KIO 487/21 WYROK dnia 12 marca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 487/21 

WYROK 

z dnia 12 marca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Prowadzisz 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie,  w  Warszawie,  w  dniu  10  marca  2021  roku  od

wołania 

wniesionego  do  Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  lutego  2021  roku  przez 

wykonawcę MWM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą 

w Gliwicach  

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Katowice 

przy  udziale  wykonawcy  Net-o-

logy  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Katowicach  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  sygn.  akt  KIO 

487/21 po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia odwołalnie. 

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 

w  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  pod  nazwą  zaprojektowanie  i  wykonanie 

trzech monitoringów wizyjnych włączanych do Katowickiego Inteligentnego Systemu 

Monitoringu i Analizy. 

Nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  podjętej  czynności  odrzucenia  oferty 

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych 

z 2004 roku. 

W pozostałym zakresie (zarzut 4) odwołanie jest niezasadne.  

2.  K

osztami postępowania obciąża Zamawiającego Miasto Katowice i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  MWM 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  

w Gliwicach 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  Miasta  Katowice  na  rzecz  wykonawcę  MWM  spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  z  siedzibą  w  Gliwicach 

kwotę  5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) 

stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  tytułem  wpisu  

od  odwołania  i  wynagrodzenia  pełnomocnika  stosownie  do  rozpoznania  zarzutów 

odwołania.  

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  1  1  września  2019  r.  Prawo 

z

amówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ……………………………….  

Sygn. akt: KIO 487/21 

U Z A S A D N I E N I E 

Zamawiający  –  Miasto  Katowice  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

pod  nazwą  zaprojektowanie  i  wykonanie 

trzech  monitoringów  wizyjnych  włączanych  do  Katowickiego  Inteligentnego  Systemu 

Monitoringu i Analizy. 

O

głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych  w dniu 

18 grudnia 2020 roku pod numerem 768896-N-2020. 

15  lutego  2021  roku 

działając  na  podstawie  na  podstawie  art.  513  ustawy  z  dnia  

11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 

11  września  2019  roku  przepisy  wprowadzające  ustawę  Prawo  zamówień  publicznych 

Odwołujący  wniósł  odwołanie  od  czynności  Zamawiającego  z  dnia  9  lutego  2021  roku 

zawartych w piśmie „zawiadomienie o wyborze oferty” polegających na: zaniechaniu wyboru 

oferty  MWM  jako  oferty  najkorzystniejszej,  wyborze  jako  oferty  najkorzystniejszej  

w  postępowaniu  oferty  złożonej  przez  Net  -  o  -  logy  sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Katowicach, 

odrzuceniu  oferty  MWM  jako  niezgodnej  ze  Specyfikacją  Istotnych Warunków  Zamówienia 

(dalej:  siwz)  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  roku  prawo 

zamówień publicznych (dalej „pzp") 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

naruszenie  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  przepisy 

wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 

89  ust.  1  pkt  2  pzp 

przez  odrzucenie  oferty  odwołującego  jako  niezgodnej  z  siwz 

podczas,  gdy  oferta  odwołującego  jest  zgodna  z  siwz  i  nie  powinna  zostać 

odrzucona, 

ewentualnie 

na wypadek, gdyby zarzut nr 1 okazał się niezasadny 

naruszenie  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  przepisy 

wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 

87  ust.  1  pzp 

przez  zaniechanie wezwania odwołującego  do  wyjaśnień  treści  oferty  

w zakresie rozbieżności między ceną podaną w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 

do siwz), a ceną podaną w kalkulacji cenowej (załącznik nr 1a do siwz), podczas gdy 

Z

amawiający zobligowany był do skierowania do odwołującego ww. wezwania, 

naruszenie  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  przepisy 

wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 

87  ust.  2  pkt  3  pzp 

przez  zaniechanie  poprawienia  omyłki  w  ofercie  odwołującego  

w załączniku nr 1a do siwz (kosztorys cenowy) w zakresie kosztu robót budowlanych 

netto w odniesieniu do monitoringu nr 3 (Park Bogucicki) z kwoty 172 118, 94 

zł netto 

na kwotę 151 118 zł netto oraz zaniechanie dokonania poprawienia pól załącznika nr 

a  stanowiącego  konsekwencję  poprawienia  omyłki  w  zakresie  kosztu  robót 

budowlanych netto dla monitoringu nr 3 podczas, gdy Z

amawiający zobowiązany był 

do dokonania ww. poprawek stosowanie do 

treści art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, 

oraz 

naruszenie  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  przepisy 

wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 91 ust. 1 pzp przez 

wybór jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Net - o - logy sp. 

z  o.  o.  z  siedzibą  w  Katowicach  podczas,  gdy  najkorzystniejsza  oferta  według 

kryteriów  oceny  ofert  została  złożona  przez  odwołującego,  a  co  za  tym  idzie  oferta 

odwołującego powinna zostać wybrana przez Zamawiającego. 

Odwołujący wniósł o: 

  nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty, 

  nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty MWM, 
  nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru 

oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji nakazanie dokonania wyboru oferty MWM 

jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 

  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  dowodów 

wskazanych w treści niniejszego odwołania na okoliczności tam wskazane; 

  zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania przed 

Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego,  według  norm 

przepisanych. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania.  Odwołujący  podał,  

że  w  sytuacji  w  której  Zamawiający  zachowałby  się  prawidłowo  i  nie  odrzucił  oferty 

odwołującego  jako  niezgodnej  z  siwz,  wówczas  oferta  odwołującego  byłaby  ofertą 

najkorzystniejszą  zgodnie  z  przyjętymi  przez  Zamawiającego  w  postępowaniu  kryteriami 

oceny  ofert.  W  konsekwencji  Zamawiający  dokonałby  wyboru  oferty  odwołującego,  

a odwołujący uzyskałby zamówienie. 

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty 

Miasto  Katowice 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  na: 

„zaprojektowanie  i  wykonanie  trzech  monitoringów 

wizyjnych włączanych do Katowickiego Inteligentnego Systemu Monitoringu / Analizy" (dalej 

postępowanie). Wartość szacunkowa nie przekracza kwoty 214 000 euro.  

Jako 

kryteria  oceny  ofert  zamawiający  przyjął  cenę  (60  %),  doświadczenie  osoby 

wyznaczonej jako przedstawiciel wykonawcy (20 %), doświadczenie osób wyznaczonych do 

realizacji zamówienia (20 %). 

Oferty w postępowaniu złożył MWM oferując wykonanie zamówienia za kwotę 687 629, 27 zł 

brutto.  Ofertę  w  postępowaniu  złożyła  także  spółka  Net  -  o  -  logy  sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w 

Katowicach określając cenę oferty na poziomie 719 555 zł brutto.  

Pierwotnie  Zamawiający  wyznaczył  termin  składania  ofert  na  11  stycznia  br.  W  dniu 

wyznaczonym  jako  termin  składania  ofert,  zamawiający  poinformował  o  przedłużeniu  

ww.  terminu  do  dnia  15  stycznia,  godz.  10.  W  dniu  9  lutego  Zamawiający  poinformował  

o  wyborze  oferty  złożonej  przez  Net  -  o  -  logy  sp.  z  o.  o.  jako  oferty  najkorzystniejszej. 

Jednocześnie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty MWM jako niezgodnej z siwz 

na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. 

Zarzut nr 1 - art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp 

W terminie wyznaczonym pierwotnie do składania ofert, odwołujący złożył formularz ofertowy 

wraz  ze wszystkimi  wymaganymi  przez  Zamawiającego  dokumentami.  Cena podana  przez 

odwołującego w formularzu ofertowym wynosiła 713 460, 43 zł brutto. Po przedłużeniu przez 

Zamawiającego  terminu  składania  ofert,  odwołujący  zmodyfikował  treść  oferty  składając 

zmieniony  formularz  ofertowy  (załącznik  nr  1  do  siwz).  W  zmodyfikowanym  formularzu 

ofertowym odwołujący dokonał obniżenia ceny oferty z kwoty 713 460, 43 zł brutto do kwoty 

687 629, 27 zł brutto. 

