KIO 474/21 WYROK dnia 26 marca 2021 r.

Sygn. akt: KIO 474/21 

WYROK 

z dnia 26 marca 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:     Aneta Mlącka 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2021 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  lutego  2021  r.  przez  Wykonawcę  R.  Ł., 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MEDOX R. Ł. (ul. Młyńska 11C, 78-

320  Połczyn  –  Zdrój)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  Samodzielny 

Publiczny  Wojewódzki  Szpital  Zespolony  w  Szczecinie  (ul.  Arkońska  4,  71-455 

Szczecin) 

przy  udziale  wykonawcy  Medtronic  Poland  Sp.  z  o.o.  (ul.  Polna  11,  00-633  Warszawa) 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty 

najkorzystniejszej,  unieważnienie czynności  odrzucenia oferty  Odwołującego oraz  nakazuje 

ponowne 

badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego 

kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Samodzielny Publiczny Wojewódzki 

Szpital Zespolony w Szczecinie 

(ul. Arkońska 4, 71-455 Szczecin) i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  Wykonawcę  R.  Ł., 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MEDOX R. Ł. (ul. Młyńska 11C, 78-

320  Połczyn  –  Zdrój)  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  3600  złotych  (trzy  tysiące 

sześćset złotych) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego 

zasądza od Zamawiającego Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony  

w Szczecinie 

(ul. Arkońska 4, 71-455 Szczecin) na rzecz Odwołującego Wykonawcę R. Ł., 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą MEDOX R. Ł. (ul. Młyńska 11C, 78-

320 Połczyn – Zdrój) kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 

zero  groszy) 

tytułem  zwrotu  kosztów  postępowania  w  postaci  wpisu  od  odwołania  oraz 

kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  580  ust. 

1  ustawy  z  dnia  11  września  2019r.  -  Prawo  Zamówień 

Publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie 14  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący:      ………..…………………….. 

Sygn. akt: KIO 474/21 

UZASADNIENIE  

Zamawiający Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie prowadzi 

postępowanie,  którego  przedmiotem  jest  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Dostawa 

jednorazowych  i  wielorazowych  wyrobów  medycznych  -  33  zadania  dla  SPWSZ  w 

Szczecinie". 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowane  zostało w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod numerem: 2020/S 237-583019. 

Odwołujący  R.  Ł.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Medox  R.  Ł.  wniósł 

odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z 

dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych:  

1)  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  Pzp  -  poprzez  odrzucenie  oferty  Wykonawcy 

MEDOX 

R.  Ł.  jako  niezgodnej  z  treścią  Specyfikacją Istotnych Warunków  Zamówienia  -  w 

wyniku  nieprawidłowego  uznania,  że  wyjaśnienia  treści  SIWZ  dotyczące  konkretnego 

produktu,  niewskazujące  ogólnych  wymagań  w  zakresie  parametrów  i  funkcjonalności 

przedmiotu  zamówienia  mogą  stanowić  podstawę  oceny  oferty  Odwołującego  w  aspekcie 

zaoferowanego przez niego przedmiotu zamówienia, 

2)  art.  89  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  art.  30  ust.  5  Pzp  -  poprzez  odrzucenie  oferty  Wykonawcy 

MEDOX 

R.  Ł.,  mimo  że  zaoferowane  przez  niego  produkty  w  zakresie  zadania  nr  10  w 

pozycjach  1-3  Formularza  asortymentowo-

cenowego  (stanowiącego  załącznik  nr  2A  do 

SIWZ) - 

spełniają wymagania równoważności określone w SIWZ, co Wykonawca wykazał w 

ramach złożonej oferty; 

3)  art.  87  ust.  1  Pzp  -  poprzez  zaniechanie  wezwania  Wykonawcy  MEDOX 

R.  Ł.  -  przed 

odrzuceniem  oferty  - 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  równoważności  zaoferowanych 

produktów,  mimo  że  po  stronie  Zamawiającego  istniały  wątpliwości  co  zgodności  ww. 

produktów z wymogami SIWZ; 

4)  art.  91  ust.  1  Pzp  - 

poprzez  zaniechanie  wyboru  oferty  Odwołującego  jako 

najkorzystniejszej,  pomimo  że  jego  oferta  jest  w  pełni  zgodna  z  SIWZ  a  zaoferowany 

przedmiot  zamówienia  spełnia  wszystkie  wymogi  Zamawiającego  a  w  świetle  kryteriów 

oceny o

fert jest ona najkorzystniejszą w Postępowaniu; 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  z  Postępowania  oferty  Odwołującego  z  dn. 

5.02.2021r., 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  w  Postępowaniu  z  uwzględnieniem  oferty 

Odwołującego,  w  tym  wezwania  go  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  Pzp  do 

złożenia wyjaśnień w zakresie równoważności zaoferowanych produktów, 

dokonania wyboru oferty Odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny ofert. 

Zamawiający  prowadzi  Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Dostawa 

jednorazowych  i  wielorazowych  wyrobów  medycznych  -  33  zadania  dla  SPWSZ  w 

Szczecinie" znak postępowania EP/220/80/2020. 

Zamówienie  zostało  podzielone  na  33  zadania.  Wartość  zamówienia  jest  wyższa  od  kwot 

określonych  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  pkt  8  ustawy  Pzp  dla  dostaw  i 

usług. 

Odwołanie  dotyczy  zadania  nr  10  obejmującego  zakup  i  dostawę  wymienników  ciepła  i 

wilgoci HME oraz filtrów oddechowe elektrostatycznych. 

