KIO 473/21 WYROK dnia 10 marca 2021 r.

Sygn. akt KIO 473/21  

WYROK 

z dnia 10 marca 2021 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:   Marek Koleśnikow  

Protokolant:  

Mikołaj Kraska  

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu  9 marca 2021 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prez

esa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  lutego  2021  r.  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenia  zamówienia  [1]  Budimar  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Lublinie  [pełnomocnik],  [2]  PEX-POOL  K.  W.-K.  Spółka 

jawna  z  siedzibą  w  Dębicy,  [3]  TAR-MAX  T.  R.  Strzeszkowice  Duże  Niedrzwica,  [4]  PHU 

Mercus  BIS  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Wieliczce  w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Karczmiska, ul. Centralna 17, 24-

310 Karczmiska  

przy  udzial

e  wykonawcy  ZEC  Service  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.   Oddala 

odwołanie. 

2.   K

osztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się 

o  udzielenia  zamówienia  [1]  Budimar  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  sie-

dzibą  w  Lublinie  [pełnomocnik],  [2]  PEX-POOL  K.  W.-K.  Spółka  jawna  z  siedzibą  w 

Dębicy, [3] TAR-MAX T. R. Strzeszkowice Duże Niedrzwica, [4] PHU Mercus BIS Spółka 

z ogran

iczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wieliczce i:  

2.1)   zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców 

wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenia  zamówienia  [1]  Budimar  Spółka  z  ogra-

niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie [pełnomocnik], [2] PEX-POOL K. 

W.-K. 

Spółka jawna z siedzibą w Dębicy, [3] TAR-MAX T. R. Strzeszkowice Duże 

Niedrzwica, 

PHU 

Mercus 

BIS 

Spółka  

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Wieliczce  tytułem  wpisu  od 

odwołania;  

zasądza  od  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenia  zamówienia  [1] 

Budimar  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Lublinie 

[pełnomocnik],  [2]  PEX-POOL  K.  W.-K.  Spółka  jawna  z  siedzibą  w  Dębicy,  [3] 

TAR-MAX  T.  R. 

Strzeszkowice  Duże  Niedrzwica,  [4]  PHU  Mercus  BIS  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z  siedzibą  w Wieliczce na  rzecz  zamawiającego 

Gmina  Karczmiska  k

wotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych 

zero  groszy) 

tytułem  zwrotu  kosztów  zamawiającego  poniesionych  w  związku  z 

wynagrodzeniem pełnomocnika.  

Stosownie do art. 580 ust. 

1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  poz.  2019  oraz  z  2020  r.  poz.  288,  875,  1492,  1517,  2275,  2320)  

w  związku  z  art.  92  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Przepisy  wprowadzające 

ustawę  –  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  poz.  2020  oraz  z  2020  r.  poz.  1086)  na 

niniejszy  wyrok 

–  w  terminie 14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt KIO 473/21  

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Gmina  Karczmiska  wszczął  postępowanie  na  roboty  budowlane  w  trybie 

przetargu nieograniczonego pod nazwą »„Rozbudowa sieci wodno-kanalizacyjnej w Gminie 

Karczmiska”  w  tym:  1)  Karczmiska  Drugie-Wymysłów  budowa  kanalizacji  sanitarnej;  2) 

Budowa sieci wodociągowej wzdłuż ul. Lubelskiej«.  

11.12.2020  r.  zostało  zamieszczone  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych pod nrem 765688-N-2020.  

Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 oraz z 2020 r. poz. 1086) [dalej 

SPzp]  i 

–  w  zakresie  środków  ochrony  prawnej  –  zgodnie  z  przepisami  ustawy  z  dnia  11 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 

875, 1492, 1517, 2275 i 2320) [dalej NPzp] na podstawie art. 92 ustawy z dnia 

11 września 

2019 r. 

– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 

oraz z 2020 r. poz. 1086).  

08.02.2021  r.  zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenia  zamówienia  [1]  Budimar  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Lublinie  [pełnomocnik],  [2]  PEX-POOL  K.  W.-K.  spółka 

jawna  z  siedzibą  w  Dębicy,  [3]  TAR-MAX  T.  R.  Strzeszkowice  Duże  Niedrzwica,  [4]  PHU 

Mercus  BIS  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Wieliczce  [dalej 

wykonawca B lub odwołujący] gdyż wykonawca B nie udzielił wyjaśnień dotyczących rażąco 

niskiej  ceny  [dalej  RNC] 

lub  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami 

potwierdza, że oferta zawiera RNC lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia – art. 90 

ust. 3 SPzp.  

15.02.2021 r. wykonawca B, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 oraz 

art.  515  ust.  2  lit.  a  NPzp 

w  związku  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  – 

Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych wniósł do Prezesa Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  czynności  i  zaniechań  przez  Zamawiającego  w  pos-

tępowaniu 

o 

udzielenie 

zamówienia 

publicznego 

pn.: 

»„Rozbudowa 

sieci 

wodno-

kanalizacyjnej  w  Gminie  Karczmiska”  w  tym:  1)  Karczmiska  Drugie-Wymysłów 

budowa kanalizacji sanitarnej; 2) Budowa sieci wodociągowej wzdłuż ul. Lubelskiej«.  

Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:  

1)   art. 7 ust. 1 i 3 SPzp (odpowiednio art. 16 NPzp

) przez prowadzenie postępowania  

o  udz

ielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  nie  zapewniający  zachowania 

uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości;  

2)   art.  90  ust.  3  SPzp  (odpowiednio  art.  224  ust.  6  NPzp)  przez  odrzucenie  oferty 

odwołującego  w  związku  z  uznaniem,  że  złożone  przez  niego  wyjaśnienia  są 

niewiarygodne  i  nierzetelne  oraz  nie  potwierdziły,  że  cena  oferty  nie  jest  rażąco 

niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy wyjaśnienia w zakresie 

ceny  oferty  były  dostosowane  szczegółowością  do  treści  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień  oraz  potwierdzały,  że  cena  oferty  odwołującego  ma  charakter  rynkowy  

i umożliwia prawidłową realizację przedmiotu zamówienia;  

3)   art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp (odpowiednio art. 226 ust. 1 pkt 8 NPzp) przez odrzucenie 

oferty, która zawiera ceny realnej umożliwiające realizację zamówienia i osiągnięcie 

zysku;  

4)   art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp (odpowiednio art. 224 ust. 2 pkt 1 NPzp) przez wezwanie 

odwołującego  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny  zaoferowanej  w  ofercie  podczas 

gdy rozb

ieżności pomiędzy cenami ofert były oczywiste i nie wymagały wyjaśnień;  

5)   art.  92  ust.  1  pkt  3  SPzp  (

brak  dosłownie  brzmiącego  odpowiedniego  przepisu  

w  NPzp)  przez  uzasadnienie  faktyczn

e  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  

w sposób nieprzejrzysty, z odniesieniem się jedynie do części twierdzeń i dowodów 

przedstawionych w ramach wyjaśnień ceny oferty.  

Odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie odwołania;  

2)   nakazanie 

zamawiającemu  unieważnienia  czynności  polegającej  na  odrzuceniu 

oferty 

odwołującego;  

3)   nakazanie 

zamawiającemu  dalszej  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  oferty  złożonej 

przez 

odwołującego;  

orzeczenie  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania,  w  tym  kosztów 

zastępstwa  przez  pełnomocnika  w  wysokości  3  600  złotych,  określonej  na 

podstawie faktury, która zostanie złożona do akt sprawy;  

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  załączonych  do 

odwołania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania;  

zobowiązanie  zamawiającego  do  załączenia  dokumentacji  postępowania  o  udzie-

lenie zamówienia, którego dotyczy odwołanie.  

Ewentualnie  z  ostrożności  procesowej,  w  przypadku  nieuwzględnienia  przez  Izbę 

powyższych  zarzutów,  postępowaniu  zamawiającego  odwołujący  zarzucił  naruszenie  art. 

15vb ust. 5 i 6  ustawy z dnia 2  marca 2020 r. 

o szczególnych rozwiązaniach związanych z 

zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz 

wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1842, 2112, 2113, 2123, 2157, 

2255,  2275,  2320,  2327,  2338,  2361  i  2401  oraz  z  2021  r.  poz.  11,  159  i  180)  przez 

określenie  wymaganej  kwoty  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  w  wysokości 

10%  ceny  ofertowej  bez  podania  wymaganego  uzasadnienia,  podczas  gdy  z  zarzucanego 

przepisu wynika, że z uwagi na obowiązujący stan epidemii, zamawiający uprawniony jest do 

wymagania zabezpieczenia należytego wykonania umowy na poziomie maksymalnie 5%.  

W przypadku uznania przez 

Izbę powyższego zarzutu za skuteczny, odwołujący wniósł 

o:  

1)   nakazanie 

zamawiającemu  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  z  uwagi  na  obarczenie  go  niedającą  się  usunąć  wadę  postępowania 

uniemożliwiającą  zwarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego;  

2)   orzeczenie  na  rzecz 

odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania,  w  tym  kosztów 

zastępstwa  przez  pełnomocnika  w  wysokości  3  600  zł,  określonej  na  podstawie 

faktury, która zostanie złożona do akt sprawy. 

Argumentacja 

odwołującego  

20.01.2021 r. 

miało miejsce otwarcie ofert. 

Do zamawiającego przed terminem składania ofert wpłynęły następujące oferty: 

1)  PARSTER sp. z o.o., ul. Mickiewicza 32, 21-200 Parczew 

– 4 580 052,92 zł;  

Lubelskie  Przedsiębiorstwo  Robót  Inżynieryjnych  sp.  z  o.o.,  ul.  Zemborzycka  53, 

20-445 Lublin 

– 3 642 751,46 zł;  

Przedsiębiorstwo  Inżynierii  Miejskiej  G.  S.,  ul.  Wojciechowska  5A,  20-704  Lublin  –  4 

965 978,32 zł;  

4) WOD-GAZ TiB S. sp. j., 

ul. Składowa 18, 24-100 Puławy – 3 516 871,25 zł;  

5)  HYDRO-SYSTEM K. M. 

ul. Trześniowska 5a, 20-139 Lublin – 4 416 930,00 zł;  

6)  Konsorcjum firm: BUDIMAR 

sp. z o.o. ul. Zbożowa 26a, 20-827 Lublin, PEX- POOL K. 

W.-K. 

sp. 

j., 

TAR-MAX 

T. 

R., 

PHU 

Mercus 

Bis 

sp.  

z o.o. 

– 3 335 092,65 zł;  

7)  AS-PRO G. S. Marysin, ul. Karminowa 3, 21-

002 Jastków – 3 888 030,00 zł;  

8)  BKW B. T.i, 

Nasutów 206C, 21-025 Niemce – 3 959 985,00 zł. 

Dowód: protokół z otwarcia ofert 

oferty znajdujące się w dokumentacji przetargowej zamawiającego 

Wezwaniem z 22.01.2021 r. 

zamawiający wezwał odwołującego do wyjaśnień, w tym do 

złożenia  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny  w  złożonej  ofercie  w  przedmiotowym 

postępowaniu.  Odwołujący  udzielił  wyjaśnień  z  26.01.2021  r.,  do  których  jako  dowody 

kształtujące  wycenę  oferty  dołączył:  ofertę  handlową  od  podmiotu  HTI  sp.  z  o.o.  

z 14.01.2021 r., kosztorys ofertowy za

wierający wszystkie wymagane przez zamawiającego 

pozycje  wchodzące  w  skład  przedmiotu  zamówienia  oraz  certyfikaty  jakości  na  materiały 

budowlane. 

Zamawiający  jednak  powziął  wątpliwość  co  do  wyjaśnień  odwołującego  w  za-

kresie różnicy w cenach za pompownie wchodzące w skład zamówienia. Mianowicie w ofer-

cie  handlowej  przedstawionej  od  HTI 

była  wskazana  wyższa  cena  niż  w  kosztorysie 

ofertowym 

odwołującego. Mając na uwadze powyższe, zamawiający pismem z 29.01.2021 r. 

wezwał  odwołującego  do  wyjaśnienia  powyższych  rozbieżności.  Odwołujący  w  odpowiedzi 

na kolejne wezwanie wskazał, że faktycznie do wyjaśnień z 26.01.2021 r. została omyłkowo 

dołączona  błędna  wersja  oferty  handlowej  pochodzącej  od  HTI  i  załączył  właściwą  wersję 

oferty  handlowej  HTI

,  tj.  wersję  po  negocjacjach  i  uwzględnionych  rabatach.  Dodatkowo  

w  celu  jeszcze  większego  uprawdopodobnienia  ze  względu  na  fakt,  że  wzbudziło  to 

wątpliwości  zamawiającego,  odwołujący  do  wyjaśnień  z  1.02.2021  r.  dołączył  jeszcze  inną 

ofertę  handlową  na  pompownie  pochodzącą  od  podmiotu  Neptun  sp.  z  o.o.  Zaoferowane 

ceny przez podmiot Neptun 

są zbliżone do cen po rabatach zaoferowanych przez HTI: 

Pompownia P1 

– Neptun cena 78 000 zł netto – HTI cena 70 000 zł netto;  

Pompownia P2 

– Neptun cena 77 000 zł netto – HTI cena 75 000 zł netto. 

