacji 

z

awodowych  nabytych  w  państwach  członkowskich  Unii  Europejskiej  (t.  j.  Dz.  U.  z  2020r., 

poz.  220). 

Jeżeli  Wykonawca  nie wskaże  doświadczenia  kierownika  budowy,  Zamawiający 

uzna,  iż  kierownik  budowy  nie  posiada  doświadczenia  podlegającego  punktowaniu  w 

kryte

rium „doświadczenie kierownika budowy” i oferta Wykonawcy otrzyma w tym zakresie 0 

pkt. 

Zamawiający  nie  przyzna  również  punktów  ofercie,  jeżeli  Wykonawca  nie  wpisze 

wszystkich  informacji 

niezbędnych  do  oceny  doświadczenia  kierownika  budowy.  Dane 

kierownika 

budowy  zawarte  w  ofercie  dotyczące  niniejszego  kryterium,  nie  podlegają 

uzupełnieniu.  Maksymalnie  w  kryterium  „doświadczenie  kierownika  budowy”  oferta 

Wykonawcy może uzyskać 20 pkt.” 

Zgodnie  z  pkt  20.7.4.  TOM  I  SIWZ 

–  IDW:  „Doświadczenie  projektanta  branży  mostowej 

w 

zakresie  opracowanych  dokumentacji  Zamawiający  oceni  doświadczenie  osoby 

wyznaczonej na projektanta branży mostowej, które Wykonawca określi w formularzu oferty. 

Wskazany  w  ofercie  projektant  branży  mostowej  będzie  pełnił  swoją  funkcje  przy  realizacji 

zamówienia  objętego  niniejszym  postępowaniem.  Punkty  w  niniejszym  kryterium  zostaną 

przyznane w następujący sposób: 1) Wskazanie projektanta branży mostowej, który wykaże, 

że w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem terminu  składania ofert  zrealizował  (zakończył) 

dwa projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID lub decyzji 

pozwolenia  na  budowę  wiaduktu/tunelu  nad/pod  linią  kolejową  (w  tym  jeden  projekt  tunelu 

pod linią kolejową) - 5 pkt.; 2) Wskazanie projektanta branży mostowej, który wykaże, że w 

okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  zrealizował  (zakończył) 

następujące trzy projekty (projekt budowlany i wykonawczy) wraz z uzyskaniem decyzji ZRID 

lub  decyzji  pozwolenia  na  budowę  wiaduktu/tunelu  nad/pod  linią  kolejową  (w  tym  jeden 

projekt tunelu pod linią kolejową) - 10 pkt.” 

W wyjaśnieniach SIWZ z dnia 16 listopada 2020 r. na pyt. 172:  „Proszę o podanie definicji 

tunelu  drogowego  w  kontekście  wymagań  stawianych  kierownikowi  budowy  jako  kryterium 

wyb

oru  oferty.”  Zamawiający  wskazał:  „Zamawiający  wyjaśnia,  że  zgodnie  z 

rozporządzeniem  Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  30  maja  2000  r.  w 

sprawie warunków technicznych,  jakim  powinny odpowiadać  drogowe  obiekty  inżynierskie  i 

ich  usytuowanie 

(Dz.  U.  Nr  63,  poz.  735  z  późn.  zm.),  §  3  poprzez  tunel  należy  rozumieć: 

„budowlę  przeznaczoną  do  przeprowadzenia  drogi,  samodzielnego  ciągu  pieszego  lub 

pieszo-rowerowego, 

szlaku  wędrówek  zwierząt  dziko  żyjących  lub  innego  rodzaju 

komunikacji  gospodarczej  przez  lub  pod  przeszko

dą  terenową,  a  w  szczególności:  tunel, 

przejście  podziemne.  Pozostałe  wymagania  Zamawiającego  dotyczące  budowy  tunelu  pod 

czynną linią kolejową są aktualne.” 

W formularzu ofertowym Przystępujący wskazał: 

„III.  Oświadczam,  że  Pan/Pani  …T.  W.  będzie  pełnił/a  funkcję  kierownika  budowy.  Ww. 

osoba posiada uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w 

specjalności 

mostowej bez ograniczeń, lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na 

podstawie  obowiązujących  przepisów  prawa,  umożliwiające  realizację  przedmiotu 

zamówienia,  posiada  co  najmniej  10-letnie  doświadczenie  zawodowe  (licząc  od  dnia 

uzyskania  uprawnień)  która  pełniła  funkcję  kierownika  budowy  lub  kierownika  robót 

mostowych,  nad  co  najmniej  dwiema  robotami budowlanymi  zgodnymi  z  wymogami  w  IDW 

(warunki rozdz. 8.6.2. pkt. 3 oraz kryterium oceny ofert rodz. 20.7.3) wymienionymi w tabeli 

poniżej.” 

W Tabeli wskazano, że Pan T. W. pełnił od 10.2018 r. – obecnie funkcję kierownika budowy 

na zadaniu: 

„Robota budowlana obejmująca zakresem budowę tunelu drogowego TD10 pod 

czynną  linią  kolejową  w  ramach  inwestycji  pn.:  ,,BUDOWA  TRASY  ŁAGIEWNICKIEJ  W 

KRAKOWIE OD  SKRZYŻOWANIA  Z  UL. GROTA

ROWECKIEGO  DO  SKRZYŻOWANIA Z 

UL.  BESKIDZKĄ  I  Z  UL.  HALSZKI  WRAZ  Z  BUDOWĄ  ODCINKA  LINII  TRAMWAJOWEJ’’ 

Nazwa i adres Zamawiającego TRASA ŁAGIEWNICKA S.A. ul. Józefa Marcika 14C, 30-443 

Kraków  Zakres  rzeczowy  zgodny  z  warunkiem  w  pkt.  20.7.3.  Pełnienie  funkcji  Kierownika 

budowy w ostatnich 7 latach na Robocie budowlanej obejmującej  zakresem budowę tunelu 

drogowego  (TD10 

–  tunel  drogowy)  pod  czynną  linią  kolejową  o  wartości  ponad  10  mln 

złotych brutto. Wartość brutto zadania ponad 10 mln złotych brutto.” 

