KIO 481/21 WYROK dnia 31 marca 2021 roku

Sygn. akt: KIO 481/21 

WYROK 

z dnia 31 marca 2021 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Członkowie:   

Marek Koleśnikow 

Aneta Mlącka 

Protokolant:   

Konrad Wyrzykowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  marca  2021 

roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  lutego  2021  roku  przez 

o

dwołującego  -  wykonawcę:  Kapsch  Telematic  Services  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Skarb  Państwa  -  Minister  Finansów, 

Funduszy i Polityki Regionalnej 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  naruszenia  art.  29  ust.  1  i  2 

w zw. z 

art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych oraz art. 

38 ust. 1 oraz  art. 29 ust. 1 i 2 w zw.  z art. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo 

zamówień publicznych (zarzut nr 3 i 4). 

2.   Zarzut naruszenia art. 5 i art. 353(1) Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 

oraz art. 29 ustawy z dnia 2

9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 

192  ust.  2  i  3 

ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (zarzut 

nr 1)    uznaje  za  uzasadniony 

i  nakazuje  zamawiającemu  odpowiednie  odniesienie 

wysokości  kar  umownych  (kwotowe  lub  procentowe)  do  poziomu  wynagrodzenia 

odpowiednio dla części podstawowej i prawa opcji. 

Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  18  600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:        ….…………………………… 

………………………………. 

………………………………. 

Sygn. akt: KIO 481/21 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający: Skarb Państwa - Minister Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej prowadzi 

w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na 

zaprojektowanie,  dostosowanie,  budowę  i  utrzymanie  punktów  kontroli  oraz  dostawę 

i utrzyman

ie  przenośnych  punktów  kontrolnych  dla  systemu  kontroli  w  systemie  poboru 

opłaty  elektronicznej  Krajowej  Administracji  Skarbowej  (SPOE  KAS).  Wartość 

ww. 

zamówienia  przekracza  kwotę,  od  której  uzależniony  jest  obowiązek  przekazywania 

ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  zgodnie  z  przepisami  wydanymi  na 

podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo zamówień  publicznych 

(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086), dalej 

jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie 

o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  20  listopada  2020  r.  w  Dzienniku  Urzędowym 

Unii  Europejskiej  pod  nr  2020/S  227-

558199.  Do  ww.  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  zgodnie  z  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Przepisy 

wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 

1086),  jako  wszczętego  i  niezakończonego  przed  dniem  1  stycznia  2021  r.,  stosuje  się 

przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy Pzp. 

I.  W  dniu  15  lutego  2021  r.  wykonawca  Kapsch  Telematic  Services  Sp

ółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

odwołanie  od  czynności  i  zaniechań  zamawiającego,  polegających  na:  niewykonaniu  przez 

z

amawiającego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, względnie (alternatywnie) określeniu we 

wprowadzonych przez siebie zmianach, w sposób niezgodny z prawem wskazanych poniżej 

treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”), w tym Istotnych 

Postanowień Umowy („IPU”) stanowiących część SIWZ obowiązującej w toku prowadzonego 

przez  z

amawiającego  postępowania,  udzieleniu  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców 

w 

sposób  powodujący,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  jest  wewnętrznie  sprzeczny,  a  tym 

samym wycena i  złożenie oferty przez  wykonawców jest istotnie utrudnione lub niemożliwe 

oraz  nieudzieleniu  merytorycznej  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców,  przez  co  opis 

przedmiotu  zamówienia  jest  niepełny,  a  wycena  i  złożenie  oferty  przez  wykonawców  jest 

istotnie utrudnione lub niemożliwe. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

1.  naruszenie  art.  192  ust. 2  i  3  ustawy  Pzp  przez  niewykonanie  wyroku  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  z  dnia  21  grudnia  2020  r.  sygn.  akt  KIO  3146/20,  w  związku  z  czym 

SIWZ dla p

ostępowania nadal narusza art. 5 k.c. i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 ust. 