Dołączenie  do  drugich  wyjaśnień  kolejnej  oferty  handlowej  podyktowane  było  jedynie 

tym,  że  odwołujący  pragnął  jak  najdokładniej  wyjaśnić  swoją  omyłkę  i  uprawdopodobnić 

rzeczywisty, możliwy koszt zakupu pompowni w celu wyjaśnienia braku rażąco niskiej ceny. 

Dodatkowo zaznaczenia wymaga fakt, że oferta handlowa firmy HTI załączona do wyjaśnień 

z 26.01.2021 r. 

stanowiła tzw. ofertę wyjściową, która dopiero podlegała negocjacjom i opus-

tom.  W  wyniku  prowadzonych  negocjacji  strony  tj.  HTI  BP  oraz  odwo

łujący  wynegocjowali  

i  ustalili  ceny  za  pompownie  określone  w  ofercie  handlowej  dołączonej  do  wyjaśnień  

z  1.02.2021  r. 

Zatem  jest  to  ta  sama  oferta  handlowa  tj.  pochodząca  z  tego  samego  dnia  

i o tym samym numerze, z tą różnicą, że jedna wersja jest wersją z rabatami, a druga z ce-

nami  katalogowymi

.  Specyfiką  działania  firmy  HTI  jest  właśnie  takie  postępowania,  że  

w  pierwszej  kolejności  drukowane  są  wersje  ofert  standardowych,  które  później  podlegają 

negocjacjom  i  rabatom  z  uwagi  na  stałą  współpracę.  Po  przeprowadzeniu  negocjacji  i  na-

liczeniu  rabatów  generowana  jest  druga  wersja  tej  samej  oferty,  tak  aby  unaocznić 

potencjalnemu  klientowi  korzyści  płynące  z  negocjacji.  Ma  to  charakter  stricte  reklamowy. 

Odwołujący  wyceniając  ofertę  w  potrzeby  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  brał  pod  uwagę  ceny  z  oferty  handlowej  HTI  BP  po  negocjacjach  

i uwzględnieniu rabatów. 

Dowód: 

– wezwanie z 22.01.2021 r. – w aktach postępowania przetargowego,  

– wyjaśnienia odwołującego z 26.01.2021 r. – w aktach postępowania przetargowego,  

– wezwanie z 29.01.2021 r. – w aktach postępowania przetargowego,  

– wyjaśnienia odwołującego z 1.02.2021 r. – w aktach postępowania przetargowego,  

– oświadczenie HTI BP z 8.02.2021 r. – w załączeniu do odwołania.  

Zawiadomieniem  z  5.02.2021 r. 

przesłanym wykonawcy 8.02.2021 r. z wykorzystaniem 

środków  komunikacji  elektronicznej.  Zamawiający  poinformował  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 SPzp. Jako powód 

odrzucenia  oferty 

zamawiający  wskazał,  że  cena  odwołującego  jest  niższa  o  33,09%  od 

wartości  zamówienia,  powiększonej  o  należny  VAT,  ustalonej  przed  wszczęciem 

postępowania  zgodnie  z  art.  35  ust.  1  i  2  SPzp.  Wartość  brutto  zamówienia  zamawiający 

ustalił na 4 984 842,39 zł. 

W ocenie 

odwołującego powyższe działania zamawiającego jest sprzeczne z przepisami 

prawa i podlega odwołaniu z uwagi na naruszenie przepisów prawa wskazanych w  petitum 

odwołania.  

Uzasadnienie prawne 

Jak  wynika  z  wyroku  KIO  z  21  lipca  2010  r. 

„brak definicji  pojęcia „cena rażąco  niska” 

oraz  brak  jednoznacznego  wskazania  kryteriów,  jakie  należy  brać  pod  uwagę  przy  ocenie 

czy  zachodzi  okoliczność  zaoferowania  ceny  rażąco  niskiej  sprawia,  że  każdy  przypadek 

należy  oceniać  indywidualnie,  biorąc  pod  uwagę  wszystkie  okoliczności  sprawy  oraz 

specyfikę przedmiotu zamówienia” (sygn. akt KIO UZP 1418/10). 

Wykonawca 

dostatecznie  wyjaśnił,  że  złożona  przez  niego  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny. W odpowiedzi na wezwanie 

zamawiającego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny 

wykonawca 

przedstawił  opis  słowny  składników  i  składowych  ceny  oferty  oraz  poparł  je 

stosownymi  środkami  dowodowymi.  Faktycznie  omyłkowo  do  wyjaśnień  z  26.01.2021  r. 

została  dołączona  oferta  handlowa  pochodząca  od  dostawcy  materiałów  HTI  BP  bez 

uwzględnienia opustu na pompownie. Wskazać należy, że odwołujący bardzo długo i w zna-

czącym  zakresie  współpracuje  z  HTI  BP  i  jako  stały  klient  ma  wygenerowane  u  tego 

dostawcy  dosyć  pokaźne  rabaty.  W  odpowiedzi  na  sprecyzowanie  wyjaśnień,  tj.  do  pisma  

z  1.02.2021  r. 

odwołujący  dołączył  poprawną  wersję  oferty  HTI  BP  oraz  wyjaśnił,  że  do 

pisma  z  26.01.2021  r. 

omyłkowo  załączono  błędną  wersję  oferty  handlowej.  Na  poparcie 

wiarygodności  zakupu  w  zbliżonej  cenie  pompowni  wymaganej  przez  zamawiającego  

w  SIWZ. 

