KIO 477/21 WYROK dnia 17 marca 2021 r.

Sygn. akt KIO 477/21  

WYROK 

z dnia 17 marca 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Aldona Karpińska  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 marca 2021 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do P

rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawcę ENERIS 

Surowce  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Kielcach,  ul.  Zagnańska  232a,  25-563  Kielce  

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Iłów, ul. Płocka 2, 96-520 Iłów  

przy udziale wykonawcy EKO-

MAZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Płocku,  ul.  Gierzyńskiego  17,  09-407  Płock  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.   Kosztami 

postępowania  obciąża  odwołującego  wykonawcę  ENERIS  Surowce  Spółka 

Akcyjna z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

ENERIS Surowce Spółka Akcyjna z siedzibą w Kielcach, ul. Zagnańska 232a, 

25-563 Kielce 

tytułem wpisu od odwołania;  

zasądza  od  wykonawcy  ENERIS  Surowce  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  

w Kielcach, ul. Zagnańska 232a, 25-563 Kielce na rzecz zamawiającego Gmina 

Iłów,  ul.  Płocka  2,  96-520  Iłów  kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące 

sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  zamawiającego 

poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.  

Stosownie do art. 5

80 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  oraz  z  2020  r.  poz.  288,  875,  1492,  1517,  2275,  2320)  

w  związku  z  art.  92  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Przepisy  wprowadzające 

ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2020  oraz  z  2020  r.  poz.  1086)  na 

niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 477/21  

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Gmina  Iłów,  ul.  Płocka  2,  96-520  Iłów  [dalej  zamawiający]  wszczął 

postępowanie  na  usługi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pod  nazwą  »Odbieranie  i  za-

gospodarowanie  odpadów  komunalnych  z  nieruchomości  zamieszkałych  na  terenie  Gminy 

Iłów  w  2021  r.,  a  także  z  Punktu  Selektywnego  Zbierania  Odpadów  Komunalnych 

wskazanego przez z

amawiającego«.  

09.12.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 240-593864.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) [dalej 

SPzp]  i,  w  zakresie  środków  ochrony  prawnej,  zgodnie  z  przepisami  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 

875, 1492, 1517, 2275 i 2320) [dalej NPzp] 

na podstawie art. 92 ustawy z dnia 11 września 

2019 r. 

– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 

oraz z 2020 r. poz. 1086).  

05.02.2021 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy 

EKO-

MAZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Płocku (dalej wykonawca 

EK).  

021  r.  wykonawca  ENERIS  Surowce  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Kielcach, 

zgodnie  z  art.  515  ust.  1  pkt  1  lit.  a  NPzp,  wniósł  do  Prezesa  KIO  odwołanie  [dalej 

odwołujący].  

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:  

1)   art.  8  ust.  3  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  SPzp  przez  zaniechanie  ujawnienia  informacji 

zastrzeżonych przez wykonawcę EK jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. „Instalacje, 

do  których  będą  przekazywane  wszystkie  odebrane  odpady  w  ramach  realizacji 

zamówienia”;  

2)   art.  89  ust.  1  pkt  6  SPzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  wykonawcy  EK,  pomimo 

tego, że wykonawca EK popełnił błąd w obliczeniu ceny;  

zarzut ewentualny:  

2a)  art.  90  ust.  1  SPzp  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  EK 

do  złożenia 

wyjaśnień w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,  

zarzut  ewentualny  w  razie  uznania, 

że  wezwanie  z  22.01.2021  r.  należy 

potraktować jako wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 SPzp:  

2b)  art.  90  ust.  3  SPzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  EK  pomimo 

tego,  że  złożone  przez  wykonawcę  EK  wyjaśnienia  nie  zawierają  kalkulacji  ceny 

oferty 

ani  innych  konkretnych  informacji  oraz  dowodów  wyjaśniających,  że  cena 

oferty nie jest rażąco niska;  

3)   art.  26  ust.  3  SPzp  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  EK 

do  uzupełnienia 

dokumentów  potwierdzających  spełniania  warunku  zdolności  technicznych  i  zawo-

dowych dotyczącego doświadczenia wykonawcy EK;  

4)   art. 91 ust. 1 SPzp 

przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, złożonej 

przez 

wykonawcę  EK,  który  nie  został  właściwie  zbadany  pod  kątem  spełniania 

warunków i braku postaw wykluczenia oraz rażąco niskiej ceny [RNC].  

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy EK jako najkorzystniejszej;  

udostępnienia dokumentów zastrzeżonych nieskutecznie przez wykonawcę EK jako 

tajemnica przedsiębiorstwa;  

3)   odrzucenia oferty wykonawcy EK  

ewentualnie 

3a)  wezwania wykonawcy EK 

do wyjaśnień rażąco niskiej ceny; 

dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert.  

Argumentacja 

odwołującego  

W  ocenie 

odwołującego  wypełnione  zostały  przesłanki  dla  wniesienia  odwołania 

określone  w  art.  505  ust.  1  NPzp,  tj.  posiadanie  przez  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu 

danego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

zamawiającego przepisów SPzp. 

W  postępowaniu  złożono  2  oferty.  Oferta  odwołującego  uplasowała  się  na  drugiej 

pozycji w rankingu ofert. 

Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy EK, który w ocenie 

odwołującego  podlega  odrzuceniu.  Działania  zamawiającego  polegające  na  wyborze  oferty 

wykonawcy EK 

pozbawiają odwołującego możliwości uzyskania zamówienia, przez co może 

on  ponieść  szkodę.  Gdyby  nawet  uznać,  że  oferta  nie  podlega  odrzuceniu  to  zaniechania  

w postaci braku wezwania wykonawcy EK do 

złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów 

powoduje, że jej wybór jest wadliwy. 

Również  naruszenie  zasady  jawności  postępowania,  w  tym  prawa  wglądu  do  pełnej 

treści  oferty  wykonawcy  EK  i  dokumentacji  (co  do  których  wykonawca  EK  nie  wykazał,  że 

stanowią  one  tajemnicę  przedsiębiorstwa)  powoduje  uszczerbek  prawny  w  uzyskaniu 

zamówienia lub zagraża jego powstaniem. Jest to równoznaczne z występowaniem interesu 

do zaskarżenia takich czynności lub zaniecham.  

7.01.2021  r. 

odwołujący  zwrócił  się  do  zamawiającego  z  wnioskiem  o  udostępnienie 

oferty  wykonawcy  EK 

oraz  korespondencji  prowadzanej  pomiędzy  zamawiającym  a  wyko-

nawcą EK. 

8.01.2021  r. 

zamawiający  przesłał  ofertę  wykonawcy  EK  oraz  JEDZ,  a  także  pismo,  

z którego wynika, że: »Zamawiający udostępnia protokół wraz załącznikami według stanu na 

8.01.2021 r. godz. 15:00 zgodnie z wnioskiem tj.: 

przesyła ofertę wraz załącznikami przesłaną przez wykonawcę EK;  

zamawiający  w  toku  postępowania  nie  prowadził  korespondencji  z  wykonawcą  EK; 

Zamawiający  30.12.2020  r.  wezwał  wykonawcę  EK,  którego  oferta  została  uznana 

najkorzystniejsza  do  złożenia  w  terminie  do  11.01.2021  r.  godz.  11:00  aktualnych 

oświadczeń lub dokumentów; 

3)  wykonawca  EK 

wskazał  zakres  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnice 

przedsiębiorstwa tajemnice tj.: „Instalacje.  do których będą  przekazywane wszystkie 

odebrane odpady w ramach realizacji zamówienia”«. 