W zakresie zadania nr 10, oferty złożyło dwóch wykonawców: 

- Medtronic Poland Sp. z o.o. - 

z ceną całkowitą oferty wynoszącą 188 632,80 zł brutto, 

Odwołujący - MEDOX R. Ł., - z ceną całkowitą ofert wynoszącą 177 638,40 zł brutto. 

Zama

wiający  w zakresie zadania nr 10 dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób, o 

którym  mowa  w  art.  29  ust.  3  Pzp,  tj.  opis  przedmiotu  zamówienia  w  pozycjach  1-4 

Formularza asortymentowo-

cenowego wskazywał na urządzenia konkretnego producenta tj. 

Medtronic. 

Jednocześnie  w  SIWZ  zawarto  postanowienie  dotyczące  możliwości  zaoferowania 

rozwiązań  równoważnych  w  stosunku  do  produktów  wymaganych  w  Opisie  przedmiotu 

zamówienia. 

Rozdział III pkt 9 SIWZ: 

We  wszystkich  miejscach  SIWZ,  w  których  użyto  przykładowego  znaku  towarowego, 

patentu,  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu  lub  jeżeli  Zamawiający  opisał 

przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, 

specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 

1 pkt 2 i ust 3 ustawy Pzp, a w każdym przypadku, działając zgodnie z art 29 ust. 3 ustawy 

Pzp  i  art.  30  ust.  4  ustawy  Pzp,  Zamawiający  dopuszcza  rozwiązania  równoważne, 

oznaczając  takie  wskazania  lub  odniesienia  odpowiednio  wyrazami  „lub  równoważny"  lub 

„lub  równoważne"  (m.in.  zastosowanie  innych  materiałów  i  urządzeń),  pod  warunkiem 

zapewnienia parametrów nie gorszych niż określone w opisie przedmiotu zamówienia. 

Powyższe  w  ocenie  Odwołującego  oznacza,  że  parametry  sprzętu  wskazane  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  stanowią  parametry  minimalne,  graniczne  -  wobec  których  należy 

przeprowadzić  porównanie  w  przypadku  oferowania  produktu  równoważnego.  Dla 

wykonawców  oznacza  to,  że  w  przypadku,  gdy  oferują  oni  rozwiązanie  równoważne  -  są 

z

obowiązani  do  odniesienia  się  do  zapewnienia  parametrów  nie  gorszych  niż  określone  w 

opisie przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  zakresie  zadania  nr  10  zaoferował  produkty  równoważne  w 

stosunku  do  produktów  wymaganych  w  OPZ.  Produkty  te  są  lepszej  jakości  niż  produkty 

referencyjne, w każdym elemencie wymaganym - są równe albo lepsze. 

Odwołujący  wyjaśnił  także,  że  każdorazowo  w  przypadku  zaoferowania  produktu 

równoważnego  -  przedmiotową  okoliczność  wyraźnie  zaznaczył  w  formularzu  ofertowym 

oraz  pr

zedstawił  parametry  sprzętu  -  które  pozwalały  na  ocenę,  czy  zaoferowany  produkt 

spełnia wymagania Zamawiającego. 

Rozdział  VI  pkt  10  SIWZ  stanowił,  że:  W  celu  potwierdzenia,  że  oferowane  dostawy 

odpowiadają  wymaganiom  określonym  przez  zamawiającego,  Zamawiający  przed 

udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, do 

złożenia  w  wyznaczonym,  nie  krótszym  niż  10  dni  terminie,  aktualnych  na  dzień  złożenia 

następujących oświadczeń lub dokumentów: dokumentów potwierdzających spełnianie przez 

oferowane  dostawy  wymagań  określonych  przez  Zamawiającego  (stron  katalogowych  lub 

folderów, ulotek informacyjnych, itp.) - w j. polskim dla oferowanych wyrobów, pozwalających 

na  potwierdzenie  ich  zgodności  z  SIWZ  w  zakresie  wymagań  określonych  przez 

Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ (odrębnie dla wyrobów oferowanych w ramach 

każdego zadania, na które składana jest oferta). 

Powyższe  oznacza,  że  na  etapie  składania  ofert  -  Zamawiający  nie  przewidział  obowiązku 

składania  dokumentów  przedmiotowych  potwierdzających,  że  oferowane  dostawy  spełniają 

wymagania ustanowione w Postępowaniu, tj. dokumenty o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 

2 Pzp. 

Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego uznając, że zaoferowany przedmiot zamówienia 

nie  spełnia  wymogów  ustanowionych  w  SIWZ,  tj.  że  oferta  Odwołującego  jest  niezgodna  z 

treścią  SIWZ.  Jako  podstawę  stwierdzenia  niezgodności  wskazano  następujące  cechy 

oferowanych produktów: 

Poz. 1 - parametr przestrzeni martwej 

Poz. 2 - parametr przestrzeni martwej oraz waga produktu 

Poz. 3 - 

parametr oporu przepływu. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  niezgodność  tych  parametrów  z  wymogami  została  przez 

Zamawiającego wywiedziona nie z treści specyfikacji ani nawet nie z treści opisu przedmiotu 

zamówienia,  ale  z  treści  tzw.  wyjaśnień  SIWZ  udzielonych  wykonawcom,  w  których  to 

Zamawiający  de  facto  nie  wyjaśniał  żadnej  treści  SIWZ  a  jedynie  odpowiedział  na  pytania 

wykonawców,  w  których  pytano  o  możliwość  zaoferowania  konkretnych  produktów  o 

określonych  parametrach.  Treść  „wyjaśnień"  ograniczała  się  jedynie  do  wskazania  przez 

Zamawiającego, że nie dopuszcza produktu opisanego w pytaniu, który był innym produktem 

niż 

oferowany 

przez 

Odwołującego. 