Odwołujący  dołączył  jeszcze  jedną  ofertę  handlową,  którą  uzyskał  na  potrzeby 

postępowania  przetargowego,  a mianowicie  ofertę  pochodzącą  od  Neptun  sp.  z  o.o.,  która 

zawiera  zbliżoną  cenę  za  zakup  pompowni  w  stosunku  do  oferty  handlowej  HTI  BP  po 

opuście.  Biorąc  pod  uwagę  cały  ogląd  sprawy  uznać  należy  bezsprzecznie,  że  odwołujący 

dostatecznie i wyczerpująco wyjaśnił rażąco niską cenę złożonej oferty.  

Zarówno  oferta  handlowa  pochodząca  od  dostawcy  HTI  BP  dołączona  do  pisma  

z  26.01.2021 r.  jak  i  o

ferta handlowa dołączona do pisma z  1.02.2021 r. stanowią tę samą 

ofertę w dwóch wersjach, w związku z czym pochodzą z tej samej daty i posiadają taki sam 

numer.  Jednakże  –  jak  już  wspomniano  wyżej  –  oferta  z  26.01.2021  r.  nie  uwzględniała 

opustu  wypracowa

nego  w  ramach  długotrwałej  współpracy  i  negocjacji,  natomiast  oferta 

handlowa stanowiąca załącznik do pisma z 1.02.2021 r. już ten opust zawiera. 

Nie  ulega  również  wątpliwości,  że  wykonawca  zaoferował  w  ofercie  wszystkie 

urządzenia i technologie spełniające wymagania postawione przez zamawiającego w SIWZ  

i  załącznikach.  Zatem  skutek  oczekiwany  przez  zamawiającego  w  postaci  uzyskania  i  wy-

konania  zaplanowanej  roboty  z  pożądanych  materiałów  zostanie  spełniony.  Co  uzasadnia 

oferta handlowa HTI BP

, ale również oferta handlowa pochodząca od firmy Neptun sp. z o.o. 

W  ocenie 

odwołującego  popartej  poniżej  cytowanym  orzecznictwem,  wyjaśnienia 

złożone przez odwołującego były szczegółowe, zawierały kosztorysy i oferty handlowe oraz 

odpowiadały treści wezwania do złożenia wyjaśnień. Natomiast ocena wyjaśnień złożonych 

przez 

odwołującego została dokonana wadliwie, w sposób nieprzejrzysty. Z uzasadnienia do 

czynności  odrzucenia  oferty  wynika,  że  zamawiający  przy  ocenie  wyjaśnień  odwołującego,  

w zakresie ceny oferty, wziął pod uwagę jedynie część przedstawionych tam twierdzeń i do-

wodów  –  mianowicie,  zamawiający  oparł  się  jedynie  na  błędnej  wersji  oferty  handlowej 

dołączonej do wyjaśnień z 26.01.2021 r. Zamawiający w ogóle nie wziął pod uwagę zarówno 

faktu,  że  odwołujący  wyjaśnił,  że  wersja  oferty  handlowej  została  dołączona  przez  omyłkę  

i prostując swój błąd dołączył do wyjaśnień z  1.02.2021 r. poprawną wersję oferty, tę która 

była  brana  pod  uwagę  przy  wycenie  oferty  przetargowej  odwołującego.  Po  drugie  

w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty 

odwołującego, zamawiający w ogóle nie zwrócił uwagi 

na  pozostałe  wyjaśnienia  i  składowe  ceny  jednostkowe,  które  zawarł  odwołujący  w  swoich 

pismach. Przede wszystkim 

zamawiający w ogóle nie odniósł się do twierdzeń dotyczących: 

–   nieodległego  terenu  budowy  od  siedziby  firmy  co  kreuje  koszty  ogólne  na 

nieznacznym poziomie, 

–   korzystnych warunków zakupu towarów z licznymi opustami i bonusami, 

–   dysponowanie własnym sprzętem budowlanym niezbędnym do wykonania zadania, 

–   brak korzystania z pomocy podwykonawców  ze względu na formę konsorcjum i wy-

konanie całości zamówienia za pomocą firm wchodzących w skład konsorcjum, 

–   posiadanie znacznego doświadczenia w prowadzeniu tego typu robót, 

–   pozostałe ceny jednostkowe przedstawione w ofercie handlowej HTI. 

W kosztorysie ofertowym 

odwołujący wykazał zysk na poziomie 71 783,27 zł netto. Jest 

to  poziom  zysku  standardowy  przy  tego  typu  robotach  budowlanych.  Natomiast  wskazuje 

się, że dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym 

przedmiocie  zamówienia  nie  jest  możliwe  wykonanie  zamówienia  za  oferowaną  cenę,  bez 

ryzyka  ponoszenia  strat  przez  wykonawcę  (KIO  798/14).  W  rozpoznawanej  sprawie  taka 

sytuacja  nie  zachodzi,  ponieważ  odwołujący  wyszacował  przysługujący  mu  zysk  w  wy-

konaniu zadania przetargowego. 

Odwołujący  jako  specjalista  i  profesjonalista  zna  rynek  i  występujące  w  nim  ceny. 

Wszystkie  firmy  wchodzące  w  skład  odwołującego  są  podmiotami  o  sprawdzonych 

kwalifikacjach, znanymi na rynku lokalnym, mającymi znaczny dorobek zawodowy, realizują 

szeroki  zakres  usług  dla  wielu  podmiotów,  mają  potrzebny  sprzęt,  kadrę  oraz  kontakty 

handlowe. Uzasadnia to fakt, że odwołujący dokonał wyceny oferty w sposób rzetelny i pro-

fesjonalny.  Sam 

zamawiający  zna  z  autopsji  wykonawcę  TAR-MAX  T.  R.  .  

W roku 2017 wykonawcy temu działającemu w formie konsorcjum z firmą FAMIKO-BUD sp. 

z  o.o. 

zostało  udzielone  zamówienie  pn.  Budowa  sieci  wodociągowej  w  miejscowości 

Karczmiska-

Drugie.  Zamówienie  zostało  wykonane  w  sposób  należyty,  a  współpraca  stron 

kontraktu układała się pomyślnie. 

Dowód: ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 500037511-N-2017 r. z 3.10.2017 r. 

Wykazane  przez 

odwołującego  w  wyjaśnieniach twierdzenia i  dowody  potwierdzają,  że 

cena oferty nie jest rażąco niska, ma ona charakter rynkowy (z uwagi na wycenę materiałów 

przez podmiot trzeci), gwarantuje możliwość wykonania zamówienia w sposób ekonomiczny 

i rzetelny.  