Wskazano również, że pełnił funkcję kierownika budowy od 10.2018 r. – obecnie na zadaniu: 

„Robota budowlana obejmująca zakresem budowę tunelu drogowego TT09 pod czynną linią 

kolejową w ramach inwestycji pn.: ,, BUDOWA TRASY ŁAGIEWNICKIEJ W KRAKOWIE OD 

SKRZYŻOWANIA Z UL. GROTA ROWECKIEGO DO SKRZYŻOWANIA Z UL. BESKIDZKĄ I 

Z  UL.  HALSZ

KI  WRAZ  Z  BUDOWĄ  ODCINKA  LINII  TRAMWAJOWEJ’’  Nazwa  i  adres 

Zamawiającego TRASA ŁAGIEWNICKA S.A. ul. Józefa Marcika 14C, 30-443 Kraków Zakres 

rzeczowy  zgodny  z  warunkiem  w  pkt.  20.7.3.  Pełnienie  funkcji  Kierownika  budowy  w 

ostatnich 7 latach na Robocie budo

wlanej obejmującej zakresem budowę tunelu drogowego 

(TT09 

– tunel tramwajowy) pod czynną linią kolejową o wartości ponad 10 mln złotych brutto. 

Wartość brutto zadania ponad 10 mln złotych brutto.” 

Jako  podstawa  dysponowania  osobą  Panem  T.  W.  zostało  wskazane  w formularzu 

ofertowym: 

„Dysponowanie  pośrednie  –  użyczenie  od  podmiotu  trzeciego  (zobowiązanie 

podmiotu  trzeciego  do  udostępnienia  zasobu  i  do  uczestnictwa  w  realizacji  na  podstawie 

umowy  podwykonawczej,  która  zostanie  zawarta  pomiędzy  Budimex  S.A.  a Budimex 

Budownictwo Sp. z o.o.” 

Ponadto  ustalono,  że  w  dniu  15  października  2020  r.  odwołanie  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  złożył  wykonawca  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Budowa wiaduktu  kolejowego/tunelu  drogowego  w 

ul.  Swarzędzkiej  w  Kobylnicy  w  ciągu  drogi  powiatowej  nr  2407P  Koziegłowy  –  Swarzędz 

w 

zamian za likwidację przejazdu kolejowo – drogowego kat. A w km 7,532 linii kolejowej nr 

353, w ramach projektu POIIŚ 5.1-35 pn. Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii 

kolejowych  z  drogami 

–  etap  III”  w  systemie  „projektuj  i  buduj”.  Odwołanie  zostało  złożone 

wobec zapisów SIWZ m.in. w zakresie „kryteriów oceny ofert i sposobu ich oceny w sposób 

nadmierny  i  nieproporcjonalny  do  warunk

ów  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

doświadczenia personelu skierowanego do realizacji  zamówienia oraz utrudniający uczciwą 

konkurencję  i  równe  traktowanie  wykonawców,  a  przede  wszystkim  w  sytuacji,  gdy  tak 

sformułowane  wymagania  dotyczące  kwalifikacji  zawodowych  i  doświadczenia  osób 

wyznaczonych  do  realizacji  zamówienia  pozostają  bez  istotnego  wpływu  na  jakość 

wykonania  zamówienia  i  tym  samym  niczym  nieuzasadnione  preferowanie  wykonawców 

spełniających  zakwestionowane  kryterium  oceny  ofert.”  Odwołujący  żądał  zmiany  zapisów 

SIWZ  w  pkt  20.7.3.  2)  na: 

„wskazanie  kierownika  budowy,  posiadającego  uprawnienia 

budowlane  do  kierowania  robotami  budowlanymi  w  specjalności  inżynieryjnej  mostowej  lub 

odpowiadające  im  ważne  uprawnienia  budowlane  wydane  na  podstawie  wcześniej 

obowiązujących przepisów, umożliwiające realizację przedmiotu zamówienia, posiadającego 

co  najmniej  5-

letnie  doświadczenie  zawodowe  (licząc  od  dnia  uzyskania  uprawnień),  który 

pełnił  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  funkcję  kierownika 

budowy  lub  kierownika  robót  mostowych,  na  minimum  dwóch  robotach  budowlanych 

obejmujących  swym  zakresem  budowę  tunelu  drogowego  pod  czynną  linią  kolejową  o 

wartości  nie  mniejszej  niż  10  mln  złotych  brutto  każda  –  20  pkt.;  na  dwóch  robotach 

budowlanych  obejmujących  swym  zakresem  budowę  wiaduktu/tunelu  drogowego  nad/pod 

czynną  linią  kolejową  oraz  budowę/przebudowę  infrastruktury  towarzyszącej  w  postaci 

odwodnienia  i  kolizji  sieci  podziemnych,  o  wartości  nie  mniejszej  niż  10  mln  złotych  brutto 

każda – 20 pkt.” 

Izba ustaliła, że bezsporna między Stronami i Przystępującym była kwestia, że referencyjna 

robota budowlana nie została jeszcze zakończona. 

Przedmiotem  sporu  w  niniejszej  sprawie  była  kwestia  prawidłowości  dokonanej  przez 

Zamawiającego  oceny  oferty  Przystępującego  w  kryterium  oceny  ofert  –  doświadczenie 

personelu  kierownika  budowy,  któremu  Zamawiający  przypisał  20  pkt.  Mając  na  względzie 

zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  a  także  biorąc  pod  uwagę  stanowiska  Stron 

i 

Przystępującego  zaprezentowane  na  rozprawie,  Izba  uznała,  że  ocena  ta  nie  została 

przeprowadzona w sposób prawidłowy. 

W ramach 

postawionych zarzutów Odwołujący podniósł, że z treści opisu kryterium wynika, 

że Zamawiający nie powinien premiować personelu – kierownika budowy, który pełnił funkcję 

na  inwestycji 

niezakończonej,  a  taką  właśnie  wskazał  w  formularzu  ofertowym 

Przystępujący:  okres  pełnienia  funkcji  przez  kierownika  budowy  –  od  2018  do  obecnie. 

Odwołujący  wywodził  powyższe  z  użycia  w  treści  opisu  kryterium  czasownika  „pełnił”.  Izba 

uznała,  że  argumentacja  Odwołującego  nie  znajduje  potwierdzenia  w  treści  SIWZ.  Izba 

podziela  stanowisko  Przystępującego,  że  czasownik  „pełnić”  należy  do  grupy  czasowników 

niedokonanych, które wskazują na trwanie danej czynności i nie informują o jej zakończeniu. 