W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego Zamawiający stwierdził, że wraz ze zmianą 

załącznik  nr  1  (formularz  ofertowy),  konieczna  była  także  modyfikacja  załącznika  nr  1a  

do  siwz  (kosztorys).  Zamawiający  stanął  na  stanowisku,  że  załącznik  nr  1a  (kosztorys)  

nie  podlega  uzupełnieniu  na  podstawie  art.  26  ust.  3  pzp.  W  ocenie  Zamawiającego  fakt,  

że  cena  za  którą  wykonawca  oferuje  wykonanie  zamówienia  podana  w  formularzu 

ofertowym (załącznik nr 1) nie odpowiada cenie wynikającej z kosztorysu (załącznik nr 1a) 

przesądza o niezgodności oferty wykonawcy z siwz i obliguje Zamawiającego do odrzucenia 

oferty.  

Odwołujący  podał,  że  pomimo  rozbieżności  między  ceną,  za  którą  odwołujący  oferuje 

wykonanie  przedmiotowego  zamówienia  wynikającą  wprost  z  formularza  ofertowego  

a kosztem widniejącym w przedłożonym kosztorysie, oferta odwołującego pozostaje zgodna 

z siwz, co odwołujący wykazywał w odwołaniu. 

Zgodnie  z  art.  92  ust.  1  pkt  3  pzp  - 

zamawiający  informuje  niezwłocznie  wszystkich 

wykonawców  o:  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia 

oferty p

odając uzasadnienie faktyczne i prawne. W zakresie podstawy faktycznej odrzucenia 

oferty  odwołującego,  Zamawiający  ograniczył  się  do  wskazania  na  okoliczności,  które 

zostały już przytoczone powyżej przez odwołującego. Antycypując ewentualną argumentację 

Za

mawiającego,  odwołujący  zauważył,  że  po  skierowaniu  do  wykonawców  informacji  

o  odrzuceniu  oferty  odwołującego,  co  miało  miejsce  w  dniu  9  lutego  br.,  Zamawiający  nie 

może  przytaczać  nowych  podstaw  faktycznych  odrzucenia  oferty,  a  także  nie  może 

rozszerzać  oraz  modyfikować  podstaw  faktycznych  odrzucenia  ujętych  w  uzasadnieniu 

dokonanej czynności. 

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp - 

Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada 

treści  specyfikami  istotnych  warunków  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  art.  87  ust.  2  pkt  3. 

Należy stwierdzić, że odrzucenie oferty na podstawie ww. przepisu z powodu sprzeczności 

treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  odnosi  się  do  merytorycznej  sprzeczności  pomiędzy  treścią 

zawartą  w  siwz,  a  treścią  wyrażoną  w  ofercie  złożonej  przez  wykonawcę.  Merytoryczny,  a 

nie  formalny  zakres  sprzeczności  wynika  już  z  literalnej  wykładni  przytoczonego  przepisu, 

który dwukrotnie posługuje się słowem „treść*. Wnioskowanie a contrario prowadzi natomiast 

do wniosku, że Zamawiający nie może odrzucić oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 

1 pkt 2 pzp z powodu 

formalnych sprzeczności między siwz, a ofertą, które nie wyznaczają 

merytorycznego zakresu oferty złożonej przez wykonawcę. 

Jak podnosi się w doktrynie prawa zamówień publicznych - przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp 

jest skorelowany z art. 82 ust. 3 pzp, zgodnie z którym treść oferty musi odpowiadać treści 

siwz.  Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  siwz  ma  miejsce  wtedy,  kiedy  treść  oferty  (jej 

zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym w siwz w 

odniesieniu  do 

przedmiotu  zamówienia  lub  sposobu  jego  realizacji.  Innymi  słowy: 

niezgodność  treści  oferty  z  treścią  siwz  polega  na  materialnej  niezgodności  zobowiązania 

wykonawcy  wyrażonego  w  jego  ofercie  ze  świadczeniem,  zaoferowania  którego  oczekuje 

zamawiający  i  które  opisał  w  siwz  (tak:  PZP  Komentarz,  art.  89  PZP  red.  Jaworska  2020. 

wyd.  12/M.  Jaworska).  Podobnie  - 

norma  art.  89  ust.  1  pkt  2  pzp  odnosi  się  zaś  do 

merytorycznego 

aspektu 

zaoferowanego 

przez 

wykonawcę 

świadczenia 

oraz 

merytorycznych  wymagań  Zamawiającego,  w  szczególności  co  do  zakresu,  ilości,  jakości, 

ceny,  warunków  realizacji  i  innych  elementów  istotnych  dla  wykonania  zamówienia,  w  tym 

wyznaczonych  parametrów  technicznych  wyrobu.  Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  siwz 

ma  miejsce  w  sytuacji,  gdy  oferta  nie  odpowiada  w  pełni  przedmiotowi  zamówienia,  nie 

zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (zob. wyr. KIO z 

9.1.2017  r..  KIO  2440/16,  niepubl..  tak:  PZP  Komentarz,  art.  89  red.  Sieradzka  2018,  wvd. 

1/Sieradzka).  Powyższe  znajduje  potwierdzenie  także  w  utrwalonej  linii  orzeczniczej 

Krajowej Izby Odwoławczej, tytułem przykładu: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 

lipca 2017 roku, sygn. KIO 1337/17.  

O  niezgodności  treści  oferty  z  sizw  można  mówić  wówczas,  gdy  oferta  nie  odpowiada 

warunkom określonym w siwz w zakresie przedmiotu zaoferowanego świadczenia, sposobu 

wykonania  świadczenia,  warunków  realizacji  świadczenia,  czy  ceny  oferty.  Niezgodność 

formalna oferty z siwz pozostaje poza zakresem dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. 

Odnosząc  powyższe  na  grunt  niniejszej  sprawy  odwołujący  stwierdził,  że  oferta 

odwołującego nie może zostać uznana za niezgodną z siwz w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 

pzp. 

W  ocenie  Zamawiającego,  niezgodność  z  siwz  miałaby  polegać  na  tym,  że  cena  podana 

przez  odwołującego  w  formularzu  ofertowym  jest  niezgodna  z  wartością  widniejącą  

w  kosztorysie.  Tego  typu  niezgodność  ma  jednak  charakter  wyłącznie  formalny,  a  nie 

merytoryczny.  Niewątpliwie  kwota  podana  przez  odwołującego  w  kosztorysie  (załącznik  nr 

1a) nie ma wpływu na zakres świadczenia oferowanego przez odwołującego oraz na sposób 

jego wykonania. Niezależnie od kwot przyjętych w kosztorysie zakres świadczenia pozostaje 

taki  sam.  W  następnej  kolejności  należy  zwrócić  uwagę,  że  cena,  która  powinna  zostać 

przyjęta przez Zamawiającego do porównania ofert zgodnie z określonymi kryteriami oceny 

wynika 

niewątpliwie  z  formularza  ofertowego  (załącznik  nr  1),  a  nie  z  kosztorysu. 

Jakiekolwiek  potencjalne  wątpliwości  w  tym  zakresie eliminuje jednoznaczna  literalna  treść 

formularza ofertowego. Zgodnie z punktem nr 1 formularza: 

W imieniu reprezentowanej przeze mnie firmy oświadczam, że Firma (lub podmioty wspólnie 

ubiegające się o zamówienie) 

1) oferuje: 

a)  wyk

onanie  przedmiotu  zamówienia  określonego  w  SIWZ  zgodnie  z  kosztorysem 

ofertowym 

cena netto …….zł słownie………………… 

cena brutto ………..zł słownie……………. 

- w tym

……… % VAT w wys. ………..zł. 