Ponadto,  fakt,  że  w  uzasadnieniu  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego 

zamawiający  odniósł  się  jedynie  do  dołączonej  do  wyjaśnień  oferty  handlowej  HTI,  która 

następnie  została  sprostowana  przez  dołączenie  jej  wersji  z  opustem.  Zamawiający  nie 

odniósł się do żadnych z pozostałych wyjaśnień stanowi naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 SPzp. 

Celem  tego  przepisu  jest  zagw

arantowanie  wykonawcy,  którego  oferta  została  odrzucona, 

możliwości  zapoznania  się  z  motywami  działania  zamawiającego  oraz  umożliwienie 

ewentualnego zakwestionowania zasadności czynności odrzucenia oferty w ramach środków 

ochrony  prawnej. 

Zamawiający,  kierując  się  zasadą  przejrzystości  postępowania  powinien 

podać  szczegółowe  uzasadnienie  odrzucenia  oferty.  Nie  wiadomo  tym  samym,  czy 

zamawiający w ogóle wziął pod uwagę pozostałe wyjaśnienia odwołującego, a jeżeli wziął, to 

dlaczego  uznał,  że  te  twierdzenia  nie  mają  znaczenia  dla  możliwości  zaoferowania  ceny 

ofertowej  jako  ceny  rynkowej.  Dodatkowo,  skoro 

zamawiający  powziął  jakiekolwiek 

wątpliwości  co  do  pierwszych  wyjaśnień  odwołującego,  to  po  powtórnym  wezwanie  do 

wyjaśnienia  rozbieżności,  nieuzasadnione  jest  zachowanie  zamawiającego  polegające  na 

odrzuceniu  oferty 

odwołującego,  ponieważ  wyjaśnił  on  rozbieżności  popierając  to 

stosownymi dowodami.  

Co  bardzo  istotne,  cena  zaoferowana  przez 

odwołującego  nie  odbiega  znacząco  od 

pozostałych  cen  złożonych  przez  wykonawców.  Ceny  zdecydowanej  większości  złożonych  

w  postępowaniu  ofert  są  zdecydowanie  niższe  od  wartości  przedmiotu  zamówienia 

oszacowanej przez 

zamawiającego, co świadczy o tym, że wycena zamawiającego odbiega 

od  aktualnych  warunków  rynkowych.  Kalkulując  wartość  przedmiotu  zamówienia, 

zamawiający  być  może  nie  uwzględnił  faktu  nagłych  i  istotnych  zmian  gospodar-

czo-

społecznych spowodowanych wystąpieniem wirusa SARS-CoV-2 oraz chociażby spadku 

cen  ropy  naftowej  oraz  dynamicznej  sytuacji  gospodarcz

ej  całej  Europy.  Pandemia 

COVID-

19 spowodowała załamanie na światowych rynkach, gwałtowny spadek cen towarów 

i  usług  oraz  nagły  wzrost  liczby  osób,  które  utraciły  zatrudnienie.  Wszystkie  powyższe 

okoliczności  składają  się  na  wysokość  oferowanych  cen  w  zamówieniach  publicznych. 

Zgodnie  z  orzecznictwem  „ustalając  czy  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę,  w  pierwszej 

kolejności  należy  porównać  wysokość  cen  zaoferowanych  w  postępowaniu  obrazujących 

ceny rynkowe”  (KIO  UZP  1227/08). Odwołujący wskazał  na  zbliżoność  cen  ofert  złożonych  

w 

postępowaniu.  

Cena  5  spośród  8  złożonych  ofert  uplasowała  się  w  granicach  20-34%  od  wartości 

przedmiotu  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług.  Tylko  trzy 

oferty  przedstawiają  kwotę  powyżej  4  000  000  zł.  Dodatkowo  żadna  z  zaoferowanych  cen 

nie  przekroczyła  kwoty  przeznaczonej  przez  zamawiającego  na  sfinansowanie  zadania. 

Ponadto ofertę złożoną przez odwołującego z ofertą drugą w kolejności pod względem ceny 

różni zaledwie 181 777,60 zł brutto, co stanowi 5,45% wartości oferty odwołującego. Jest to 

zdecydowanie nieistotny próg różnicy ofertowej. I kolejno, ofertę drugą w kolejności od oferty 

3  różni  kwota  125  881,21  zł,  co  stanowi  3,53%  całkowitej  wartości  oferty  drugiej  itd.  Takie 

różnice  w  składanych  ofertach  w  ramach  jednego  zamówienia  świadczą  jedynie  o  tym,  że 

wszystkie  one  są  ofertami  rynkowymi,  zawierającymi  ceny  rzeczywiste  do  osiągnięcia, 

nieznacznie  różniące  się  od  siebie.  A  to  z  kolei  kształtuje  obecny  rynek  w  zakresie  robót 

budowlanych  stanowiących  przedmiot  zamówienia,  który  w  związku  z  COVIDem-19 

znacząco obniżył ceny ofert. Trudno zatem uznać, że cena zaoferowana przez odwołującego 

jest rażąco niska, skoro następna w kolejności cena oferty jest niewiele wyższa.  

N

ieuzasadnione  jest  działanie  zamawiającego  polegające  na  odrzuceniu  oferty 

Wykonawcy 

z  uwagi  na  jej  rażąco  niską  cenę.  Wszystkie  złożone  w  toku  oferty  powinny 

skutkować odstąpieniem zamawiającego od badania rażąco niskiej ceny oferty chociażby ze 

względu na fakt, że łącznie 5 wykonawców zaoferowało ceny niższe o co najmniej 20% od 

wartości  przedmiotu  zamówienia,  natomiast  cena  odwołującego  przekracza  dopuszczalny 

próg zaledwie o 3,09%. 

Istotne jest również w przedmiotowej sprawie, że cena zaoferowana przez odwołującego 

nie  osiągnęła  w  jednym  z  przypadków  wskazanych  w  treści  art.  224  ust.  2  pkt  1  NPzp 

(odpowiednio  art.  90  ust.  1  SPzp

),  a  mianowicie  nie  stanowi  ona  rażąco  niskiej  ceny  

w  stosunku  do  średniej  arytmetycznej  wszystkich  złożonych  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu.  Kwota  poniżej  której  cena  byłaby  rażąco  niska  w  porównaniu  do  średniej 

arytmetycznej  ofert  wynosi 

2  826  747,92  zł  brutto  –  zatem  cena  zaoferowana  przez 

odwołującego jest wyższa o 508 344,73 zł od tej kwoty. 