Ponadto,  mając  na  względzie  postanowienia  SIWZ  dotyczące  opisu  kryterium  oceny  ofert, 

należy  stwierdzić,  że  w  sytuacji  kiedy  Zamawiający  wymagał  wykazania  się  zadaniami 

zakończonymi  znajdowało  to  odzwierciedlenie  w  treści  SIWZ.  Przykładowo,  w  pkt  20.7.4. 

dotyczącym  premiowania  personelu  –  projektanta  branży  mostowej,  Zamawiający  wprost 

wskazał,  że  wykazywane  usługi  dotyczą  projektów  zrealizowanych  (zakończonych).  Izba 

wzięła  również  pod  uwagę  stanowisko  Zamawiającego  zaprezentowane  na  rozprawie, 

uznając  je  za  wiarygodne.  Zamawiający  wyjaśnił  bowiem,  że  formułując  kryterium  oceny 

ofert 

–  doświadczenie  kierownika  budowy,  miał  świadomość,  iż  niewiele  może  być  osób 

spełniających  postawione  wymagania.  Z  tego  też  powodu  po  pierwsze  dokonał  w  dniu  4 

listopada 2020 r. modyfikacji SIWZ i wydłużył możliwość pełnienia funkcji z okresu ostatnich 

5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  do  7  lat.  Po  drugie,  nie  opisał  kryterium  w 

sposób,  który  wskazywałby  na  wymaganie  wykazania  się  robotami  zrealizowanymi,  jak 

uczynił to w przypadku innych postanowień SIWZ. Aby uniknąć sytuacji, które sygnalizował 

Odwołujący, że przyjęcie iż kryterium dotyczące kierownika budowy nie obejmuje inwestycji 

zakończonych  byłoby  nielogiczne  i  mogło  prowadzić  do  nieuzasadnionego  premiowania 

osób, które faktycznie  w ogóle nie zdążyły  pełnić funkcji  na  danej robocie albo  pełniły  ją  w 

tak  krótkim  czasie,  że  inwestycja  została  wykonana  tylko  w  niewielkim  zakresie  co 

niweczyłoby sens kryterium, Zamawiający określił, że każda z inwestycji ma mieć wartość nie 

mniejszą  niż  10  mln  złotych  brutto.  Przystępujący  przedstawił  również  dowód  na  tą 

okoliczność – przejściowe świadectwo płatności. 

Co więcej, zauważenia wymaga, że Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu 

–  doświadczenie  personelu  kierownika  budowy  konstruując  go  w  taki  sam  sposób  jak  przy 

kryterium  oceny  ofert,  przy  użyciu  określenia  „pełnił”,  a  Odwołujący  nie  podniósł  zarzutu 

niespełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  pomimo  że  celem  spełnienia  warunku 

i kryteri

um Przystępujący wskazał tą samą osobę Pana T. W. i te same inwestycje. 

Izba  uznała  jednak  za  zasadne  dalsze  twierdzenia  Odwołującego,  a  dotyczące  wykazania 

się  przez  Przystępującego  doświadczeniem  personelu  –  kierownikiem  budowy  na  potrzeby 

kryt

erium oceny ofert przedstawiające w formularzu ofertowym informacje, które wprowadziły 

Zamawiającego  w  błąd  co  do  ilości  tuneli,  na  której  wskazana  osoba  –  Pan  T.  W.  pełnił 

funkcję.  

W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 172 

w 

wyjaśnieniach  treści  SIWZ  z  dnia  16  listopada  2020  r.  określił,  iż  tunel,  o  którym  mowa 

w 

opisie kryterium ma być rozumiany jako tunel, o którym mowa w § 3 Rozporządza Ministra 

Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. 

w sprawie warunków technicznych, 

jakim  powinny  odpowiadać  drogowe  obiekty  inżynierskie  i  ich  usytuowanie  (Dz.  U.  Nr  63, 

poz.  735  z  późn.  zm.).  W  myśl  tego  przepisu  pkt  2),  poprzez  tunel  rozumie  się  „budowlę 

przeznaczoną  do  przeprowadzenia  drogi,  samodzielnego  ciągu  pieszego  lub  pieszo-

rowerowego,  szlaku  wędrówek  zwierząt  dziko  żyjących  lub  innego  rodzaju  komunikacji 

gospodarczej  przez  lub  pod  przeszkodą  terenową,  a  w  szczególności:  tunel,  przejście 

podziemne.” Wskazania wymaga, że ww. Rozporządzenie określa warunki techniczne, jakim 

powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie (w tym tunele - § 1 ust. 2 pkt 2). Zgodnie  

§ 1  ust.  3  warunki  techniczne  zapewniają  w  szczególności:  „1)  bezpieczeństwo  konstrukcji 

w 

aspekcie zapewnienia nośności i stateczności, 2) bezpieczeństwo obiektów inżynierskich, 

w szczególności z uwagi na możliwość pożaru, powodzi, pochodu lodów, uderzenia statków 

i 

pojazdów,  wpływu  ruchu  zakładu  górniczego,  3)  bezpieczeństwo  użytkowania,  4) 

bezpieczeństwo obsługi i bieżącego utrzymania obiektów inżynierskich, 5) trwałość obiektów 

inżynierskich,  6)  ochronę  środowiska  przyrodniczego,  zwanego  dalej  "środowiskiem",  7) 

warunki użytkowe uwzględniające potrzeby osób niepełnosprawnych.” Zgodnie z § 60 ust. 2 

ww.  Rozporządzenia  –  Konstrukcja  tunelu:    „Dla  dróg,  dla  których  przewidywany 

w 

perspektywie 15  lat  średni  dobowy ruch  przypadający na  jeden  pas ruchu  przekroczy  10 

000  pojazdów,  oraz  dla  dróg  dwujezdniowych  poszczególne  kierunki  ruchu  powinny  być 

prowadzone  w  oddzielnych  tunelach  lub  w  oddzie

lonych  pełną  ścianą  nawach  jednego 

tunelu,  z  zastrzeżeniem  ust.  3”.  Ponadto,  zgodnie  z  art.  3  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r. 