Poza 

wskazaniem 

„Zamawiający 

d

opuszcza/Zamawiający nie dopuszcza" - nie uzasadniono w żaden sposób podjętej decyzji 

o  dopuszczeniu  bądź  niedopuszczeniu  produktu  będącego  przedmiotem  pytania.  Nie 

odniesiono się do żadnych parametrów urządzeń, których dotyczyły pytania wykonawców. 

Zamawiający w treści „wyjaśnień" nie zawarł żadnych wyjaśnień w zakresie opisu przedmiotu 

zamówienia  w  aspekcie  wymaganych  parametrów,  na  które  powołuje  się  w  uzasadnieniu 

odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Zdaniem  Odwołującego  przedmiotowych  wyjaśnień  nie 

sposób nawet traktować jako wyjaśnienia treści SIWZ, o których mowa w art. 38 ust. 1 Pzp - 

nie  zawierają  one  bowiem  żadnych  dookreśleń  ani  nie  usuwają  żadnych  wątpliwości  w 

zakresie opisu przedmiotu zamówienia. 

Pytania skonstruowane były w taki sposób, że każdorazowo dotyczyły konkretnego produktu 

i zawierały charakterystykę produktu - szereg parametrów charakteryzujących ten konkretny 

produkt.  Natomiast  odpowiedź  każdorazowo  również  dotyczy  produktu  będącego 

przedmiotem pytania jako całości - a nie wybranych jego parametrów. 

Jak  podkreślił  Odwołujący,  z  takiej  odpowiedzi  nie  sposób  wnioskować,  że  podstawą 

niedopuszczalności  zaoferowania  produktu  jest  którykolwiek  z  jego  parametrów,  bowiem 

żaden  parametr  nie  został  wskazany  jako  ten,  który  stanowi  o  niedopuszczalności 

zaoferowania produktu. 

Wymogi  w  zakresie  parametrów  produktów  stanowiących  przedmiot  zamówienia  zostały 

szczegółowo  określone w  OPZ.  Odwołujący  wskazał,  że  opis  jednoznacznie  wskazywał  na 

produkty  jednego  producenta  tj.  Medrotnic  oraz  możliwe  było  zaoferowanie  w  niniejszym 

postępowaniu  produktów  równoważnych  -  o  „parametrach  nie  gorszych  niż  określone  w 

opisie przedmiotu zamówienia". 

Odwołujący  podkreślił,  że  w  treści  SIWZ  jednoznacznie  mowa  była  o  „parametrach  nie 

gorszych" zatem zaoferowanie produktów o parametrach obiektywnie lepszych niż określone 

w OPZ powinno 

skutkować uznaniem, że produkty takie spełniają wymogi Zamawiającego. 

Sformułowanie  „parametry  nie  gorsze"  w  zupełności  zawiera  w  sobie  wszystkie  takie 

parametry, 

które  są  obiektywnie  lepsze.  Obiektywnie  lepsze  oznacza  natomiast  parametry 

przyjęte za lepsze przez ogół producentów, odbiorców, środowisko naukowe itd. Parametry 

lepsze czy też „nie gorsze" powinny oznaczać również dla Zamawiającego takie parametry, 

które  gwarantują  lepszą  funkcjonalność  produktu.  Tymczasem  Zamawiający  podważa 

oczywiste  korzystn

iejsze  parametry  produktów  Odwołującego,  na  rzecz  parametrów 

gorszych. 

Zdaniem  Odwołującego  treść  odpowiedzi  na  pytania  wykonawców  w  zakresie  możliwości 

zaoferowania przez nich konkretnych produktów w postępowaniu - w formie w jakiej została 

sformułowana  -  nie  może  stanowić  podstawy  do  uznania  o  niezgodności  oferty 

Odwołującego  z  SIWZ  polegającej  na  braku  spełnienia  przez  zaoferowane  produkty 

wymogów ustanowionych w Postępowaniu. 

Pytania  i  odpowiedzi  dotyczyły  skonkretyzowanych  produktów.  Wykonawcy  formułując 

pytania każdorazowo odnosili się do szeregu (zazwyczaj kilku lub nawet kilkunastu) różnych 

parametrów 

charakteryzujących 

produkty, 

które 

mieli 

zaoferować. 

Odpowiedź 

Zamawiającego - ograniczająca się do wskazania „Zamawiający dopuszcza/Zamawiający nie 

do

puszcza"  odnosiła  się  również  bezpośrednio  do  tego  konkretnego  produktu,  o  którym 

mowa  była  w  pytaniu.  Zamawiający  nie  odnosił  się  do  każdego  z  parametrów  produktu 

wskazanych  w  pytaniu  - 

a  całościowo  do  produktu  -  dopuszczając  bądź  nie  dopuszczając 

jego zaoferowanie. 

Pytania dotyczyły produktów które charakteryzowały się parametrami częściowo lepszymi, a 

częściowo  gorszymi  od  wymaganych.  Przy  braku  skonkretyzowania  przez  Zamawiającego 

podstawy 

niedopuszczalności  zaoferowania  danego  produktu  np.  poprzez  wskazanie  w 

odpowiedzi parametru, który świadczy o niezgodności produktu z wymogami Zamawiającego 

nie sposób obecnie „wybierać" tych parametrów które miałyby świadczyć o takiej a nie innej 

decyzji Zamawiającego o niedopuszczalności danego produktu. 