Jak  wynika  z  powyższego  cena  oferty  jest  więc  cenę  z  formularza  ofertowego,  a  nie  ceną  

z  kosztorysu.  Co  istotne 

według  Odwołującego,  a  co  zupełnie  umknęło  uwadze 

Zamawiającego  przy  ocenie  ofert  w  postępowaniu  -  wartości  podane  przez  wykonawcę  

w  kosztorysie  nie  mają  jakiegokolwiek  wpływu  na  wysokość  wynagrodzenia,  które 

wykona

wca  otrzyma  od  zamawiającego  za  realizację  przedmiotu  umowy.  Szczegółowe 

zasady wypłaty wynagrodzenia na rzecz wykonawcy za realizację przedmiotu umowy zostały 

określone w załączniku nr 6 do siwz - projekt umowy. Zgodnie z § 10 ust. 1 projektu umowy: 

Za wy

konie przedmiotu umowy ustała się wynagrodzenie ryczałtowe na kwotę netto…..PLN 

(słownie:………..00/100) powiększoną o 23 % VAT łącznie brutto 00000, 00 zł. 

Z  powyższego  fragmentu  umowy  wynika  jednoznacznie  wynika,  że  wynagrodzenie,  które 

wykonawca  otrzyma  z 

tytułu  remizacji  umowy  ma  charakter  ryczałtowy  (tj.  stały),  

a nie kosztorysowy. 

Skoro wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy, to wartości 

podane  przez  odwołującego  w  kosztorysie  ofertowym  nie  mogą  w  jakikolwiek  sposób 

wpłynąć na wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Tym samym, ceny zawarte w kosztorysie 

nie  mają  znaczenia  dla  rozliczeń  stron  w  toku  realizacji  umowy.  Należy  podkreślić,  

że  informacje  zawarte  w  kosztorysie  (załącznik  nr  1a)  tak  w  całości  jak  i  we  fragmentach  

nie tylko nie będą determinowały treści essentialia negotii przyszłej umowy stron, ale w ogóle 

nie  będą  elementem  stosunku  umownego  między  Zamawiającym,  a  wykonawcą.  

K

osztorys  może  mieć  jedynie  charakter  pomocniczy,  w  stosunku  do  oferty  wykonawcy. 

Wartości podane w kosztorysie nie mogą wpływać na sposób postępowania z ofertą przez 

Zamawiającego w toku postępowania, w szczególności nie mogą być podstawą odrzucenia 

tej oferty jako niezgodnej z siwz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. 

Przechodząc do dalszej analizy treści projektu umowy należy zwrócić uwagę, że zgodnie z § 

10  ust.  2  projektu  umowy: 

Ceny  ryczałtowe  netto  za  wykonanie  poszczególnych  rodzajów 

prac  określonych  w  harmonogramie  rzeczowo  -  finansowym  nie  ulegną  zmianie  do  końca 

realizacji przedmiotu umowy. 

Stosowanie  natom

iast  do  treści  §  8  ust.  1  projektu  umowy:  Wykonawca  jest  zobowiązany 

opracować  i  uzgodnić  z  Zamawiającym  do  dwóch  tygodni  od  dnia  podpisania  umowy 

harmonogram rzeczowo - 

finansowy robót, który będzie podstawą do rozliczeń terminowo - 

finansowych między stronami i który stanie się integralną częścią umowy. 

Zdaniem  Odwołującego,  zgodnie  z  konstrukcją  przyjętą  przez  Zamawiającego  ceny 

ryczałtowe  prac  składające  się  na  wynagrodzenie  wykonawcy  wynikać  będą  z 

harmonogramu  rzeczowo  -  finansowego.  Harmonogram  rzeczowo  - 

finansowy  ma  zostać 

przygotowany  przez  wykonawcę  w  porozumieniu  z  Zamawiającym  w  terminie 2 tygodni  od 

dnia  zawarcia  umowy.  Harmonogram  rzeczowo  - 

finansowy stanie się następnie integralną 

częścią  umowy  i  będzie  podstawą  rozliczeń  między  stronami.  Należy  przy  tym  zwrócić 

uwagę,  że  żadne  z  postanowień,  czy  to  samej  siwz,  czy  to  projektu  umowy  nie  łączy 

harmonogramu  rzeczowo  - 

finansowego  z  kosztorysem.  Inaczej  mówiąc,  harmonogram 

rzeczowo - 

finansowy może zostać przygotowany przez wykonawcę niezależnie od wartości 

określonych  w  kosztorysie  składanym  wraz  z  ofertą.  W  konsekwencji,  tak  jak  już  powyżej 

stwierdzono na wysokość wynagrodzenia wykonawcy w żaden sposób nie wpływają wartości 

poda

ne w kosztorysie (załącznik nr 1a).  

Odwołujący abstrahuje od oceny, czy zasady rozliczania wysokości wynagrodzenia ustalone 

przez  Z

amawiającego  we  wzorze  umowy  są  zgodne  z  zasadami  udzielania  zamówień 

publicznych.  Z  punktu  widzenia  zarzutów  postawionych  przez  odwołującego  w  niniejszym 

odwołaniu  przytoczone  powyżej  postanowienia  projektu  umowy  potwierdzają  niewątpliwie 

stanowisko odwołującego, o pomocniczym, dodatkowym charakterze kosztorysu ofertowego. 

Należy  także  zauważyć,  że  opisanego  powyżej  znaczenia  kalkulacji  cenowej  /  kosztorysu 

ofertowego  (załącznik  nr  1a  do  siwz)  nie  modyfikują  w  żaden  sposób  postanowienia 

przygotowanej  przez  zamawiającego  siwz.  Jedyne  postanowienia  siwz,  które  odnoszą  się  

do załącznika nr 1a, stanowią że powinien był on zostać złożony wraz z ofertą (m. in. pkt 16 

siwz). Siwz nie zawiera postano

wień, które sugerowałby, że ewentualne błędy w załączniku 

nr  1a  lub  brak  złożenia  tego  załącznika  będą  skutkowały  określonymi  konsekwencjami  dla 

wykonawcy, w tym w szczególności nie zawiera postanowień, które przewidują za to sankcję 

odrzucenia oferty. Pon

adto siwz nie zawiera jakichkolwiek postanowień, które odnosiłyby się 

w  sposób  szczegółowy  do  załącznika  nr  1a  (np.  określały  właściwy  sposób  jego 

przygotowania i wypełnienia). Zgodnie z pkt 56 ppkt a siwz - Zamawiający odrzuci ofertę w 

przypadku,  gdy  zais

tnieje  przesłanka  określona  w  art.  89  ust.  1  pzp.  Zamawiający  przy 

określaniu  podstaw  odrzucenia  oferty  ograniczył  się  do  więc  do  przytoczenia  przepisu 

ustawy.  Powyższe  postanowienie  siwz  nie  statuuje  niewątpliwie  prawa  zamawiającego  do 

odrzucenia oferty z 

powodu wadliwości w zakresie załącznika nr 1a do siwz. 

Przytoczoną  powyżej  argumentację  odwołującego,  potwierdza  linia  orzecznicza  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  np.:  wyrok  z  dnia  15  kwietnia  2019  roku,  sygn.  KIO  592/19;  wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  9  października  2019  roku,  sygn.  KIO  1901/19;  Uchwała 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lipca 2017 roku, sygn. KIO/KD 34/17; Wyrok Krajowej 

Izby  Odwoławczej  z  dnia  29  marca  2011  r,  sygn.  KIO  560/11;  Wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławcze  z  dnia  18  sierpnia  2011  roku,  sygn.  KIO  1673/11;  Wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  16  marca  2010  roku  sygn.  KIO/UZP  139/10;  Wyrok  Krajowej  Izby 

Odwoławczej z dnia 2 lipca 2008 roku, sygn. KIO/UZP 616/08; wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 

2012  roku,  sygn.  KIO  1595/12. 

Poglądy  zgodnie,  z  którymi  kosztorys  ofertowy  przy 

wynagrodzeniu  ryczałtowanym  ma  jedynie  dodatkowych  charakter  względem  formularza 

ofertowego  zostały  zaaprobowane  także  przez  przedstawicieli  doktryny  prawa  zamówień 

publicznych, 

tytułem przykładu PZP Komentarz, art. 89 PZP Granecki 2016, wyd. 5. 