11.01.2021 r. odwołujący wniósł odwołanie formułując zarzuty naruszenia następujących 

przepisów SPzp:  

1)   art.  8  ust.  3,  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  SPzp  przez  zaniechanie  ujawnienia  informacji 

zastrzeżonych przez wykonawcę EK jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. „Instalacje, 

do  których  będą  przekazywane  wszystkie  odebrane  odpady  w  ramach  realizacji 

zamówienia”;  

2)   art.  96  ust.  3,  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  SPzp 

przez  nieudostępnienie  odwołującemu 

wezwania  do  złożenia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  1  SPzp  oraz  złożonych 

dokumentów (jeśli zostały złożone do 8.01.2021 r.;  

3)   art.  26  ust.  1  SPzp  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  EK 

do  złożenia 

dokumen

tów potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków 

udziału w postępowaniu przed dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej;  

4)   art.  89  ust.  1  pkt  6  SPzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  wykonawcy  EK,  pomimo 

tego, że wykonawca EK popełnił błąd w obliczeniu ceny;  

ewentualnie: 

4a)  art.  90  ust.  1  SPzp  przez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  EK 

do  złożenia 

wyjaśnień w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny;  

5)   art. 91 ust. 1 SPzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej ofert

y, złożonej 

przez 

wykonawcę  EK,  który  nie  został  właściwie  zbadany  pod  kątem  spełniania 

warunków i braku postaw wykluczenia oraz rażąco niskiej ceny.  

20.01.2021  r.  zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  uwzględnił  je  

w całości. Tego samego dnia zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności badania 

i oceny ofert.  

W efekcie takiego stanowiska 

zamawiającego w postanowieniu z 1.02.2021 r. sygn. akt 

KIO 138/21 Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. Izba przytoczyła zarzuty podniesione 

w  odw

ołaniu  z  11.01.2021  r.  i  przywołała  przepis  art.  522  ust.  1  NPzp,  zgodnie  z  którym,  

w 

przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w od-

wołaniu,  Izba  może  umorzyć  postępowanie  odwoławcze  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

obecn

ości  stron  oraz  uczestników  postępowania  odwoławczego,  którzy  przystąpili  do 

postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po 

stronie 

zamawiającego  nie  przystąpił  w  terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku 

zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 

Po  dokonaniu  powtórnej  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  poinformowaniu  o  po-

nownym wyborze oferty najkorzystniejszej 5.02.2021 r. 

odwołujący zwrócił się o przekazanie 

dokumentacji  postępowania.  8.02.2021  r.  zamawiający  przekazał  dokumenty,  z  których 

wynikało, że:  

20.01.2021  r.  zamawiający  zwrócił  się  do  wykonawcy  EK  o  wyjaśnienie  treści  oferty  

w  trybie  art.  87  ust.  1  SPzp 

w  następującym  zakresie:  »Szersze  wyjaśnienie,  dlaczego 

oczekiwane  przez  niego  informacje  dotyczące  wskazania  instalacji,  do  których  wykonawca 

będzie  przekazywał  odebrane  odpady  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  i  nie  mogą 

stanowić  informacji  jawnych  w  postępowaniu.  […].  […]  kalkulacji  ceny  za  odbiór 

poszczególnych  rodzajów  odpadów,  gdyż  dotychczasowe  doświadczenie  i  wiedza 

zamawiającego, w tym obszarze wskazują, że ceny za 1 Mg różnych rodzajów odpadów są 

różne od siebie«.  

Odrębnym  pismem  z  20.01.2021  r.  zamawiający  wezwał  wykonawcę  EK  do  złożenia 

dokumentów  potwierdzających  brak  podstaw  wykluczenia  i  spełnianie  warunków  udziału  

w p

ostępowaniu.  

W odpowiedzi na ww. wezwania wykonawca EK 

złożył wyjaśnienia. 

II. W zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa 

Z treści oferty wykonawcy EK (oświadczenie zawarte w pkt 16 formularza oferty) wynika, 

że:  »16. Informacje zawarte na  stronach  od  4 do 4 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa  w 

ro

zumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie mogą być udostępniane przez 

zam

awiającego,  jeśli  wykonawca  wskazuje  informacje,  które  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa zobowiązany jest wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa«. 

Informacje,  które  nie  zostały  przekazane  odwołującemu  przez  zamawiającego  dotyczą 

następujących elementów formularza ofertowego:  

»WSKAZUJEMY  NASTĘPUJĄCE  INSTALACJE  REGIONALNE,  DO  KTÓRYCH 

PRZEKAZYWANE  BĘDĄ  BEZPOŚREDNIO  ZMIESZANE  ODPADY  KOMUNALNE  I 

ODPADY ZIELONE, ODEBRANE OD WŁAŚCICIELI NIERUCHOMOŚCI: 

2.  WSKAZUJEMY  NASTĘPUJĄCE  INSTALACJE,  DO  KTÓRYCH  PRZEKAZYWANE 

BĘDĄ  INNE  NIŻ  (ZMIESZANE  ODPADY  KOMUNALNE  ORAZ  ODPADY  ZIELONE] 

ODEBRANE OD WŁAŚCICIELI NIERUCHOMOŚCI:  

1. Termin wykonania zadania 

– od 1.02.2021 r. do 31 grudnia 2021 r. 

2. Termin płatności –    

4. Części zamówienia, jakie zamierzamy powierzyć podwykonawcom (o ile dotyczy)  

«.  

Zamawiający  nie  przekazał  odwołującemu  żadnej  informacji,  z  której  wynikałoby,  że 

wykonawca EK w jakikolw

iek sposób wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę 

przedsiębiorstwa, do czego był zobowiązany na podstawie art. 8 ust. 3 SPzp. Sam ten fakt 

powoduje, że informacje te nie mogły być skutecznie zastrzeżone, a zamawiający zaniechał 

ich ujawnienia 

odwołującemu. Z treści przekazanych dokumentów nie wynika, aby do oferty 

załączono  jakąkolwiek  informację  wskazującą  na  wykazanie,  że  informacja  stanowi 

tajemnicę  przedsiębiorstwa,  w  szczególności  nie  zawarto  żadnych  dowodów,  że  u  wy-

konawcy EK 

zostały wdrożone procedury mające na celu ochronę tych informacji.  

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy wykonawca EK nie wykazał, że zastrzeżone 

przez  niego  informacje  to  informacje  techniczne,  technologiczne  lub  organizacyjne  i  nie 

wykazał  jaką  wartość  gospodarczą  posiadają.  Nie  odniósł  się  w  ogóle  do  zastrzeganych 

informacji,  co  wskazuje,  że  zastrzeżenie  tajemnicy  miało  charakter  wyłącznie  „formalny”. 

Skutkiem 

bezzasadnego 

zastrzeżenia 

określonych 

informacji 

jako 

tajemnicy 

przedsiębiorstwa jest leżący po stronie zamawiającego obowiązek odtajnienia takich danych. 

Powyższa  argumentacja  została  przedstawiona  w  odwołaniu  z  11.01.2021  r.,  które 

zamawiający  uwzględnił  w  całości,  co  zobowiązywało  go  do  ujawnienia  zastrzeżonych 

nieskutecznie informacji. Jak wynika z dal

szej korespondencji w postępowaniu, wykonawca 

EK 

nie  załączył  do  oferty,  żadnego  wyjaśnienia  podstaw  zastrzeżenia  informacji,  ponad 

zacytowany wyżej fragment. 