W tych o

kolicznościach w opinii Odwołującego nie może być mowy o jakimkolwiek ogólnym 

doprecyzowaniu  wymogów  Zamawiającego  w  zakresie  parametrów  sprzętu  ustanowionych 

w  OPZ.  Z  treści  „wyjaśnień"  SIWZ  nie  sposób  wywieść  jakiegokolwiek  ograniczenia  w 

zakresie parame

trów produktów, na jakie wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia 

oferty Odwołującego. 

Produkty, których dotyczyły pytania, charakteryzowały się parametrami zarówno lepszymi od 

minimalnych wymaganych w Postępowaniu, jak i gorszymi od parametrów minimalnych.  

Odwołujący wskazał, że w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający 

dokonał  zmiany  obowiązujących  go  postanowień  SIWZ  i  OPZ  w  zakresie  parametrów 

minimalnych  i  zasad, 

na  jakich  mogą  być  oferowane  w  postępowaniu  rozwiązania 

równoważne. 

Wszelkie okoliczności dotyczące parametrów, które rzekomo mają nie spełniać wymogów w 

zakresie  równoważności  wskazane  w  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  nie  wynikają  z 

żadnego z dokumentów postępowania - w tym również z treści udzielonych wyjaśnień. 

Gdyby  Zamawiającemu  faktycznie  zależało  na  ograniczeniu  -  jakie  obecnie  stara  się 

wywieść  z  treści  wyjaśnień  SIWZ  -  to  ująłby  je  jednoznacznie.  W  przeciwnym  wypadku  - 

ograniczanie  poczynione  w  uzasadnieniu  odrzucenia  jest  nie  tylko  nieuzasadnione,  ale 

również  niedozwolone  na  gruncie  przepisów  Pzp  -  prowadzi  ono  bowiem  do  zmiany  treści 

SIWZ i OPZ. 

Odwołujący  wskazał  także,  że  Zamawiający  nie  dookreślił  sposobu  wykazania 

równoważności  produktów/urządzeń  ponad  treść  przywołanego  powyżej  postanowienia 

SIWZ  w 

taki sposób, że wymieniłby kluczowe parametry, które miałyby osiągnąć konkretne 

wartości.  Tym  samym  wykonawca  oferujący  rozwiązania  równoważne  zobowiązany  był  do 

„zapewnienia parametrów nie gorszych niż określone w opisie przedmiotu zamówienia". 

Odwołujący wykazał, że oferowane przez niego rozwiązania posiadają parametry takie same 

jak  wymagane  lub  lepsze  - 

co  świadczy  o  równoważności  oferowanego  rozwiązania. 

Oczywistym  jest, 

że  parametry  lepsze  od  wymaganych  są  jednocześnie  parametrami  nie 

gorszymi od wymaganych. 

Oznacza to, że zaoferowane urządzenia odpowiadają wymogom 

ustanowionym w postępowaniu - a oferta Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ. 

Odwołujący  zauważył  także,  że  Zamawiający  był  w  stanie,  na  podstawie  treści  oferty 

złożonej  przez  Odwołującego,  dokonać  oceny  zaoferowanych  urządzeń  pod  kątem 

wymogów równoważności. 

Zamawiający w zakresie potwierdzenia spełnienia wymogów przez oferowane dostawy - nie 

przewidział  szczególnego  rodzaju  postanowień  dotyczących  składania  dokumentów  w 

przypadku oferowa

nia przez wykonawcę rozwiązań równoważnych. 

Wykonawca  nie  był  zobowiązany  do  składania  dokumentów  przedmiotowych  już  na  etapie 

składania  ofert  -  wraz  z  ofertą,  bez  względu  na  okoliczność,  że  oferuje  on  rozwiązanie 

równoważne. 

Zamawiający  bez  trudu  mógł  ocenić  czy  zaoferowane  przez  Odwołującego  produkty  są 

produktami  równoważnymi  w  stosunku  do  tych  wymaganych.  Wykonawca  szczegółowo 

określił  parametry  oferowanych  produktów  -  zestawiając  je  z  parametrami  minimalnymi, 

ustanowionymi przez Zamawiającego. 

W tej sy

tuacji nie może być mowy o niewykazaniu równoważności.  

Zdaniem  odwołującego,  poprzez  wskazanie  i  opisanie  w  treści  formularza  ofertowego 

wszelkich  parametrów  oferowanych  urządzeń  koniecznych  do  oceny,  czy  spełniają  one 

wymagania Zamawiającego – Odwołujący uczynił zadość obowiązkowi o którym mowa w art. 

30 ust. 5 Pzp. 

Zamawiający - przed odrzuceniem oferty Odwołującego z uwagi na niezgodność jej treści z 

treścią SIWZ - winien był wezwać go do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 87 ust. 

1 Pzp. 

Zamawiający  nie  ustalił  definitywnie,  że  produkty  zaoferowane  przez  Odwołującego  nie  są 

równoważne do produktów określonych w SIWZ. Gdyby Zamawiający wezwał Odwołującego 

do złożenia wyjaśnień - uzyskałby wyjaśnienia, w których jednoznacznie potwierdzono by, że 

zaoferowane produkty są równoważne z produktami określonymi w SIWZ. 