Odwołujący  podał,  że  jak  wynika  z  powyższego,  zarówno  Izba  jak  i  komentatorzy  ustawy 

twierdzą  jednolicie,  że  w  przypadku  określenia  przez  Zamawiającego  wynagrodzenia 

ryczałtowego,  kosztorys  ofertowy  ma  jedynie  pomocniczy  charakter  i  stanowi  treści  oferty 

sensu stricto. W konsekwencji treść kosztorysu lub jego brak nie mogą stanowić podstawy 

odrzucenia oferty wykonawcy jako niezgodnej z siwz. Linia orzecznicza w tym zakresie ma 

charakter  jednolity  oraz  utrwalony  na  przestrzeni  lat.  Tym  samym,  Z

amawiający  nie  mógł 

zgodnie  z  ustawą  pzp  odrzucić  oferty  wykonawcy  z  tego  powodu,  że  cena  z  formularza 

ofertowego  była  inna  niż  wartość  podana  przez  odwołującego  w  kosztorysie.  Na  gruncie 

niniejszego postępowania wynagrodzenie wykonawcy ma charakter ryczałtowy co przesądził 

Z

amawiający  w  par.  10  projektu  umowy  (załącznik  nr  6  do  siwz).  Wartości  podane  

w  kosztorysie  nie  wpływają  więc  na  wysokość  wynagrodzenia  wykonawcy  oraz  na  zakres 

jego zobowiązania względem Zamawiającego. 

Zarzuty ewentualne nr 2 i nr 3: naruszenie art. 87 ust. 1 pzp, naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 

pzp 

Zarzuty te 

mają wyłącznie charakter ewentualny na wypadek uznania, że kosztorys ofertowy 

(załącznik  nr  1a  do  siwz)  stanowi  część  oferty  sensu  stricto  oraz,  że  niezgodność  między 

ceną podaną  w formularzu ofertowym  (załącznik  nr  1)  oraz  w  kosztorysie ofertowym  może 

świadczyć  o  niezgodności  oferty  z  siwz  skutkującą  koniecznością  odrzucenia  oferty  

na  podstawie  89  ust.  1  pkt  2  pzp.  Z

amawiający  przedłużył  termin  składania  ofert  

w  p

ostępowaniu  z  11  stycznia  na  15  stycznia.  Odwołujący  przed  upływem  przedłużonego 

terminu składania ofert dokonał zmiany oferty składając zmodyfikowany formularz ofertowy. 

Zmieniony  formularz  ofertowy  (załącznik  nr  1)  zawierał  nieznacznie  obniżoną  cenę 

wzgl

ędem  wersji  złożonej  pierwotnie  (tj.  z  713  460,  43  zł  brutto  na  687  629,  27  zł  brutto). 

Odwołujący  dokonując  zmiany  ceny  ofertowej  omyłkowo  nie  zmodyfikował  w  kosztorysie 

cenowym (załącznik nr 1a) pola dotyczącego monitoringu nr 3 (Park Bogucicki) w zakresie 

kosztu robót budowlanych netto. Intencją odwołującego była zmiana ww. kosztu z kwoty 172 

118,  94  zł  netto  na  kwotę  151  118  zł  netto. W  konsekwencji  zmianie  powinien  ulec  łączny 

koszt  robót  budowlanych  netto  oraz  łączny  koszt  robót  budowanych  brutto.  Po  dokonaniu 

ww. poprawek cena oferty wynosić będzie 687 629, 27 zł brutto. Jak wynika z powyższego, 

jedyną  wartością  w  kosztorysie,  która  uległaby  zmianie  jest  koszt  robót  budowlanych 

monitoringu  nr  3.  Wszystkie  pozostałe  pozycje  kosztorysu  nie  uległyby  zmianie.  Taki  stan 

rzeczy powoduje, że powyższe należy można traktować w kategorii omyłki, o której mowa w 

art. 87 ust. 2 pkt 3 dzd, która podlega poprawieniu przez zamawiającego. 

Z

amawiający może odrzucić ofertę wykonawcy jako niezgodną z siwz na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 2 pzp - 

z zastrzeżeniem art. 87 ust. ust. 2 pkt 3 pzp. Oznacza to, że Zamawiający 

nie  może  odrzucić  oferty  jako  niezgodnej  z  siwz,  jeżeli  niegodność  może  zostać  usunięta 

przy  zastosowaniu  instytucji  poprawienia  tzw.  innej  omyłki  (art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp). 

Stosownie do treści art. 87 ust. 1 zd. 1 pzp w toku badania i oceny ofert Zamawiający może 

żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Jak  wynika  jednak  

z jednolitego orzecznictwa Krajowej 

Izby Odwoławczej, uprawnienia Zamawiającego żądania 

od wykonawcy wyjaśnień treści oferty przeradza się w istocie w obowiązek zamawiającego 

żądania  tych  wyjaśnień.  W  szczególności  w  orzecznictwie  podnosi  się,  że  zamawiający  

nie  może  samodzielnie  -  bez  uprzedniego  wezwania  do  wyjaśnień  -  odrzucić  oferty 

wykonawcy.  W  świetle  zasad  doświadczenia  życiowego  trudno  racjonalnie  posądzić 

wykonawcę,  że  świadomie  złożyłby  ofertę  niezgodną  z  siwz,  toteż  obowiązkiem 

Z

amawiającego  jest  umożliwić  wykonawcy  wypowiedzenie  się  co  do  treści  tej  oferty. 

Odwołujący  wskazał  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  2  września  2011  roku  sygn. 

KIO  1818/11;  oraz  analogiczne  orzeczenia  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  sygn.  akt: 

KIO/2220/10 z dnia 25 października 2010 roku, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 

listopada  2011  roku,  sygn.  KIO  2505/11,  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  24 

sierpnia 2011 roku, sygn. KIO 1716/11.  

Zamawiający  zanim  dokona  odrzucenia  oferty  wykonawcy  jako  niespełniającej  wymogów 

siwz  ma obowiązek  wezwać go do  wyjaśnień  treści  oferty  na  podstawie art.  87  ust.  1  pzp. 

Tymczasem  w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

Zamawiający takiego wezwania zaniechał, samodzielnie przesądzając o niezgodności oferty 

odwołującego z siwz i w konsekwencji dokonał jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 

2 pzp. 

Zamawiający powinien poprawić opisaną powyżej omyłkę odwołującego w kosztorysie 

ofertowym na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Podkreślenia wymaga, że omyłki, o których 

mowa  w  ww.  przepisie  nie  mają  przymiotu  oczywistości.  Tym  samym  sposób  ich 

poprawienia może być  dużo bardziej  skomplikowany  niż  w  przypadku omyłek  oczywistych. 

Przyjmuje  się,  że  poprawienie  innych  omyłek  może  nastąpić  w  wyniku  prowadzenia  z 

wykonawcą  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  pzp,  czy  nawet  po  uzyskaniu  przez 

zamawiającego informacji z innych źródeł (tak: PZP Komentarz, art. 87 PZP red. Jaworska 

2020, wvd. 12/J. Jarnicka).   

Na  podstawie  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp  mogą  być  więc  poprawiane  omyłki,  które:  (i)  nie 

stanowią  oczywistych  omyłek  pisarskich  (art.  87  ust.  2  pkt  1  pzp)  oraz  (ii)  nie  stanowią 

oczywistych  omyłek  rachunkowych  (art.  87  ust.  2  pkt  2  pzp),  (iii)  a  ich  poprawienie  nie 

spowoduje  istotnych  zmian  w  treści  oferty.  Co  oczywiste  omyłka  odwołującego  miała 

wyłącznie  charakter  niezamierzony  i  przypadkowy.  W  stanie  faktycznym  sprawy  brak  jest 

okoliczności,  które  pozwalałyby  przyjąć,  że  zamierzeniem  wykonawcy  było  złożenie  oferty 

niezgodnej  z  siwz.  Wręcz  przeciwnie  działania  odwołującego  miały  na  celu  zaoferowanie 

zamawiającemu  konkurencyjnych  warunków  realizacji  zamówienia,  a  w  konsekwencji 

uzyskanie zamówienia. Na skutek poprawienia omyłki cena oferty miałaby być zmieniona z 

kwoty 713 460, 43 zł brutto na kwotę 687 629, 27 zł brutto, tj. o 25 813, 16 zł. Cenna oferty 

miałaby być więc zmieniona o ok. 3,7 %. Okoliczność, że cena zmieniłaby się o mniej niż 5 

%  stanowi  argument,  że  zmiana  oferty  spowodowana  poprawieniem  tzw.  innej  omyłki  nie 

byłaby zmianę istotną. 