Dodatkowo, zaoferowana przez 

odwołującego cena oferty odbiega jedynie o 33,09% od 

wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. Jest to przekroczenie dopuszczalnej granicy 

w  zakresie  rażąco  niskiej  cenny  jedynie  o  3,09%,  co  w  przeliczeniu  na  kwotę  stanowi  154 

031,63  zł  brutto. W odniesieniu do  tak  dużej  inwestycji, jest  to kwota  bardzo  niewielka,  nie 

powodująca, że cena oferty wydaje się być rażąco niska. 

Wszystkie  te  okoliczności  wskazują,  że  cena  zaoferowana  przez  odwołującego  nie 

stanowi ceny rażąco niskiej. 

W związku z tym, że na kanwie przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego zostało ustalone wynagrodzenie ryczałtowe, to zgodnie ze specyfiką takiej formy 

wynagrodzenia,  to  wykonawca,  a  nie 

zamawiający  ponosi  ryzyko  co  do  poprawności 

kalkulacji ceny adekwatnej do rozmiaru przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenie ryczałtowe 

jest  wynagrodzeniem  ustalonym  z  góry  i  nie  ulega  zmianie.  Z  charakteru  wynagrodzenia 

ryczałtowego wynika bowiem, że uwzględnia ono wszystkie koszty związane z wykonaniem 

robót  określonych  dokumentacją  przetargową  oraz  specyfikacją  techniczną.  Mając  na 

uwadze  charakter  wynagrodzenia,  niesłuszne  byłoby  oferowanie  przez  odwołującego  ceny 

rażąco niskiej, bowiem wiązałoby się to dla niego z utratą zysku.  

Odwołujący  udowodnił,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Po 

pierwsze  opisowo  wsk

azał  na  okoliczności  kalkulacji  ceny  oferty,  po  drugie  dołączył  do 

wyjaśnień  dowody  wskazujące  na  wysokość  oferty.  Dodatkowo  odwołujący  w  sposób 

dostateczny wyjaśnił i naprawił swoją omyłkę i błędne dołączenie do wyjaśnień z 26.01.2021 

r. 

błędnej  wersji  oferty  handlowej  HTI,  a  na  poparcie  rzetelności  i  wiarygodności 

zaoferowanej ceny na pompownie, do wyjaśnień z 1.02.2021 r. dołączył dodatkowo jeszcze 

jedną  ofertę  pochodzącą  od  firmy  Neptun.  Zatem  zamawiający  niesłusznie  uznał,  że 

wyjaśnienia  odwołującego  są  niewiarygodne  i  nierzetelne.  W  tym  stanie  rzeczy,  czynność 

odrzucenia oferty 

odwołującego należy uznać za sprzeczną z prawem. 

Na  marginesie  wskazuję  również  na  inne  uchybienia  zamawiającego,  których  dokonał  

w  toku  przedmiotowego  postępowania  przetargowego.  Mianowicie  zamawiający  naruszył 

brzmienie  przepisu 

art.  15vb  ust.  5  i  6  ustawy  z  dnia  2  marca  2020  r.  o  szczególnych 

rozwiązaniach  związanych  z  zapobieganiem,  przeciwdziałaniem  i  zwalczaniem  COVID-19, 

innych  chorób  zakaźnych  oraz  wywołanych  nimi  sytuacji  kryzysowych,  zgodnie  z  którym: 

Zabezpieczenie należytego wykonania umowy ustala się w wysokości nieprzekraczającej 5% 

ceny  całkowitej  podanej  w  ofercie  albo  maksymalnej  wartości  nominalnej  zobowiązania 

zamawiającego wynikającego z umowy. 

Zabezpieczenie 

należytego wykonania umowy można ustalić w  wysokości większej niż 

określona w art. 15vb ust. 5, nie większej jednak niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie 

albo  maksymalnej  wartości  nominalnej  zobowiązania  zamawiającego  wynikającego  z  umo-

wy,  jeżeli  jest  to  uzasadnione  przedmiotem  zamówienia  lub  wystąpieniem  ryzyka 

związanego  z  realizacją  zamówienia,  co  zamawiający  opisał  w  SIWZ.  Zgodnie  z  postano-

wieniami  SIWZ 

zamawiający  wymaga zabezpieczenia należytego wykonania umowy  w  wy-

sokości  10%  całkowitej  ceny  podanej  w  ofercie.  Takie  wymaganie  nie  zostało  w  żaden 

sposób przez zamawiającego uzasadnione, zatem należy uznać je za sprzeczne z obecnie 

obowiązującymi przepisami prawa.  

W  ocenie 

odwołującego  jest  to  wada  postępowania  niedająca  się  usunąć  już  na  tym 

eta

pie postępowania, a zatem skutkująca unieważnieniem postępowania, w oparciu o art. 93 

ust. 1 pkt 7 SPzp.  

W  świetle  podniesionych  w  odwołaniu  zarzutów  naruszenia  przez  zamawiającego 

wymienionych  przepisów  prawa  oraz  powołanych  okoliczności  nie  ulega  wątpliwości,  że 

dokonane  naruszenia  miały  istotny  wpływ  na  ewentualny  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia.  

Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 15.02.2021 r.  

Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 15.02.2021 

r.  

17.02.2021  r.  wykonawca  Wod-Gaz.  T.  i  B.  S. 

sp.  j.  z  siedzibą  w  Puławach  złożył 

Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku 

wniesienia  odwołania  po  stronie  zamawiającego.  Przystępujący  przekazał  kopie 

przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 525 NPzp).  

Zamawiający  ani  odwołujący  nie  zgłosili  opozycji  przeciw  przystąpieniu  innego 

wykonawcy do czasu otwarcia rozprawy (art. 526 ust. 1 NPzp).  

Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 3.03.2021 

r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  stron,  na  podstawie  dokumentacji 

postępowania  zamówieniowego  przedstawionej  przez  zamawiającego,  wyjaśnień  oraz 

stanowisk  stron  zaprezentowanych  podczas  rozprawy 

–  Krajowa  Izba  Odwoławcza  ustaliła  

i zważyła, co następuje:  

Izba 

stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne.  

W  ocenie  Izby  zostały  wypełnione  łącznie  przesłanki  posiadania  interesu  w  uzyskaniu 

danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.  

Izba  stwierdza,  że  nie  zachodzą  przesłanki,  których  zaistnienie  skutkowałoby 

odrzuceniem odwołania.  