W  konsekwencji  Odwołujący  stwierdził,  że  gdyby  Zamawiający  prawidłowo  ocenił  ofertę 

Odwołującego - czego skutkiem byłoby uznanie, że jest ona zgodna z treścią SIWZ i spełnia 

wszystki

e  wymogi  Zamawiającego,  powinien  był  wówczas  dokonać  wyboru  tej  oferty  jako 

najkorzystniejszej w świetle ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenie ma art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo 

zamówień publicznych. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2 ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  Zamawiający  odrzuca 

ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 

Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, w toku badania i oceny ofert 

zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.  

Zamawiający  nie  mając  całkowitej  pewności,  czy  oferta  wykonawcy  nie  odpowiada  treści 

SIWZ, nie powinien jej odrzucić. 

W niniejszym postępowaniu, w trakcie rozprawy Zamawiający stwierdził, że: 

„Gdyby  w  formularzu  ofertowym  Odwołujący  rozwinął  kwestię  parametrów  i  przedstawił 

dowody  na  tę  okoliczność,  to  być  może  niniejsza  rozprawa  nie  miałaby  miejsca.  Brak  było 

zatem  po  stronie  Odwołującego  staranności  wykazania.  Na  podstawie  danych,  które 

Zamawiający otrzymał od Odwołującego, nie mógł ocenić, czy parametry są lepsze, czy nie. 

Pracownicy Zamawiającego mają ogromną wiedzę medyczną”. 

„Zamawiający  nie  miał  możliwości  zweryfikowania,  a  jednocześnie  nie  mógł  pozwolić  na 

przystąpienie  firmy  oferującej  nieznane  filtry.  Zamawiający  nie  twierdzi,  że  parametry 

oferowane  przez  Odwołującego  nie  są  dobre,  ale  jest  niebezpieczne  dla  pacjenta 

dopusz

czenie produktu, którego Zamawiający nie zna.”   

Powyższe  twierdzenia  Zamawiającego  jednoznacznie  wskazują,  że  Zamawiający  nie  miał 

podstawy,  aby  stwierdzić,  że  Odwołujący  nie  zaoferował  urządzeń,  które  nie  spełniają 

wymagań  SIWZ. Wynika  to  z  oświadczenia  Zamawiającego:  „Zamawiający  nie  twierdzi,  że 

parametry oferowane przez Odwołującego nie są dobre, ale jest niebezpieczne dla pacjenta 

dopuszczenie  produktu,  którego  Zamawiający  nie  zna”.  Skoro  zatem  Zamawiający  nie 

twierdzi, że parametry oferowane przez Odwołującego nie są dobre, to znaczy, że nie uznał, 

aby  urządzenia  oferowane  przez  Odwołującego  nie  spełniały  wymagań  SIWZ.  To  z  kolei 

potwierdza, że Zamawiający nie dokonał badania i oceny ofert w sposób prawidłowy. Na to 

wskazuje  dodane  przez  Zamawiającego  stwierdzenie:  „(…)  ale  jest  niebezpieczne  dla 

pacjenta  dopuszczenie  produktu,  którego  Zamawiający  nie  zna”.  Okoliczność,  że 

Zamawiający  nie  zna  danego  produktu,  nie  oznacza,  że  produkt  ten  nie  spełnia  wymagań 

SIWZ.  Tę  okoliczność  mógł  i  powinien  Zamawiający  wyjaśnić,  zanim  dokonał  czynności 

odrzucenia oferty Odwołującego.  

Pomimo wątpliwości, Zamawiający nie zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień. 

Wskazuje  na  to  stwierdzenie  Zamawiającego  wyrażone  w  trakcie  rozprawy,  np.  w 

odniesieniu do zaof

erowanych przez Odwołującego filtrów: „Zamawiający oczekiwał wagi 20 

gram, zaoferowano 8-

9 gram. Zamawiający miał podejrzenie, że jest to filtr dziecięcy”. Skoro 

Zamawiający  miał  podejrzenie  co  do  zaoferowanego  filtra,  a  nie  miał  pewności,  miał 

możliwość skorzystania z  przewidzianego prawa do  wyjaśnienia.  Jednoznaczna  odpowiedź 

Wykonawcy (w tym przypadku oświadczenie Wykonawcy, czy jest to filtr dziecięcy czy nie), 

nie mogła spowodować zmiany treści oferty w sytuacji, gdy wszystkie parametry urządzenia 

zost

ały podane w treści oferty. Zatem wyjaśnienie tej kwestii nie stanowiłoby niedozwolonych 

negocjacji.  Rację  ma  Zamawiający,  który  w  trakcie  rozprawy  stwierdził  także,  że:  

„Zamawiający  zauważa,  że  te  wyjaśnienia  powinny  się  odbyć  w  formie pisemnej  na  etapie 

badania i oceny ofert.”  

Natomiast  bezpodstawne  jest  twierdzenie  Zamawiającego,  że  „(…)  podnoszenie  ich  jest 

spóźnione.  Wykazanie  równoważności  powinno  nastąpić  na  etapie  oferty.”  Usuwanie 

wątpliwości  Zamawiającego  w  postaci  zwrócenia  się  do  wykonawcy  o  wyjaśnienia  ma 

miejsce  na  etapie  badania  i  oceny  już  złożonych  w  postępowaniu  ofert.  Stąd  właśnie  po 

złożeniu ofert, Zamawiający miał możliwość wyjaśnienia treści oferty Odwołującego.  

Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma okoliczność, że Zamawiający na 

etapie postępowania przetargowego nie określił w sposób jasny i oczywisty, które konkretnie 

parametry  urządzenia  nie  będą  uznawane  przez  niego  jak  równoważne.  Zamawiający  na 

etapie  postępowania  przetargowego  odpowiadając  na  pytania  Wykonawców,  czy  dopuści 

określone urządzenie, odpowiadał jednym zdaniem: określającym, że Zamawiający dopuści 

lub  nie  dopuści  określone  urządzenie.  Zamawiający  nie  wyjaśniał  treści  SIWZ,  ale  jedynie 

odpowiadał na pytania Wykonawców co do możliwości zaoferowania konkretnych produktów 

o określonych parametrach. Zamawiający nie wyjaśniał, z jakich powodów uznaje określone 

urządzenie  za  niezgodne  z  jego  wymaganiami.  Nie  wyjaśniał,  które  parametry  danego 

urządzenia  powodują,  że  nie  odpowiada  ono  jego  wymaganiom.  Nie  przedstawił  żadnych 

wyjaśnień  w  zakresie  opisu przedmiotu  zamówienia,  w  aspekcie  wymaganych parametrów, 

na które powołuje się w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. Jest to istotne, gdyż, 

jak  wskazał  Odwołujący,  urządzenia,  których  dotyczyły  pytania  wykonawców, 

charakteryzowały się również parametrami gorszymi niż wskazał Zamawiający w treści opz. 

Nie  sposób  zatem  było  uznać,  że  to  właśnie  z  powodu  akurat  np.  parametru  przestrzeni 

martwej, wagi urządzenia, czy oporu przepływu, Zamawiający uznał, że urządzenia, których 

dotyczyły pytania Wykonawców, nie spełniają wymagań SIWZ. Rację zatem ma Odwołujący, 

że  z  udzielonych  przez  Zamawiającego  odpowiedzi  nie  sposób  wnioskować,  że  podstawą 

niedopuszczalności  zaoferowania  produktu  jest  którykolwiek  z  jego  parametrów,  bowiem 

żaden  parametr  nie  został  jednoznacznie  wskazany  jako  ten,  który  stanowi  o 

niedopuszczalności zaoferowania produktu.  

Powyższa  okoliczność  potwierdza,  że  Odwołujący  nie  miał  pełnej  wiedzy,  że  właśnie  z 

powodu parametrów takich, jak parametr przestrzeni martwej, waga produktu, czy parametr 

oporu przepływu, urządzenie, które zaoferował, nie będzie uznane przez Zamawiającego za 

spełniające wymagania. Tym bardziej, że jak wskazał Odwołujący, zaoferował urządzenia o 

parametrach

,  które  obiektywnie  mogą  zostać  uznane  za  korzystniejsze.  Okoliczność  tę 

potwierdza  cytowane  już  powyżej  stwierdzenie  Zamawiającego  wyrażone  w  trakcie 

rozprawy:  „Zamawiający  nie  twierdzi,  że  parametry  oferowane  przez  Odwołującego  nie  są 

dobre (…)”.  

Odwołujący w treści oferty przedstawił parametry oferowanych urządzeń. W okolicznościach 

niniejszej  sprawy  należy  stwierdzić,  że  Zamawiający  na  podstawie  przedstawionych 

parametrów, czy producenta i modelu oferowanych urządzeń, miał możliwość stwierdzenia, 

czy  urządzenie  odpowiada  jego  wymaganiom.  Wynika  to  z  okoliczności,  że  właśnie  w  ten 

sposób  Zamawiający  określał  równoważność  produktów  wymienianych  przez  wykonawców 

w treści zapytań do Zamawiającego na etapie postępowania przetargowego (przed upływem 

terminu składania ofert).  

Jak już wyżej wskazano, w toku procedury przetargowej, na etapie poprzedzającym złożenie 

ofert,  Zamawiający  odpowiadając  na  pytania  Wykonawców,  czy  dopuści  określone 

urządzenie,  odpowiadał  jednym  zdaniem:  określającym,  że  Zamawiający  dopuści  lub  nie 

dopuści  określone  urządzenie.  Pytania  zadawane  przez  Wykonawców  przedstawiały 

konkretne  parametry  urządzeń  i  na  takiej  podstawie  Zamawiający  potwierdzał,  czy  uznaje 

urządzenie za spełniające jego wymagania/równoważne. Zamawiający nie wyjaśniał, z jakich 

powodów  uznaje  określone  urządzenie  za  niezgodne  z  jego  wymaganiami.  W  taki  sam 

sposób  Zamawiający  miał  możliwość  dokonania  oceny  na  podstawie  przedstawionych  w 

ofercie Odwołującego parametrów, czy określone parametry uznaje za korzystniejsze czy też 

nie.   

Twie

rdzenie  Zamawiającego,  że  Odwołujący  na  etapie  składania  ofert  nie  wykazał 

równoważności  w  niniejszym  postępowaniu  jest  bezzasadne,  bowiem  Zamawiający  na 

podstawie przedstawionych parametrów miał możliwość dokonania oceny, czy poszczególne 

parametry są korzystniejsze, czy nie. Wbrew zatem twierdzeniu Zamawiającego, już w treści 

oferty  Odwołujący  przedstawił  dane,  które  umożliwiały  Zamawiającemu  dokonanie  oceny 

równoważności poszczególnych parametrów urządzeń.  

Odwołujący w treści odwołania przedstawił wyjaśnienie, że każdy z parametrów oferowanych 

urządzeń  odpowiada  wymaganiom  Zamawiającego,  jak  również  niektóre  z  parametrów 

urządzeń  są  obiektywnie  korzystniejsze  niż  opisane  w  SIWZ.  Dotyczy  to  np.  parametru 

przestrzeni martwej, wagi produktu, oporu przepływu.  