Poprawienie 

omyłki sprowadzałoby się wyłącznie do zmiany ceny ofert i nie byłoby związane 

ze  zmianą  jakiegokolwiek  innego  elementu  oświadczenia  woli  zawartego  w  ofercie 

wykonawcy.  W  szczególności  modyfikacji  nie  uległby  zakres  przedmiotowy  zobowiązania 

wykonawcy wynik

ający z oferty. Dopuszczalność poprawienia ceny w kosztorysie ofertowym 

była  jednym  z  ratio  legis  wprowadzenia  art.  87  ust.  2  pkt  3  pzp  w  obecnym  kształcie.  

Na  gruncie  ww.  przepisu  możliwość  poprawienia  omyłek  w  kosztorysie  składanym  wraz  z 

ofertą jest jednolicie przyjmowana przez orzecznictwo i doktrynę, tytułem przykładu: „Często 

konsekwencją  dokonania  poprawek  będzie  zmiana  ceny  oferty.  Jest  to  istotny  element 

każdej oferty, ale przepis nie zabrania zmieniania istotnych elementów oferty, tylko zakazuje 

wprowadzania istotnych zmian w ofercie. Zwróciła na to uwagę KIO w wyr. z 24.10.2012 r. 

(KIO 2200/12, Legalis) - 

przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 nie zawiera ograniczeń co do wnoszenia 

poprawek  w  kosztorysie  powodujących  zmianę  wynagrodzenia.  Przepisu  tego  nie  można 

odczytywać jako zakazu dokonywania zmian w zakresie istotnych elementów ofert, jakim jest 

cena. W przeciwnym wypadku oczywiste błędy w kosztorysie nie mogłyby być korygowane, 

ponieważ w rezultacie powodują zmianę wynagrodzenia (tak: PZP Komentarz. Art. 87 PZP 

Pieróg 2019. wvd. 15).” 

Zarzut nr 4 - naruszenia art. 91 ust. 1 pzp 

Wobec  braku  przesłanek  do  odrzucenia  oferty  MWM,  ofertę  najkorzystniejszą  stosownie  

to  treści  art.  91  ust.  1  pzp  złożył  odwołujący,  którego  oferta  winna  zostać  wybrana  przez 

Z

amawiającego.  Tymczasem  Zamawiający  jako  najkorzystniejszą  w  przedmiotowym 

postępowaniu wybrał ofertę złożoną przez Net - o - logy sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach, 

co  stanowi  naruszenie  art.  91  ust.  1  pzp,  zgodnie  z  którym  zamawiający  wybiera  ofertę 

na

jkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w siwz. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  (uczestnik  postępowania 

odwoławczego  nie  przybył  na  posiedzenie  i rozprawę  z  udziałem  stron  –  prawidłowo 

powiadomiony o terminie posiedzenia i rozprawy)  

na podstawie zebranego materiału 

w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Strony  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  

i zważyła, co następuje: 

Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. 

Przepisy wprow

adzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020, 

dalej:  ustawy  wprowadzającej),  do  postępowań  odwoławczych  i  postępowań  toczących  się 

wskutek  wniesienia  skargi  do  sądu,  o  których  mowa  w  ustawie  uchylanej  w  art.  89, 

wszczętych  po  dniu  31  grudnia  2020  r.,  dotyczących  postępowań  o  udzielnie  zamówienia 

wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 

czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 

poz.  2019  ze  zm.

;  dalej:  „nowej  ustawy”).  Oznacza  to,  że  dla  rozpoznania  w  procedurze 

odwoławczej  przedmiotowego  odwołania  właściwe  są  przepisy  ustawy  dnia  11  września 

2019  roku  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2019  poz.  2019  ze  zm.),  natomiast  w 

zakresie procedury 

o udzielnie zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia 

29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  1843  ze  zm.; 

dalej „ustawy”).   

Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  

art.  528  nowej  ustawy 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odwołanie  zostało  złożone  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  15  lutego  2021  roku  oraz  została  przekazana  

w  ustawowym  terminie  kopia  odwołania  Zamawiającemu,  co  zostało  potwierdzone  

na posiedzeniu 

oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.  

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – 

Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi 

konkursu  oraz  innemu  podmi

otowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  lub 

nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  -  to  jest  posiadania  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.  

W  odniesieniu  do  argumentacji  Zamawiającego  dotyczącej  braku  interesu  we  wniesieniu 

dowołania  z  uwagi  na  upływ  terminu  związania  ofertą  Izba  wskazuje,  że  nie  podzieliła 

argumentacji  Zamawiającego.  Słusznie  dostrzegł  Odwołujący,  że  w  orzecznictwie  Izby  

na  kanwie  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  2004  roku  ukształtowany  został  pogląd 

zgodnie z którym, brak pozostania w terminie związania nie niweczy oferty w postępowaniu, 

a tym samym nie powoduje niemożliwości dokonania jej wybory. Co za tym idzie nie można 

odmówić takiemu wykonawcy prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Powyższe 

potwierdził również wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., XXIII Ga 

924/14 przez Sąd Okręgowy w Warszawie, który orzekł, iż „nie można w prosty mechaniczny 

sposób  przenosić  rozwiązań  prawa  cywilnego  na  prawo  zamówień  publicznych  w  zakresie 

skutków  i  konsekwencji  upływu  terminu  związania  ofertą.  Zasadniczą  rozbieżnością  w 

zakresie  charakteru  składanych  ofert  jest  to,  że  oferta,  o  której  mowa  w  art.  66  k.c., 

powoduje taki  stan  związania złożonym  oświadczeniem,  że samo  przyjęcie oferty  prowadzi 

do zawarcia umowy, natomiast w ofercie złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego,  do  zawarcia  umowy  nie  wystarczy  samo  wybranie  oferty,  a  konieczne  jest 

dodatkowe  oświadczenie  woli  w  przedmiocie  zawarcia  umowy.  Z  uwagi  na  tak  doniosłe 

skutki przyjęcia oferty z kodeksu cywilnego (automatyczne zawarcie umowy), upływ terminu 

związania ofertą powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Skutek wyboru oferty 

w  rozumieniu  prawa  zamówień  publicznych  nie  jest  tak  doniosły,  brak  jest  zatem  podstaw, 

aby  tak  doniosły  był  również  skutek  upływu  terminu  związania  ofertą  polegający  na 

automatycznym, bezpowrotnym jej upadku”. Dalej Sąd Okręgowy reasumuje, że „z uwagi na 

specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty 

złożonej  na  gruncie  przepisów  pzp,  należy  uznać,  iż  upływ  terminu  związania  ofertą  nie 

przesadza  o  nieskuteczności  oferty  a  jedynie  o  braku  istnienia  po  stronie  wykonawcy 

obowiązku zawarcia umowy.”  

Skład  orzekający  Izby  rozpoznając  sprawę  uwzględnił  akta  sprawy  odwoławczej,  

które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku 

w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. 

U.  z  2020  r.  poz.  2453) 

stanowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacja 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  postaci  elektronicznej  lub  kopia  dokumentacji,  

o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane 

przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  także  stanowiska  i  oświadczenia  Stron  złożone  ustnie  do  protokołu 

posiedzenia i rozprawy 

przez Strony postępowania odwoławczego. 