1 ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp oraz art. 29 ustawy Pzp 

z powodów wskazanych 

przez o

dwołującego w odwołaniu rozpoznawanym pod sygn. akt KIO 3146/20 [zarzut 

nr 1]; 

2.  alternatywnie, na wypadek nieuznania zarzutu oznaczonego numerem 1 lub uznania 

go  jedynie  w  części,  naruszenie  art.  5  k.c.  i  art.  353(1)  k.c.  w  zw.  z  art.  14  ust.  1 

ustawy Pzp i art. 139 ustawy Pzp oraz art. 29 ustawy Pzp 

przez ukształtowanie IPU 

w 

sposób  sprzeczny  z  zasadami  współżycia  społecznego  i  naturą  stosunku 

umownego,  który  w  wyniku  udzielenia  zamówienia  miałby  zostać  nawiązany, 

w 

związku z ukształtowaniem IPU w sposób, który przewiduje rażąco niewspółmierną 

wysokość kar umownych do wartości przedmiotu zamówienia, w szczególności przez: 

  określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia 

wykonawcy  i  potencjalnej  szkody  z

amawiającego  kary  umownej  wskazanej 

w 

§  24  ust.  10  IPU  i  określenie  nieprecyzyjnego  katalogu  zdarzeń,  za  które 

kara ta może być nałożona, 

  określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia 

wykonawcy i szkody z

amawiającego kary umownej wskazanej w § 24 ust. 11 

pkt 4 IPU, 

  określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia 

wykonawcy  i  potencjalnej  szkody  z

amawiającego  kary  umownej  wskazanej 

w 

§ 24 ust. 11 pkt 5 IPU, 

  określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia 

wykonawcy  i  potencjalnej  szkody  z

amawiającego  kary  umownej  wskazanej 

w 

§ 24 ust. 11 pkt 6a i 7a IPU, 

  określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia 

wykonawcy  i  potencjalnej  szkody  z

amawiającego  kary  umownej  wskazanej 

w 

§ 24 ust 11 pkt 8 IPU, 

  określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia 

wykonawcy  i  potencjalnej  szkody  z

amawiającego  kary  umownej  wskazanej 

w 

§ 24 ust. 11 pkt 10 i pkt 11 IPU, 

  określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia 

wykonawcy  i  potencjalnej  szkody  z

amawiającego  kary  umownej  wskazanej 

w 

§ 24 ust. 16 IPU, 

  określenie rażąco wysokiej i nieproporcjonalnej w stosunku do wynagrodzenia 

wykonawcy  i  potencjalnej  szkody  z

amawiającego  kary  umownej  wskazanej 

w 

§ 24 ust.19 IPU [zarzut nr 2]; 

3.  naruszenie  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp  przez  opisanie 

przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący  oraz  niejasne 

sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie wykonać w ramach 

zamówienia,  co  znacznie  utrudnia  lub  uniemożliwia  odwołującemu  dokonanie 

rzetelnej wyceny przedmiotu oferty i z

łożenia porównywalnej oferty, przez udzielenie 

odpowie

dzi  na  pytanie  wykonawców  numer  79  w  sposób  sprzeczny  ze 

zmodyfikowanym  pkt  5.6  i  5.7  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  („OPZ”)  oraz  treścią 

zmodyfikowanego Załącznika nr 5 do OPZ [zarzut nr 3]; 

4.  naruszenie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieudzielenie merytorycznej odpowiedzi 

na pytania, a przez to naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy 

Pzp 

przez  spowodowanie  w  następstwie,  że  opis  przedmiotu  zamówienia  jest 

niejednoznaczny  i  niewyczerpujący  oraz  niejasne  jest  sformułowanie  obowiązków 

wy

konawcy,  jakie  zobligowany  będzie  wykonać w  ramach  zamówienia,  co  znacznie 

utrudnia  lub  uniemożliwia  odwołującemu  dokonanie  rzetelnej  wyceny  przedmiotu 

oferty  i  złożenie  porównywalnej  oferty,  w  szczególności  przez  nieudzielenie  lub 

udzielenie  niewyczerpującej  i  sprzecznej  z  postanowieniami  SIWZ  odpowiedzi  na 

pytania wykonawców oznaczone numerami: 221, 225, 294, 298, 324, 325, 333, 474, 

79, 107, 147, 151, 216, 83, 250, 267, 307, 331, 426, 434, 227, 334, 411, 186 [zarzut 

nr 4]. 