W  odniesieniu  do 

parametru  przestrzeni  martwej,  Odwołujący  wyjaśnił,  że  zaoferował 

parametr  o  mniejszej  przestrzeni  martwej,  co  oznacza  w  jego  ocenie  parametr 

korzystniejszy.  Jak  wyjaśnił  Odwołujący,  martwa  przestrzeń,  nazywana  przestrzenią 

„bezużyteczną”, jest to ilość gazu, która pozostaje w układzie oddechowym/filtrze po każdym 

cyklu  wentylacji.  Czym  mniejsza  jest 

martwa  przestrzeń,  tym  mniej  gazu  z  poprzedniego 

cyklu  wraca  z  powrotem  do  pacjenta.  Im  mniejsza  jest 

martwa  przestrzeń,  tym  mniejszy 

wys

iłek oddechowy pacjenta i mniejsza ilość dwutlenku węgla w układzie oddechowym.  

W  odniesieniu  do  parametru 

oporu  przepływu  Odwołujący  wskazał,  że  opór  przepływu  ma 

wpływ na spadek ciśnienia (różnica pomiędzy stroną bierną filtra i stroną czystą filtra). Jest to 

miara  wszystkich  oporów  przepływu  gazu.  Mniejszy  opór  przepływu,  powoduje  mniejsze 

obciążenie respiratora (niższe ciśnienie pracy i niższe ciśnienie w obwodzie oddechowym) i 

swobodniejszy  przepływ  gazu  przez  filtr.  Im  niższy  opór  przepływu,  tym  w  fazie  wydechu, 

pod wpływem sił sprężystych płuca swobodniej się zapadają. Opór określa wysiłek, jaki jest 

potrzebny do wykonania wdechu lub wydechu. Im mniejszy, tym korzystniejszy dla pacjenta. 

W  odniesieniu  do  wagi 

filtra  Odwołujący  wskazał,  że  filtr  montuje  się  na  masce  lub  rurce 

intubacyjnej umieszczonej na twarzy pacjenta. Mniejsza waga filtra mniej obciąża pacjenta i 

wpływa  na  komfort  pacjenta,  przy  jednoczesnym  zabezpieczeniu  parametrów  skuteczności 

filtracji i nawilżania. 

Zamawiający  nie  odniósł  się  do  tych  twierdzeń,  wskazując  w  trakcie  rozprawy,  że  nie 

twierdzi,  iż  parametry  urządzeń  oferowanych  przez  Odwołującego  nie  są  dobre  (o  czym 

powyżej).  Tym  bardziej,  w  ocenie  Izby,  zachodzi  podstawa  do  dokonania  przez 

Z

amawiającego  ponownej  czynności  badania  i  oceny  oferty  Odwołującego.  Jeśli 

zaoferowano  urządzenia  o  parametrach,  które  mogą  być  obiektywnie  lepsze,  Zamawiający 

nie  miał  podstawy  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  Wszelkie  ewentualne  wątpliwości 

Zamawiający powinien wyjaśnić.  

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie wskazał:  „Zgodnie  z  art.  30  ust.  5  PZP  z  2004  r. 

wykonawca  może  zaoferować  produkty  równoważne  opisanym  przez  zamawiającego  w 

SIWZ,  natomiast  decydując  się  na  takie  rozwiązanie  wykonawca  powinien  wykazać,  że 

oferowane przez niego dos

tawy, usługi lub roboty budowalne spełniają wymagania określone 

przez  zamawiającego.  Powyższy  przepis  nakłada  na  wykonawców,  którzy  zdecydowali  się 

na zaoferowaniu w postępowaniu produktu równoważnego do wykazania najpóźniej w dacie 

złożenia  oferty,  że  rozwiązanie  to  spełnia  wszelkie  wymogi  Zamawiającego  określone  w 

SIWZ i załącznikach do niego”.  

Powyższy  cytat  jednoznacznie  dowodzi,  że  Zamawiający  dopuszczał  zaoferowanie 

produktów  równoważnych  w  tej  części,  na  którą  ofertę  złożył  Odwołujący.  W  przeciwnym 

razie  Zamawiający  jednoznacznie  wskazałby  w  treści  informacji  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego,  że  Odwołujący  nie  był  uprawniony  do  odstąpienia  od  jednoznacznych 

wymagań Zamawiającego.  

Tymczasem Zamawiający wskazał w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego na 

równoważność,  co  stanowi  potwierdzenie,  że  Zamawiający  dopuszczał  możliwość 

zaoferowania przez W

ykonawców w pakiecie nr 10 zamówienia produktów równoważnych.  

Co  więcej,  na  taką  okoliczność  wskazuje  także  fakt,  że  Zamawiający  odpowiadając  na 

pytania  Wykonawców  wprost  odnosił  się  do  możliwości  zaoferowania  produktów 

równoważnych. Tytułem przykładu – zestaw nr 26 pytanie dotyczące pakietu nr 10 poz. 2 i 3: 

„Czy  Zamawiający  wyrazi  zgodę  na  zaoferowanie  jako  równoważnego  filtra  oddechowego 

bakteryjno 

–  wirusowego  z  celulozowym  wymiennikiem  ciepła  i  wilgoci  HME  o 

korzystniejszych parametrach: (…)”. Podobnie w zestawie nr 26 pytanie dotyczące pakietu nr 

10  poz.  4:  „Czy  Zamawiający  wyrazi  zgodę  na  zaoferowanie  jako  równoważnego  filtra 

oddechowego bakteryjno 

– wirusowego elektrostatycznego bez wymiennika ciepła i wilgoci o 

następujących  parametrach:  (…)”.  Skoro  Zamawiający  wypowiadał  się  co  do  kwestii 

równoważności i nie negował jej na etapie pytań do SIWZ, to jednoznacznie potwierdza, że 

Zamawiający  dopuszczał  zaoferowanie  urządzeń  równoważnych  w  stosunku  do  tych,  które 

opisał w SIWZ.  