Prawo budowalne (Dz. U. 2020 r., poz. 1333 z późn. zm.) z pkt 1 i 3: „Ilekroć w ustawie jest 

mowa o: 1) obiekcie budowlanym - 

należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt 

małej  architektury,  wraz  z  instalacjami  zapewniającymi  możliwość  użytkowania  obiektu 

zgodnie  z 

jego  przeznaczeniem,  wzniesiony  z  użyciem  wyrobów  budowlanych;  (…)  3) 

budowli  - 

należy  przez  to  rozumieć  każdy  obiekt  budowlany  niebędący  budynkiem  lub 

obiektem małej architektury, jak: obiekty liniowe, lotniska, mosty, wiadukty, estakady, tunele, 

przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane 

z  gruntem  tablice  reklamowe  i  u

rządzenia  reklamowe,  budowle  ziemne,  obronne 

(fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub 

urządzenia  techniczne,  oczyszczalnie  ścieków,  składowiska  odpadów,  stacje  uzdatniania 

wody, konstrukcje oporowe, nad

ziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia 

terenu,  budowle  sportowe,  cmentarze,  pomniki,  a  także  części  budowlane  urządzeń 

technicznych  (kotłów,  pieców  przemysłowych,  elektrowni  jądrowych,  elektrowni  wiatrowych, 

morskich  turbin wiatrowych  i 

innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, 

jako  odrębne  pod  względem  technicznym  części  przedmiotów  składających  się  na  całość 

użytkową.” Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1) lit. a ustawy Prawo budowlane: „1. Obiekt budowlany 

jako  całość  oraz  jego  poszczególne  części,  wraz  ze  związanymi  z  nim  urządzeniami 

budowlanymi  należy,  biorąc  pod  uwagę  przewidywany  okres  użytkowania,  projektować  i 

budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z 

zasadami  wiedzy  technic

znej,  zapewniając:  1)  spełnienie  podstawowych  wymagań 

dotyczących  obiektów  budowlanych  określonych  w  załączniku  I  do  rozporządzenia 

Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r. ustanawiającego 

zharmonizowane  warunki  wprowadzania 

do  obrotu  wyrobów  budowlanych  i  uchylającego 

dyrektywę  Rady  89/106/EWG  (Dz.Urz.  UE  L  88  z  04.04.2011,  str.  5,  z  późn.  zm.), 

dotyczących:  a)  nośności  i  stateczności  konstrukcji.”  Mając  na  względzie  powyższe 

Zamawiający  wymagał,  aby  ocenie  podlegało  doświadczenie  osoby  pełniącej  funkcję  przy 

robocie budowlanej obejmującej tunel, jako budowlę, obiekt budowlany, czyli obiekt odrębny, 

samodzielny 

pod  względem  nie  tylko  funkcjonalnym  ale  i konstrukcyjnym,  składający  się 

wraz  z  instalacjami  na  całość  użytkową.  Zamawiający  żądał  dwóch  robót  budowlanych, 

każdej  obejmującej  budowę  tunelu.  W  ocenie  Izby,  zgromadzony  w  sprawie  materiał 

dowodowy  potwierdza,  że  Przystępujący  wykazał  się  doświadczeniem  personelu  – 

kierownika  budowy  pełniącego  funkcję  na  jednej  robocie  budowlanej  obejmującej  budowę 

tunelu drogowego 

pod czynną linią kolejową, a konkretnie tunelu drogowego i tramwajowego 

stanowiących  jeden  obiekt  budowlany,  jeden  tunel  w  znaczeniu  nadanym  przez 

Zamawiającego w opisie kryterium. 

Analizując treść  fragmentu  projektu  budowlanego  z  sierpnia  2017  r.  złożonego  jako  dowód 

przez  Przystępującego  dla  referencyjnej  roboty  wykonywanej  w  ramach  inwestycji  pn.: 

Budowa  Trasy  Łagiewnickiej  w  Krakowie  od  skrzyżowania  z  ul.  Grota  Roweckiego  do 

skrzyżowania z ul. Beskidzką i z ul. Halszki wraz z budową odcinka linii tramwajowej’’ ETAP 

III  dla 

Zamawiającego  TRASA  ŁAGIEWNICKA  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie,  dotyczącego 

opracowania:  „TOM  4.5.  PROJEKT  ARCHITEKTONICZNO  –  BUDOWLANY  Tom  4.5.  – 

Tunel  tramwajowy  TT-09,  Tunel  drogowy  TD-10,  za

uważyć  można  iż  w  wielu 

postanowieniach różni się on od fragmentu projektu wykonawczego z dnia 16 czerwca 2020 

r. (również złożonego przez Przystępującego na rozprawie). W obu dokumentach w pkt 1.2. 

Podstawa  opracowania  wskazano,  że  niniejszy  opis  techniczny  dotyczy  Tomu  4.5.:  TT-09 

tunel  tramwajowy  i  TD-

10  tunel  drogowy.  W  pkt  2.1.  obu  dokumentów  wskazano: 

„Projektowany  obiekt  inżynierski  będzie  stanowić  część  Trasy  Łagiewnickiej,  która  z  kolei 

będzie stanowić fragment Trzeciej Obwodnicy Krakowa. Tunel TT-09 będzie przeprowadzał 

linię  tramwajową  z  dzielnicy  Kurdwanów  na  ul.  Zakopiańską  przez  obszar  Białych  Mórz. 

Tunel  TD-

10  będzie  przeprowadzał  dwie  jezdnie  trasy  głównej  (po  trzy  pasy  ruchu)  przez 

rejon  Białych  Mórz  od  dzielnicy  Kurdwanów  do  ul.  Zakopiańskiej.”  W  pkt  3.1.1.  wskazano 

ogólny  opis  funkcji  obiektu,  przy  czym  zaznaczyć  należy,  że  projekt  budowlany  zawiera 

wyłącznie  zapis:  „Tunel  tramwajowy  TT-09  jednonawowy  będzie  przeprowadzał  linię 

tramwajową z dzielnicy (…). Tunel drogowy TD-10 dwunawowy będzie przeprowadzał dwie 

jezdnie trasy głównej (po trzy pasy ruchu) (…)”, natomiast w projekcie wykonawczym przed 

tym zapisem  dodano zdanie: 