Tymczasem 

zamawiający  zamiast  przekazać  kwestionowane  informacje  wezwał 

wykonawcę  EK  do  „szerszego  wyjaśnienia”  powodów  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa. 

Już samo wezwanie jest niedopuszczalne. W świetle orzecznictwa KIO niedopuszczalne 

jest  jakiekolwiek  uzupełnianie  lub  doprecyzowanie  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

w  terminie  późniejszym  niż  samo  zastrzeżenie,  ani  na  wezwanie  zamawiającego.  W  pos-

tępowaniu  wykonawca  EK  nie dołączył  do  oferty,  żadnego  wyjaśnienia,  poza zacytowanym 

wyżej  fragmentem.  Nie  wykazał  zatem,  że  informacja  spełnia  przesłanki  uzasadniające 

możliwość jej zastrzeżenia jako tajemnicy. 

Dopiero w piśmie z 22.01.2021 r., w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego pojawiło 

się  pierwsze  (lakoniczne]  wyjaśnienie.  Wykonawca  EK  wskazał  jedynie  lakoniczne  i  ogól-

nikowe stwierdzenia o tym, że:  

1.  Wykaz  instalacji  zawiera  informac

je  organizacyjne  i  inne  posiadające  wartość 

gospodarczą  dotyczącą  zasobów  i  rozwiązań  logistycznych  wykonawcy,  ukazującą 

opracowany indywidualnie przez wykonawcę sposób efektywnego i zoptymalizowanego 

wykonania zamówienia, jak również określający poufne warunki współpracy handlowej. 

2.  Na  podstawie  wskazanych  w  ofercie  instalacji  kryje  się  złożony  proces  realizacji 

zamówienia  i  współpracy,  ustalony  organizacyjnie  i  logistycznie  w  sposób 

zindywidualizowany  przez  wykonawcę,  tj.  dobór  odpowiednich  instalacji  do 

zagospodarowania  odpadów,  współpraca  z  określonymi  podmiotami  zewnętrznymi 

gwarantującymi  jakość  realizowanych  usług  jak  również  optymalne  koszty  ich 

świadczenia,  które  pozwalają  na  czerpanie  z  tego  tytułu  odpowiednich  korzyści 

finansowych  (informacje  te 

posiadają  wartość  handlową  w  stopniu  wymagającym  jej 

ochrony przed rozpowszechnianiem).  

3.  Upublicznienie  tych  informacji  mogłoby  negatywnie  wpłynąć  na  pozycję  rynkową 

wykonawcy,  gdyż  informacje  te  uzyskane  przez  konkurujące  z  wykonawcą  podmioty 

mogłyby  być  przez  nie  wykorzystane  w  innych  postępowaniach  w  sposób  naruszający 

uczciwą konkurencję.  

4. Poszczególne informacje zawarte w ofercie, a dotyczące instalacji, jak również  w połą-

czeniu  z  innymi  informacjami,  powzięte  przez  osoby  trzecie  pozwoliłyby  na 

zidentyfikowanie  przez  nie  istotnych  aspektów  organizacyjnych,  logistycznych  i  innych 

mających wartość gospodarczą, co mogłoby doprowadzić do działań mogących utrudnić 

lub  wręcz  uniemożliwić  realizację  umowy  odbioru  odpadów  z  terenu  gminy,  przez 

możliwy wpływ na te instalacje przez duże podmioty, mające większe możliwości w za-

kresie gospodarowania odpadami a konkurujące z wykonawcą. 

5.  Wskazane  powyżej  informacje,  zarówno  w  całości  jak  i  zbiorze  nie  są  powszechnie 

znane  i  nie  są  łatwo  dostępnie  dla  osób  trzecich.  Wykonawca  nie  przekazuje  ww. 

informacji osobom postronnym oraz utrzymuje ww. informacje w poufności, w tym podjął 

odpowiednie  środki  w  celu  zachowania  ich  poufności,  m.in.  zobowiązał  osoby  biorące 

udział  w  przygotowaniu  i  złożeniu  oferty  do  zachowania  poufności  oraz  stosuje  środki 

techniczne zabezpieczające te informacje przed ujawnieniem. 

6. Wykonawca EK 

stosuje klauzule dotyczące zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we 

wszystkich toczących się postępowaniach przetargowych, o ile zamawiający prosi o wy-

kaz  instalacji,  na  które  przekazywane  będą  odpady  z  terenu  gminy  lub  wynika  on 

bezpośrednio z postanowień SIWZ lub OPZ.  

Nawet  gdyby  przyjąć,  że  zamawiający  mógł  brać  ww.  wyjaśnienia  pod  uwagę  [co  

w  ocenie 

odwołującego  jest  niedopuszczalne,  z  uwagi  termin  ich  złożenia)  to  odwołujący 

wskazuje,  że  wyjaśnienia  są  ogólnikowe,  a  wykonawca  EK  nie  wykazał,  że  zastrzeżone 

informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa.  

Wykonawca EK 

nie wskazał jakie środki podejmuje w celu ochrony informacji  – co jest 

niezbędnym elementem wykazania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy. Wykonawca EK nie 

przedstawił,  żadnego dokumentu  wskazującego na  treść  i  zakres  ochrony.  Wykonawca  EK 

nie próbował nawet opisać na czym polegają odpowiednie środki. 

Co więcej wykonawca EK, wbrew temu co wskazał w wyjaśnieniach nie chroni informacji 

w postaci wykazu instalacji i ujawnia je w innych ofertach, co świadczy o tym, że nie została 

spełniona również druga z wymaganych przesłanek. 

W  zakresie  ostatniego  elementu,  czyli  charakteru 

informacji,  poza  ogólnikowymi 

stwierdzeniami  na  temat  „newralgicznego”  charakteru  tych  informacji,  wykonawca  EK  nie 

wyjaśnił w jaki sposób np. inne podmioty mogłyby wykorzystać informacje zawarte w ofercie 

w sposób nieuczciwy, czy np. w jaki sposób inne podmiot miałyby oddziaływać na instalacje. 

Przedstawione  wyjaśnienia  są  na  tyle  ogólnikowe,  że  można  by  je  zastosować  w  zasadzie 

do  każdej  innej  informacji,  przez  co  uznać  należy,  że  wykonawca  EK  nie  wykazał 

skuteczności zastrzeżenia.  

Informacja na temat in

stalacji jest o tyle istotna, że w razie wskazania instalacji, w spo-

sób  niezgodny  z  powszechnie  obowiązującymi  przepisami  –  oferta  wykonawcy  podlega 

odrzuceniu.  Zatem  informacja  ta  jest  niezmiernie  istotna  z  punktu  widzenia  prawa 

odwołującego do kontroli decyzji zamawiającego przez poddanie jej pod osąd Izby, również 

w tym zakresie (

gdyby były ku temu podstawy). 

III. W zakresie błędu w obliczeniu ceny  

Zgodnie z pkt 12.3 i 12.4 SIWZ:  

»Podana w ofercie cena musi być wyrażona polskich złotych (PIN). 

Cenę  oferty  za  całość  zamówienia  należy  podać  jako  iloczyn  szacunkowej  ilości 

odpadów  komunalnych  i  stawki  jednostkowej  za  odbiór  i  zagospodarowanie  1  Mg  danego 

rodzaju odpadów – niedoszacowanie, pominięcie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu 

umowy  ni

e  może  być  podstawą  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia.  Cena  musi  zawierać 

wartość VAT oraz ewentualne opusty i rabaty. Wysokość stawki podatku od towarów i usług 

(VAT

) wynika z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. 