Izba  uwzględniała  stanowisko  Zamawiającego  zaprezentowane  w  piśmie  z  dnia  1  marca 

roku  „Odpowiedź  Zamawiającego  na  odwołanie”,  które  zostało  przesłane  do  Prezesa 

Izby przed terminem posiedzenia z udziałem stron i doręczone Odwołującemu i uczestnikowi 

postępowania odwoławczego.  

Izba uwzględniła stanowisko Odwołującego zawarte w piśmie procesowym z dnia 10 marca 

„Replika  na  odpowiedź  na  odwołanie”  złożone  do  akt  sprawy  na  posiedzeniu  

z udziałem stron.  

Izba uwzględniła stanowisko prezentowane w piśmie procesowym uczestnika postępowania 

odwoławczego - wykonawcy Net-o-logy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą  

w Katowicach z dnia 10 marca 2021 roku „Stanowisko Przystępującego wykonawcy”, które 

zostało  przesłane  do  Prezesa  Izby  oraz  Stron  postępowania  odwoławczego,  co  strony  na 

posiedzeniu potwierdziły. 

Izba  rozpoznając  zawarty  w  odwołaniu  wniosek  o  dopuszczenie  i  przeprowadzenie 

przez  Krajową Izbę Odwoławczą dowodów  wskazanych w  treści  odwołania na  okoliczności 

tam  wskazane 

–  wniosek  ten  uznała  za  bezprzedmiotowy  z  uwagi  na  brak  złożonych  

w  postępowaniu  dowodów,  co  stwierdziła  zgodnie  z  art.  538  ust.  3  nowej  ustawy  

na rozprawie.  

Izba ustaliła stan faktyczny: 

Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający 

wymagał od wykonawców zgodnie z Częścią IV pkt 16 –  

Wykonawca zobowiązany jest złożyć w terminie wskazanym w pkt 42 SIWZ: 

Ofertę  na  formularzu  oferty,  o  treści  zgodnej  z  określoną  we  wzorze  stanowiącym 

załącznik do specyfikacji  

(…) 

5)  Kalku

lację ceny ofertowej   

W Części VI – Sposób obliczenia ceny w pkt 25: 

Formą  wynagrodzenia  za  przedmiot  zamówienia  zgodnie  z  projektem  umowy  jest 

wynagrodzenie  obliczone  na  podstawie  jednostkowych  cen  ryczałtowych  określonych  

w kalkulacji ofertowej. 

Form

ą  wynagrodzenia  za  przedmiot  zamówienia,  zgodnie  z  projektem  umowy  jest 

wynagrodzenie  umowne,  zgodnie  z  ofertą  Wykonawcy,  które  zostało  wyliczone  w  oparciu  

o formularz cenowy (załącznik nr 1a do SIWZ), stanowiący integralną część SIWZ, w którym 

zastosowan

o ryczałtowe ceny jednostkowe odpowiednio dla poszczególnych usług.  

W Części VI – Opis sposobu przygotowania ofert w pkt 31: 

Zaleca się aby dokumenty ofertowe uporządkować, ponumerować i skompletować w teczce, 

która winna zawierać: 

a) 

Wykaz dokumentów (z numerami stron), 

b) 

Wypełniony wzór oferty wraz z załącznikami nr 1a, 1b, 2, 3 i 4 do niemniejszej SIWZ, 

c)  Kalkulacja ceny ofertowej 

W załącznikach, ostatnia strona SIWZ Zamawiający podał: 

zał. nr 1 wzór oferty Wykonawcy, 

zał. nr 1a wzór kalkulacji cenowej 

zał. nr 1b potwierdzenie minimalnych wymagań dla kamer obrotowych 

(…). 

Załącznik nr 1 a do SIWZ – Kalkulacja cenowa, to tabela z kolumnami:  

Numer monitoringu według załącznika nr 1 PFU  

Koszt usługi wykonania projektu (netto)  

Usługa serwisu (3 lata) 

Dostawa sprzętu (netto)  

Koszt  robót  budowlanych  (netto)  (prace  ziemne,  elektryczne  itp.  oraz  materiały  z 

wyłączeniem kamer) 

Wartość monitoringu (netto)  

Wartość minitoringu brutto. 

Natomiast wiesze tabeli to: 

- Monitoring nr 1 

– Bezpieczne Murcki  

- Monitoring nr 2 

– Gwiazdy, Słowian, Dąbrówka Mała,  

- Monitoring nr 3 

– Park Bogucicki 

- Razem  

Rozbicie na rodzaje prac 

Usługi  

Dostawy Sprzętu 

- Roboty budowlane  

- Razem 

W Załączniku nr 6 do SIWZ Projekt umowy – w § 1 ust. 1 podał Zamawiający:  Uwaga: każdy 

z monitoringów zgodnie z zaszeregowaniem w tabeli nr 1 (Załącznik nr 1 do PFU – pozycja 

dotycząca  „oznaczenie  numeru  monitoringu  zgodnie  z  podziałem  inwestycji)  –  podlega 

osobnemu rozliczeniu finansowemu i materiałowemu.   

W Załączniku nr 6 do SIWZ Projekt umowy –  

w § 10 ust. 1 podał Zamawiający:  Za wykonie przedmiotu umowy ustała się wynagrodzenie 

ryczałtowe  na  kwotę  netto…..PLN  (słownie:………..00/100)  powiększoną  o  23  %  VAT 

łącznie brutto 00000, 00 zł. 

w 

§  10  ust.  2:  Ceny  ryczałtowe  netto  za  wykonanie  poszczególnych  rodzajów  prac 

określonych  w  harmonogramie  rzeczowo  -  finansowym  nie  ulegną  zmianie  do  końca 

realizacji przedmiotu umowy. 

W Załączniku nr 6 do SIWZ Projekt umowy – § 8 ust. 1 podał Zamawiający: Wykonawca jest 

zobowiązany opracować  i uzgodnić  z Zamawiającym do dwóch tygodni od dnia podpisania 

umowy  harmonogram  rzeczowo  - 

finansowy  robót,  który  będzie  podstawą  do  rozliczeń 

terminowo - 

finansowych między stronami i który stanie się integralną częścią umowy. 

W zakresie  

zarzutów odwołania: 

W  zakresie  zarzutu  (1) 

naruszenia  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019 

roku przepisy  wprowadzające  ustawę prawo zamówień  publicznych w  zw.  z  art.  7  ust.  1 w 

zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp przez odrzucenie oferty Odwo

łującego jako niezgodnej z SIWZ 

podczas,  gdy  oferta 

odwołującego  jest  zgodna  z  SIWZ  i  nie  powinna  zostać  odrzucona,  –  

Izba uznała zarzut za zasadny. 

Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, 

z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej:  SIWZ).  Odrzucenie  oferty,  biorąc  pod 

uwagę  dodatkowo  zastrzeżenie  jakie  uczynił  ustawodawca,  nie  może  nastąpić  z  powodów 

formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy 

Zamawiający  ma  możliwość  poprawienia  błędów  jakie  zawiera  oferta.  Wskazać  należy,  co 

ugruntowane  jest  w  orzecznictwie  Izby  oraz  sądów  powszechnych,  że  o  zgodności  treści 

oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie.  

Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  należy  oceniać  z  uwzględnieniem  pojęcia  oferty 

zdefiniowanego  w  art.  66  Kodeksu  cywilnego,  czyli  niezgodności  oświadczenia  woli 

wykonawcy  z  oczekiwaniami  Zamawiającego  w  odniesieniu  do  merytorycznego  zakresu 

przedmiotu zamówienia. 