Izba  postanowiła  dopuścić  jako  dowód,  dokumentację  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przekazaną  przez  zamawiającego,  potwierdzoną  za  zgodność  

z oryginałem.  

Izba  ustaliła,  że  stan  faktyczny  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

(postanowienia SIWZ 

oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.  

Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:  

zamawiającego  –  ofertę  dystrybutora  HYDRO  PARTNER  na  tłocznie  w  wysokości 

ceny  370 

000  zł  na  wykazanie,  że  oferta  handlowa  przedstawiona  przez 

odwołującego jako oferta indywidulana złożona przez dostawcę HTI nie opiewa na 

ceny rynkowe i wynosi około 145 000 zł;  

oferty  podmiotów  Neptun,  WILO,  HTI  oraz  odpowiedzi  na  zapytania  z  podmiotów 

WILO i Neptun na wykazanie zaoferowania zbyt niskiej ceny przez odwołującego. 

W ocenie Izby zarzuty:  

1)   drugi 

–  naruszenia  art.  90  ust.  3  SPzp  (odpowiednio  art.  224  ust.  6  NPzp)  przez 

odrzucenie  oferty 

odwołującego  w  związku  z  uznaniem,  że  złożone  przez 

odwołującego  wyjaśnienia  są  niewiarygodne  i  nierzetelne  oraz  nie  potwierdziły,  że 

cena  oferty  nie  jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  podczas 

gdy  wyjaśnienia  odwołującego  w  zakresie  ceny  oferty  były  dostosowane 

szczegółowością  do  treści  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  oraz  potwierdzały,  że 

cena  oferty 

odwołującego  ma charakter  rynkowy  i  umożliwia prawidłową  realizację 

przedmiotu zamówienia 

2)   trzeci 

–  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  SPzp  (odpowiednio  art.  226  ust.  1  pkt  8 

NPzp) 

przez odrzucenie oferty, która zawiera ceny realnej umożliwiające realizację 

zamówienia i osiągnięcie zysku  

3)   czwarty 

– naruszenia art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp (odpowiednio art. 224 ust. 2 pkt 1 

NPzp)  przez  wezwanie 

odwołującego  do  wyjaśnienia  rażąco  niskiej  ceny 

zaoferowanej  w  ofercie  podczas  gdy  rozbieżności  pomiędzy  cenami  ofert  były 

oczywiste i nie wymagały wyjaśnień  

– nie zasługują na uwzględnienie.  

Izba 

stwierdziła, że art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp brzmi »W przypadku gdy cena całkowita 

oferty  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  […]  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny 

podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 

1  i  2  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert,  zamawiający  zwraca  się  

o  udzielenie  wyjaśnień,  o  których  mowa  w  ust.  1,  chyba  że  rozbieżność  wynika  z  okolicz-

ności  oczywistych,  które  nie  wymagają  wyjaśnienia«.  W  związku  z  tym,  że  cena  oferty 

odwołującego  była  niższa  o  33,09%  od  wartości  zamówienia,  powiększonej  o  należny 

podatek  od  towarów  i  usług  i  ustalonej  przez  zamawiającego  przed  wszczęciem 

postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 SPzp, zamawiający miał obowiązek zwrócić się do 

odwołującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny. Przyczyną zwrócenia się 

zamawiającego  do  odwołującego  o  udzielenie  wyjaśnień  były  więc  kwestie  arytmetyczne,  

a  nie  jakiekolwiek  inne  kwestie.  W  związku  z  tym  Izba  musi  stwierdzić,  że  zamawiający 

będąc  zobowiązanym  o  zwrócenie  się  do  wykonawcy  o  wyjaśnienie  ceny  dokonał  tego 

pismem  z  22.01.2021  r.  zgodnie  z  art.  90  ust.  1a  pkt  1  SPzp 

i  nie  naruszył  tą  czynnością 

żadnego przepisu, a zwłaszcza art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp.  

Zama

wiający  po  otrzymaniu  od  odwołującego  wyjaśnień  z  26.01.2021  r.  wezwał 

29.01.2012 r. odwołującego do dodatkowego wyjaśnienia samych wyjaśnień z 26.01.2021 r., 

w  szczególności  ze  względu  na  to,  że  w  wyjaśnieniach  z  26.01.2021  r.  znalazły  się 

rozbieżności. Zamawiający – po przeanalizowaniu wyjaśnień z 26.01.2021 r. i z 1.02.2021 r. 

odrzucił  ofertę  odwołującego  i  powiadomił  o  tym  odwołującego  pismem  z  5.02.2021  r.  

W  powiadomieniu  o  dorzuceniu  oferty 

odwołującego  zamawiający  wskazał,  że  wyjaśnienia 

ze  względu  na  znajdujące  się  w  nich  rozbieżności,  a  zwłaszcza  załączenie  do  kolejnych 

wyjaśnień  ofert  handlowych  z  tej  samej  daty  i  o  tych  samych  znakach  oraz  na  te  same 

urządzenia  odbiegały  od  siebie  znacznie  cenowo  (w  zasadzie  trzykrotna  różnica  w  cenie: 

około 400 000 zł i około 150 000 zł).  

Z  doświadczenia  życiowego  należy  stwierdzić,  że  takie  przedstawienie  wyjaśnień 

poziomu ceny może nie być wiarygodne, tym bardziej, że wykonawca, do którego zwrócił się 

zamawiający musi liczyć się z ciężarem gatunkowym takich wyjaśnień i że od tych wyjaśnień 

zależy czy oferta wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 

ust. 3 SPzp. Dlatego Izba 

nie może aprobować stanowiska odwołującego, który podszedł do 

wyjaśnień  ze  zbytnią  dezynwolturą  i  przedstawił  w  wyjaśnieniach  informacje  ogólne,  na  co 

nie  zwrócił  szczególnej  uwagi  zamawiający,  i  informacje  niewiarygodne  dotyczące  cen 

najistotniejszych urządzeń w przedmiocie zamówienia, które to informacje stały się powodem 

odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 4 SPzp. Z tej przyczyny Izba 

stwierdza

,  że  zamawiający  –  stykając  się  ze  zbyt  ogólnymi  wyjaśnieniami  i  do  tego 

wewnętrznie  sprzecznymi  oraz  opatrzonymi  dowodami  nie  wzbudzającymi  wiarygodności  – 

słusznie  odrzucił  ofertę  odwołującego  na  podstawie  art.  90  ust.  3  SPzp,  który  to  przepis 

brzmi  »Zamawiający  odrzuca  ofertę  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  lub  jeżeli 

dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  ze  złożonymi  dowodami  potwierdza,  że  oferta  zawiera 

rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia«.  Ponadto  oferta 

odwołującego, który  nie sprostał  ciężarowi  udzielenia wyjaśnień,  że jego oferta nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4  SPzp,  który  to 

przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] zawiera rażąco niską cenę lub koszt 

w stosunku do przedmiotu zamówienia«.  