W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 

1.  z

obowiązanie  zamawiającego  do  wykonania  orzeczenia  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

z dnia  21  grudnia  2020  r.  sygn.  akt  KIO  3146/20 

przez  zmianę  wysokości  kar 

umownych  zgodnie z  tym  wyrokiem,  to  jest  obniżenie kar  przewidzianych w  IPU  do 

wysokości  proporcjonalnej  względem  wartości  wynagrodzenia  i  możliwej  szkody 

z

amawiającego,  zaś  w  przypadku  nieuwzględnienia  zarzutu  oznaczonego  numerem 

1  lub  w 

zakresie,  w  jakim  nie  zostałby  on  uwzględniony,  nakazanie  zamawiającemu 

dokonanie zmian wskazanych w punktach 2-

9 poniżej, tj.: 

w  §  24  ust.  10  IPU  zmniejszenie  kary  oraz  odniesienie  jej  procentowo  do 

wynagrodzenia  dotyczącego  opcji  podstawowej  w  wysokości  0,01%  lub  też 

zmniejszenie kary do 2 

000 PLN lub usuniecie § 24 ust. 10 IPU, jeśli nie jest możliwe 

sprecyzowanie sytuacji, w przypa

dku których kara jest naliczana; 

usunięcie § 24 ust. 11 pkt 4 IPU lub zmniejszenie kary do 2 000,00 zł; 

4.  w 

§  24  ust.  11  pkt  5  IPU  zmniejszenie  kary  oraz  odniesienie  jej  procentowo  do 

wynagrodzen

ia  dotyczącego  opcji  podstawowej  w  wysokości  0,01%  lub  też 

zmniejszenie kary do 2000 PLN; 

w  §  24.11.6  a  oraz  7  a  IPU  zmniejszenie  kary  oraz  odniesienie  jej  procentowo  do 

wynagrodzenia  dotyczącego  opcji  podstawowej  w  wysokości  0,01%  lub  też 

zmniejszenie kary do 2000 PLN; 

6.  w 

§ 24 ust. 11 pkt 8 IPU zmniejszenie kary do kwoty 200 000,00 zł; 

7.  w 

§ 24 ust. 11 pkt 10 i 11 IPU zmniejszenie kary oraz odniesienie jej procentowo do 

wynagrodzenia  dotyczącego  opcji  podstawowej  w  wysokości  0,05%  lub  też 

zmniejszenie  kary  do  20 

000  PLN  oraz  określenie  katalogu  co  jest  rozumiane  jako 

nienależyte wykonanie; 

w § 24 ust. 16 IPU zmniejszenie kary do kwoty 1 000,00 zł; 

w § 24 ust. 19 IPU zmniejszenie kary do kwoty 100 000,00 zł; 

nakazanie  zamawiającemu  jednoznacznego  potwierdzenia  w  jakim  momencie 

następuje  osiągnięcie  Kamieni  Milowych  1  i  3  (to  jest  z  chwilą  przedłożenia 

z

amawiającemu projektów, a nie ich akceptacji przez zamawiającego); 

nakazanie zamawiającemu udzielenie odpowiedzi na pytania nr: 221, 225, 294, 298, 

186  w  sposób,  który  umożliwi  usunięcie  zaistniałych  wątpliwości 

wskazywanych  w  kierowanych  do  z

amawiającego  pytaniach,  a  w  konsekwencji 

skalkulowanie i złożenie oferty wykonawcom. 

Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 15 marca 2021 r. 

Odwołujący  złożył  oświadczenie  o  częściowym  wycofaniu  zarzutu  nr  4,  tj.  w  zakresie 

odpowiedzi  udzielonych 

przez  zamawiającego  na  pytania  nr  221,  225,  294,  298,  324,  325, 

Na  posiedzeniu  przed  Izbą  w  dniu  29  marca  2021  r.  odwołujący  złożył  oświadczenie 

o 

wycofaniu w całości zarzutów nr 3 i 4, tj. zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp 

w zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp  (zarzut  nr  3)  oraz  zarzutu  naruszenia  art.  38  ust.  1  Pzp 

i w konsekwencji  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp  (zarzut  nr  4). 

Ponadto  odwołujący  potwierdził,  że  w  pierwszej  kolejności  wnosi  o  rozpoznanie  przez  Izbę 

zarzutu  wskazanego  w  pkt  1  dot

yczącego  niewykonania  wyroku  Izby  z  dnia  21  grudnia 

2020 r. sygn. akt KIO 3146/20 

i w związku z tym żąda nakazania zamawiającemu wykonania 

tego  wyroku  w  zakresie  określonym  w  pkt  2  lit.  m,  w  części  dotyczącej  odpowiedniego 

odniesienia  wysokości  kar  (kwotowego  lub  procentowego)  do  poziomu  wynagrodzenia 

odpowiednio dla części podstawowej i prawa opcji. Natomiast w przypadku nieuwzględnienia 

przez  Izbę  zarzutu  wskazanego  w  pkt  1  wnosi  o  rozpoznanie  alternatywnego  zarzutu 

wskazanego  w  pkt 

2  i  w  związku  z  tym  wnosi  o  nakazanie  zamawiającemu  ustalenia 

wysokości kar zgodnie z przedstawionymi żądaniami. 