W 

przedmiotowym  postępowaniu,  w  ofercie  złożonej  przez  Odwołującego  Zamawiający 

dopatrzył się niezgodności treści oferty z wymaganiami określonymi w SIWZ a polegającymi 

na W ofercie zamiennej z dnia 15.01.2021r. Wy

konawca przesłał jedynie formularz oferty zał. 

nr 1 do SIWZ, z którego wynika, niższa cena ofertowa tj. 687 629,27 zł brutto (559 048,19 zł 

netto). Komisja stwierdziła, że w przypadku zmiany ceny ofertowej konieczne było przesłanie 

również  załącznika  nr  1a  –  kalkulacja  cenowa,  z  którego  wynika  cena  dla  poszczególnych 

monitoringów. Wykonawca oświadczył, że zmianie ulega wyłącznie formularz oferty zał. nr 1 

do SIWZ, więc cena wynikająca z formularza 1a za poszczególne monitoringi nie jest zgodna 

z  ceną  ofert.  Formularz  cenowy  jest  dokumentem  wymaganym  lecz  nie  jest  dokumentem 

który  można  uzupełnić  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy.  Komisja  stwierdziła,  że  w 

przypadku złożenia oferty Zamawianej konieczne było złącznie do niej również załącznika nr 

1a.  brak  zak

tualizowania tego załącznika do  ceny  ofertowej  z  oferty  zamiennej  stanowi,  że 

treść  ofert  nie  odpowiada  treści  SIWZ  i  oferta  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy 

podlega odrzuceniu.  

Zdaniem  Izby  koniecznym  jest  w  tym  miejscu  przypomnienie

,  że  wymagania  

co  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  sposobu  jego  realizacji  jak  również  złożenia  oferty 

Zamawiający określa w SIWZ. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania 

o  udzielnie  zamówienia  publicznego  jest  złożenie  oferty  zgodnej  z  postanowieniami  SIWZ 

(porównaj:  wyrok  Sądu  Okręgowego  w  Warszawie  z  10  lipca  2008  roku  sygn.  akt  V  Ca 

Natomiast  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  dokonanie  oceny  złożonej  oferty  w 

świetle  postanowień  SIWZ,  które  sam  kształtuje  oraz  upublicznia  przez  ogłoszenie 

postępowania.  

W  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  Zamawiający 

wymagał  w  ocenie  Izby  przedstawienia  oświadczenia  zawartego  w  załączniku  nr  1  

to  jest  O

fert  w  postępowaniu  ale  również  oświadczenia  zawartego  w  załączniku  nr  1a  

na  co  je

dnoznacznie  wskazuje  treść  postanowienia  SIWZ  w  części  dotyczącej  sposobu 

przygotowania  oferty 

–  (b)  Wypełniony  wzór  oferty  wraz  z  załącznikami  nr  1a,  1b,  2,  3  i  4  

do niemniejszej SIWZ, (c) Kalkulacja ceny ofertowej.  

Izba  dostrzegła,  że  Odwołujący  nie  kwestionuje  niezgodności  kwoty  podanej  w  Ofercie 

(załącznik nr 1) oraz kwoty w Kalkulacji cenowej (załącznik nr 1a).  

Odwołujący  stara  się  nadać  inny  niż  wynikający  z  dokumentacji  postępowania  o  udzielnie 

zamówienia  publicznego  charakter  oświadczeniu  jakie  wykonawca  był  obowiązany  złożyć  

w oparciu o załącznik nr 1a do SIWZ. Oświadczenie to w ocenie Izby nie jest „Kosztorysem 

ofertowym

”  i  tak  nie zostało nawet  nazwane przez  Zamawiającego czy  to w  przytaczanych 

postanowieniach  SIWZ 

przez  Izbę,  czy  też  w  samej  treści  załącznika  nr  1a  do  SWIZ. 

Odwołujący  w  tym  zakresie  przekłamuje  rzeczywistość  twierdząc,  że  w  piśmie  z  dnia  

9  lutego  Z

amawiający  odwoływał  się  do  „kosztorysu”  (strona  4  odwołania).  Zamawiający 

wskazywał  w  piśmie  jednoznacznie,  że  chodzi  o  Kalkulację  cenową.  Ta  podjęta  próba 

działania Odwołującego wydaje się ma  na  celu zmianę charakteru  złożonego  dokumentu  – 

załącznika  nr  1a,  a  tym  samym  zdyskredytowanie  tego  oświadczenia.  Natomiast 

argumentacja Odwołującego budowana jest  z uwzględnieniem stanowiska, że w przypadku 

wynagrodzenia  ryczałtowego  –  a  takie  jest  przewidziane  w  projekcie  umowy  –  kosztorys 

ofertowy  nie może być  podstawą odrzucenia oferty  wykonawcy  na  podstawie art.  89  ust.  1 

pkt 2 ustawy.  

Sam  fakt,  że  Zamawiający  przewidział  wynagrodzenie  ryczałtowe  w  postępowaniu  

o  udzielnie  zamówienia  publicznego  nie  definiuje  znaczenia  danego  załącznika  do  SIWZ. 

Izba  dostrzegła,  że  w  §  1  ust.  1  Projektu  umowy  Załącznik  nr  6  do  SWIZ  jednoznacznie 

podał,  że  każdy  z  monitoringów  zgodnie  z  zaszeregowaniem  w  tabeli  nr  1  (Załącznik  nr  1  

do  PFU 

–  pozycja  dotycząca  „oznaczenie  numeru  monitoringu  zgodnie  z  podziałem 

inwestycji) 

–  podlega  osobnemu  rozliczeniu finansowemu  i materiałowemu.   To  stanowisko 

wyrażone  w  dokumentacji  postępowania  o  udzielnie  zamówienia  uzasadnia  żądanie 

Zamawiającego  przedstawienia  Kalkulacji  cenowej  z  podziałem  na  poszczególne 

Monitoringi,  ale  i  z  uwzględnieniem  elementów  skalkulowanych  dla  poszczególnych 

Monitoringów. W ocenie Izby oświadczenie to - Kalkulacja cenowa -  stanowi oświadczenie 

woli  wykonawcy,  w  którym  wyraża  wykonawca  gotowość  realizacji  danego  zamówienia  

na warunkach tam określonych, a wymaganych przez Zamawiającego. Oznacza to, że treść 

Kalkulacji  cenowej  w  tym  konkretnym  postępowaniu  odwoławczym,  będzie  stanowiła  treść 

oferty,  którą  Zamawiający  poddaje  badaniu.  Obrazując  tą  konkretną  sytuację  można 

wskazać,  że  Kalkulacja  cenowa  w  tym  postępowaniu  stanowi  swoisty  formularz  cenowy, 

który  zawiera  przedmiot  zamówienia  oraz  ceny  za  poszczególne  pozycje,  elementy  i  inne, 

których  wymagał  Zamawiający.  Jednocześnie  Izba  wskazuje,  że  nie  sposób  odnieść 

postanowienie  umowy  wymienione  powyżej  do  rozbieżność  ceny  w  Ofercie  i  Kalkulacji 

cenowej  i  na  tej  podstawie  wywodzić  niezgodność  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  bowiem 

takiego  uzasadnienia  nie  ma  w  stanowisku 

Zamawiającego  z  dnia  9 lutego  2021  roku,  tym 

samym nie stanowiło ono uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego.  

Izba  nie  ocenia  w  tym  miejscu  zasadności  żądanych  treści  w  tych  dokumentach  tj.  

w  oświadczeniu  stanowiącym  Ofertę  –  załącznik  nr  1  do  SWIZ  oraz  w  oświadczeniu 

stanowiącym  Kalkulację  ceny  –  załącznik  nr  1a  do  SIWZ  lecz  ich  charakter,  co  ma  o  tyle 

istotne  znaczenie,  że  zarówno  Oferta  –  załącznik  nr  1  do  SWIZ  jak  i  Kalkulacja  cenowa  – 

Załącznik 

nr 

1a 

do 

SIWZ 

muszą 

podlegać 

badaniu 

i 

ocenie  

w  kontekście  przesłanek  z  art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy.  Skoro  każdy  z  tych  dokumentów 

podlega  ocenie  w  ramach  ww.  przesłanek  to  jednoznacznym  jest,  że  niezgodność  treści 

oferty w tym wypadku i Oferty 

– Załącznik nr 1 i Kalkulacji cenowej – Załącznik nr 2 musi być 

odmieniona  do  treści  SIWZ,  a  nie  do  siebie  wzajemnie.  Wymaga  odnotowania,  

że  sam  Zamawiający  dostrzegł,  że  cena  wynikająca  z  formularza  1a  za  poszczególne 

monitoringi  nie  jest  zgodna  z  ceną  ofert.  Fakt  niezgodności  w  obu  dokumentach, 

sprzeczności  treści  w  nich  zawartych,  tak  jak  w  tym  wypadku  co  do  ceny,  nie  dowodzi  

z  samego  tego  faktu  niezgodności  z  treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  

Nie  doszło  bowiem  do  wykazania  okoliczności  niezgodności  świadczenia  z  oczekiwaniami 

Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, zakresu zamówienia 

– nie doszło do wykazania przez Zamawiającego, że nie jest możliwa realizacja zamówienia 

zgodnie z wymaganiami opisanymi w SIWZ.  