„Tunel TT-09 i TD-10 posiadają wspólną konstrukcję nośną w 

postaci  ramy  żelbetowej  zamkniętej.”  Podobnie  w  pkt  3.1.2.  –  Ogólny  opis  rozwiązań 

konstrukcyjnych.  W  projekcie  wykonawczym  dopisano,  że  „tunele  są  ze  sobą  połączone 

monolitycznie na odcinku wspólnego przebiegu”. Ponadto, w pkt 3.2. projektu budowlanego 

Dylatacje: 

„W  obiekcie  nie  przewiduje  się  urządzeń  dylatacyjnych.  Segmenty  ramy  będą 

zdylatowane ze sobą za pomocą szczelin dylatacyjnych, które będą uszczelnione ze sobą za 

pomocą  tzw.  Wkładek  dylatacyjnych.”  W  pkt  3.4.7.  projektu  wykonawczego  wskazano:  „W 

obiekcie nie przewiduje się urządzeń dylatacyjnych. Na stykach segmentów  żelbetowych w 

ścianach  i  płytach  przewiduje  się  zastosowanie  szczelnych  dylatacji  (…)”  Inaczej  w  obu 

dokumentach opisano odwodnienie (pkt 3.2. projektu wykonawczego: 

„do wpustów ulicznych 

osadzonych  na  studzienkach  nierewizyjnych”;  pkt  3.4.8.  projektu  wykonawczego:  tunel  TD-

10 do wpustów ulicznych, a TT-09 odwodnienie liniowe). W projekcie wykonawczym dodano 

punkt  3.3.,  pkt  3.3.1.  Płyta  denna:  „Płytę  denną  segmentów  tunelu  stanowić  będzie 

monolityczna,  żelbetowa  płyta  (…)  stanowiąca  konstrukcję  nośną  i  jednocześnie  pełniącą 

rolę płyty fundamentowej. Na płycie dennej wykonana zostanie zasypka, ułożone będą sieci 

uzbrojenia  terenu,  izolacja  i 

nawierzchnia  drogowa  lub  tramwajowa.  (…)  Z  płyty  dennej 

wypuszczone  jest  zbrojenie  łącznikowe  dla  połączenia  ze  ścianami  tunelu  drogowego  i 

tramwajowego. W miejscach występowania różnicy rzędnych pomiędzy płytą denną w tunelu 

tramwajowym  i  drogowym  zastosowano  przekładki  z  wełny  mineralnej  lub  styropianu. 

Przyjęte rozwiązania techniczne zabezpieczają płytę denną przed wyporem wody gruntowej 

w  stanie realizacji  i  eksploatacji  (…)”;  pkt  3.3.3.  „Płytę stropową  segmentów  tunelu będącą 

konstrukcją  nośną  stanowić  będzie  monolityczna,  żelbetowa  płyta  (…)  Na  płycie  stropowej 

wykonana  zostanie  zasypka  tunelu.”  W  projekcie  wykonawczym  rozszerzono  zapisy 

odnośnie  wyposażenia  obiektu.  W  pkt  3.4.1.  wskazano  m.in.  „W  rejonie  występowania 

wysokiego  poziomu  wód  gruntowych  płyta  denna  tunelu  zabezpieczona  będzie  matą 

bentonitową  połączoną  z  izolacją  przeciwwodną  np.  termozgrzewalną  na  ścianach  tunelu.” 

W pkt 3.4.10 projektu 

wykonawczego ustalono, że „Po wschodniej stronie tunelu TT-09 (od 

strony  rzeki  Wilgi)  przewidziano  budynek  techniczny  do  celów  sterowania  i  zasilania 

obiektów  TT-09  i  TD-10.  Po  zachodnio  –  południowej  stronie  tunelu  TD-10  przewidziano 

budynek techniczny do celów sterowania i zasilania dla obiektów TT-09 i TD10.” W pkt 4.4 

Technologia  prowadzenia  robót  i  opracowań  roboczych  wskazano  m.in.:  „Obiekt  zostanie 

wykonany  w  technologii  monolitycznej  na  miejscu  budowy.”  Prowadzenie  robót  zostało 

opisane  łącznie  dla  całego  obiektu.  W  pkt  6.4.  Etapowanie  robót.  wskazano,  że  „Obiekt 

wznoszony 

jest w całości w jednym etapie. Etapowanie robót na obiekcie polega na kolejnym 

wykonywaniu  poszczególnych  elementów  (segmentów)  konstrukcji  tunelu.”  W  pkt  8.11  – 

System  sterowania  i  zarządzania  tunelem  (podobnie  pkt  5.12  projektu  budowlanego) 

wskazano,  że  „W  budynku  Centrum  Zarządzania  są  zlokalizowane  wszystkie  układy 

sterowania,  serwery  oraz  stanowisko  komputerowe  operatora  systemu, 

mające  służyć 

sterowaniu  urządzeń  tunelu  w  trakcie  prac  konserwacyjnych  i  w  trakcie  prowadzenia  akcji 

ratunkowej.  Wszystkie  systemy  zostały  połączone  w  jeden  zintegrowany  układ  sterowania 

i 

zarządzania umożliwiający w dowolnej chwili i w dowolny sposób zarządzać całym tunelem. 

(…)”  Zaznaczenia  wymaga  również,  że  prace  były  wykonywane  w  oparciu  o  decyzję 

Prezydenta Miasta Krakowa nr 20/6740.4/2018 z dnia 17 października 2018 r. o zezwoleniu 

na 

realizację  inwestycji  drogowej,  w  której  zatwierdzono  projekt  budowlany  i  udzielono 

zezwolenia  na  realizację  inwestycji  drogowej  (dowód  przedłożony  przez  Przystępującego). 