II.  Pismem  wniesionym  w  dniu  4  marca  2021  r. 

zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie.  Zamawiający  uznał  zarzuty  odwołania  za  niezasadne  i  w  związku  z  tym  wniósł 

o 

oddalenie  odwołania  w  całości.  Ponadto,  w  nawiązaniu  do  treści  zarzutów  nr  3  i  4 

zamawiający  poinformował,  że  jest  w  trakcie  doprecyzowania  odpowiedzi  na  pytania 

wykonawców  i  zostaną  one  przesłane  do  wiadomości  Izby  oraz  stron  postępowania 

niezw

łocznie po ich publikacji.  

Pismem z dnia 12 marca 2021 r. zamawiający poinformował o doprecyzowaniu odpowiedzi 

na pytania nr 79, 83, 147, 151, 208, 221, 225, 250, 267, 294, 289, 307, 324, 325, 331, 333, 

334, 411, 426, 434 oraz 474 

oraz wprowadzeniu zmian w treści SIWZ. 

Dodatkowe  stanowisko  w  sprawie  zamawiający  przedstawił  w  piśmie  procesowym  z  dnia 

29 marca 2021 r. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła 

i 

zważyła, co następuje. 

Mając na  uwadze,  że  odwołanie zostało wniesione do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

w dniu  15  lutego  2021  r.,  do 

postępowania odwoławczego,  zgodnie z  art.  92  ust.  2 ustawy 

dnia  11  września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz.U.  z  2019  poz.  2020  ze  zm.), 

mają  zastosowanie  przepisy  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  r. 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  1919,  z  2020  r.  poz.  288,  875,  1492, 

1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464), dalej jako „ustawa Pzp z 2019 r.”. 

P

ostępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 3 i 4, tj.: 

  zarzutu  naruszenia  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ustawy  Pzp  przez 

opisanie przedmiotu  zamówienia  w  sposób  niejednoznaczny  i  niewyczerpujący  oraz 

niejasne sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie wykonać 

w  ramach  zamówienia,  co  znacznie  utrudnia  lub  uniemożliwia  odwołującemu 

dokonanie rzetelnej wyceny przedmiotu oferty i z

łożenia porównywalnej oferty, przez 

udzielenie  odpowiedzi  na  pytanie  wykonawców  numer  79  w  sposób  sprzeczny  ze 

zmodyfikowanym  pkt  5.6  i  5.7  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia  („OPZ”)  oraz  treścią 

zmodyfikowanego Załącznika nr 5 do OPZ [zarzut nr 3], 

  zarzutu  naruszenia  art.  38  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  nieudzielenie  merytorycznej 

odpowiedzi  na  pytania,  a  przez  to  naruszenie  art.  29  ust.  1  i  2  ustawy  Pzp  w  zw. 

z art. 7  ustawy  Pzp 

poprzez  spowodowanie  w  następstwie,  że  opis  przedmiotu 

zamówienia jest niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz niejasne jest sformułowanie 

obowiązków  wykonawcy,  jakie  zobligowany  będzie  wykonać w  ramach zamówienia, 

co  znacznie  utrudnia  lub  uniemożliwia  odwołującemu  dokonanie  rzetelnej  wyceny 

przedmiotu  oferty  i  złożenia  porównywalnej  oferty,  w  szczególności  przez 

nieudzielenie  lub  udzielenie  niewyczerpującej  i  sprzecznej  z  postanowieniami  SIWZ 

odpowi

edzi na pytania wykonawców oznaczone numerami: 221, 225, 294, 298, 324, 

411, 186 [zarzut nr 4] 

podlegało  umorzeniu,  na  podstawie  art.  568  pkt  1  ustawy  Pzp  z  uwagi  na  złożenie  przez 

odwołującego  oświadczenia  o  wycofaniu  tych  zarzutów.  Zgodnie  z  ww.  przepisem  Izba 

umarza  postępowania  odwoławcze,  w  formie  postanowienia,  w  przypadku  cofnięcia 

odwołania.  Przepis  ten  stosuje  się  odpowiednio  w  przypadku  złożenia  przez  odwołującego 

o

świadczenia o wycofaniu części zarzutów podniesionych w odwołaniu. 