U. z 2020 r. poz. 106).  

12.4.  Rozliczenie  pomiędzy  zamawiającym  i  wykonawcą  będzie  odbywało  się 

miesięcznie  na  podstawie  faktury  VAT  wraz  dołączonym  dokumentem  potwierdzającym 

masę odpadów«.  

Jak wynika z 

§ 8 ust. 3 wzoru umowy: »Wynagrodzenie miesięczne za odbiór i transport 

odpadów  będzie  iloczynem  faktycznej  liczby  Mg  odebranych  odpadów  w  danym  miesiącu, 

ustalonej na podstawie [M1

] dokumentów potwierdzających ilość odebranych odpadów oraz 

ceny  jednostkowej  za  odbiór  i  transport  1  Mg  odpadów  wskazanej  w  ofercie  wykonawcy«. 

Dalej w 

§ 8 ust. 4 wzoru umowy wyszczególniono stawki za odbiór odpadów zgodnie z ce-

nami wskazanymi w ofercie.  

Wykonawca EK 

skalkulował cenę podając identyczne ceny jednostkowe we wszystkich 

pozycjach formularza oferty.  

W  Opisie  przedmiotu 

zamówienia  zamawiający  wskazał  szacunkowe  ilości  odpadów 

prawdopodobnie  w  oparciu  o  dane  historyczne,  które  miały  obrazować  system 

gospodarowania  odpadami  na  terenie  gminy.  Na  podstawie  tych  danych  przygotowano 

formularz oferty. Jednak wykonawca zobowiązany jest od odebrania z tereny Gminy każdej 

ilości odpadów danej frakcji.  

Przedmiotem zamówienia jest: »Odebranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych 

od  właścicieli  nieruchomości  zamieszkałych  na  terenie  Gminy  Iłów«.  Oznacza  to,  że 

wykonawca poza wskaza

niem instalacji musi uwzględnić również koszty zagospodarowania 

odpadów jakie poniesie przekazując je do konkretnej instalacji. 

Przyjęcie kosztorysowej formy wynagrodzenia niesie za sobą określone konsekwencje. 

W przypadku wynagrodzenia kosztorysowego, każda z cen jednostkowych stanowi w ofercie 

odrębną  cenę  za  poszczególny  element  świadczenia.  Rozliczenie  odbywa  się  bowiem 

jedynie za odebrane odpady danego rodzaju. 

Cena  jednostkowa  obejmować  musi  zatem  koszt  odebrania  odpadów  od  mieszkańca, 

przetransportowania  ich  do  wskazanej  instalacji  i  zagospodarowania  w  tej  instalacji.  Koszty 

zagospodarowania odpadów są różne w zależności od ich rodzajów i stanowią najważniejszy 

czynnik  różnicujący  stawki  jednostkowe.  Kolejnym  czynnikiem  wpływającym  na  wysokość 

ceny  jednostkowej  jest 

odległość  miejsca  odbioru  odpadów  od  instalacji,  do  której  odpady 

ostatecznie trafią. Te okoliczności powodują, że nie jest możliwe, aby  wykonawca rzetelnie 

kalkulujący  koszty  odbioru  i  zagospodarowania  odpadów  mógł  ustalić  stawki  za  odbiór 

poszczególnych rodzajów odpadów na jednakowym poziomie.  

Określenie  wszystkich  stawek  jednostkowych  na  poziomie  1288,44  zł  może  świadczyć  

o braku rzetelnego skalkulowania ceny lub zupełnym zignorowaniu zaleceń zamawiającego 

co  do  sposobu  kalkulacji  ceny 

przez  przyjęcie  wynagrodzenia  ryczałtowego,  które  zostało 

następnie sztucznie rozbite na stawki dla poszczególnych rodzajów odpadów w taki sposób, 

aby formalnie sprostać oczekiwaniom zamawiającego co do sposobu zaprezentowania ceny. 

Sposób  zaprezentowania  ceny  wskazuje  na  uśrednianie  stawek,  co  stoi  wprost  

w  sprzeczności  z  wymaganiami  zamawiającego,  aby  wskazać  stawki  jednostkowe  za 

poszczególne rodzaje odpadów, a nie uśrednioną stawkę za odbiór odpadów w ogólności. 

Nie  jest  bowiem  możliwe,  aby  koszt  odbioru,  transportu  i  zagospodarowania  każdego  

z  rodzajów  odpadów  był  identyczny,  w  szczególności  w  przypadku,  gdy  odpady 

transportowane  są  do  różnych  instalacji,  a  koszty  ich  przyjęcia  instalacje  uzależniają  od 

rodzaju odpadów tworząc specjalne cenniki oparte o poszczególne kody odpadów.  

Wykonawca EK 

popełnił błąd w obliczeniu ceny, a jego oferta podlega odrzuceniu.  

Taki  błąd  miał  miejsce,  gdyż  wykonawca  EK  zamiast  wskazać  ceny  jednostkowe 

poszczególnych rodzajów odpadów i przemnożyć je przez masy uśrednił stawkę i następnie 

przemnożył  masy  przez  identyczną  stawkę.  Gdyby  postąpił  zgodnie  z  wymaganiami 

zamawiającego ceny jakie by uzyskał byłyby inne.  

Ponieważ  każda  z  cen  jednostkowych  jest  traktowana  jako  odrębna  cena  podlegająca 

ocenie. Różnice te są szczególnie widoczne w przypadku:  

Odpady odbierane z nieruchomości:  

lp. 

Rodzaj odpadów 

Prognozo-

wana 

ilość 

Cena brutto 

wykonawcy EK 

Cena brutto 

odwołującego 

1  Odpady wielkogabarytowe 

Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny 

Odpady 

budowlane 

i 

rozbiórkowe 

stanowiące odpady komunalne 

Odpady  odbierane  z  Punktu  Selektywnej  Zbiórki  Odpadów  Komunalnych 

zlokalizowanego w Iłowie pod adresem: 96-520 Iłów, ul. Klonowa 1:  

lp. 

Rodzaj odpadów 

Prognozo-

wana ilość 

Cena brutto 

wykonawcy EK 

Cena brutto 

odwołującego 

1  Odpady wielkogabarytowe 

Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny 

Odpady 

budowlane 

i 

rozbiórkowe 

stanowiące odpady komunalne 

4  Tekstylia 

W związku z tym wykonawca EK zupełnie zlekceważył wymagany przez zamawiającego 

sposób obliczenia i zaprezentowania ceny, uśredniając stawki przez co nie wskazał de facto 

cen 

jednostkowych  za  odbiór  i  zagospodarowanie  odpadów  w  związku  z  tym  oferta 

wykonawcy EK podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 SPzp. 

S

tanowiło  to  argumentację  uzasadniającą  zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  6  SPzp, 

uwzględniony przez zamawiającego w całości. Obecnie odwołujący podtrzymuje zarzut z tym 

zastrzeżeniem,  że  złożone  przez  wykonawcę  EK  wyjaśnienia  z  22.01.2021  r.  potwierdzają 

stanowisko 

odwołującego.  

Jednak pomimo uwzględniania odwołania zamawiający nie odrzucił oferty. Zgodnie z art. 

552 ust. 1 in fine NPzp. W takim przypadku 

zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia 

czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  

w  odwołaniu.  Skutkiem  uchybienia  przez  zamawiającego  temu  przepisowi  jest  uprawnienie 

wykonawcy  do  wniesienia  kolejnego 

odwołania  w  stosownym  zakresie  bez  ryzyka 

odrzucenia takiego odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 pkt 5 NPzp (tak KIO w wyroku z 2 

października  2019  r.,  KIO  1846/19  –  wyrok  wydanym  na  gruncie  SPzp  lecz  znajdującego 

zastosowanie w nowym stanie prawnym).  