W pkt 3) decyzji wskazano: 

„Projektowana inwestycja planowana jest do realizacji w zakresie 

następujących robót budowlanych: (…) 3) Tunele”, gdzie podano budowę tunelu TT-09 i TD-

10,  podobnie  na  str.  14  decyzji.  Co  więcej,  z  przedłożonych  przez  Przystępującego 

Dzienników  Budowy  dla  referencyjnej  inwestycji  wynika,  że  zostały  one  wydane  25 

października  2018  r.  W Dziennikach  dopisano  ręcznie,  w  jednym  TUNEL  TT-09,  w  drugim 

TUNEL  TD-10.  Z 

Dzienników  wynika,  że  prace  były  wykonywane  równolegle.  Powyższe 

dokumenty  w  ocenie  Izby  potwierdzają  argumentację  Odwołującego  w  zakresie  w  jakim 

podnosił na rozprawie, że pierwotne założenia nie przewidywały monolitycznego połączenia 

tuneli  w  jeden  obiekt.  Przystępujący  zaprzeczył  tym  twierdzeniom  przedkładając 

jednocześnie  dokumenty,  z  których  taki  stan  faktyczny  wynika.  Projekt  wykonawczy  z 

czerwca  2020  r.  przewiduje  inną  konstrukcję  obiektu  niż  przewidywano  w  projekcie 

budowlanym 

–  jako  połączonego  ścianą  nośną  żelbetową  monolityczną,  co  w  ocenie  Izby 

powoduje,  że  mamy  do  czynienia  z  jednym  obiektem  budowlanym  tworzącym  użytkową 

całość. Sam fakt prowadzenia dwóch Dzienników budowy nie świadczy zdaniem Izby, że są 

to  dwa  obiekty  budowlane

.  Dzienniki  te  zostały  wydane  na  etapie  projektu  budowlanego, 

który  nie  przewidywał  połączonej  konstrukcji  tuneli,  jak  to  miało  miejsce  w  terminie 

późniejszym, a prace rozpoczęły się już w 2018 r. Konstrukcja została zmieniona projektem 

wykonawczym  z  2020  r.,  a  dokumentowanie  prac  po  prostu  kontynuowano  w  wydanych 

wcześniej dziennikach budowy. Jak wynika z przejściowego świadectwa płatności tunele są 

oddzielnie  rozliczane,  gdyż  zapewne  takie  były  pierwotne  założenia.  Zauważenia  wymaga, 

że  opisy  tuneli  przedstawiano  łącznie,  jest  także  jeden  obiekt  zarządzający  całą  budowlą. 

Tunel  przeprowadza  jedną  drogę,  a  prace  wykonywane  są  w jednym  czasie,  jako  jedna 

robota  budowlana. 

Powyższe  wynika  również  z  przedłożonych  przez  Odwołującego  zdjęć 

obi

ektu,  które  przedstawiają  jedną  budowlę.  Przystępujący  nie  zaprzeczył,  aby 

zaprezentowany  na  nich  obiekt  nie  przedstawiał  referencyjnego  tunelu.  Ponadto,  z  pisma 

przedłożonego przez Zamawiającego pochodzącego od Trasy Łagiewnickiej S. A. z dnia 18 

lutego  2

021  r.,  a  także  pisma  przedstawionego  przez  Odwołującego  z  tego  samego  dnia 

wynika,  że  „tunel  tramwajowy  i  drogowy  posiadają  jedną  ścianę  wspólną,  nawy  tuneli 

połączone są jako konstrukcja monolityczna. Połączenie poszczególnych naw tunelu stanowi 

wspólna żelbetonowa ściana nośna.” I dalej, że „tunele TT-09 i TD-10 spełniają wymagania 

definicji  „tunelu”  zgodnie  z  rozporządzeniem  Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z 

dnia  30  maja  2000  r.  w  sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać 

drogowe 

obiekty  inżynierskie  i  ich  usytuowanie  (Dz.  U.  Nr  63,  poz.  735  z  późn.  zm.).”  Na 

podstawie  uzyskanej  informacji  Zamawiający,  jak  wyjaśnił  na  rozprawie,  uznał  że  został 

wprowadzony  w  błąd  przez  Przystępującego,  a  referencyjny  obiekt  stanowi  jeden  obiekt 

budowlany, jeden tunel o funkcji tramwajowo 

– drogowej. Zauważenia wymaga, że w piśmie 

wskazano,  że  tunele  TT-09  i  TD-10  spełniają  wymagania  „tunelu”  zgodnie  z 

Rozporządzeniem, a więc należy uznać, że tunele łącznie spełniają wymagania postawione 

w  Rozporządzeniu,  ergo  jest  to  jeden  obiekt  budowlany.  Ponadto,  jak  wskazują  dowody 

przedstawione przez Odwołującego, w informacjach powszechnie dostępnych zamawiający - 

Inwestor  traktuje  ten  obiekt  jako  jeden  tunel  drogowo 

–  tramwajowy.  Odnosząc  się  do 

oświadczenia  kierownika  budowy  T.  W.  to  podkreślić  trzeba,  że  dokument  ten  nie  został 

opatrzony  datą.  Ponadto,  kierownik  budowy  oświadcza  jedynie,  że  tunele  są  realizowane 

jako odrębne obiekty – brak wskazania jakie (czy są to obiekty budowlane zgodnie z ustawą 

Prawo  budowlane)  oraz,  że  jest  to  realizacja  dwóch  tuneli  o  różnych  funkcjach  i  różnych 

parametrach  technicznych.  W  ocenie  Izby,  oświadczenie  to  nie  potwierdza  stanowiska 

Przystępującego.  Izba  zgadza  się,  że  tunele  te  spełniają  odrębne  funkcje  –  jeden  jest 

tunelem tramwajowym, a 

drugi drogowym. Nie oznacza to jednak, że stanowią dwa odrębne 

obiekty  budowlane,  bowiem  konstrukcyjnie  zostały  połączone  monolityczną  ścianą  nośną  i 

tworzą  jedną  budowlę  w  rozumieniu  ustawy  Prawo  budowlane.  Izba  nie  uznała  za 

wia

rygodną  opinię  techniczną  przygotowaną  przez  rzeczoznawcę  G.  R.,  gdyż  została  ona 

sporządzona  na  potrzeby  własne  Przystępującego  i  na  jego  zlecenie,  jest  to  dokument 

prywatny, 

a  kwestia  stanowiąca  przedmiot  opinii  jest  zawarta  w  dokumentach  źródłowych 

przedłożonych  Izbie  (decyzja,  projekty:  budowlany  i  wykonawczy,  dzienniki  budowy). 