Podnoszone  przez  Zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  9  lutego  2021,  że  Komisja  stwierdziła,  

że w przypadku zmiany ceny ofertowej konieczne było przesłanie również załącznika nr 1a – 

kalkulacja  cenowa,  z  którego  wynika  cena  dla  poszczególnych  monitoringów  nie  zmienia 

faktu,  że  Zamawiający  oparł  swoje  rozstrzygniecie  na  złożonych  przez  Odwołującego 

dokumentach, opierając się na oświadczeniu Odwołującego z dnia 15 stycznia 2021 roku, że 

zakres  zmiany  oferty:  wyłącznie  formularz  oferty  Zał  nr  1  do  SIWZ.  Jednakże  to 

doprowadziło do oceny wewnętrznej złożonych dokumentów w zakresie „własnych” treści ale 

nie zostało przez Zamawiającego odniesione do treści SIWZ. Izba podkreśla, że stanowisko 

Zamawiającego z dnia 9 lutego 2021 roku obrazuje również, że załącznik nr 1a – Kalkulacja 

cenowa  stanowi  r

ównież  dla  Zamawiającego  oświadczenie.  Fakt,  że  dokument  ten  należy 

traktować  jak  treść  oferty  przyznaje  także  we  wniesionym  odwołaniu  sam  Odwołujący 

podnosząc zarzuty ewentualne. 

Reasumując argumentację w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 

pkt  2  ustawy  przez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  jako  niezgodnej  z  SIWZ,  przy 

uwzględnieniu  całej  powyższej  argumentacji  Izba  uznała,  że  Zamawiający  niw  wykazał 

niezgodności treści oferty w treścią SIWZ z uwagi na podaną inną cenę wskazaną w Ofercie 

– załącznik nr 1 do SIWZ oraz w Kalkulacji cenowej – Załącznik nr 1a do SIWZ.  

Izba  wskazuje  również,  że  postępowanie  o  udzielnie  zamówienia  publicznego  nie  jest 

dowolnym,  nieskodyfikowanym,  luźnym  postępowaniem,  stanowi  ono  szczególną  formę 

pro

wadzącą  do  zawarcia  umowy  w  sprawie  realizacji  danego  zamówienia,  kreowane  jest 

przez  obowiązujące  przepisy  prawa  dla  tej  dyscypliny  i  zobowiązuje  tymi  przepisami 

wszystkich  uczestników  tego  systemu  –  obowiązujące  regulacje  prawne  są  bardzo 

szczegółowe  i  nakładają  na  wszystkie  podmioty  w  tym  i  Zamawiającego  sztywną  regulację 

postępowania,  gwarantując  w  zamian  przejrzystość  postępowania  o  udzielnie  zamówienia 

publicznego.  

Izba  zaznacza,  że  choć  samo  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

nie  powi

nno  być  formalizmem  samym  w  sobie,  a  jego  głównym  zadaniem  jest 

doprowadzenie  do  zawarcia  umowy 

–  to  odstąpienie  od  formalizmu  nie  może  być 

utożsamiane  z  modyfikacją  reguł  postępowania  określonych  ustawą  i  wymaganiami  SWIZ,  

a  w  konsekwencji  prowadzić  do  czynności,  które  są  nieprawidłowe  w  świetle  postanowień 

ustawy.  Z

adaniem  wykonawcy  składającego  ofertę  w  postępowaniu  jest  złożenie  oferty 

zgodnej z wymaganiami SWIZ, natomiast Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej 

oferty, zgodnie z wymaganiami i w duchu ustawy 

z uwzględnieniem regulacji prawnych.  

W zakresie zarzutów ( 2 i 3 ) podniesionych ewentualnie na wypadek, gdyby zarzut 

nr 1 okazał się niezasadny tj.  

  naruszenie  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  przepisy 

wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 

87  ust.  1  pzp  przez  zaniechanie  wezwania  odwołującego  do  wyjaśnień  treści  oferty   

w zakresie rozbieżności między ceną podaną w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 

do siwz), a ceną podaną w kalkulacji cenowej (załącznik nr 1a do siwz), podczas gdy 

Zamawiający zobligowany był do skierowania do odwołującego ww. wezwania, 

  naruszenie  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  przepisy 

wprowadzające ustawę prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 

87  ust.  2  pkt  3  pzp  przez  zaniechanie  poprawienia  omyłki  w  ofercie  odwołującego  

w załączniku nr 1a do siwz (kosztorys cenowy) w zakresie kosztu robót budowlanych 

netto w odniesieniu do monitoringu nr 3 (Park Bogucicki) z kwoty 

172 118, 94 zł netto 

na kwotę 151 118 zł netto oraz zaniechanie dokonania poprawienia pól załącznika nr 

1a  stanowiącego  konsekwencję  poprawienia  omyłki  w  zakresie  kosztu  robót 

budowlanych netto dla monitoringu nr 3 podczas, gdy Zamawiający zobowiązany był 

do dokonania ww. poprawek stosowanie do 

treści art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. 

W  zakresie  powyżej  wskazanych  zarzutów  odwołania  Izba  podnosi,  po  pierwsze,  że 

odwołanie  w  zakresie  zarzutu  1  Izba  uznała  za  zasadne.  Po  drugie,  zarzuty  powyższe 

zostały  podniesione  ewentualnie  na  wypadek,  gdyby  zarzut  nr  1  okazał  się  niezasadny. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  zarzuty  ewentualne,  które  zgłaszane  są  na  wypadek 

nieuwzględnienia zarzutu głównego, w przypadku gdy zarzut główny okaże się zasadny stają 

się bezprzedmiotowe.  

W  zakresie  zarzutu  (4) 

naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  przez  wybór  jako 

najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez Net - o - logy sp. z o. o. z siedzibą  

w  Katowicach  podczas,  gdy  najkorzystniejsza  oferta  według  kryteriów  oceny  ofert  została 

z

łożona  przez  Odwołującego,  a  co  za  tym  idzie  oferta  Odwołującego  powinna  zostać 

wybrana przez Zamawiającego. – Izba uznała zarzut za niezasadny.  

Izba  nie  stwierdzała  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na  podstawie  innych,  niż 

określone  w  SIWZ  kryteriów  oceny  ofert.  Odwołujący  nie  podniósł  żadnych  okoliczności 

faktycznych  wskazujących  na  nieprawidłowość  dokonania  oceny  ofert  w  kontekście 

ustalonych  kryteriów  oceny  ofert,  czyli  zastosowania  bądź  niezastosowania  przez 

Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.   

O kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono  na  podstawie art.  557,  art.  574  

i  art.  575  ustawy  z  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  w  oparciu  

o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1, ust. 3, 5 i 6 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania. Izba zasądziła 

od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę    5  550  zł  00  gr  (słownie:  pięć  tysięcy 

pięćset  pięćdziesiąt  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego 

poniesione tytułem wpisu w kwocie 3 750 zł 00 gr oraz tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 

w kwocie 1 

800 zł 00 gr  stosownie do rozpoznania zarzutów odwołania. 

Przewodniczący:    …………………………………………