IV. W zakresie rażąco niskiej ceny 

Odwołujący  podnosi  również,  że  w  przypadku  uznania  przez  Izbę,  że  błąd  wykonawcy 

EK 

nie powinien zostać zakwalifikowany jako błąd w obliczeniu ceny, odwołujący wskazuje, 

że  zamawiający  zaniechał  wezwania  wykonawcy  EK  do  wyjaśnień  elementów  oferty 

mających wpływ na wysokość ceny.  

Przyjęta  przez  zamawiającego  forma  rozliczeń  powoduje,  że  wynagrodzenie  ma 

charakter kosztorysowy, a co za tym idzie jako ceny należy traktować poszczególne stawki 

jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie odpadów. 

W  rozpoznawanym  przypadku  każda  ze  wskazanych  w  ofercie  cen  jednostkowych 

powinna  zostać  uznana  za  istotną,  gdyż  została  wyodrębniona.  Warto  wskazać,  że  

w  niektórych  postępowaniach,  których  przedmiotem  jest  odbiór  i  zagospodarowanie 

odpadów,  zamawiający  nie  wymagają  tak  szczegółowej  kalkulacji  tj.  nie  żądają  wskazania 

cen j

ednostkowych dla poszczególnych rodzajów odpadów ale np. dwie stawki dla odpadów 

zmieszanych  i  segregowanych  lub  nawet  jedną  stawkę  dla  wszystkich  odpadów.  Jednak  

w tym przypadku 

zamawiający wymagał wskazania określonych stawek dla poszczególnych 

grup odp

adów, co oznacza, że uznał je za istotne. 

Co  do  reguły  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  ocenia  się  cenę  oferty.  Jednak  ceny 

składowe czy ceny jednostkowe mogą być badane w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji 

kiedy mogą zaważyć na należytym wykonaniu przyszłej umowy. Regulacje dotyczące rażąco 

niskiej  ceny  mają  na  celu  zabezpieczenie  zamawiającego,  przed  koniecznością  zawierania 

umowy  z  wykonawcą  oferującym  cenę  na  tyle  niską,  że  wątpliwym  wydaje  się,  że 

wykonawca  ten  wykona  umowę,  ewentualnie,  że  wykona  ją  należycie.  Nie  jest  przy  tym 

wykluczona możliwość popełniania przez danego wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji 

w  zakresie cen  składowych  i  ich  wzajemnej  relacji  (tak  np.  wyrok  KIO  z  28  marca  2018  r., 

KIO 488/18). 

Mając  zatem  na  uwadze  wskazane  wyżej  rozbieżności  w  cenach  jednostkowych 

oferowanych przez  wykonawców oraz fakt, że jeden z nich zaoferował identyczne ceny dla 

wszystkich rodzajów odpadów, zamawiający powinien zastosować art. 90 ust. 1 SPzp i wez-

wać wykonawcę EK do wyjaśnień przynajmniej w takim zakresie w jakim różnice w stawkach 

są bardzo znaczące.  

Mając bowiem na uwadze fakt, że wskazane szacunkowe ilości odpadów nie są limitami, 

a  w  przypadku  konieczności  odebrania  większej  ilości  odpadów  danego  rodzaju  (przy 

rażącym  niedoszacowaniu  ceny  jednostkowej)  przy  jednoczesnym  zmniejszonym  tonażu 

tych frakcji, która zostały „przeszacowane” wykonawca EK może mieć problem z prawidłową 

realizacją przedmiotu zamówienia.  

W ocenie 

odwołującego cena zaoferowana przez wykonawcę EK jest ceną rażąco niską, 

jednak  z  uwagi  na  to,  że  przed  zastosowaniem  art.  89  ust.  1  pkt  4  SPzp  konieczne  jest 

zastosowania  procedury  wyjaśnień,  zarzut  odrzucenia  oferty  byłby  przedwczesny.  Na  tym 

etapie 

odwołujący zarzucił zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 

ust. 1 SPzp. 

Pomimo uwzględnienia odwołania w całości, zamawiający nie wezwał wykonawcy EK do 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 SPzp. Zamiast tego wezwał wykonawcę 

EK 

do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 SPzp, w zakresie kalkulacji ceny 

oferty z uwagi na to, że ceny za poszczególne odpady są takie same. 

Po  pierwsze  zastosowanie  w  tym  zakresie  art.  87  ust.  1  SPzp  jest  wprost  niezgodne  

z przepisami SPzp

, gdyż przepis ten odnosi się do wyjaśnienia treści oferty nie jej kalkulacji. 

Po drugie wezwanie  wykonawcy EK 

do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 SPzp 

niesie  za  sobą  konkretne  konsekwencje.  Przepisy  ustawy  SPzp  jednoznacznie  wskazują 

podmiot, na którym spoczywa obowiązek wykazania (ciężar dowodu), że zaoferowana cena, 

nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. W toku postępowania o udzielenie zamówienia, 

obowiązek  taki  –  stosownie  do  art.  90  ust.  2  SPzp  –  spoczywa  na  wykonawcy,  który  cenę 

zaoferował.  Z kolei  w  toku  postępowania odwoławczego, jak  stanowi  art.  190 ust.  1a  pkt  1 

SPzp

, ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskie ceny, spoczywa na »wykonawcy, 

który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną albo  uczestnikiem  postępowania odwoławczego«, (tak  KIO  

w  wyroku  z  19  czerwca  2020  r.,  KIO  674/20).  Co  w

ięcej,  zgodnie  z  art.  90  ust.  3  SPzp: 

»Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana 

ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską 

cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. 

Konsekwencji takich nie kreuje art. 87 ust. 1 SPzp

. Chociażby dlatego zamawiający nie 

może  zamiennie  stosować  wezwania  na  podstawie  art.  90  ust.  1  SPzp,  z  wezwaniem  na 

podstawie art. 87 ust. 1 SPzp

. Oznaczałoby to, że to zamawiający arbitralnie decyduje, czy  

w danym wypadku wezwanie będzie wiązało się z tzw. domniemaniem rażąco niskiej ceny, 

które  wykonawca  musi  obalić  (art.  90  ust.  1  SPzp),  czy  też  brak  odpowiedzi  lub  brak 

odpowiedzi precyzyjnej nie niesie za sobą negatywnych skutków w postaci odrzucenia oferty 

(art.  87  ust.  1  SPzp

).  Taka  sytuacja  jest  niedopuszczalna,  gdyż  to  przepisy  ustawy  wprost 

wskazują  w  jakim  trybie  zamawiający  wzywa  wykonawcę  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  

i jakie skutki niesie brak złożonych wyjaśnień.  

Już  sam  fakt  wezwania  do  wyjaśnień  na  podstawia  art.  87  ust.  1  SPzp  stanowi  jej 

naruszenie,  jednak  kluczowy  jest  tu  fakt  braku  wezwania  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  

w trybie art. 90 ust. 1 SPzp.  

Z ostrożności odwołujący wskazał, że gdyby nawet uznać, że wezwanie zamawiającego 

stanowiło  de  facto  wezwanie  na  podstawie  art.  90  ust.  1  SPzp,  to  wyjaśnienia  są 

niewystarczające  co  musi  skutkować  odrzuceniem  oferty  wykonawcy  EK.  Ogólnikowy 

charakter  wyjaśnień  świadczy  o  braku  faktycznego  wyjaśnienia  w  zakresie  kalkulacji. 