Ponadto stwierdzono w niej, że „stan faktyczny jest taki, że Inwestor, organy odpowiedzialne 

za  udzielenie  zgody  na  realizację  inwestycji,  nadzór  budowlany  traktują  konsekwentnie 

konstrukcje  TT09  i  TD10  jako  oddzielne  budowle 

–  tunele.”  z  czego  rzeczoznawca 

wyprowadził  wniosek,  że  są  to  dwa  obiekty  budowlane.  Z  twierdzeniem  tym  nie  można  się 

zgodzić,  gdyż  Inwestor  w przywoływanym  w  niniejszym  uzasadnieniu  piśmie  wskazuje,  że 

tunele (oba tunele) 

spełniają wymagania definicji „tunelu” zgodnie z Rozporządzeniem. Taki 

stan faktyczny nie wynika również z analizy projektów: budowlanego i wykonawczego, czyli 

zmiany  w  zakresie  wspólnej  ściany  nośnej,  do  czego  rzeczoznawca  się  nie  odnosi. 

Rzeczoznawca przywołał elementy różniące tunele, przywołał dane i parametry wynikające z 

projektów ale nie przeprowadził analizy eksperckiej wykazującej, że połączenie konstrukcji w 

sposób  monolityczny  nie  przesądza  o  wykonaniu  jednej  budowli  w  rozumieniu  Prawa 

budowlanego. 

Podobnie  jeśli  chodzi  o  oświadczenie  projektanta  w  sprawie  obiektów 

inżynierskich TT09 i TD10 wskazać należy, że dokument nie został opatrzony datą, nie jest 

wiadome  kiedy  został  sporządzony,  co  ma  istotne  znaczenie  biorąc  pod  uwagę,  że  projekt 

wykonawczy  odmiennie  od  projektu  budowlanego  przewidywał  wykonanie  obiektu  w 

technologii  monolitycznej,  w  tym 

wprowadził  wspólną  ścianę nośną  żelbetonową dla tunelu 

TT-09  i  TD-

10.  Oświadczenie  wskazuje  na  elementy  różniące  tunele,  jak  wyposażenie, 

pełniona  funkcja,  parametry  techniczne,  czy  że  tunele  mogą  funkcjonować  niezależnie  od 

siebie. Brak jest natomiast informacji odnośnie konstrukcji obiektu, bowiem oświadczenie w 

ogóle  nie  odnosi  się  do  kwestii  wykonania  budowli  i  połączenia  tuneli  w  sposób 

monolityczny. Oświadczenie zostało podpisane wyłącznie przez trzech z ośmiu projektantów 

wskazanych w projekcie wykonawczym. Do konstrukcji tunelu, jako jednej budowli 

odnosi się 

natomiast  opinia  o realizowanej  inwestycji  z  dnia  11  marca  20

21  r.  przedłożona  przez 

Odwołującego.  Potwierdza  ona  stanowisko  Przystępującego,  że  pod  względem 

funkcjonalnym  można  wydzielić  nawy  tramwajową  i  drogową,  jednak  pod  względem 

konstrukcyjnym  jest  to  jeden  obiekt  budowlany,  co  znajduje  potwierdzenie  w  dokumentach 

źródłowych. 

Podsumowując  powyższe  rozważania,  w  ocenie  Izby  Przystępujący  podając  w  formularzu 

ofertowym  informacje  dotyczące  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  na  dwóch  robotach 

budowlanych  obejmujących  budowę  dwóch  tuneli,  na  potrzeby  spełnienia  kryterium  oceny 

ofert  wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  co miało  istotny  wpływ  na  decyzję  Zmawiającego 

w 

postępowaniu.  Zdaniem  Izby  działaniu  Przystępującego  można  przypisać  co  najmniej 

niedbalstwo,  a  więc  wypełniona  została  dyspozycja  art.  24  ust.  1  pkt  17)  ustawy  pzp, 

skutkująca wykluczeniem Przystępującego z postępowania. 

W myśl art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy pzp: „16) wykonawcę, 

który 

w 

wyniku 

zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawieniu  informacj

i,  że  nie  podlega  wykluczeniu,  spełnia  warunki  udziału  w 

postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, 

lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17) 

wykonawcę,  który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  w  błąd  zamawiającego,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.” 

Wskazania  wymaga,  że  art.  24  ust.  1  pkt  16)  dotyczy  celowego  wprowadzenia  w  błąd 

następującego  przez  działanie  wykonawcy  związane  z  przedstawieniem  informacji  bądź 

zatajeniem  informacji,  bądź  niemożnością  przedstawienia  wymaganych  dokumentów 

o 

niepodleganiu  wykluczeniu,  spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  spełnianiu 

kryteriów  selekcji.  Drugi  przepis,  tj.  art.  24  ust.  1  pkt  17)  ustawy  pzp  obejmuje  nieumyślne 

wprowadzenie  w  błąd,  które  może  nastąpić  przy  przedstawianiu  informacji  mogących  mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przesłanka wykluczenia z art. 

24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp jest zatem bardziej pojemna i obejmuje przyczyny wykluczenia 

wskazane  w  art.  24  ust.  1  pkt  16)  ustawy  pzp.  Przepisy  te 

różnicuje  przede  wszystkim 

stopień winy wykonawcy. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16) może być 

zastosowana  wtedy,  gdy  wykonawca  zamierza  wprowadzić  zamawiającego  w  błąd,  a  więc 

jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. 

Zamiar  bezpośredni  występuje  wtedy,  gdy  wykonawcę  chce  wprowadzić  zamawiającego 

w 

błąd,  natomiast  zamiar  ewentualny  wtedy,  gdy  nie  chce,  ale  przewidując  możliwość 

wprowadzenia  w  błąd,  na  to  się  godzi.  Ta  przesłanka  wykluczenia  aktualizuje  się  również 

wówczas,  gdy  działanie  wykonawcy  charakteryzuje  rażące  niedbalstwo,  kwalifikowana 

postać  winy  nieumyślnej  zakładająca,  że  osoba  podejmująca  określone  działania  powinna 

przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak 

oczywiste,  iż  graniczy  z  celowym  działaniem.  W  przypadku  art.  24  ust.  1  pkt  17)  działanie 

wykonawcy cechuje wina nieumy

ślna, czyli niedbalstwo lub lekkomyślność. Z niedbalstwem 

mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich 

działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, 

gdy  dana  osoba  przewiduje  skutki  swoich  działań,  ale  bezpodstawnie  przypuszcza,  że  ich 

uniknie. 