W  odniesieniu  do  pozostałych  zarzutów  Izba  uwzględniła  jednoznaczne  stanowisko 

odwołującego,  zgodnie  z  którym  odwołujący  wnosił  o  rozpoznanie  przez  Izbę  w  pierwszej 

k

olejności  zarzutu  oznaczonego  numerem  1,  a  o  rozpoznanie  zarzutu  numerem  2  wnosił 

wyłącznie  w przypadku  nieuwzględnienia  zarzutu  numer  1.  Izba  uznała  zarzut  numer  1  za 

uzasadniony  i w 

związku  z  tym  zarzut  oznaczony  numerem  2  nie  wchodził  w  zakres 

rozpoznania przedmiotowej sprawy. 

Rozpoznając  zarzut  numer  1,  w  treści  którego  odwołujący  zarzucił  zamawiającemu 

niewykonanie  wyroku  Krajowej  I

zby  Odwoławczej  z  dnia  21  grudnia  2020  roku  sygn.  KIO 

3146/20,  w 

związku  z  czym  treść  SIWZ  nadal  narusza  przepisy  art.  5  k.c  i  art.  353(1)  k.c. 

w zw.  z  art.  14  ust.  1  ustawy  Pzp  i  art.  139  ustawy  Pzp  oraz  art.  29  ustawy  Pzp  Izba 

podzieliła  stanowisko  odwołującego,  że  zamawiający  nie  wykonał  wyroku  Izby  w  części 

dotyczącej  odpowiedniego  odniesienia  wysokości  kar  umownych  (kwotowego  lub 

procentowego

)  do  poziomu  wynagrodzenia  odpowiednio  dla  części  podstawowej  i  prawa 

opcji.  W  pkt  2  lit.  m 

sentencji  wyroku  z  dnia  21  grudnia  2020  r.  Izba  nakazała 

zamawiającemu  „rozdzielenie  zastrzeżonych  kar  umownych  do  wysokości  zamówienia 

podstawowego  i  zamówienia  w opcji  oraz  odpowiednie  odniesienie  wysokości  tych  kar 

(kwotowe lub procentowe) do poziomu wynagrodzenia odpow

iednio dla części podstawowej 

i prawa  opcji

”.  Natomiast  w pisemnym  uzasadnieniu  do  ww.  wyroku  Izba  stwierdziła,  co 

następuje: 

„Zarzuty 3.12) do 3.19)  Izba uznała w części zarzuty za zasadne  

Izba podziela rozważania Zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, 

iż  istotną  zastrzeżenia  kar  umownych  jest  zapewnienie  Zamawiającemu  sprawnego 

i 

niezakłóconego  działania  zamawianego  systemu.  Zamawiający  ma  prawo  oczekiwać  od 

wybranego  Wykonawcy  wysokiej  staranności  i  prawidłowego  realizowania  obowiązków 

umownych. 

Tym  niemniej  Izba  nakazała  Zamawiającemu  zmianę  zapisów  umownych  poprzez 

odpowiednie  rozdzielenie  zastrzeżonych  kar  umownych  do  wysokości  zamówienia 

podstawowego  i  zamówienia  w  opcji  oraz  odpowiednie  odniesienie  wysokości  tych  kar 

(kwotowe lub procentowe) do poziomu wynagrodzenia odpowiednio dla części podstawowej 

i 

prawa opcji. W ocenie Izby  zmiana wysokości kar i ustalenie ich wysokości w odniesieniu 

do  każdej  części  zamówienia  ma  charakter  kluczowy.  Jeżeli  zamówienie  przewidziane 

w 

opcji może nie zostać zrealizowane i nie ma charakteru świadczenia pewnego, to ustalanie 

wysokości  kar  w  stosunku  do  wynagrodzenia  za  takie  świadczenie  należy  uznać  za 

przekroczenie  uprawnień  co  do  ustalenia  przez  Zamawiającego  warunków  umowy. 

Zamawiający  nie  może  nadużywać  swojego  prawa  podmiotowego,  a  granicami  oceny,  czy 

do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353¹ k.c. oraz klauzula generalna z art. 5 k.c. 