Ws

kazanie  ogólnych  czynników  cenotwórczych,  oraz  przykładów  z  innych  gmin  w  żaden 

sposób nie wskazuje na realność poszczególnych cen jednostkowych. Brak przedstawienia 

samej  kalkulacji,  o  która  prosił  zamawiający  czyni  wyjaśnienia  gołosłownymi.  Przedmiotem 

z

arzutu był brak wezwania do złożenia wyjaśnień RNC, nie zaś wezwanie do uzasadnienia 

braku  konieczności  takiego  wezwania.  Złożone  przez  wykonawcę  EK  wyjaśnienia  nie 

odnoszą  się  do  kalkulacji  konkretnej  oferty  lecz  do  ogólnych  czynników  cenotwórczych 

(właściwych  dla  wszystkich  wykonawców)  oraz  uzasadnienia,  dlaczego  dopuszczalne  jest 

zastosowanie jednakowych stawek. 

V. Brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu 

Jak wynika z treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej 

lub  zawo

dowej:  »Warunek  ten  zostanie  spełniony  jeżeli  wykonawca  wykaże,  że  w  ciągu 

ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia 

działalności  jest  krótszy,  w  tym  okresie,  wykonał  łub  wykonuje  co  najmniej  jedną  usługę 

odbioru odp

adów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w spo-

sób  ciągły  przez  okres  min.  12  miesięcy  o  masie  łącznej  min.  2000  Mg.  Powyższe 

wykonawca  powinien  udokumentować  załączając  dowody  potwierdzające,  że  te  usługi 

zostały  wykonane  z  należytą  starannością  ze  wskazaniem  wartości,  przedmiotu,  dat 

wykonania i podmiotów na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane«. 

Wykonawca EK 

w celu potwierdzenia spełniania warunku wskazał dwie usługi, z których 

żadna nie obejmowała łącznie 2000 Mg. Usługi te były wykonywane na rzecz tego samego 

podmiotu, jednak na podstawie dwóch odrębnych umów. Co ważne umowy te znacznie się 

od  siebie  różnią,  na  co  wskazuje  chociażby  zakres  nieruchomości  (Załącznik  nr  1  do 

Referencji).  W  związku  z  tym  nawet  gdyby  przyjąć,  że  dopuszczalna  jest  interpretacja,  że 

chodzi o jedna usługę nie koniecznie jedną umowę, to w tym wypadku mamy do czynienia  

z dwoma usługami. Druga umowa obejmowała inne zadania i inny zakres nieruchomości, nie 

można zatem mówić o ciągłym świadczeniu tej samej usługi na podstawie kolejnych umów, 

lecz  dwóch  różnych  usług  na  podstawie  dwóch  różnych  umów  zawartych  z  tym  samym 

podmiotem.  Dlatego  warunek nie został  spełniony  przez  co  zamawiający  powinien  wezwać 

wykonawcę  EK  do  uzupełnienia  dokumentów  w  trybie  art.  26  ust.  3  SPzp,  w  zakresie 

potwierdzenia spełniania warunku opisanego powyżej. 

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 15.02.2021 r. (art. 514 

ust. 2 NPzp.  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 16.02.2021 

r. (art. 524 NPzp). 

19.03.2021 r. wykonawca EK-

MAZ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą 

w  Płocku  złożył  Prezesowi  Izby  pismo  o  zgłoszeniu  przystąpienia  do  postępowania 

toczącego  się  w  wyniku  wniesienia  odwołania  po  stronie  zamawiającego.  Przystępujący 

przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 525 ust. 1 i 2 NPzp).  

Zamawiający  nie  zgłosił  opozycji  przeciw  przystąpieniu  innego  wykonawcy  do  czasu 

otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).  

Odwołujący  nie  zgłosił  opozycji  przeciw  przystąpieniu  innego  wykonawcy  do  czasu 

otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).  

Zamawiający  wniósł  odpowiedź  na  odwołanie  do  czasu  zamknięcia  rozprawy  1  

i 16.03.2021 r. (art. 521 i art. 522 NPzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania  zamówieniowego  przedstawionej  przez  zamawiającego,  wyjaśnień  oraz 

stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy 

–  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  

i zważyła, co następuje:  

Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.  

W  ocenie  Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.  

Iz

ba  stwierdza,  że  nie  zachodzą  przesłanki,  których  zaistnienie  skutkowałoby 

odrzuceniem odwołania.  

Izba  postanowiła  dopuścić  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  

z oryginałem.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia SIWZ oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:  

odwołującego  –  wyciąg  z  ustawy  o  zmianie  ustawy  o  utrzymaniu  czystości,  gdzie  

w  uzasadnieniu  str.  1  i  7,  jest  wskazane,  że  intencją  ustawodawcy  jest  żeby 

zamawiający  nie  stosowali  cen  ryczałtowych,  ale  kosztorysowe,  które  w  zakresie 

odbioru  odpadów  są  właściwe;  podobnie  w  zakresie  Krajowego  Planu  Gospodarki 

Odpadami na rok 2022, gdzie na str. 27 i str. 105, jest również wskazane zalecenie 

stosowania cen kosztorysowych;  

przystępującego  –  zestawienie  cen  ofert  składanych  w  okręgu  Płockim  (Powiaty 

Płock,  Sierpc,  Gostynin)  na  wykazanie,  że  w  rozpoznawanym  postępowaniu 

przystępujący zaoferował wysokie ceny i nie może być mowy o zaoferowaniu RNC. 

W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 SPzp 

– przez 

zaniechanie  ujawnienia  informacji  zastr

zeżonych  przez  wykonawcę  EK  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa tj. „Instalacje, do których będą przekazywane wszystkie odebrane odpady 

w ramach realizacji zamówienia” – nie może zostać uwzględniony.  

Izba  stwierdza,  że  zamawiający  na  posiedzeniu  z  udziałem  stron  i  przed  otwarciem 

rozprawy 

oświadczył,  że  zamawiający  uzyskał  zgodę  przystępującego  na  odtajnienie 

utajonych  dotychczas  dokumentów  przystępującego  i  udostępnił  te  dokumenty 

odwołującemu przed otwarciem posiedzenia.  

W związku z tym  zamawiający  dokonał  faktycznego  uwzględnienia  zarzutu  pierwszego 

odwołania.  

W

szystkie  zainteresowane  podmioty  (w  postępowaniu  oferty  złożyło  dwóch 

wykonawców:  odwołujący  i  przystępujący)  otrzymały  pełny  wgląd  do  kwestionowanego 

dokumentu. 

W  związku  z  tym  w  rozpoznawanej  sprawie  wystąpił  faktyczny  brak  substratu 

zaskarżenia,  gdyż  Izba  nie  może  już  nakazać  zamawiającemu  udostępnienia  dokumentu 

skoro dokument 

stał się już jawny.  

Ponadto  nie  zamyka  to  drogi  odwołującemu  do  skorzystania  ze  środków  ochrony 

prawnej, o ile odwołujący uzna, że jest naruszany jego interes.  

Poza  tym  Izba  nie  może  stwierdzić,  że  w  konkretnym  stanie  faktycznym  naruszenie 

przepisów  ustawy  może  mieć  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  (art. 

554  ust.  1  pkt  1  NPzp).  Art.  554  ust.  1  pkt  1  NPzp

)  brzmi  »Izba  uwzględnia  odwołanie  w 

całości lub w części, jeżeli stwierdzi […] naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub 

systemu kwalifikowania wykonawców«.  

Z ty

ch względów Izba nie może uwzględnić zarzutu pierwszego.  