Wobec  powyższych  okoliczności  bezpodstawne  i  niewiarygodne  jest  twierdzenie 

Zamawiającego  wyrażone  w  trakcie  rozprawy  z  udziałem  stron  i  uczestnika  postępowania, 

że: „w zadaniu nr 10 nie było dopuszczenia równoważności”.  

Ponadto, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, w zadaniu nr 10 opisał przedmiot zamówienia 

nie  za  pomocą  funkcjonalności,  ale  poprzez  wskazanie  konkretnych  parametrów 

oferowanych  urządzeń.  Odwołujący  wskazał  w  treści  odwołania,  jakim  konkretnie 

urządzeniom  na  rynku  odpowiadają  opisane  przez  Zamawiającego  produkty.  Tym  bardziej 

wskazuje  to  na  okoliczność,  że  celem  Zamawiającego  było  dopuszczenie  rozwiązań 

równoważnych.  

Niezależnie od  powyższego,  nawet gdyby  przyjąć za zasadne twierdzenie Zamawiającego, 

że:  „w  zadaniu  nr  10  nie  było  dopuszczenia  równoważności”,  to  nie  jest  wykluczone,  aby 

W

ykonawca  zaoferował  urządzenia,  których  parametry  są  korzystniejsze  od  opisanych  w 

SIWZ, bowiem będą one spełniać wymagania SIWZ w sposób obiektywny.  

Odwołujący  w  treści  odwołania  wskazał,  że  zaoferowane  przez  niego  urządzenia 

charakteryzują się lepszymi parametrami niż te, których wymagał Zamawiający w SIWZ.  

Te  okoliczności  nie  zostały  przez  Zamawiającego  zbadane.  Zamawiający  w  żaden  sposób 

nie  odniósł  się  do  stanowiska  Odwołującego  wyrażonego  w  odwołaniu,  że  parametry 

(kwestionowane przez Zamawiającego) są korzystniejsze. Nie jest wiarygodne oświadczenie 

Zamawiającego,  że  Odwołujący  w  treści  oferty  nie  przedstawił  w  sposób  wystraczający 

informacji  pozwalających  na  ocenę,  czy  urządzenie  jest,  czy  nie  jest  równoważne  do 

urządzeń opisanych w SIWZ. W szczególności, gdy Zamawiający oświadczył, że dysponuje 

personelem  mającym  ogromne  doświadczenie  i  wiedzę  (co  Zamawiający  podkreślał  w 

trakcie rozprawy z udziałem stron) oraz wobec okoliczności, że Zamawiający przed terminem 

składania ofert - w sposób jednoznaczny potrafił wypowiedzieć się, czy urządzenie jest, czy 

nie  jest  równoważne,  wyłącznie  na  podstawie  parametrów  urządzenia  przedstawionych 

przez W

ykonawców.  

Powyższe w ocenie Izby świadczy wyłącznie o tym, że Zamawiający nie dokonał w sposób 

prawidłowy  oceny  oferty  Odwołującego.  Jak  wskazano  powyżej,  Zamawiający  w  trakcie 

rozprawy  wyjawił  jedynie,  że  ma  wątpliwości,  natomiast  nie  wyjaśnił  tych  wątpliwości,  w 

żaden sposób nie dokonał badania i oceny oferty w tym zakresie. Fakt, że Zamawiający nie 

potrafił odnieść się do stanowiska Odwołującego wskazującego na korzystniejsze parametry 

zaoferowanych  urządzeń  potwierdza,  że  Zamawiający  powinien  ponownie  dokonać 

ponownego 

badania  i  oceny  oferty  Odwołującego.  Wobec  takiej  sytuacji,  czynność 

Zamawiającego  polegająca  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  była  nieprawidłowa.  Jak 

wskazano powyżej, Zamawiający nie mając całkowitej pewności, czy oferta Wykonawcy nie 

odpowiada treści SIWZ, nie powinien jej odrzucić. 

W  świetle  powyższego  należało  uznać,  że  zasadny  jest  zarzut  naruszenia  przez 

Z

amawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

poprzez  odrzucen

ie  oferty  Odwołującego  oraz  niewyjaśnienie  jej  treści.  W  konsekwencji 

Zamawiający  naruszył  także  art.  91  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  poprzez 

wybór oferty Wykonawcy Medtronic Poland Sp. z o.o. przed dokonaniem pełnego zbadania 

oferty Odwołującego. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie 

art. 

557 oraz art. 574 i 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 

2019  ze  zm.)  oraz  w  opar

ciu  o  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b)  oraz  §  7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Mini

strów  z  dnia  31  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437),  zaliczając  w    poczet  kosztów  postępowania 

uiszczony  przez  Odwołującego  wpis  od  odwołania  oraz  koszty  z  tytułu  zastępstwa 

procesowego pełnomocnika Odwołującego.  

Przewodniczący: 

………………………………