Kara umowna jest ściśle powiązana z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem 

konkretnego  świadczenia.  Wysokość  kary  powinna  zatem  korespondować  z  tym 

świadczeniem. Zatem jeśli wykonawca nie wykonuje lub spóźnia się z realizacją świadczeń 

wynikających  z  zamówienia  podstawowego,  to  kara  umowna  powinna  odpowiadać 

procentowej  lub  kwotowej  wysokości  szkody  jaką  zamawiający  może  ponieść  w  związku 

z 

niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem tej części zamówienia podstawowego. Jeśli 

zaś  wykonawca  spóźni  się  lub  nie  wykona  przykładowo  jednego  nowego  Punktu 

Kontrolnego, to kara za to powinna być skorelowana z wartością zamówienia opcjonalnego. 

W  przeciwnym  wypadku  bowiem  Zamawiający  przenosiłby  wartość  umownego 

odszkodowana  ponad  rzeczywistą  wartość  szkody,  którą  może  ponieść  odrębnie  w  każdej 

części  zamówienia,  co  należy  uznać  za  działanie  zmierzające  do  nadużycia  pozycji 

Zamawiającego  względem  wykonawcy,  który  ma  ograniczony  wpływ  na  kształtowanie 

postanowień umownych”. 

Z  treści  ww.  wyroku  wynika,  że  zobowiązanie  nałożone  na  zamawiającego  nie  ograniczało 

się  wyłącznie  do  rozdzielenia  kar  umownych  na  kary  odnoszące  się  do  zamówienia 

podstawowego  oraz  zamówienia  w  opcji  (gdyby  tak  było  Izba  poprzestałaby  wyłącznie  na 

nakazaniu zamawiającemu dokonania tej czynności), lecz dotyczyło również odpowiedniego 

odniesienia wysokości kar umownych do poziomu wynagrodzenia – odpowiednio dla części 

podstawowej i prawa opcji. Jak wynika 

choćby z treści pisma zamawiającego z dnia 4 marca 

2021  r.  stanowiącego  odpowiedź  na  odwołanie,  zamawiający  nie  podjął  próby  wykonania 

wyroku  Izby  w  zakresie 

odpowiedniego  odniesienia  wysokości  kar  umownych  do  poziomu 

wynagrodzenia

.  W  piśmie  tym  zamawiający  stwierdził,  co  następuje:  „Izba  nie  nakazała 

obniżenia  kar  umownych,  wychodząc  z  założenia,  że  takie  zobowiązanie  jest  aktualnie 

przedwczesne  (wynika  to  choćby  z  ustnych  motywów  wyroku).  W  związku  z  powyższym 

Zamawiający doszedł do wniosku, że karami umownymi proporcjonalnymi do wynagrodzenia 

będą  kary  utrzymane  na  podobnym  jak  dotąd  poziomie.”  Powyższe  stwierdzenie  znajduje 

potwierdzenie  w  treści  projektowanych  istotnych  postanowień  umowy  w  brzmieniu 

obowiązującym  po  modyfikacji  zamawiającego  z  dnia  4  lutego  2021  r.  Postanowienia  te 

zawierają prawie tożsamą treść co postanowienia obowiązujące przed modyfikacją. Jedyne 

różnice dotyczą kar umownych zawartych w § 24 ust. 11 pkt 5 lit. a [obecnie pkt 6 lit. a] IPU 

oraz 

§ 24  ust.  11  pkt  8  [obecnie  pkt  10]  IPU,  jednakże  nie  jest  wiadome  czym  konkretnie 

kierował się zamawiający dokonując w tym zakresie modyfikacji postanowień IPU. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nie  podjął  działań 

zmierzających  do  wykonania  wyroku  Izby  w  części  dotyczącej  odpowiedniego  odniesienia 

wysokości kar umownych do poziomu wynagrodzenia odpowiednio dla części podstawowej 

i prawa  opcji. 

Należy  podkreślić,  że  wyrokiem  wydanym  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą 

związany  jest  nie  tylko  zamawiający,  ale  również  skład  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

rozpoznający  kolejne  odwołanie,  który  nie  jest  uprawniony  do  dokonania  ponownej  oceny 

niezmienionego stanu faktycznego, tym bardziej w sposób odmienny niż uczynił to poprzedni 

skład  orzekający  Izby.  Mając  to  na  uwadze  skład  orzekający  rozpoznający  przedmiotową 

sprawę nie był władny do dokonania oceny argumentacji zamawiającego przedstawionej na 

potwierdzenie stawianej przez niego tezy o proporcjonalnym w stosunku do wynagrodzenia 

poziomie 

kar  umownych,  skoro  nie  został  on  ustalony  w  wyniku  wykonania  wyroku  Izby. 