W  ocenie  Izby  zarzut  drugi  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  6  SPzp 

–  przez  zaniechanie 

odrzucenia wykonawcy EK

, pomimo tego, że wykonawca EK popełnił błąd w obliczeniu ceny 

– nie zasługuje na uwzględnienie.  

Art. 89 ust. 1 pkt 3 SPzp brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera błędy  

w obliczeniu ceny lub kosztu«.  

Izba stwierdza, że w szczególności podstawą do stwierdzenia błędów w obliczeniu ceny 

są postanowienia SIWZ. Stosowne postanowienie pkt 12.3 SIWZ brzmi: »

Podana w ofercie 

cena  musi  być  wyrażona  polskich  złotych  (PLN).  Cenę  oferty  za  całość  zamówienia 

należy  podać  jako  iloczyn  szacunkowej  ilości  odpadów  komunalnych  i  stawki 

jednostkowej  za  odbiór  i  zagospodarowanie  1  Mg  danego  rodzaju  odpadów  – 

niedoszacowanie,  pominięcie  oraz  brak  rozpoznania  zakresu  przedmiotu  umowy  nie 

może  być  podstawą  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia.  Cena  musi  zawierać  wartość 

podatku  VAT  oraz  ewentualne  upusty  i  rabaty. Wysokość  stawki  podatku  od  towarów  i 

usług VAT wynika z przepisów ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i 

usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106)«. 

Odwołujący wywodzi, że oferta wykonawcy EK zawiera błędy w obliczaniu ceny przede 

wszystkim  z faktu,  że  wykonawca EK  zaoferował  takie  same  stawki jednostkowe za odbiór  

i zagospodarowanie 1 Mg 

różnych rodzajów odpadów. Ale odwołujący nie dowiódł, że jest to 

zabronione w ustawie lub w SIWZ. 

Również odwołujący nie dowiódł, że zastosowanie takich 

samych  stawek  jednostkowych  za  odbiór  i  zagospodarowanie  1  Mg  różnych  rodzajów 

odpadów  prowadzi  do  błędów  w  obliczaniu  ceny  bądź  jest  sprzeczne  z  postanowieniami 

SIWZ.  

Ponadto 

zamawiający  oświadczył,  że  »wezwał  wykonawcę  EK  do  wyjaśnienia 

wątpliwości  dotyczących  treści  oferty  [na  podstawie  art.  87  ust.  1  SPzp  –  przyp.  Izby],  tj. 

wyjaśnienia z czego wynika przyjęcie jednolitych stawek na usługę w odniesieniu do różnych 

rodzajów  odpadów,  gdzie  koszty  są  zróżnicowane.  […]  Wyjaśnienia  te  w  sposób 

wystarczający  wyjaśniały,  że  przyczyna  ujednolicenia  stawki  jednostkowej  nie  tkwi  w  zlek-

ceważeniu  wymaganego  sposobu  obliczenia  i  zaprezentowania  ceny,  a  jest  wyłącznie 

praktyką  wykonawcy,  nie  stojącą  w  żaden  sposób  w  sprzeczności  z  wymaganiami  SIWZ«. 

Art.  87  ust.  1  SPzp  brzmi  »W  toku  badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści«.  

Również odwołujący nie dowiódł, że w trakcie wyceny zamawiający bądź wykonawca EK 

będą stosowali ryczałt (co – zdaniem Izby – rzeczywiście może nie być zalecane, ale nie jest 

zabronione 

–  dowód  odwołującego),  a  wprost  przeciwnie  –  z  cytowanego  pkt  12.3  SIWZ 

wynika,  że  cena  będzie  wynikać  z  iloczynu  ilości  odpadów  komunalnych  i  stawki 

jednostkowej za odbiór i zagospodarowanie 1 Mg danego rodzaju odpadów  – czyli  właśnie 

jest  to  wycena  kosztorysowa  i  taki  schemat  wyliczenia  cen  zastosował  wykonawca  EK  

w swojej ofercie.  

Wobec powyższego Izba wywodzi, że odwołujący nie wykazał, że przystępujący błędnie 

obliczył  cenę  ofertową  czyli,  że  oferta  przystępującego  zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny. 

Dlatego  Izba  nie  może  przychylić  się  do  zarzutu  drugiego  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  6 

SPzp.  

W ocenie Izby zarzut drugi a (zarzut ewentualny) naruszenia art. 90 ust. 1 SPzp 

– przez 

zaniechanie  wezwania  wykonawcy  EK 

do  złożenia  wyjaśnień  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących wyliczenia ceny – nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba stwierdza, że – zgodnie z rubryką 11 ust. 2 Protokołu postępowania [druk ZP-PN] – 

cyt.  »Bezpośrednio  przed  otwarciem  ofert  zamawiający  podał  kwotę,  jaką  zamierza 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości: 2 060 583 zł brutto w tym należny 

podatek VAT«. Dlatego – natykając się na ceny ofertowe w wysokości 1 777 213,44 zł (cena 

ofertowa  odwołującego)  i  1 626 938,96  zł  (cena  ofertowa  wykonawcy  EK)  czyli  na  ceny 

niższe  o  ok.  14%  i  21%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od 

towarów i usług – zamawiający nie był obowiązany do zastosowania się do art. 90 ust. 1a pkt 

1 SPzp, który brzmi »W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% 

od […] wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej 

przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen 

wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa 

w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okoliczności  oczywistych,  które  nie  wymagają 

wyjaśnienia«. Zamawiającemu zaoferowane ceny lub ich istotne części składowe, nie wydały 

się rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia i  zaoferowane ceny  nie wzbudziły 

wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, 

dlatego  zamawiający  również  nie  był  niczym  obowiązany  do  zastosowania  art.  90  ust.  1 

wprowadzenie do wyliczenia SPzp. Przepis art. 90 ust. 1 wprowadzenie do wyliczenia SPzp 

brzmi »Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco 

niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzie-

lenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szcze-

gólności  w  zakresie  […]«.  Izba  stwierdza  z  doświadczenia  życiowego,  że  natykając  się  na 

nie  tak  wielką  różnicę  między  ceną  szacunkową  zamawiającego  oraz  między  samymi 

ofertami 

– zamawiający mógł nie wdrażać procedury wyjaśniania poziomu cen ofert zgodnie 

z art. 90 ust. 1 SPzp.  

W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający mógł nie zwracać się do wykonawcy 

EK  o  udzielenie  wyjaśnień  dotyczących  wyliczenia  ceny  i  zamawiający  nie  naruszył  tym 

żadnego unormowania.  

Ponadto  w  konkretnej  sytuacji  zamawiający  zażądał  od  wykonawcy  EK  wyjaśnień 

dotyczących treści  oferty  na  podstawie art.  87  ust.  1 SPzp, który  to  przepis  brzmi  »W toku 

badania  i  oceny  ofert  zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących 

treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonaw-

cą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2,  dokonywanie 

jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści«,  o  czym  również  w  uzasadnieniu  oddalenia  zarzutu 

drugiego. 

Tym  samym  zamawiający  nie  zwracał  się  do  wykonawcy  EK  o  udzielenie 

wyjaśnień  dotyczących  zaoferowanej  ceny,  ale  zażądał  od  wykonawcy  EK  wyjaśnień 

dotyczących treści złożonej oferty.  

Wobec tego w ocenie Izby  zarzut  drugi a (zarzut  ewentualny) naruszenia art. 90 ust. 1 

SPzp 

–nie zasługuje na uwzględnienie.  