Dlatego Izba 

nie może się przychylić do zarzutów od drugiego do czwartego naruszenia 

art. 90 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1a pkt 1 SPzp.  

W  ocenie  Izby  zarzut  pi

ąty  –  naruszenia  art.  92  ust.  1  pkt  3  SPzp  (brak  dosłownie 

brzmiącego  odpowiedniego  przepisu  w  NPzp)  przez  uzasadnienie  faktyczne  czynności 

odrzucenia  oferty 

odwołującego  w  sposób  nieprzejrzysty,  z  odniesieniem  się  jedynie  do 

części  twierdzeń  i  dowodów  przedstawionych  w  ramach  wyjaśnień  ceny  oferty  –  nie 

zasługuje na uwzględnienie.  

Izba  stwierdza,  że  w  piśmie  z  5.02.2021  r.,  zawiadamiającym  o  odrzuceniu  oferty 

odwołującego,  zamawiający  rzeczywiście  skupił  się  na  wykazaniu,  że  ze  względu  na  cenę 

oferty  odwołującego  niższą  cenę  o  33,09%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  VAT 

zamawiający  był  obowiązany  wezwać  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  i  dowodów 

dotyczącej  ceny  wyliczonej  w  ofercie,  zgodnie  z  art.  90  ust.  1a  pkt  1  SPzp.  Następnie 

zamawiający  oświadczył,  że  nie  może  przyjąć  za  wiarygodne  wyjaśnień  i  dowodów 

dotyczących  cen  ofertowych  dostawcy  odwołującego  oraz  nie  może  przyjąć  dodatkowego 

dowodu  (oferty  handlowej  innego  dostawcy),  gdyż  odwołujący  powinien  taki  dowód  złożyć 

już przy pierwszych wyjaśnieniach. Zamawiający zwrócił uwagę na złożenie dwóch ofert od 

tego  samego  dystrybutora,  z  tą  samą  datą  –  14.01.2021  r.  i  pod  tym  samym  numerem  – 

001 jednak różniących się znacznie cenowo. Dalej zamawiający stwierdził, że cyt. 

»taka rozbieżność cenowa oferowanych przez dostawcę urządzeń w tym samym dniu i pod 

tym  samym  numerem  oferty  handlowej  jest  niewiarygodna  i  nie  stanowi  rzetelnego 

wyjaśnienia elementów składowych ceny oferty wykonawcy«. Wobec tego Izba stwierdza, że 

zama

wiający  w  sposób  wystarczający  i  klarowny  wskazał  na  jakiej  podstawie  faktycznej 

dokonał odrzucenia oferty odwołującego.  

Z tego względu Izba nie może podzielić stanowiska odwołującego i musi oddalić zarzut 

piąty naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 SPzp.  

Ponadto 

odwołujący  z  ostrożności  procesowej  postawił  zarzut  szósty  naruszenia  art. 

15vb ust. 5 i 6  ustawy z dnia 2 marca 2020 r. 

o szczególnych rozwiązaniach związanych z 

zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz 

wy

wołanych  nimi  sytuacji  kryzysowych  przez  określenie  wymaganej  kwoty  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy  w  wysokości  10%  ceny  ofertowej  bez  podania  wymaganego 

uzasadnienia,  podczas  gdy  z  zarzucanego  przepisu  wynika,  że  z  uwagi  na  obowiązujący 

stan  epidemii, 

zamawiający  uprawniony  jest  do  wymagania  zabezpieczenia  należytego 

wykonania umowy na poziomie maksymalnie 5%.  

Izba 

stwierdza, że zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 2 i ust. 3 pkt 2 oraz art. 528 pkt 3 NPzp 

odwołanie  w  zakresie  treści  ogłoszenia  i  SIWZ  wnosi  się  w  terminie  5  dni  od  publikacji 

ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub zamieszczenia dokumentów zamówienia 

na  stronie  internetowej.  Jednak  wobec  zamieszczenia 

ogłoszenia  11.12.2020  r.,  które  to 

ogłoszenie  zostało  zamieszczone  ogłoszenie  o  zamówieniu  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych pod nrem 765688-N-2020 termin 

na wniesienie odwołania ubiegł 16.12.2020 r., 

a ponadto należało do tych czynności stosować art. 182 ust. 2 pkt 2 SPzp oraz art. 189 ust. 2 

pkt 3 SPzp, które brzmią:  

1)   art.  182 

ust.  2  pkt  2  SPzp  »Odwołanie  wobec  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu,  

a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także 

wobec  postanowień  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia,  wnosi  się  w  ter-

minie  […]  5  dni  od  dnia  zamieszczenia  ogłoszenia  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej 

–  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wy-

danych na podstawie art. 11 ust. 8

«;  

2)   art.  189 

ust.  2  pkt  3  SPzp  »  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  […] 

odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie«.  

– wobec tego odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego postanowień ogłoszenia lub SIWZ 

nie może zostać rozpoznane.  

Wreszcie w ocenie Izby zarzut pierwszy 

– naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 SPzp (odpowiednio 

art.  16  NPzp

)  przez  prowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

w  sposób  nie  zapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wyko

nawców i przejrzystości – nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż odwołujący nie poparł 

tego zarzutu żadnym uzasadnieniem i jako zarzut gołosłowny nie może zostać uwzględniony 

przez Izbę.  

Zamawiający  –  podczas  prowadzenia  postępowania  –  nie  naruszył  wskazanych  przez 

odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.  

Z tych 

względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.  

O kosztach  postępowania odwoławczego Izba  orzekła na  podstawie art. 557 i  art.  575 

ustawy  z  dnia  11  wr

ześnia  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  na  podstawie  §  2 

ust. 2 pkt 1

, § 5 ust. 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysok

ości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 

r.  poz.  2437),  zaliczając  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  uiszczoną 

przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  wynagrodzenie  i  wydatki  jednego 

pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych. 

Przewodniczący: 

………………………………