T

reść  zaskarżonych  uprzednio  istotnych  postanowień  umowy  prawie  nie  uległa  zmianie. 

Ponieważ  wyrok  Izby  z  dnia  21  grudnia  2020  r.  nie  został  zaskarżony,  zamawiający 

obowiązany  jest  do  jego  wykonania.  Aby  Izba  mogła  uznać,  że  uprzednio  wydany  wyrok 

został  przez  zamawiającego  wykonany,  zamawiający  powinien  był  dokonać  ponownej 

analizy  projektowanych 

postanowień  umowy  w  zakresie  wysokości  kar  umownych, 

wprowadzić  odpowiednie modyfikacje  zgodnie  z  wyrokiem  Izby  i  przedstawić  w  odpowiedzi 

na  odwołanie  argumentację  odnoszącą  się  do  treści  zmodyfikowanych  postanowień. 

W 

związku  z  tym,  że  czynności  te  nie  zostały  przez  zamawiającego  wykonane,  Izba 

ponownie  nakazała  zamawiającemu  odpowiednie  odniesienie  wysokości  kar  umownych  do 

poziomu  wynagrodzenia

,  zgodnie  z  treścią  wyroku  wydanego  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

. Należy przy tym zauważyć, że uprzednio postawiony w tym zakresie zarzut został 

przez  poprzedni  skład  orzekający  uwzględniony  jedynie  częściowo.  Izba  nie  była  zatem 

uprawniona do nakazania niczego ponad to, co stanowiło treść uprzednio wydanego wyroku. 

Odwołujący  nie  zgadzając  się  z  wyrokiem  Izby  uwzględniającym  ten  zarzut  tylko  w  części 

uprawniony  był  do  złożenia  skargi  na  orzeczenie  Izby.  W  zakresie  przez  Izbę 

nieuwzględnionym  nie  przysługuje  odwołującemu  wniesienie  kolejnego  odwołania  do  Izby. 

Należy również przypomnieć, że zgodnie z przepisem art. 554 ust. 6 ustawy Pzp z 2019 r. 

Izba 

nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w pkt 2 sentencji, na podstawie art. 553 i 554 

ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. c ustawy Pzp z 2019 r. 

Zgodnie  z  przepisami  art.  557,  574  oraz  575  ustawy  Pzp  z  2019  r.  w  wyroku  oraz 

w 

postanowieniu  kończącym  postępowanie  odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach 

postepowania  odwoławczego.  Do  kosztów  postępowania  odwoławczego  zalicza  się  wpis 

oraz  uzasadnione  koszty  stron  i  uczestników  postępowania  odwoławczego  wnoszących 

sprzeciw.  Strony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw  ponoszą 

koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.  

Zgodnie 

z przepisem § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania  wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437)  do 

koszt

ów  postępowania  odwoławczego  zalicza  się  wpis  oraz  uzasadnione  koszty  stron 

postępowania  odwoławczego,  w  wysokości  określonej  na  podstawie  rachunków  lub  spisu 

kosztów,  złożonych  do  akt  sprawy,  obejmujące  m.in.:  wynagrodzenie  i  wydatki  jednego 

pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych. 

Zgodnie z 

§ 7 ust. 1 ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę 

w 

całości, koszty ponosi zamawiający. W takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego 

na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 

rozporządzenia.  

Postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  nr  3  i  4  podlegało  umorzeniu,  natomiast 

zarzut nr 2 nie wchodził w zakres rozpoznania sprawy w związku z wnioskiem odwołującego 

o rozpo

znanie tego zarzutu wyłącznie w przypadku uznania braku zasadności zarzutu nr 1.  

W  skład  kosztów  postępowania  odwoławczego,  oprócz  wpisu  w  wysokości  15  000  zł, 

wchodziła również kwota wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 600 zł, 

zgodnie ze 

złożonym na rozprawie rachunkiem. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na 

podstawie  ww.  przepisów  ustawy  Pzp  z  2019  r.  oraz  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania. 

Przewodniczący:      …..…………………………… 

………………………………… 

…………………………………