W  ocenie  Izby  zarzut  drugi  b  (zarzut  ewentualny  w  razie  uznania, 

że  wezwanie 

zamawiającego  z  22.01.2021  r.  należy  potraktować  jako  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  

w trybie art. 90 ust. 1 SPzp) naruszenia art. 90 ust. 3 SPzp 

– przez zaniechanie odrzucenia 

oferty  wykonawcy  EK  pomimo  tego, 

że  złożone  przez  wykonawcę  EK  wyjaśnienia  nie 

zawierają  kalkulacji  ceny  oferty  ani  innych  konkretnych  informacji  oraz  dowodów 

wyjaśniających, że cena oferty nie jest rażąco niska – nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  stwierdza,  że  u  zamawiającego  w  trakcie  prowadzenia  postępowania 

zamówieniowego  nie  wzbudziły  się  wątpliwości  co  do  zaoferowania  przez  wykonawcę  EK 

rażąco  niskiej  ceny.  W  związku  z  tym  zamawiający  nie  zastosował  art.  90  ust.  1 

wprowadzenie  do  wyliczenia  SPzp 

i  nie  zwrócił  się  do  wykonawcy  EK  o  wyjaśnienia 

dotyczące  rażąco  niskiej  ceny.  Dlatego  wykonawca  EK  nie  udzielił  zamawiającemu 

wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  i  nie  mógł  udzielić  takich  wyjaśnień.  Z  tego 

względu  zamawiający  nie  miał  prawa  odrzucić  oferty  wykonawcy  EK  na  podstawie  art.  90 

ust.  3  SPzp,  który  brzmi  »Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że 

oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«.  

Jak  z  tego  wynika  w  ocenie  Izby  zarzut  drugi  b  (zarzut  ewentualny)  naruszenia  art.  90 

ust. 3 SPzp 

– nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  ocenie  Izby  zarzut  trzeci  naruszenia  art.  26  ust.  3  SPzp 

–  przez  zaniechanie 

wezwania  wykonawcy  EK 

do  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  spełniania 

warunku zdolności technicznych i zawodowych dotyczącego doświadczenia wykonawcy EK 

– nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba 

stwierdza, że zamawiający ustanowił w dziale 4 ust. 4.2 pkt 3 lit. a (str. 18) SIWZ 

warunek  ud

ziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej.  Do 

spełnienia  tego  warunku  wykonawca  musiał  wykazać,  że  »w  ciągu  ostatnich  3  lat  przed 

upływem terminu składania ofert […] wykonał lub wykonuje co najmniej jedną usługę odbioru 

odpadów  komunalnych  z  nieruchomości,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy  w  sposób 

ciągły  przez  okres  minimum  12  miesięcy  o  masie  łącznej  min.  2000  Mg«.  Z  tego 

postanowienia  wynikało,  że  przesłankami  spełniania  warunku  było  dla  zamawiającego 

wykazanie  przez 

wykonawcę  wykonania  co  najmniej  [1]  jednej  usługi  odbioru  odpadów 

komunalnych  z  nieruchomości,  na  których  zamieszkują  mieszkańcy  [2]  w  sposób  ciągły  [3] 

przez minimum 12 miesięcy [4] o masie łącznej odpadów minimum 2000 Mg.  

Zamawiający nie wymagał aby [1] usługa była prowadzona na podstawie jednej umowy, 

ale  aby  dotyczyła  jednego  ogólnie  określonego  przedmiotu  zamówienia.  Wykonawca  EK 

przedstawił  taką  [1]  usługę  wykonaną  dla  zamawiającego  Miasto  i  Gmina  Gąbin  na 

podstawie dwóch umów zawartych w trybie z wolnej ręki i przetargu nieograniczonego, które 

obejmowały [2] nieprzerwany [3] okres 12 miesięcy. Do odpowiednich umów wykonawca EK 

dołączył referencje od zamawiającego Miasta i Gminy Gąbin.  

Przedmiot zamówienia był na tyle ogólnie określony przez zamawiającego, że różnice w 

szczegółowych  postanowieniach  umów  można  uznać  za  nie  mające  znaczenia  dla 

rozpoznawanego  postępowania  zamówieniowego  i  tak  też  postępuje  Izba.  Tym  samym 

wykonawca EK 

spełnił przesłanki pierwszą, drugą i trzecią warunku zdolności technicznej lub 

z

awodowej,  co  kwestionował  odwołujący.  Czwarta  przesłanka  –  masa  odpadów  minimum 

2000 Mg 

– nie była kwestionowana.  

W  związku  z  zasadnym  uwzględnieniem  przez  zamawiającego  spełnienia  warunku 

zdolności technicznej lub zawodowej przez wykonawcę EK – zamawiający nie miał podstaw 

do  wszczynania  procedury  z  art.  26  ust.  3  SPzp  i  wzywania  wykonawcy  EK 

złożenia, 

uzupełnienia lub poprawienia dokumentów bądź do udzielania wyjaśnień. Art. 26 ust. 3 SPzp 

brzmi 

»Jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  25a  ust.  1, 

oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, 

lub  innych  dokumentów  niezbędnych  do  przeprowadzenia  postępowania,  oświadczenia  lub 

dokumenty  są  niekompletne,  zawierają  błędy  lub  budzą  wskazane  przez  zamawiającego 

wątpliwości,  zamawiający  wzywa  do  ich  złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia  lub  do 

udzielania  wyjaśnień  w  terminie  przez  siebie  wskazanym,  chyba  że  mimo  ich  złożenia, 

uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu 

albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«. 

Dlatego  w  ocenie  Izby  zarzut  trzeci  naruszenia  art.  26  ust.  3  SPzp 

–  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie. 

W ocenie Izby zarzut czwarty naruszenia art. 91 ust. 1 SPzp 

– przez dokonanie wyboru 

jako  najkorzystniejszej  oferty,  złożonej  przez  wykonawcę  EK,  który  nie  został  właściwie 

zbadany  pod  kątem  spełniania  warunków  i  braku  postaw  wykluczenia  oraz  rażąco  niskiej 

ceny [RNC] 

– nie zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  stwierdza,  że  zamawiający  nie  mając  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  EK  

z postępowania zamówieniowego oraz nie mając podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy 

EK  (o  czym  wyżej)  właściwie  dopuścił  ofertę  do  etapu  badania  i  oceny  ofert,  a  podział 

postępowania zamówieniowego wynika z art. 20 ust. 1 SPzp, który to przepis brzmi »Komisja 

przetargowa  jest  zespołem  pomocniczym  kierownika  zamawiającego  powoływanym  do 

oceny  spełniania  przez  wykonawców  warunków  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia oraz do badania i oceny ofert«. Podczas wykonywania czynności badania i oce-

ny ofert zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę, zgodnie z art. 91 ust. 1 SPzp, który to 

przepis brzmi »Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny 

ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia«.  Zamawiający  wybrał 

zasadnie  jako  najkorzystniejszą  ofertę  złożoną  przez  wykonawcę  EK.  Tym  samym 

zamawiający  postępując  zgodnie  z  przepisami  nie  naruszył  tych  przepisów,  a  szczególnie 

zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 1 SPzp.  

W  związku  z  tym  w  ocenie  Izby  zarzut  czwarty  naruszenia  art.  91  ust.  1  SPzp  –  nie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z tych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O kosztach  postępowania odwoławczego Izba  orzekła na  podstawie art. 557 i  art.  575 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  na  podstawie  §  2 

ust. 2 

pkt 1, § 5 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 

r.  poz.  2437),  zaliczając  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  uiszczoną 

przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenie  i  wydatki  jednego 

pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych. 

Przewodnic

zący: 

………………………………