Celowe  wprowadzenie  w  błąd  dotyczy  okoliczności  związanych  z  podstawami 

wykluczenia, spełnieniem warunków udziału w postępowaniu lub kryteriami selekcji. Z uwagi 

na to, że są efektem zamierzonego działania (lub rażącego niedbalstwa), zawsze stanowią 

podstawę do wykluczenia, niezależnie od ich wpływu na podejmowane przez zamawiającego 

decyzje. Natomiast 

nieumyślne, niecelowe wprowadzenie w błąd w zakresie przedstawiania 

albo  zatajania  informacji  odnoszących  się  do  warunków  udziału  w  postępowaniu,  kryteriów 

selekcji lub podstaw wykluczenia, nie może stanowić podstawy do wykluczenia z art. 24 ust. 

1 pkt 16), a z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) ma za zadanie 

wyeliminowanie  z  postępowania  wykonawców  nieuczciwych,  którzy  chcą  niekorzystnie 

wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez zamawiającego. 

Podkreślić  należy,  że  stwierdzenie  w  art.  24  ust.  1  pkt  17):  „istotny  wpływ  na  decyzje 

zamawiającego”  wskazuje  na  wszystkie  decyzje  zamawiającego.  Ponadto,  wystarczający 

jest  potencjalny  wpływ  na  te  decyzje  w  takim  znaczeniu,  że  błędne  informacje  nie  musiały 

wywrzeć tego wpływu ale mogły. Co więcej, pkt 17 wprost wskazuje, że złożenie informacji 

powinno  mieć  wpływ  na  decyzje  podejmowane  przez  zamawiającego,  a  więc  chodzi  tu  o 

wszelkie  decyzje,  a  nie  jedynie  wybór  oferty  najkorzystniejszej.  Aby  uchylić  się  od  sankcji 

wykluczenia  wykonaw

ca  musi  wykazać,  że  nieprawdziwa  informacja  (wprowadzająca 

zamawiającego w błąd) została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony 

lub, że nieprawdziwa informacja pozostała bez wpływu na decyzje zamawiającego. 

W  ocenie  Izby  w  przedmiotowej  sp

rawie  wypełniły  się  wszystkie  ustawowe  przesłanki 

zawarte  w  art.  24  ust.  1  pkt  17)  ustawy  pzp.  Przystępujący  niewątpliwie  przedstawił  w 

formularzu  ofertowym  nieprawdziwe  informacje.  Materiał  dowodowy  zgromadzony  w 

niniejszym  postępowaniu  odwoławczym  potwierdził,  że  budowla,  którą  Przystępujący 

wskazał  na  spełnienie  kryterium  oceny  ofert  to  jeden  obiekt  budowlany.  Sposób 

przedstawienia informacji wprowadził Zamawiającego w błąd, bowiem Zamawiający przyjął, 

iż  osoba  wskazana  przez  Przystępującego  pełniła  funkcję  kierownika  budowy  przy  dwóch 

robotach budowlanych obejmujących budowę tunelu, a więc dwóch tuneli. Na tej podstawie 

Zamawiający  przyznał  Wykonawcy  maksymalną  ilość  punktów  w  kryterium  –  20  pkt  i 

ostatecznie oferta Przystępującego została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu. 

Wpływ  przedstawionych  informacji  na  decyzje  Zamawiającego  w  tym  postępowaniu  jest 

zatem  oczywisty.  Zdaniem  Izby  działaniu  Wykonawcy  można  przypisać  co  najmniej 

niedbalstwo  wyrażające  się  w  niezweryfikowaniu  informacji  podanych  w  ofercie  z 

rzeczywistym  stanem  faktycznym  w  kontekście  wymagań  postawionych  w  kryterium,  że 

referencyjny  tunel  ma  być  obiektem  budowlanym  w  rozumieniu  Prawa  budowlanego.  Od 

profesjonalnego  podmiotu  jakim 

niewątpliwie  jest  Przystępujący  można  wymagać 

d

ochowania  należytej  staranności  przy  przygotowywaniu  oferty,  której  w  niniejszej  sprawie 

nie można przypisać Przystępującemu. Zauważyć należy, że osoba wskazana na wykazanie 

doświadczenia  personelu  stanowi  zasób  podmiotu  trzeciego  –  Budimex  S.A.  z  siedzibą  w 

Warszawie,  czyli  wykonawcy,  który  nie  złożył  oferty  w  postępowaniu  ale  na  etapie  jego 

ogłoszenia  wniesionym  odwołaniem  w  sprawie  KIO  2654/20  kwestionował  wymagania 

kryterium dotyczące kierownika budowy i  wnioskował o jego zmianę. Powyższe świadczy o 

tym

, że najprawdopodobniej Budimex S.A. miał świadomość, że nie będzie w stanie wykazać 

się  takim  doświadczeniem.  Biorąc  również  pod  uwagę  dowody  przedstawione  przez 

Przystępującego  w  postępowaniu  odwoławczym  stwierdzić  należy,  że Wykonawca  nie  miał 

problemu 

z  pozyskaniem  dokumentów  źródłowych  –  projektów  budowlanego  i 

wykonawczego,  na  podstawie  których  mógł  łatwo  zweryfikować  informacje  wskazane  w 

ofercie.  W  takim  stanie  rzeczy  Izba  uznała,  że  Przystępujący  w  wyniku  niedbalstwa 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  co  miało  wpływ  na  decyzje  podejmowane 

w 

postępowaniu. 

Podkreślić trzeba, że Odwołujący zarzucił również naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy pzp, który 

stanowi: 

„Zamawiający wybiera  ofertę najkorzystniejszą na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.”  podważając  liczbę  punktów 

przyznanych  Przystępującemu  w  kryterium  doświadczenie  personelu  –  kierownika  budowy. 

Mając  na  względzie,  że  potwierdził  się  zarzut  najdalej  idący,  skutkujący  wykluczeniem 

Przystępującego  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  1  pkt  17)  ustawy  pzp,  Izba 

uwzględniła wniesione odwołanie w całości. 

Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie 

ar

t. 575 oraz art. 574 ustawy pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz 

§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  ze  zm.) 

zaliczając  na  poczet  niniejszego  postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania 

uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  w  wysokości 

00,00  zł  oraz  wynagrodzenia  pełnomocnika  w  wysokości  3  600,00  zł  na  podstawie 

faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. 

Przewodniczący:   ……………………..